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Der Unter­richts­aus­fall an Schu­len ist seit län­ge­rer Zeit in fast allen Bun­des­län­dern ein Politikum.1 Land­tags­an­f­ra- gen kri­ti­sie­ren den Unter­richts­aus­fall als unzumutbar,2 die Unter­richts­aus­fall-Sta­tis­ti­ken der Kultusministerien3 wer­den, soweit über­haupt erho­ben, angezweifelt4 und besorg­te Eltern füh­ren mit ihren Kin­dern über den Unter­richts­aus­fall mitt­ler­wei­le Buch.
Der Unter­richts­aus­fall an Gym­na­si­en wird viel­fach als recht­lich nicht rele­van­te Fol­ge ver­fehl­ter Schul­po­li­tik abge- tan. Unter­richts­aus­fall ist aber dann nicht mehr ein bloß är- ger­li­ches Poli­ti­kum, wenn die betrof­fe­nen Schü­ler auf Grund eines unver­hält­nis­mä­ßi­gen und damit unzu­mut­ba- ren Unter­richts­aus­falls nicht jene Abitur­no­te und nicht jene Mög­lich­kei­ten des Hoch­schul­zu­gangs errei­chen, die ihnen bei ord­nungs­ge­mä­ßem Unter­richt mög­lich gewe­sen wären. Damit geht es im Fol­gen­den um die Ermög­li­chung eines chan­cen­glei­chen Hoch­schul­zu­gangs durch eine Orga­ni­sa­ti­on des Schul­un­ter­richts, der sich sei­ner­seits am Gebot der Chan- cen­gleich­heit ausrichtet.
Zu klä­ren ist zunächst, ob und in wel­chem Umfang es zu unver­hält­nis­mä­ßi­gem und unzu­mut­ba­rem Unter­richts- aus­fall kommt und wel­che bil­dungs­po­li­ti­schen Fol­gen mit ihm ver­bun­den sind (I.) Auf die­sem Hin­ter­grund wer­den Ver­fas­sungs­fra­gen eines Rechts auf Bil­dung (II., 1) kurz an- gespro­chen, um sodann ein sub­jek­tiv-öffent­li­ches Recht auf die Ertei­lung von Unter­richt in glei­cher Wei­se ent­sp­re- chend den Stun­den­plä­nen (II., 2) zu begrün­den. Der Schwer­punkt der Über­le­gun­gen zum Recht auf chan­cen- glei­chen Unter­richt liegt auf der Begrün­dung des Junk­tims vom Recht auf Chan­cen­gleich­heit im Unter­richt und dem
1 Die Aus­füh­run­gen beru­hen zum Teil auf einem Rechts­gut­ach­ten für eine Eltern­in­itia­ti­ve in Baden-Württemberg.
2 BW LT-Drs. 16/4642 vom 15.8.2018 zur sys­te­ma­ti­schen Erfas­sung des Unter­richts­aus­falls; NRW LT-Drs. 16/14986 vom 2. 5. 2017 zu Unter­richts­aus­fall und Stel­len­be­set­zun­gen; Brbg LT-Drs. 6/8059 vom 30. 1. 2018 zum Stun­den­aus­fall; Drs. der Ham­bur­ger Bür­ger- schaft 21/12803 vom 30. 4. 2018 zu Risi­ken und Neben­wir­kun­gen des Unter­richts­aus­falls an staat­li­chen Schulen.
3 Vgl. Fn. 6.
4 So titelt die FAZ in der Aus­ga­be für Hes­sen vom 25.4.2018: „Land-
tag strei­tet über Unter­richts­aus­fall“, https://www.faz.net/aktuell/ rhein­main/hes­si­sch­er­land­tag-strei­tet-ueber-unter­richt­s­aus- fall-15559655.html (abge­ru­fen am 25. 8. 2019). Oder ein Bei­spiel für eine Kon­tro­ver­se zwi­schen obers­ten Lan­des­be­hör­den: Der Lan­des­rech­nungs­hof von Schles­wig-Hol­stein hat dem Kul­tus­mi- nis­te­ri­um in einem Prüf­be­richt ver­fehl­te sta­tis­ti­sche Anga­ben über den Unter­richts­aus­fall vor­ge­wor­fen: https://landesrechnungshof- sh.de › file › bemerkungen_2012_tz12 (abge­ru­fen am 25.8.2019).
5 Hier­zu unter III.
Recht auf chan­cen­glei­chen Zugang zum Hoch­schul­stu­di­um sowie zur Berufs­aus­bil­dung. Das Recht auf Gleich­heit im Unter­richt ver­langt nicht, dass nicht ab und an Unter­richts- stun­den aus­fal­len dürf­ten. Zu bestim­men ist viel­mehr der nicht mehr ver­hält­nis­mä­ßi­ge und damit unzu­mut­ba­re Un- terrichtsausfall(II.,3).
Was nicht mög­lich ist, kann recht­lich auch nicht durch- gesetzt wer­den. Man­chen Unter­richts­aus­fall kann man nicht ver­hin­dern. Was aber zu ver­lan­gen ist: Vom Haus- haltsgesetzgeber,5 von den Kul­tus­mi­nis­te­ri­en und den Gym­na­si­en ist alles zu ver­an­las­sen, was einen den Stun­den- plä­nen wider­spre­chen­den und damit die Chan­cen­gleich- heit beein­träch­ti­gen­den Unter­richts­aus­fall ver­hin­dern kann (III.).
I. Der Unter­richts­aus­fall und sei­ne bil­dungs­po­li­ti- schen Folgen
In wel­chem Umfang Unter­richts­stun­den an Gym­na­si­en aus­fal­len, ist von Bun­des­land zu Bun­des­land ver­schie­den. Wenn an die­ser Stel­le aus­führ­li­cher auf den Unter­richt­s­aus- fall in Baden-Würt­tem­berg ein­ge­gan­gen wird (1.), so ist dies der hier beson­ders guten Daten­ba­sis geschul­det. In eini­gen ande­ren Bun­des­län­dern bestehen über die Jah­re hin­weg ver­gleich­ba­re Ausfallzahlen.6 Dass der Unter­richts­aus­fall bil­dungs­po­li­tisch und für die rea­le Ver­wirk­li­chung von Chan­cen­gleich­heit eine gra­vie­ren­de Fehl­ent­wick­lung ist, ist bis­lang von den Kul­tus­mi­nis­te­ri­en, aber auch vom Haus- halts­ge­setz­ge­ber offen­sicht­lich nicht hin­rei­chend gewür- digt wor­den (2.).
6 Eini­ge Pro­zent­zah­len des Unter­richts­aus­falls aus den nicht immer ver­gleich­ba­ren sta­tis­ti­schen Anga­ben der ein­zel­nen Bun­des­län­der mögen genü­gen: In Bre­men fiel im Zeit­raum vom August 2018
bis Janu­ar 2019 3, 8 % des Unter­richts aus, 7,5 % des Unter­richts wur­de ver­tre­ten oder durch Selbst­stu­di­um ersetzt (https://www. bildung.bremen.de/vertretung_und_unterrichtsausfall-4378; abge- rufen am 25.8.2019). In Ham­burg konn­te im Halb­jahr 2016/2017 nur 85 % des Unter­richts nach Plan erteilt wer­den (Bür­ger­schafts- druck­sa­che 21/12803 vom 30.4.2018, Anla­ge 2). In Thüringen
fiel laut Rech­nungs­hof­be­richt von 2013 4,4 % des Unter­richts ersatz­los aus und 5,4 % wur­de fach­fremd ver­tre­ten (https://www. thueringer-rechnungshof.de/files/1584E80E375/2013_02_sonder- bericht_2609.pdf (abge­ru­fen am 25.8.2019). In Ber­lin fie­len im Schul­jahr 2016/2017 11,2 % des Unter­richts aus, wobei 9 % des aus­ge­fal­le­nen Unter­richts durch Ver­tre­tungs­kräf­te bestrit­ten wur- de: Senats­ver­wal­tung für Bil­dung, Jugend und Fami­lie, Blick­punkt Schu­le. Schul­jahr 2017/2018, S. E 1, 2; ein ver­gleich­ba­rer Pro­zent- satz an Unter­richts­aus­fall und Ver­tre­tungs­un­ter­richt ergibt sich für das Land Bran­den­burg (LT-Drs. 6/8926 vom 11.6.2018, S. 1).
Tho­mas Würtenberger
Unter­richts­aus­fall und chan­cen­glei­cher Hochschulzugang
Ord­nung der Wis­sen­schaft 2019, ISSN 2197–9197

216 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2019), 215–226
1. Der Unterrichtsausfall
Wen­den wir uns bei­spiel­haft dem Unter­richts­aus­fall an Gym­na­si­en in Baden-Würt­tem­berg zu. Im Jahr 2018 hat sich das Kul­tus­mi­nis­te­ri­um dazu ent­schlos­sen, den Unter­richts­aus­fall an Schu­len durch eine „Voll­erhe­bung an den öffent­li­chen Schu­len in Baden-Würt­tem­berg“ im Zeit­raum vom 11. – 15. Juni 2018 zu erfas­sen. Für die all- gemein bil­den­den Gym­na­si­en erga­ben sich:
— Unter­richts­aus­fall 6,6 %
— Abwe­sen­heit der ori­gi­när zustän­di­gen Lehrkraft
12, 7 %
— Ver­tre­tun­gen 6,1 %7
Die zwei­te vom Kul­tus­mi­nis­te­ri­um durchgeführte
„Voll­erhe­bung an den öffent­li­chen Schu­len in Baden- Würt­tem­berg“ im Zeit­raum vom 12. – 16. Novem­ber 20188 zeigt für die all­ge­mein bil­den­den Gym­na­si­en ein etwas posi­ti­ve­res Bild:
— Unter­richts­aus­fall 4,9 %
— Abwe­sen­heit der ori­gi­när zustän­di­gen Lehrkraft
9,8 %
— Ver­tre­tun­gen 4,8 % DieseStatistikunterscheidet,wiedieStatistikenanderer
Bun­des­län­der, zwar zwi­schen völ­li­gem Unter­richts­aus­fall und Unter­richt durch eine Vertretungskraft.9 Gleich­wohl ist aber dem Unter­richts­aus­fall in aller Regel der Unter­richt in Abwe­sen­heit der ori­gi­när zustän­di­gen Lehr­kraft zuzu­rech- nen. Ein Unter­richt in Abwe­sen­heit der ori­gi­när zustän­di- gen Lehr­kraft ist einem Unter­richts­aus­fall (fast) gleich zu set­zen. Bei einer Ver­tre­tungs­stun­de man­gelt es an der Kon- tinui­tät der Ver­mitt­lung des Stof­fes, an der Kennt­nis der Stär­ken und Schwä­chen der jewei­li­gen Schü­ler und der Klas­se ins­ge­samt sowie oft auch an der Beherr­schung des ent­spre­chen­den Fächerkanons.
Die sta­tis­ti­schen Anga­ben, die die Kul­tus­mi­nis­te­ri­en ver­öf­fent­li­chen, sind ledig­lich Mit­tel­wer­te. Es gibt aufs Gan- ze gese­hen im jewei­li­gen Bun­des­land immer Gym­na­si­en, an denen nur wenig Unter­richt aus­fällt, und umge­kehrt, an denen beson­ders viel Unter­richt aus­fällt. Wie die Sprei­zung zwi­schen­Gym­na­si­en­mi­t­ex­trem­we­ni­gund­ex­trem­ho­hem Unter­richts­aus­fall aus­sieht, ist den Kul­tus­ver­wal­tun­gen be- kannt, ent­spre­chen­de Daten sind aber bis­lang kaum zu- gänglich.10 Nach Erhe­bun­gen des Unter­richts­aus­falls an
7 Die von der ARGE Stutt­gart mit Geneh­mi­gung des Kul­tus­mi­nis- teri­ums erho­be­nen Daten lie­gen jedoch deut­lich höher: 13,5 % der Unter­richts­stun­den fie­len aus oder wur­den durch Ver­tre­tun- gen erteilt (BW LT-Drs. 16/4642, S. 2).
8 https://km-bw.de/site/pbs-bw-new/get/documents/KULTUS. Dach­man­dan­t/­KUL­TUS/KM-Home­pa-pa-ge/­Pres­se­mit­tei­lun­gen/ Pressemitteilungen%202019/2019%2001%2014%20Zweite%20 Vollerhebung%20-%20Anlage%20Auswertung%20Unterrichts- ausfall.pdf (abge­ru­fen am 29.8.2019).
ein­zel­nen Gym­na­si­en spricht alles dafür, dass es Gym­na­si- en mit hohem Unter­richts­aus­fall weit über dem jeweils er- mit­tel­ten Mit­tel­wert gibt. Wenn das Mit­tel von Unter­richts- aus­fall und Ver­tre­tungs­un­ter­richt in einem Bun­des­land bei etwa 10% der obli­ga­to­ri­schen Unter­richts­stun­den liegt, dann gibt es dort in der Regel Gym­na­si­en, an denen bis zu 15 % oder mehr kein Unter­richt durch die zustän­di­ge und ent­spre­chend qua­li­fi­zier­te Lehr­kraft stattfindet.
Nicht nur der Unter­richts­aus­fall an Gym­na­si­en wird mit sta­tis­ti­schen Mit­tel­wer­ten ver­nied­licht. Die Unter­richts- aus­fall-Sta­tis­ti­ken an einem ein­zel­nen Gym­na­si­um zei­gen eben­falls nur Mit­tel­wer­te. An den jewei­li­gen Gym­na­si­en gibt es ein­zel­ne Fächer mit deut­lich höhe­rem Unter­richts- aus­fall. An einem Gym­na­si­um mit einem Mit­tel­wert des Unter­richts­aus­falls von 10 % ist ein Unter­richts­aus­fall von über 20% in einem ein­zel­nen Fach kein Ein­zel­fall, wie eini­ge der von Eltern mit ihren Schü­lern geführ­ten Unter­richts- aus­fall-Sta­tis­ti­ken zeigen.
2. Fol­gen des Unterrichtsausfalls
Die Fol­gen von Unter­richts­aus­fäl­len und von nicht hin- rei­chend qua­li­fi­zier­tem Ver­tre­tungs­un­ter­richt in der vor­ste­hend dar­ge­leg­ten Grö­ßen­ord­nung las­sen sich nicht verharmlosen:
a) Gra­vie­ren­de Defi­zi­te beim Aus­schöp­fen des indi­vi­du­el- len Bil­dungs­po­ten­ti­als und der Bildungsressourcen
Wenn wegen der Unter­richts­aus­fäl­le und des vertre- tungs­wei­sen Unter­richts das G 8 fast zu einem G 7 bzw. das G 9 zu einem G 8 wird, lei­det die Qua­li­tät gym­na­sia- ler Aus­bil­dung. Man wird kaum behaup­ten kön­nen, dass das Errei­chen der recht­lich defi­nier­ten Unter­richts­zie­le auch dann mög­lich sei, wenn (fast) ein gan­zes Jahr regu- lären Gym­na­si­al­un­ter­richts entfällt.
Es lei­det nicht nur die Qua­li­tät der gym­na­sia­len Aus- bil­dung ins­ge­samt. Eben­so lei­det die Qua­li­tät der Aus- bil­dung in ein­zel­nen Fächern. Wenn wäh­rend eines Halb­jah­res 20% des Unter­richts zum Bei­spiel im Fach Deutsch aus­fällt, las­sen sich die im Deutsch­un­ter­richt zu ver­mit­teln­den Kennt­nis­se, Fähig­kei­ten struk­tu­rier­ter Gedan­ken­füh­rung in Schrift und Wort sowie beson­de­re Aus­drucks­for­men nur sehr begrenzt und lücken­haft vermitteln.
9
10
Ähn­lich die sta­tis­ti­schen Anga­ben der meis­ten Bun­des­län­der, wie zum Bei­spiel die Ber­li­ner Sta­tis­tik für das Schul­jahr 2016/2017: Ver­tre­tungs­un­ter­richt 9 %, Aus­fall von Unter­richt 2,2 % (Senats- ver­wal­tung für Bil­dung, Jugend und Fami­lie, Blick­punkt Schu­le. Schul­jahr 2017/2018, S. E 1, 2).
Nur in weni­gen Bun­des­län­dern wird der Unter­richts­aus­fall auch bezo­gen auf ein­zel­ne Gym­na­si­en veröffentlicht.Hier zeigt sich eine erheb­li­che Sprei­zung zwi­schen den vom Unter­richts­aus­fall weit­ge­hend ver­schon­ten und beson­ders belas­te­ten Gymnasien.

Wür­ten­ber­ger · Unter­richts­aus­fall und chan­cen­glei­cher Hoch­schul­zu­gang 2 1 7
Ein erheb­li­cher Unter­richts­aus­fall führt not­wen­di- ger­wei­se dazu, dass die hier­von betrof­fe­nen Schü­ler schlech­ter als ande­re Schü­ler mit regu­lä­rem Unter­richt in ihrer Per­sön­lich­keits­ent­wick­lung geför­dert und auf das Berufs­le­ben vor­be­rei­tet wer­den. Dies wie­der­um führt zu Leis­tungs­de­fi­zi­ten, die sich in ihren Schul­no­ten nie­der- schlagen.11 Ein unver­hält­nis­mä­ßi­ger und damit unzu- mut­ba­rer Unter­richts­aus­fall ver­stößt damit gegen das Gebot der Chan­cen­gleich­heit, das zu beach­ten ist, wenn der Schul­un­ter­richt der Per­sön­lich­keits­ent­wick­lung und der Vor­be­rei­tung auf das Berufs­le­ben dient. Den einen Schü­lern den hier­für recht­lich vor­ge­se­he­nen Unter­richt zu bie­ten, ande­ren Schü­lern aber zu ver­sa­gen, ist ein Ver­stoß gegen die vom Staat in einer bür­ger­li­chen Ge- sell­schaft zu för­dern­de Ega­li­tät bür­ger­li­cher Bil­dung und Ausbildung.12
Um es auf eine ein­fa­che je-des­to-For­mel zu brin­gen: Je mehr Unter­richts­aus­fall in der Schul­zeit statt­fin­det, des­to gerin­ger sind die Chan­cen des Schü­lers, in den durch den Schul­un­ter­richt zu ver­mit­teln­den bil­dungs- poli­ti­schen Zie­len geför­dert zu werden.
Blickt man ins­be­son­de­re auf die Abitur­prü­fung in den ein­zel­nen Prü­fungs­fä­chern: Durch Beschlüs­se der Kul­tus­mi­nis­ter­kon­fe­renz ist fest­ge­legt, was im Abitur mit wel­chem Leis­tungs­pro­fil zu prü­fen ist. Die­ses Leis- tungs­pro­fil lässt sich nur man­gel­haft errei­chen, wenn zum Bei­spiel an einem Gym­na­si­um inner­halb eines Halb­jah­res mehr als 8 % des Unter­richts oder in einem Kern­fach in den Klas­sen vor dem Abitur teil­wei­se 15% des Unter­richts aus­ge­fal­len oder von nicht aus­rei­chend qua­li­fi­zier­ten Lehr­kräf­ten ver­tre­ten wor­den ist.
Kon­se­quenz ist, dass eine Kohor­te von Schü­lern die Hoch­schul­rei­fe zwar erreicht, deren Schul­un­ter­richt aber an der­art gra­vie­ren­den Aus­fäl­len gelit­ten hat, dass ihr Bil­dungs­po­ten­ti­al wegen des Man­gels an chancenglei-
11 Mer­kens, in: Bellmann/Merkens (Hrsg.), Bil­dungs­ge­rech­tig­keit als Ver­spre­chen, 2019, S. 188 ins­be­son­de­re zur Kor­re­la­ti­on von Ver­tre­tungs­un­ter­richt und Leis­tungs­ni­veau der Schü­ler. In der Bil­dungs­for­schung wird aller­dings auch eine zurückhalten-
dere Wür­di­gung der Fol­gen des Unter­richts­aus­falls ver­tre­ten: Bestrit­ten wird, dass ein „linea­rer Zusam­men­hang zwi­schen der tat­säch­li­chen Unter­richts­zeit und dem Lern­er­folg der Schü­le­rin- nen und Schü­ler ver­mit­telt über die akti­ve Lern­zeit besteht“. Man meint, „der Lern­er­folg der Schü­le­rin­nen und der Schü­ler (hän­ge) von der Qua­li­tät des Unter­richts­an­ge­bots sowie der indi­vi­du­el­len Nut­zung die­ses Ange­bots durch die Schü­le­rin­nen und Schü­ler ab und somit nur mit­tel­bar von der tat­säch­li­chen Unter­richts­zeit“ (Bellenberg/Reintje, Mög­lich­kei­ten einer Ermitt­lung des Unter- richts­aus­falls an den Schu­len in Nord­rhein-West­fa­len, Gut­ach­ten im Auf­trag des Minis­te­ri­ums für Schu­le und Wei­ter­bil­dung NRW, 2013, S. 7; https://www.schulministerium.nrw.de/docs/bp/ Minis­te­ri­um­/­Ser­vice­/­Schul­sta­tis­ti­k/­Sons­ti­ge-Sta­tis­ti­ken/­Gut­ach- ten_Ermittlung_Unterrichtsausfall.pdf, abge­ru­fen am 27.8.2019). Die bil­dungs­po­li­ti­schen Fol­gen von Unter­richts­aus­fall der­art her­un­ter­zu­spie­len, ist mög­li­cher­wei­se dem Auf­trag­ge­ber des Gut-
chem Schul­un­ter­richt nicht annä­hernd aus­ge­schöpft wor­den ist.
Die gesamt­ge­sell­schaft­li­chen nega­ti­ven Fol­gen die­ses Ver­sa­gens der Schul- und Bil­dungs­po­li­tik sind bekannt. Män­gel im Bil­dungs­sys­tem haben nega­ti­ve Aus­wir­kun- gen nicht nur auf die öko­no­mi­sche und gesamt­ge­sell- schaft­li­che Ent­wick­lung, son­dern auch auf die Ver­wirk- lichung per­sön­li­cher Lebensentwürfe.
b) Zur dis­kri­mi­nie­ren­den Wir­kung von Unter­richt­s­aus- fall
Zwi­schen Unter­richts­aus­fall und Lern- bzw. Bil­dungser- folg besteht, um es zu wie­der­ho­len, ein nega­ti­ver Kau­sal- zusammenhang.13 Der Unter­richts­aus­fall in den Kern­fä- chern hat für den Schü­ler zur Fol­ge, dass er sei­ne Bil- dungs­mög­lich­kei­ten nicht wie bei rechts­kon­for­mem Unter­richt wahr­zu­neh­men vermag.
Durch den Min­der­un­ter­richt ist er in sei­nem Recht auf glei­chen Unter­richt und glei­che (Berufs-)Bildungs- mög­lich­kei­ten, wie sie die Schü­ler sei­ner Jahr­gangs­stu­fe erhal­ten, diskriminiert.
Ins­be­son­de­re kor­re­liert der Unter­richts­aus­fall bereits ab der Klas­se 10 mit den Leis­tun­gen, die im Abitur er- bracht wer­den. Je höher der Pro­zent­an­teil an Unter- richts­aus­fall oder nicht qua­li­fi­zier­ter Unter­richts­vertre- tung ist, des­to schlech­ter sind die Leis­tun­gen im Abitur und kon­se­quen­ter Wei­se auch die Abitur­no­te. Der Schü- ler kann im Abitur nicht das Leis­tungs­ni­veau und nicht den Noten­schnitt errei­chen, den er ohne Unter­richt­s­aus- fall hät­te errei­chen kön­nen. Dies betrifft ins­be­son­de­re die Fächer, bei denen die Auf­ga­ben zen­tral gestellt und auch zen­tral korrigiert14 wer­den. Bei der zen­tra­len Be- wer­tung die­ser Arbei­ten kann und darf nicht auf den Unter­richts­aus­fall an einer Schu­le Rück­sicht genom­men werden.
ach­tens geschul­det, der wegen des Umfangs des Unter­richt­s­aus- falls immer wie­der öffent­lich kri­ti­siert wur­de. Davon abge­se­hen sind die The­sen von Bel­len­berg und Reint­je nicht schlüs­sig. Wenn es rich­tig ist, dass der Lern­er­folg von der Qua­li­tät des Unter­richts abhängt, ist der Lern­er­folg gleich Null, wenn über­haupt kein Unter­richt statt­fin­det, oder deut­lich geschmä­lert, wenn ein wenig qua­li­fi­zier­ter Ver­tre­tungs­un­ter­richt ange­bo­ten wird. Die Rela­ti­on zwi­schen Unter­richts­aus­fall und Lern­er­folg lässt sich also nicht anzwei­feln. So müs­sen die Autoren bei der Aus­wer­tung der von ihnen refe­rier­ten inter­na­tio­na­len Stu­di­en denn auch ein­räu­men, dass der Unter­richts­aus­fall neben ande­ren Fak­to­ren zum Absin- ken des Leis­tungs­ni­veaus beiträgt.
12 Zur Gleich­heit als Leit­prin­zip der gesam­ten Rechts­ord­nung: Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 33. Aufl. 2018, § 23 Rn. 1 ff.; Zip­pe­li­us, Recht und Gerech­tig­keit in der offe­nen Gesell­schaft, 2. Aufl. 1996, Kap. 26.
13 For­kel, Unter­richts­aus­fall als Rechts­pro­blem, SächsVBl. 2010, 282 sowie die Nachw. in Fn. 11.
14 Etwa durch einen neu­tra­len Zweitkorrektor.

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Schü­ler aus bil­dungs­fer­ne­ren Fami­li­en wer­den durch den Unter­richts­aus­fall dop­pelt dis­kri­mi­niert. Ihnen fehlt jene Unter­stüt­zung, die Kin­der aus bil­dungs­na­hen Fami­li- en in der­ar­ti­gen Situa­tio­nen erfah­ren können.15
c) Zu Ein­wän­den gegen die nega­ti­ven Fol­gen von Unterrichtsausfall
Den hier skiz­zier­ten nega­ti­ven Fol­gen von Unter­richts- aus­fall könn­te man ent­ge­gen­hal­ten, dass die in der Klas- se 10 (und auch in frü­he­ren Klas­sen) des Gym­na­si­ums erreich­ten Noten für die Bil­dung der Abitur­no­te nicht rele­vant sei­en. Es feh­le damit an einem recht­li­chen Inte- res­se an chan­cen­glei­chem Unter­richt in die­ser Unter- richts­stu­fe, ein Unter­richts­aus­fall sei damit recht­lich irrelevant.
Die­ser Ein­wand kann nicht über­zeu­gen: Denn wo die Grund­la­gen in den im Abitur zu prü­fen­den Fächern nicht ent­spre­chend den jewei­li­gen Stun­den­plä­nen gelegt sind, muss in den bei­den Jah­ren vor dem Abitur jenes an Grund- lagen ver­mit­telt wer­den, wor­auf der wei­ter­füh­ren­de Unter- richt nach den Lehr­plä­nen auf­zu­bau­en hat. Wo nicht auf den nach den Lehr­plä­nen vor­ge­schrie­be­nen und erwor­be- nen Vor- und Grund­kennt­nis­sen auf­ge­baut wer­den kann, ist der Unter­richt zwei Jah­re vor dem Abitur defi­zi­tär. Denn wenn in den Abitur­klas­sen aus­ge­fal­le­ner Unter­richt nach- geholt wer­den muss, las­sen sich nicht die Leis­tun­gen erzie- len, die bei ord­nungs­ge­mä­ßem Unter­richt in frü­he­ren Klas- sen mög­lich waren.
Dem Recht auf chan­cen­glei­chen Unter­richt lässt sich, so ein wei­te­rer mög­li­cher Ein­wand, auch nicht ent­ge­genhal- ten, dass der Schü­ler wegen des hohen Maßes an Unter- richts­aus­fall in sei­nem Bun­des­land nicht in sei­nem Recht auf chan­cen­glei­chen Unter­richt dis­kri­mi­niert wer­de. Denn es gäbe in sei­nem Bun­des­land eine Viel­zahl von Schü­lern in ver­gleich­ba­rer Situa­ti­on. Weil es an ein­zel­nen Gym­na­si­en und in ein­zel­nen Abitur­fä­chern eine erheb­li­che Sprei­zung zwi­schen regu­lär erteil­tem Unter­richt und Unter­richt­s­aus- fall gäbe, wür­de es kein Recht auf Chan­cen­gleich­heit durch Ertei­lung des recht­lich vor­ge­se­he­nen Unter­richts geben. Es ist ver­fehlt, die Fak­ti­zi­tät des Unter­richts­aus­falls der Gleich- heits­prü­fung zu Grun­de zu legen. Bezugs­rah­men der Gleich­heits­prü­fung kann ledig­lich die recht­lich fest­ge­setz­te Zahl von Unter­richts­stun­den in ein­zel­nen Fächern sein. Der recht­li­chen Ver­pflich­tung zur Orga­ni­sa­ti­on eines chan- cen­glei­chen Unter­richts kann sich die Kul­tus­ver­wal­tung nicht durch Ver­weis auf Unter­richts­aus­fäl­le entziehen.16
15 Bren­ner, in: Bellmann/Merkens (Hrsg.), Bil­dungs­ge­rech­tig­keit als Ver­spre­chen, 2019, S. 36 f.
16 Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 33. Aufl. 2018, § 23 Rn 70 f. zur Fra­ge der Gleich­be­hand­lung im Unrecht.
17 BVerfGE 147, 253 ff.
d) Dis­kri­mi­nie­rung wegen der Ver­ga­be von Stu­di­en- plät­zen nach der Abiturbestenquote
Im Aus­wahl­ver­fah­ren der Hoch­schu­len wer­den Stu­di­en- plät­ze zum Teil nach der Abitur­bes­ten­quo­te ver­ge­ben. Auch nach dem drit­ten nume­rus clau­sus-Urteil des Bun- desverfassungsgerichts17 erfolgt die Ver­ga­be eines Teils der Stu­di­en­plät­ze in zulas­sungs­be­schränk­ten Fächern nach wie vor nach der Abiturbestenquote.18 Dies ist in § 11 der „Ver­ord­nung über die zen­tra­le Ver­ga­be von Stu­di- enplät­zen durch die Stif­tung für Hoch­schul­zu­las­sung (Ver­ga­be­VO Stif­tung)“ geregelt:
§ 11 Aus­wahl in der Abiturbestenquote
(2) 1 Für die Beset­zung der Stu­di­en­plät­ze in der Abitur- bes­ten­quo­te wer­den so vie­le Bewer­be­rin­nen und Be- wer­ber aus­ge­wählt, wie ins­ge­samt in die­ser Quo­te Stu- dien­plät­ze zu ver­ge­ben sind. 2 Die Aus­wahl erfolgt nach Absatz 3 bis 5; dabei wer­den §§ 12 und 13 ange­wen­det. (3) 1 Die Rang­fol­ge wird durch die nach Anla­ge 2 ermit- tel­te Durch­schnitts­no­te bestimmt. 2 Eine Gesamt­no­te gilt als Durch­schnitts­no­te nach Satz 1.
(4) Wer kei­ne Durch­schnitts­no­te nach­weist, wird hin­ter die letz­te Bewer­be­rin und den letz­ten Bewer­ber mit fest­stell­ba­rer Durch­schnitts­no­te eingeordnet.
(5) Wer nach­weist, aus in der eige­nen Per­son lie­gen­den, nicht selbst zu ver­tre­ten­den Grün­den dar­an gehin­dert gewe­sen zu sein, eine bes­se­re Durch­schnitts­no­te zu er- rei­chen, wird auf Antrag mit der bes­se­ren Durch- schnitts­no­te berücksichtigt.
Die Kul­tus­mi­nis­ter­kon­fe­renz hat beschlos­sen, die Abi- tur­bes­ten­quo­te von 20 auf 30 Pro­zent zu erhö­hen, weil der Abitur­no­te wird nach vor eine hohe Pro­gno­se­kraft für den Stu­di­en­erfolg attes­tiert wird. Um unter ver­gleich­ba­ren Un- ter­richts­be­din­gun­gen die indi­vi­du­ell best­mög­li­che Abitur- note und Abitur­bes­ten­quo­te errei­chen zu kön­nen, bedarf es in dem jewei­li­gen Bun­des­land eines Unter­richts, der in den Abitur­fä­chern für alle Schü­ler in glei­cher Stun­den­zahl er- folgt und damit das Gebot der Chan­cen­gleich­heit verwirklicht.
In die­sem Kon­text stellt sich die wei­te­re Fra­ge: Ent­fällt die Benach­tei­li­gung des Schü­lers beim Errei­chen der für ihn best­mög­li­chen Abitur­no­te dadurch, dass nach § 11 Abs. 5 der „Ver­ord­nung über die zen­tra­le Ver­ga­be von Stu­di­en­plät­zen durch die Stif­tung für Hoch­schul­zu­las­sung (Ver­ga­be­VO Stif-
18 Hier­zu Brehm Kon­se­quen­zen der Ent­schei­dung des Bun­des- ver­fas­sungs­ge­richts zum Drit­ten Nume­rus-Clau­sus-Urteil vom 19.12.2017 aus anwalt­li­cher Sicht, Ord­nung der Wis­sen­schaft (OdW), 2019, 36, 37 (zur Abiturbestenquote).

Wür­ten­ber­ger · Unter­richts­aus­fall und chan­cen­glei­cher Hoch­schul­zu­gang 2 1 9
tung)“ berück­sich­tigt wird, dass er wegen Unter­richts­aus­falls mit einer bes­se­ren Durch­schnitts­no­te zu bewer­ten ist.19 Ob sich der Schü­ler mit einem ent­spre­chen­den Antrag im Ver­fah- ren der Ver­ga­be von Stu­di­en­plät­zen durch­zu­set­zen ver­mag, ist frag­lich. Von der Recht­spre­chung wer­den hohe Anfor­de- run­gen an die Begründ­etheit eines der­ar­ti­gen Antrags gestellt:
„Die hier auf­ge­wor­fe­ne Pro­ble­ma­tik der Anfor­de­run­gen an Anträ­ge auf Ver­ga­be eines Stu­di­en­plat­zes inner­halb der Kapa­zi­tät ist näm­lich dadurch geprägt, dass der Stu­di­en- platz­be­wer­ber grund­sätz­lich nur zum Zug kom­men kann, wenn es ihm gelingt, einen der sonst nach den maß­geb­li- chen Kri­te­ri­en aus­zu­wäh­len­den Bewer­ber zu ver­drän­gen. Hier­aus schluss­fol­gert die Recht­spre­chung in Bezug auf die in Fäl­len des Nach­teils­aus­gleichs vor­zu­neh­men­de Prü- fung, dass eine stren­ge Betrach­tungs­wei­se gebo­ten ist, eben weil jeder Nach­teils­aus­gleich zuguns­ten eines Stu­di- enbe­wer­bers das Teil­ha­be­recht eines Ande­ren aus den
Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG verdrängt“.20
Es besteht also immer­hin die abs­trak­te Mög­lich­keit, eine Auf­bes­se­rung der Abitur­durch­schnitts­no­te im Ver­fah­ren der Stu­di­en­platz­ver­ga­be zu errei­chen. Ob über­haupt sowie in wel- chem Zeit­raum unter Inan­spruch­nah­me gericht­li­chen Rechts- schut­zes dies dem Schü­ler gelingt, ist nicht vor­her­zu­sa­gen. Die Aus­gleichs­mög­lich­kei­ten bei der Berech­nung der Abitur­bes- ten­quo­te neh­men dem Schü­ler nicht das Rechts­schutz­be­dürf- nis dahin­ge­hend, einen Anspruch auf Unter­richt ohne unzu- mut­ba­rem Unter­richts­aus­fall gericht­lich durchzusetzen.
II. Ver­fas­sungs­recht­li­che Garan­tie eines hin­rei­chen­den und im Umfang für alle Schü­ler im wesent­li­chen glei- chen Unterrichts
Der vor­ste­hend beschrie­be­ne erheb­li­che Unter­richts­aus­fall ver­stößt gegen die ver­fas­sungs­recht­li­che Garan­tie eines hin­rei­chen­den und im Umfang für alle Schü­ler im wesent- lichen glei­chen Unter­richts. Das Recht auf Bil­dung und Aus­bil­dung (1.) umfasst einen Anspruch auf glei­che Ertei-
19 Zu den Anfor­de­run­gen ent­spre­chen­der, von der Schu­le zu ers­tel- len­der Gut­ach­ten: https://zv.hochschulstart.de/index.php?id=321 (abge­ru­fen am 26. 8. 2019).
20 OVG Saar­lou­is, Beschluss vom 29.10.2015, Az 1 B 189/15, Rn. 10 f., juris
21 BVerfGE 45, 400, 417; BVerfG‑K NVwZ 2018, 728 Rn. 25; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 26. April 1995 – 19 B 765/95, Rn. 3, juris zu einem Anspruch des Schü­lers auf Erzie­hung und Bil­dung nach Art. 8 Abs. 1 S. 1 Verf NRW.
22 BVerw­GE 47, 201; BVerw­GE 56,155, 158
23 Badu­ra, in: Maunz/Dürig, Grund­ge­setz-Kom­men­tar, 84. EL
August 2018, Art. 7 GG Rn. 3.
24 Ver­tie­fend Sachs, Aus­wir­kun­gen des all­ge­mei­nen Gleichheits-
sat­zes auf die Teil­rechts­ord­nun­gen, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.),
lung von Unter­richt, wie er in den Stun­den­plä­nen der Gym- nasi­en vor­ge­se­hen ist (2.).
1. Das Recht der Schü­ler auf Bildung
a) Zum ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz eines Rechts auf Bil- dung
Anders als man­che Lan­des­ver­fas­sun­gen regelt das Grund­ge­setz kein Recht auf Bil­dung. Die Exis­tenz eines aus dem all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­recht (Art. 2 Abs. 1 GG) und aus der Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) abzu­lei­ten­den „Rechts auf Bil­dung“ ist von der Recht­spre­chung des Bun- des­ver­fas­sungs­ge­richts bis­lang offen­ge­las­sen worden.21 In Lite­ra­tur und Rechtsprechung22 wird ein Recht auf Bil­dung ten­den­zi­ell bejaht. Nach Badu­ra sind die Schü­ler „mit ih- rem Per­sön­lich­keits­recht und dem „Recht auf Bil­dung“ der sub­jek­ti­ve Ori­en­tie­rungs­maß­stab des kom­ple­xen Rechts­ge- bil­des Schu­le, des Unter­richts und der schu­li­schen Erziehung“.23
Das im Per­sön­lich­keits­recht und in der Berufs­frei­heit wur­zeln­de Recht auf Bil­dung besteht nach über­wie­gen­der Ansicht aller­dings nur für den glei­chen Zugang24 zu den staat­li­chen Bildungseinrichten.25 Es dient ledig­lich der „Start­gleich­heit“ bei der Ver­wirk­li­chung des Rechts auf Chancengleichheit.26
Grund für die­se Begren­zung eines Rechts auf Bil­dung ist: Der Lan­des­ge­setz­ge­ber hat einen erheb­li­chen, aller­dings nicht unbe­grenz­ten Gestal­tungs­spiel­raum bei der Fest­le- gung der Schul­form, der Unter­richts­zie­le und der Ver­tei- lung der Stun­den­de­pu­ta­te auf ein­zel­ne Fächer. In wel­cher Wei­se und in wel­chem Umfang in den ein­zel­nen Bun­des- län­dern das Recht auf Bil­dung wahr­ge­nom­men wer­den kann, wird durch par­la­ments­be­schlos­se­ne Geset­ze vor allem im Bil- dungs- sowie im Schul­recht geregelt.
b) Recht auf glei­che Per­sön­lich­keits­ent­fal­tung im Bereich der Bildung
Ande­res gebie­tet jedoch das Recht auf glei­che Per­sön- lich­keits­ent­fal­tung im Bereich der Bil­dung, wenn bil- dungs- und schul­recht­li­che Rege­lun­gen bestehen. Wenn
Hand­buch des Staats­rechts, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 183 Rn. 156 ff.; Badu­ra, in: Maunz/Dürig, Art. 7 GG Rn. 2: Recht auf Bil­dung als ein den Gesetz­ge­ber ver­pflich­ten­des Ver­fas­sungs- pro­gramm; nach Murs­wiek, in: Sachs (Hrsg.), Grund­ge­setz­kom- men­tar, Art. 2 GG Rn. 111 kann ein Recht auf Bil­dung allein aus dem Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG fol­gen, also aus einer glei­chen Teil­ha­be an den staat­li­chen Bildungseinrichtungen.
25 So Stüer, Recht auf unver­kürz­ten Unter­richt, RdJB 1986, 282 ff.; Badu­ra, in: Maunz/Dürig, Grund­ge­setz-Kom­men­tar, 84. EL August 2018, Art. 7 GG Rn. 5; vgl. auch Achil­les, PdK He G1. Umfang des Unter­richts­an­spruchs, Zif­fer 3.1.
26 Kirch­hof, Art. All­ge­mei­ner Gleichhheits­satz, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), Hand­buch des Staats­rechts, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010, § 181 Rn. 187 mit Nachw.

220 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2019), 215–226
recht­lich vor­ge­se­hen wur­de, wel­che Unter­richts­fä­cher mit wel­cher Zahl von Wochen­stun­den und mit wel­chen Ziel- set­zun­gen zu unter­rich­ten sind,27 ergibt sich die Ver­pflich- tung, durch orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­men sicher zu stel­len, dass der ent­spre­chen­de Unter­richt auch allen Schü­lern in glei­cher Wei­se erteilt wer­den kann.
Der zeit­li­che Umfang des Schul­un­ter­richts ist recht­lich gere­gelt. Für die Stun­den­de­pu­ta­te für die ein­zel­nen Fächer an Gym­na­si­en bestehen rechtliche28 oder durch Ver­wal- tungs­vor­schrift fest­ge­leg­te Vor­ga­ben. Für den auf das Abi- tur vor­be­rei­ten­den Unter­richt an Gym­na­si­en ist zunächst auf die von der Kul­tus­mi­nis­ter­kon­fe­renz ver­ab­schie­de­ten ein­heit­li­chen Prü­fungs­an­for­de­run­gen in der Abitur­prü- fung (EPA) zu verweisen.29 Nach die­sen Vor­ga­ben wird durch Rechts­ver­ord­nung des Kultusministeriums30 vor­ge- schrie­ben, wel­ches Fach in wel­cher Jahr­gangs­stu­fe in wel- chem Umfang an Stun­den am Gym­na­si­um zu unter­rich­ten ist. So ist etwa geregelt:
„Die Kern­fä­cher Deutsch, fort­ge­führ­te Fremd­spra­che und Mathe­ma­tik sind für alle Schü­le­rin­nen und Schü­ler ver­bind­lich und wer­den mit vier Wochen­stun­den unter- rich­tet. Sie sind Teil der schrift­li­chen Abitur­prü­fung. Die Fächer Geschich­te, Musik oder Kunst, Reli­gi­ons­leh­re oder Ethik und Sport müs­sen – sofern sie nicht Wahl- kern­fach sind – über vier Halb­jah­re zwei­stün­dig belegt wer­den, Gemein­schafts­kun­de und Geo­gra­phie in der Regel zwei Halb­jah­re zweistündig.“31
Unter die­ser Vor­aus­set­zung for­dert der in Art. 3 Abs. 1 GG gere­gel­te all­ge­mei­ne Gleich­heits­satz, dass jedem betrof­fe­nen Schü­ler in glei­chem Stun­den­um­fang der
27 Sie­he zum Bei­spiel § 10 Ver­ord­nung des Kul­tus­mi­nis­te­ri­ums BW über die Jahr­gangs­stu­fen sowie die Abitur­prü­fung an Gym­na­si­en der Nor­mal­form und Gym­na­si­en in Auf­bau­form (Abitur­verord- nung Gym­na­si­en der Nor­mal­form – AGVO, GBl. 2018, 388).
28 Zur Ver­pflich­tung, die Stun­den­ta­fel durch Rechts­ver­ord­nung zu regeln: Stüer, Recht auf unver­kürz­ten Unter­richt, RdJB 1986, 282, 284.
29 https://www.kmk.org/dokumentation-statistik/beschluesse- und-vero­ef­fent­li­chun­gen/­bil­dung-schu­le/all­ge­mei­ne-bil­dung. html#c1284, abge­ru­fen am 4.8.2019
30 Vgl. Ver­ord­nung des Kul­tus­mi­nis­te­ri­ums über die Stun­den­ta­feln der Klas­sen 5 bis 10 der Gym­na­si­en der Nor­mal­form und der Klas­sen 7 bis 11 der Gym­na­si­en in Auf­bau­form mit Inter­nat (Stun­den­ta­fel­ver­ord­nung Gym­na­si­en) vom 23.6.1999, BW GBl. 1999, S. 323 mit Kon­tin­gent­stun­den­ta­fel für die Klas­sen 5 bis 10 der Gym­na­si­en der Nor­mal­form, gül­tig ab 1.8.2018.
31 https://www.km-bw.de/,Lde/Startseite/Schule/ Abitur+und+Oberstufe, abge­ru­fen am 13. 1. 2018.
32 So Stüer, Recht auf unver­kürz­ten Unter­richt, RdJB 1986, 282 ff.; For­kel, Unter­richts­aus­fall als Rechts­pro­blem, SächsVBl. 2010, 282, 283.
jewei­li­ge Unter­richt erteilt wird.32 Denn Art. 2 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozi­al­staats­prin- zip (Art. 20 Abs. 1 GG) garan­tiert über die her­kömm­li­che Abwehr­funk­tio­nen hin­aus ein Recht auf glei­che Chan­cen zur Per­sön­lich­keits­ent­wick­lung im öffent­li­chen Bil­dungs- und Schul­we­sen. Beim Besuch einer staat­li­chen Schu­le si- chern die­se grund­ge­setz­li­chen Rege­lun­gen ein Recht auf Chan­cen­gleich­heit, das unter ande­rem durch glei­chen Un- ter­richt für die Kohor­ten eines Jahr­gangs zu gewähr­leis­ten ist.33
Die­ses Recht auf chan­cen­glei­chen Unter­richt wird zu- dem durch die Chan­cen­gleich­heit im Prüfungsrecht34 ge- währ­leis­tet. Die Chan­cen­gleich­heit im Prü­fungs­recht ist nicht nur ver­letzt, wenn geprüft wird, was nicht Gegen- stand des Schul­un­ter­richts war, son­dern auch, wenn eine Kohor­te von Schü­lern regu­lä­ren Unter­richt hat­te, eine an- dere aber in unver­hält­nis­mä­ßi­ger und unzu­mut­ba­rer Wei- se durch Unter­richts­aus­fall bedingt nur lücken­haft unter- rich­tet wurde.35
Zum glei­chen Ergeb­nis eines sub­jek­tiv-öffent­li­chen Rechts auf rechts­kon­for­men Unter­richt gelangt man, wenn nicht ent­schei­dend auf ein Recht auf chan­cen­glei­chen Un- ter­richt, son­dern auf ein Recht auf Ein­hal­tung der recht­lich gere­gel­ten Stun­den­plä­ne abge­stellt wird36: Die­se Rege­lun­gen sind nicht allein zur Ver­fol­gung all­ge­mei­ner bil­dungs­po­li­ti- scher Inter­es­sen getrof­fen wor­den. Sie schüt­zen und ges­tal- ten zugleich das Recht der Schü­ler auf För­de­rung ihrer Per- sön­lich­keits­ent­fal­tung. Schü­ler sind eben nicht nur Objek­te in der Schul­or­ga­ni­sa­ti­on, son­dern Sub­jek­te, bei denen die Schul­pflicht damit kor­re­liert, dass durch den Schul­un­ter- richt zu ihrer Per­sön­lich­keits­ent­fal­tung bei­getra­gen wird. Han­delt es sich bei der recht­li­chen Rege­lung von Stunden-
33
OVG Mag­de­burg NVwZ-RR 2018, 694 Rn. 21 unter Ver­weis auf Glotz/Faber, Richt­li­ni­en und Gren­zen des Grund­ge­set­zes für das Bil­dungs­we­sen in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch
des Ver­fas­sungs­rechts der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, 2. Aufl. 1994, § 28 Rn. 11–13; die Bedeu­tung eines chan­cen­glei­chen Unter­richts wird von Rux (Arti­kel „Schul­recht“, in: Ehler­s/­Feh- ling/Pünder (Hg.), Beson­de­res Ver­wal­tungs­recht, 3. Bd., 3. Aufl. 2013, § 86, Rn. 130) nicht hin­rei­chend gewür­digt; er hält einen Unter­richts­aus­fall erst dann für rechts­wid­rig, wenn er dazu führt, dass Schü­ler in Abschluss­prü­fun­gen schei­tern; dies for­dert die kri­ti­sche Rück­fra­ge her­aus: Kann der Auf­trag der Schu­le wirk­lich dar­auf redu­ziert wer­den, dass Prü­fun­gen nur bestan­den wer­den kön­nen? Vgl. auch Rux, Schul­recht, 6. Auf­la­ge 2018, Rn. 831 ff. Zum Gebot der Chan­cen­gleich­heit als zen­tra­lem Kon­troll­maß- stab im Prü­fungs­recht: Sachs, Aus­wir­kun­gen des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes auf die Teil­rechts­ord­nun­gen, in Isen­see/­Kirch- hof (Hrsg.), Hand­buch des Staats­rechts, Bd. VIII, 3. Aufl. 2010,
§ 183 Rn. 163 f. mit Nachw.
Luthe, Bil­dungs­recht, 2003, S. 98.
For­kel, Unter­richts­aus­fall als Rechts­pro­blem, SächsVBl. 2010, 282, 283.
34
35 36

Wür­ten­ber­ger · Unter­richts­aus­fall und chan­cen­glei­cher Hoch­schul­zu­gang 2 2 1
plä­nen um Schutz­nor­men, so besteht ein sub­jek­tiv-öffent­li- ches, gericht­lich durch­setz­ba­res Recht auf ent­spre­chen­den Unterricht.
Ein sol­cher Anspruch steht nach sei­nem aus dem Grund­ge­setz her­aus ent­wi­ckel­tem Schutz­be­reich den vom Unter­richts­aus­fall betrof­fe­nen Schü­lern zu. Ein Anspruch auf Chan­cen­gleich­heit im Bil­dungs­be­reich stellt nach An- sicht einer Kam­mer­ent­schei­dung des BVerfG kein Eltern- recht dar, auf das sich Eltern selbst beru­fen könnten.37
2. Vom Anspruch auf Ertei­lung von Unter­richt in glei- cher Wei­se ent­spre­chend den Stun­den­plä­nen zum Anspruch auf chan­cen­glei­chen Zugang zum Hoch- schulstudium
Aus der ver­fas­sungs­recht­li­chen Ziel­set­zung eines Rechts auf Bil­dung las­sen sich nicht direkt — und damit kei­ne ori­gi­nä­ren — Leis­tungs­an­sprü­che, etwa auf einen Unter- richt in bestimm­tem Umfang, herleiten.38 Denn die Annah­me ori­gi­nä­rer Leis­tungs­an­sprü­che wür­de ver­hin- dern, dass dem Haus­halts­ge­setz­ge­ber bei der Erfül­lung sei­ner bil­dungs­po­li­ti­schen und sei­ner wei­te­ren Staats- auf­ga­ben ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum für demo­kra- tisch legi­ti­mier­te Poli­tik eröff­net ist.
Ande­res gilt jedoch für die soge­nann­ten deri­va­ti­ven Teil­ha­be­rech­te. Die­se betref­fen den Bereich, in dem ein staat­li­ches Leis­tungs­an­ge­bot recht­lich gere­gelt ist. Hier darf aus Gleich­heits­grün­den ein­zel­nen Begüns­tig­ten nicht ein Teil der recht­lich gere­gel­ten Leis­tun­gen vorent- hal­ten werden39: Denn „die Grund­rech­te ver­mit­teln de- riva­ti­ve Teil­ha­be­rech­te, das heißt eine glei­che Teil­ha­be an den sozia­len, grund­recht­li­che Frei­heit ermög­li­chen- den Transferleistungen“.
Die­se ver­fas­sungs­recht­li­che Gewähr­leis­tung deri­va­ti­ver Teil­ha­be­rech­te ist vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im drit- ten NC-Urteil im Kon­text der Gewähr­leis­tung glei­chen Zu- gangs zu Hoch­schu­len beson­ders betont worden:
„Aus der Aus­bil­dungs- und Berufs­wahl­frei­heit des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG in Ver­bin­dung mit dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG ergibt sich für die­je­ni- gen, die dafür die sub­jek­ti­ven Zulas­sungs­vor­aus­set­zun- gen erfül­len, ein Recht auf glei­che Teil­ha­be am staat­li- chen Stu­di­en­an­ge­bot und damit ein deri­va­ti­ver An- spruch auf gleich­heits­ge­rech­te Zulas­sung zum Studium
37 BVerfG‑K NVwZ 2018, 728 Rn. 25 mit Ver­weis auf VGH Mann- heim Beck­RS 2013, 4685.
38 Hier­zu Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 33. Aufl. 2018, § 17 Rn. 7 f. mit Aus­füh­run­gen zu Ausnahmefällen.
39 Hier­zu Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 33. Aufl.
2018, § 17 Rn. 9 – hier auch das fol­gen­de Zitat; zustimmend
For­kel, Unter­richts­aus­fall als Rechts­pro­blem, SächsVBl. 2010, 282.
40 BVerfGE 147, 253, Rn. 103, 105 mit Ver­weis auf BVerfGE 33, 303,
ihrer Wahl“. Denn der ver­fas­sungs­recht­li­che Grund- rechts­schutz zielt „im Zusam­men­wir­ken mit Art. 3 Abs. 1 GG auch auf gleich­heits­ge­rech­te Teil­ha­be an staat­li­chen Leis­tun­gen und– hier–staatlichen Studienangeboten.“40 Was das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zur gleichheitsge-
rech­ten Teil­ha­be an staat­li­chen Stu­di­en­an­ge­bo­ten aus­führt, lässt sich auf eine gleich­heits­ge­rech­te Teil­ha­be an staat­li­chen Unter­richts­an­ge­bo­ten über­tra­gen. Denn nur die­se ermög- licht dem Schü­ler, wie aus­ge­führt, sozu­sa­gen als Junk­tim den chan­cen­glei­chen Start bei der Zutei­lung von Studienplätzen.
Auch der Ver­fas­sungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg aner­kennt die deri­va­ti­ven Leis­tungs­rech­te eines Anspruch auf eine gleich­heits­ge­rech­te Teil­ha­be bei der Ver­tei­lung von Stu­di­en­plät­zen sowie eine gleich­heits­ge­rech­te Teil­ha­be am Unterricht.41 Aus­zu­le­gen war Art. 11 Abs. 1 LV BW, wonach jeder jun­ge Mensch „das Recht auf eine sei­ner Bega­bung ent­spre­chen­de Erzie­hung und Aus­bil­dung“ hat. Nach An- sicht des Ver­fas­sungs­ge­richts­hofs Baden-Würt­tem­berg han­delt es sich bei Art. 11 Abs. 1 LV „nicht um einen blo­ßen Pro­gramm­satz, son­dern um ein kla­res Ver­fas­sungs­ge­bot, das in ers­ter Linie für die Legis­la­ti­ve, aber auch für die Exe- kuti­ve gilt, wie sich aus Abs. 2 der Vor­schrift, wonach das öffent­li­che Schul­we­sen nach die­sem Grund­satz zu gestal­ten ist, und aus Abs. 4 ergibt, wonach das Nähe­re ein Gesetz re- gelt“. Nach Ansicht des Ver­fas­sungs­ge­richts­ho­fes Baden- Würt­tem­berg „kann aus Art. 11 Abs. 1 LV ein sub­jek­ti­ves Teil­ha­be­recht auf Bil­dung abge­lei­tet wer­den, das jedoch im Ein­zel­nen der staat­li­chen Aus­ge­stal­tung bedarf. Wegen des Orga­ni­sa­ti­ons- und Gestal­tungs­spiel­raums des Staa­tes nach Art. 11 Abs. 2 und 4 LV besteht im Grund­satz kein sub­jek­ti- ves Recht auf Schaf­fung und Bereit­stel­lung bestimm­ter Bil- dungs­ein­rich­tun­gen. Hat jedoch der Staat öffent­li­che Erzie- hungs- oder Aus­bil­dungs­ein­rich­tun­gen geschaf­fen, ist Art. 11 Abs. 1 LV als lan­des­recht­li­ches Grund­recht auf glei­chen und der jewei­li­gen Bega­bung ent­spre­chen­den Zugang zu die­sen Ein­rich­tun­gen zu verstehen“.42
Die­se ver­fas­sungs­ge­richt­li­che Recht­spre­chung lässt sich mit gebo­te­ner Vor­sicht auf die Ver­fas­sungs­aus­le­gung ande- rer Bun­des­län­der mit ver­gleich­ba­ren bil­dungs­ver­fas­sungs- recht­li­chen Regelungen43 über­tra­gen: Hat ein Bun­des­land öffent­li­che Erzie­hungs- oder Aus­bil­dungs­ein­rich­tun­gen und, wie wei­ter zu kon­kre­ti­sie­ren ist, bil­dungs­re­le­van­te Trans­fer­leis­tun­gen zur Ver­fü­gung gestellt und recht­lich ge-
330 ff.; 43, 291, 313 ff.; 134, 1, 13 f.
41 VerfGH BW, Urteil vom 30.05.2016 – 1 VB 15/15, Rn. 49 f., juris. 42 VerfGH BW, Urteil vom 30.05.2016 – 1 VB 15/15, Rn. 50, juris;
zustim­mend Ebert, in Haug (Hg.), Ver­fas­sung des Lan­des BW,
2018, Art. 11 LVerf, Rn. 21 mit Nachw.
43 Vgl. etwa Art. 20 Abs. 1 Bln Verf.; Art. 29 Brbg Verf.; Art. 27
Brem Verf.; Art. 20 Abs. 1 S. 1 und 2 Thür Verf.

222 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2019), 215–226
regelt, so lässt sich nicht nur aus Art. 3 Abs. 1 GG, son­dern auch aus Lan­des­ver­fas­sungs­recht ein sub­jek­tiv-öffent­li­ches Teil­ha­be­recht an die­sen Leis­tun­gen begründen.
Als Zwi­schen­er­geb­nis bleibt fest­zu­hal­ten: So weit der Umfang von Unter­richt in ein­zel­nen Fächern recht­lich ge- regelt ist, besteht ein aus Art. 3 Abs. 1 GG und gege­be­nen- falls aus der lan­des­ver­fas­sungs­recht­li­chen Gewähr­leis­tung eines Rechts auf Bil­dung her­ge­lei­te­tes Recht der Schü­ler auf chan­cen­glei­che Ertei­lung die­ses Unter­richts. Nur wenn die- sem Anspruch genügt wird, kann das Recht auf chan­cen- glei­chen Hoch­schul­zu­gang in effek­ti­ver Wei­se gel­tend ge- macht wer­den. Chan­cen­glei­cher Unter­richt ist damit Ent- ste­hens­vor­aus­set­zung für ein Recht auf chan­cen­glei­chen Hochschulgang.
3. Ober­gren­zen des Unter­richts­aus­falls: Gleich­heits­wid- rig­keit und Unzumutbarkeit
Der Anspruch des Schü­lers auf Gleich­heit bei der Ver- mitt­lung des Unter­richts­stof­fes geht nicht so weit, dass in jedem Fach die vor­ge­se­he­ne Zahl an Unter­richts­stun­den strikt ein­ge­hal­ten wer­den müss­te. Es ist zumut­bar, dass, aus wel­chen Grün­den auch immer, ein­zel­ne Unter­richts- stun­den ausfallen.
a) Die Fra­ge einer quan­ti­ta­tiv fest­leg­ba­ren Obergrenze
Damit geht es um die Klä­rung fol­gen­der Fra­ge: Wel­che „quan­ti­ta­ti­ven Ober­gren­zen“ von Unter­richts­aus­fäl­len sind noch ver­hält­nis­mä­ßig und zumut­bar? Die­se quan­ti- tati­ven Ober­gren­zen sind im Hin­blick ist das jewei­li­ge Unter­richts­fach und auf den Unter­richt ins­ge­samt zu bestimmen.
In vie­len Rechts­be­rei­chen wird mit dem Argu­ment der Ober­gren­zen dis­ku­tiert, ab wann eine bestimm­te Quan­ti­tät in eine neue Qua­li­tät umschlägt. So ist etwa im Poli­zei- und Sicher­heits­recht die Rechts­fi­gur der Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null ent­wi­ckelt wor­den, die poli­zei­li­che Pas­si­vi­tät bei der Gefah­ren­ab­wehr unter­bin­det. Die Poli­zei muss ledig- lich erheb­li­che Gefah­ren für das Leben, die Gesund­heit oder das Eigen­tum abwenden.44 Maß­stab für die­se poli­zei­recht- liche Ermes­sens­gren­ze ist also eine erheb­li­che, nicht mehr zumut­ba­re Gefähr­dung von exis­ten­ti­el­len, grund­recht­lich geschütz­ten Rechtsgütern.
In ähn­li­cher Wei­se las­sen sich die Ober­gren­zen eines noch ver­hält­nis­mä­ßi­gen und zumut­ba­ren, dem Gleich- heits­ge­bot nicht wider­spre­chen­den Aus­falls von Unter­richt bestim­men. Ent­schei­dend für die Zumut­bar­keits­gren­ze ist,
44 Würtenberger/Heckmann/Tanneberger, Poli­zei­recht in Baden- Würt­tem­berg, 7. Aufl. 2017, § 5 Rn. 354.
45 OVG Koblenz Beck­RS 2011, 45203, unter 1b, aa unter Ver­weis auf BVerfGE 34, 165, 182 ff.; vgl. auch OVG Koblenz NVwZ 1986, 1036; For­kel, SächsVBl. 2010, 282, 283; Theu­ers­ba­cher, NVwZ 1995, 1178.
ab wann die ernst zu neh­men­de Gefahr besteht, dass ein Unter­richts­aus­fall die Chan­cen­gleich­heit in Bil­dung und Aus­bil­dung zu ver­let­zen ver­mag. Maß­stab für die Bestim- mung der Ober­gren­ze von Unter­richts­aus­fall ist also die er- kenn­ba­re Gefähr­dung eines Anspruchs auf Chan­cen­gleich- heit in Bil­dung und Aus­bil­dung. Die­ser grund­recht­lich ge- schütz­te Bereich ist von erheb­li­cher Rele­vanz für die Ver­fol- gung von per­sön­li­chen Lebens­ent­wür­fen und damit für den Kern­be­reich indi­vi­du­el­ler Per­sön­lich­keits­ent­fal­tung. Da von einer Abitur­no­te die Auf­nah­me eines selbst­ge­wähl­ten Stu­di­ums abhän­gen kann, greift ein die Ober­gren­ze über- schrei­ten­der und die Abitur­no­te ver­schlech­tern­der Unter- richts­aus­fall in unver­hält­nis­mä­ßi­ger Wei­se in den engs­ten Bereich der Per­sön­lich­keits­ent­fal­tung ein.
Es bedarf also eines „quan­ti­ta­tiv und qua­li­ta­tiv glei­chen Schul­un­ter­richts“, um dem Anspruch der Schü­ler auf glei- che Teil­ha­be an den vor­han­de­nen Bil­dungs- und Aus­bil- dungs­ein­rich­tun­gen genü­gen zu kön­nen. Denn nur wer im Gym­na­si­um die glei­chen Bil­dungs­chan­cen wie alle Mit- schü­ler in der Kohor­te sei­ner Klas­sen­stu­fe hat­te, kann sein Recht auf chan­cen­glei­che Bil­dung und Aus­bil­dung sowie auf chan­cen­glei­chen Zugang zu Hoch­schu­le und/oder Be- rufs­aus­bil­dung in effek­ti­ver Wei­se wahrnehmen.
b) Vor­aus­set­zun­gen von Unter­richt in Abwei­chung vom Stundenplan
Ab einer im Fol­gen­den zu erör­tern­den Quan­ti­tät des Unter­richts­aus­falls besteht ein sub­jek­tiv-öffent­li­ches Recht auf Unter­las­sung des Unter­richts­aus­falls bzw. posi­tiv for­mu­liert auf Unter­richts­er­tei­lung. Die Recht- spre­chung hat dies dahin for­mu­liert: Es besteht ein „Anspruch, von unzu­mut­ba­ren oder gänz­lich unan­ge- mes­se­nen Schul­be­suchs­be­din­gun­gen ver­schont zu blei- ben“45, – und damit auch von einem unzu­mut­ba­rem Unterrichtsausfall.
Bei der Prü­fung, ob ein Unter­richts­aus­fall unver­hält­nis- mäßig und unzu­mut­bar ist, muss man berück­sich­ti­gen und abwägen46:
(1.) Han­delt es sich bei dem in Rede ste­hen­den Unter- richt um einen unmit­tel­bar prü­fungs­vor­be­rei­ten­den Unter- richt, der in Noten ein­geht, die für die Hoch­schul­zu­las­sung oder für die Berufs­aus­bil­dung von Bedeu­tung sind? Ein im Abitur nicht prü­fungs­re­le­van­ter Unter­richts­aus­fall ist eher hin­zu­neh­men als in den Kern­fä­chern der Abiturprüfung.
(2.) Han­delt es sich um einen Unter­richts­aus­fall in den unte­ren Klas­sen und besteht eine gewis­se Wahrscheinlich-
46 OVG Mag­de­burg NVwZ-RR 2018, 694 Rn. 30, juris; vgl. auch VG Hal­le, Beschluss vom 16.04.2018 – 6 B 232/18 HAL, Beck­RS 2018, 13098, Rn. 10 ff.

Wür­ten­ber­ger · Unter­richts­aus­fall und chan­cen­glei­cher Hoch­schul­zu­gang 2 2 3
keit dafür, dass dadurch ent­stan­de­ne Defi­zi­te in den fol­gen- den Schul­jah­ren wie­der aus­ge­gli­chen wer­den können?47 Unter­richts­aus­fäl­le in den unte­ren Klas­sen sind eher zu- mut­bar als in den letz­ten drei Klas­sen vor dem Abitur. Denn in die­sen Klas­sen las­sen sich erheb­li­che Unter­richts- aus­fäl­le durch spä­te­ren Unter­richt in der Regel nicht nachbessern.
(3.) Wo ver­läuft die quan­ti­ta­ti­ve Unter­gren­ze des Unter- richts, um die nach den Bil­dungs­plä­nen vor­ge­schrie­be­nen Ziel­set­zun­gen zu errei­chen? Die­se Fra­ge stellt sich nur, wenn in gym­na­sia­len Bil­dungs­plä­nen kei­ne Vor­ga­ben ge- macht sind, in wel­chem Stun­den­um­fang ein bestimm­tes Fach zu unter­rich­ten ist.
(4.) Ist der Unter­richts­um­fang recht­lich fest­ge­legt, stellt sich die Fra­ge: Wo ver­läuft die quan­ti­ta­ti­ve Ober­gren­ze ei- nes noch hin­nehm­ba­ren Unter­richts­aus­falls? Oder anders for­mu­liert: Was ist der ver­fas­sungs­recht­li­che Min­dest­stan- dard an Unter­richt, der bei einem Unter­richts­aus­fall zu wah­ren ist?
c) Zur Bestim­mung der Ober­gren­ze eines gleich­heits- wid­ri­gen und infol­ge­des­sen unzu­mut­ba­ren Unter­richts- ausfalls
Die Fra­gen, wel­che quan­ti­ta­ti­ven Ober­gren­zen von Unter- richts­aus­fäl­len noch zumut­bar und damit noch statt­haft sind und wo die Ober­gren­ze eines gleich­heits­wid­ri­gen und infol­ge­des­sen unzu­mut­ba­ren Unter­richts­aus­falls ver­lau­fen, las­sen sich nicht ein­fach beant­wor­ten. An fol- gen­dem Maß­stab muss sich die Beant­wor­tung die­ser Fra­gen ori­en­tie­ren: Die Ober­gren­ze eines gleich­heits- wid­ri­gen und unzu­mut­ba­ren Unter­richts in den Schul- jah­ren vor dem Abitur ist über­schrit­ten, wenn der Unter- richt in den Abitur­fä­chern in dem Maß die recht­lich vor- geschrie­be­ne Unter­richts­zeit unter­schrei­tet, dass ernst­haft zu befürch­ten steht, dass die­ser Unter­richts- aus­fall Aus­wir­kun­gen auf die Abitur­no­te und damit auf eine Stu­di­ums- und Berufs­auf­nah­me gemäß der indi­vi- duel­len Lebens­pla­nung hat.48
Die Abitur­no­te wird nach der in der „Ver­ord­nung über die zen­tra­le Ver­ga­be von Stu­di­en­plät­zen durch die Stif­tung für Hoch­schul­zu­las­sung (Ver­ga­be­VO Stif­tung)“ gere­gel- ten For­mel errech­net. Bereits ein Zehn­tel-Punkt im No- ten­durch­schnitt kann über die Zulas­sung zum Hoch- schul­stu­di­um eige­ner Wahl und damit über die indi­vi- duel­le Lebens­pla­nung ent­schei­den. Eine nur gering­fü­gi- ge Noten­ver­bes­se­rung kann also über die Zulas­sung zu einem Stu­di­en­fach ent­schei­den, das die Qua­li­fi­ka­ti­on zum Wunsch­be­ruf des Schü­lers ver­mit­telt. Als Faustre-
47 Vgl. inso­weit Rux, Schul­recht, 6. Auf­la­ge 2018, Rn. 835.
48 Ähn­lich Ave­na­ri­us, Schul­recht, 8. Aufl. 2010, S. 394, der aber ent-
schei­dend auf die Errei­chung der Bil­dungs­zie­le abstellt. Gefähr­det der Unter­richts­aus­fall die Errei­chung der Bil­dungs­zie­le, wer­den von Ave­na­ri­us Kla­ge­mög­lich­kei­ten bis zu einer Amts­haf­tungs­k­la- ge bejaht.
gel hat zu gel­ten: So wie die Hoch­schu­len in den NC-Fä- chern alle ihre Aus­bil­dungs­ka­pa­zi­tä­ten bis zum letz­ten Platz aus­zu­schöp­fen haben, müs­sen die Haus­halts­ge­setz­ge- ber sowie die Kul­tus­mi­nis­te­ri­en mit ihren Schu­len dafür sor­gen, dass ein chan­cen­glei­cher Unter­richt die Vor­aus­set- zun­gen dafür schafft, dass eine chan­cen­glei­che Abitur­no­te den chan­cen­glei­chen Zugang zum Stu­di­um ermöglicht.
Legt man die­sen Maß­stab an, so ergibt sich für den noch zumut­ba­ren, gegen das Recht auf Chan­cen­gleich­heit nicht ver­sto­ßen­den Unter­richt: In den letz­ten drei Schul­jah­ren vor dem Abitur dür­fen an den Gym­na­si­en wäh­rend eines Schul­jah­res nicht mehr als 8 % an Unterricht49 in einem ein­zel­nen Fach durch eine qua­li­fi­zier­te Lehr­kraft aus­fal­len. Glei­ches gilt für einen Unter­richts­aus­fall von 8 % wäh­rend eines Halb­jah­res in den Abitur­fä­chern insgesamt.
Ein genau­er empi­ri­scher Nach­weis für die­se 8 %-Gren- ze kann der­zeit nicht erwar­tet wer­den, da es bis­lang kaum Stu­di­en zu den Fol­gen von Unter­richts­aus­fäl­len gibt. Nur eine empi­ri­sche Stu­die weist für den Ver­tre­tungs­un­ter­richt nach, dass die­se Grö­ßen­ord­nung des Ver­tre­tungs­un­ter- richts zu einem deut­li­chen Leis­tungs­ab­fall der betrof­fe­nen Schü­ler führt.50 Wenn man also fragt, in wel­chem Aus­maß Unter­richt aus­fal­len kann, ohne dass der Leis­tungs­stand ne- gativ beein­flusst wird, so sind 8 % die Ober­gren­ze für einen Unter­richts­aus­fall, der noch nicht zwin­gend schlech­te­re Kennt­nis­se und damit schlech­te­re Noten befürch­ten lässt. WereinenochhöhereObergrenzefürzumutbarhält,zwei- felt dar­an, dass das Errei­chen der Bil­dungs- und Unter- richts­zie­le jenes Stun­den­um­fangs bedarf, der in den Bil- dungs­plä­nen vor­ge­se­hen ist. Und davon abge­se­hen wür­de der Umfang der Schul­pflicht in Fra­ge gestellt, wenn auch mit 8 % (oder noch) weni­ger Unter­richts­zeit die bil­dungs- poli­ti­schen Zie­le erreicht wer­den könnten.
III. Wel­che Maß­nah­men zur Ver­min­de­rung des Unter- richtsausfalls?
Auch im schu­li­schen Bereich gilt der Rechts­grund­satz: Ult- ra pos­se nemo ten­e­tur – ein Unter­richts­aus­fall, der nicht ver­meid­bar ist, muss hin­ge­nom­men wer­den. Des­we­gen gehört es zur Nor­ma­li­tät, dass unvor­her­seh­ba­re Ereig­nis­se zu einem unver­meid­ba­ren Unter­richts­aus­fall füh­ren kön- nen. Jen­seits des Unver­meid­ba­ren besteht die recht­li­che Ver­pflich­tung des jewei­li­gen Haus­halts­ge­setz­ge­bers, des jewei­li­gen Kul­tus­mi­nis­te­ri­ums und der jewei­li­gen Schul­lei- tung, alles recht­lich und fak­tisch Mög­li­che zu ver­an­las­sen, um unver­hält­nis­mä­ßi­gen und unzu­mut­ba­ren Unter­richts- aus­fäl­len vor­zu­beu­gen und die­se zu verhindern.
49 Zu der­ar­ti­gen Pro­zent­zah­len vgl. Ave­na­ri­us, Schul­recht, 8. Aufl. 2010, S. 393 mit Fn. 8.
50 Zu die­ser Stu­die vgl. Fn. 11.

224 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2019), 215–226
In den Debat­ten um den Unter­richts­aus­fall ist ein Dau- erthe­ma, ob im Lan­des­haus­halt hin­rei­chend Leh­rer­stel­len aus­ge­wie­sen sind, um Unter­richts­aus­fäl­le zu ver­mei­den. Bli­cken wir also zunächst auf den Haus­halts­ge­setz­ge­ber: Beim Beschluss über den Haus­halts­plan ist der Land­tag grund­sätz­lich frei, wie und in wel­chem Umfang Bil­dungs- aus­ga­ben in den Staats­haus­halt ein­ge­stellt wer­den. Gleich- wohl unter­liegt der Gesetz­ge­ber bei der Ver­ab­schie­dung des Lan­des­haus­halts Bin­dun­gen, die ein­zu­lö­sen er ver- pflich­tet ist. Wenn das Lan­des­recht bestimmt, dass zum Bei­spiel an Gym­na­si­en ein bestimm­ter Stun­den­plan ein­zu- hal­ten ist, ist der Haus­halts­ge­setz­ge­ber ver­pflich­tet, die für den ent­spre­chen­den Unter­richt nöti­gen Leh­rer­stel­len zu etatisieren.51 Die­se Pflicht zur Eta­ti­sie­rung von Leh­rer­s­tel- len umfasst natür­lich eben­falls Leh­rer­stel­len zur Über­brü- ckung von Unter­richts­aus­fall. Wie der Gesetz­ge­ber ins­ge- samt ist auch der Haus­halts­ge­setz­ge­ber an die Grund­sät­ze der Kon­se­quenz im Recht, der Sys­tem­ge­rech­tig­keit und der Wider­spruchs­frei­heit der Rechts­ord­nung gebun­den. Der Sach­ge­setz­ge­ber und der Haus­halts­ge­setz­ge­ber sind ver- pflich­tet, die durch Leis­tungs­ge­set­ze ver­ur­sach­ten Aus­ga- ben voll­um­fäng­lich in den Haus­halts­plan ein­zu­stel­len. Eine Norm­di­ver­genz zwi­schen der staat­li­chen Ver­pflich­tung zu Leis­tun­gen und den inso­weit erfor­der­li­chen Haus­halts­mit- teln muss im demo­kra­ti­schen Rechts­staat aus­ge­schlos­sen sein. Was der Lan­des­ge­setz­ge­ber im Schul­be­reich als Sach- gesetz­ge­ber regelt, muss er als Haus­halts­ge­setz­ge­ber auch fi- nan­zi­ell ermöglichen.52 Soweit eine zu gerin­ge Zahl von Plan­stel­len für Leh­rer ein­schließ­lich einer Leh­rer­re­ser­ve zu Unter­richts­aus­fall führt, hat der Haus­halts­ge­setz­ge­ber dem Unter­richts­aus­fall mit einem ange­mes­se­nen Aus­bau der Leh­rer­re­ser­ve begegnen.
Es bleibt jedoch das Pro­blem, was zu gesche­hen hat, wenn der Haus­halts­ge­setz­ge­ber die­ser Ver­pflich­tung nicht nach­kommt. Kön­nen recht­li­che und ver­fas­sungs­recht­lich zwin­gen­de Ver­pflich­tun­gen mit den im Haus­halts­plan zur Ver­fü­gung gestell­ten Finanz­mit­tel nicht erfüllt wer­den, sind zur Ver­mei­dung von Unter­richts­aus­fall über- bzw. außer- plan­mä­ßi­ge Aus­ga­ben nach § 37 LHO BW geboten.53
tigung von Unter­richts­aus­fall haus­halts­recht­lich mög­lich sein. Eine haus­halts­recht­li­che Begren­zung die­ser Lehr­auf­trags­mit- tel ist nicht statt­haft. Um ein aus­rei­chen­des und für alle Schü­ler glei­ches Lehr­an­ge­bot an den Gym­na­si­en des Lan­des zu garan- tie­ren, sind finan­zi­el­le Restrik­tio­nen der zur Bewäl­ti­gung des Unter­richts­aus­falls zur Ver­fü­gung ste­hen­den Haus­halts­mit­tel, wie sie in ein­zel­nen Bun­des­län­dern bestehen, unzu­läs­sig. Ver- stö­ße gegen die Chan­cen­gleich­heit in der Bil­dung dür­fen nicht auf haus­recht­li­chen Restrik­tio­nen bei der Ertei­lung von Lehr- auf­trä­gen beruhen.
Die Gym­na­si­en sind ver­pflich­tet, durch orga­ni­sa­to­ri- sche Maß­nah­men Unter­richts­aus­fäl­le zu vermeiden.54 Wer­den zum Bei­spiel dienst­li­che Grün­de für einen Unter- richts­aus­fall vor­ge­tra­gen, so ist abzu­wä­gen: Wie gewich­tig ist der dienst­li­che Grund und wie gewich­tig ist die Ver­mei- dung von Unter­richts­aus­fall? Bei die­ser Abwä­gung gilt die bekann­te je des­to-For­mel: Je gra­vie­ren­der die Belas­tun­gen durch den Unter­richts­aus­fall an einem Gym­na­si­um sind, des­to weni­ger dür­fen dienst­li­che Grün­de für einen Unter- richts­aus­fall maß­geb­lich sein.
Von der Schu­le ist dar­auf hin­zu­wir­ken, dass in einem ein­zel­nen Fach nicht mehr als höchs­tens 8% des stun­den- plan­mä­ßi­gen Unter­richts aus­fällt bzw. durch nicht hin­rei- chend qua­li­fi­zier­te Ver­tre­tungs­kräf­te erbracht wird. Hier­zu bedarf es erleich­ter­ter Ein­stel­lungs­mög­lich­kei­ten für qua­li­fi- zier­te Aus­hilfs­kräf­te. Was den Zeit­punkt der Ertei­lung ent­sp­re- chen­der Lehr­auf­trä­ge betrifft: Die­se müs­sen bereits erteilt wer- den, bevor gra­vie­ren­de Unter­richts­aus­fäl­le dro­hen. Denn auch Unter­richts­aus­fäl­le, die noch nicht gra­vie­rend sind, wider­sp­re- chen der recht­li­chen Ver­pflich­tung zur Ertei­lung von Unter- richt und dür­fen nicht sehen­den Auges hin­ge­nom­men wer- den. Es ist eben ein Unter­richt zu gewähr­leis­ten, der dem recht­lich fest­ge­leg­ten Stun­den­plan entspricht.
Soweit dem Unter­richts­aus­fall in ein­zel­nen Fächern durch Ein­stel­lung von Leh­rern nicht abge­hol­fen wer­den kann, da es nicht genü­gend Hoch­schul­ab­sol­ven­ten gibt, muss der Unter- richt von qua­li­fi­zier­ten Quer­ein­stei­gern und von pen­sio­nier- ten Lehr­kräf­ten, die, wie in eini­gen Bun­des­län­dern, ein attrak- tives Ange­bot erhal­ten, erfolgen.55
54 BVerwG NVwZ 1984, 796 f.
55 Von den ARGEs der Regio­nen Baden-Würt­tem­bergs wird gefor-
dert:
‑Min­des­tens 110-pro­zen­ti­ge Unter­richts­ver­sor­gung für die Schulen
des Lan­des durch zusätz­li­che Plan­stel­len für das Kultusministeri-
um, finan­zi­ell abge­si­chert im Landeshaushalt.
‑Ende der Ent­las­sung von Refe­ren­da­ren nach dem 2. Staatsexamen;
Bezah­lung wäh­rend der Som­mer­fe­ri­en statt Wiedereinstellung
zum ers­ten Schul­tag des neu­en Schuljahres.
— Sprin­ger­ver­trä­ge für jeweils ein Schul­jahr (ein­schließ­lich der Ferien)
für exami­nier­te Leh­rer. Ent­spre­chen­de lan­des­wei­te Ein­tei­lung in ört­li­che Berei­che. Begüns­ti­gung für die Ein­stel­lung in den Schul- dienst nach Absol­vie­ren eines „Sprin­ger­diens­tes“.
— Ein­stel­lung von Quer­ein­stei­gern mit ent­spre­chen­der beruf­li­cher Qua­li­fi­zie­rung und zeit­li­chen Kapazitäten.
51 52
53
Daher muss die Ertei­lung von Lehr­auf­trä­gen zur Bewäl-
Gericht­lich lässt sich die­se Ver­pflich­tung des Lan­des­ge­setz­ge- bers aller­dings nicht durch­set­zen: Luthe, Bil­dungs­recht, 2003, S. 146 mit Nachw.
Zu die­sen Grund­sät­zen vgl. Wür­ten­ber­ger, Staats­recht­li­che Pro­ble­me poli­ti­scher Pla­nung, 1979, S. 339 ff.; Degen­hart, Sys­tem­ge­rech­tig­keit und Selbst­bin­dung des Gesetz­ge­bers als Ver­fas­sungs­pos­tu­lat, 1976; Brü­ning, Wider­spruchs­frei­heit der Rechts­ord­nung — Ein Topos mit ver­fas­sungs­recht­li­chen Kon­se- quen­zen?, NVwZ 2002, 33 ff.; Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 33. Aufl. 2018, § 12 Rn. 26 ff.; § 23 Rn. 60 ff.; Jarass, Die Wider­spruchs­frei­heit der Rechts­ord­nung als ver­fas­sungs- recht­li­che Vor­ga­be, AöR 126 (2001), 588 ff.; Sodan, Das Prin­zip der Wider­spruchs­frei­heit der Rechts­ord­nung, JZ 1999, 864 ff. Vgl. Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 33. Aufl. 2018, § 50 Rn. 104.

Wür­ten­ber­ger · Unter­richts­aus­fall und chan­cen­glei­cher Hoch­schul­zu­gang 2 2 5
Erheb­li­che Unter­richts­aus­fäl­le, die sich über Jah­re hin­zie- hen, las­sen auf poli­tisch nicht bewäl­tig­te struk­tu­rel­le Pro­ble­me bei der Orga­ni­sa­ti­on eines rechts­kon­for­men Schul­un­ter­richts schlie­ßen. Zur Besei­ti­gung struk­tu­rel­ler Pro­ble­me bedarf es bis­wei­len län­ge­rer Zeit­räu­me, um Abhil­fe­maß­nah­men auf den Weg zu brin­gen. Was aber das Bil­dungs­ver­fas­sungs­recht ver-
bie­tet: Unzu­mut­ba­rer Unter­richts­aus­fall darf nicht über vie­le Jah­re hin­weg sehen­den Auges tole­riert werden.
Tho­mas Wür­ten­ber­ger ist Pro­fes­sor an der Albert-Lud- wigs-Uni­ver­si­tät Frei­burg und Lei­ter der For­schungs- stel­le für Hoch­schul­recht und Hochschularbeitsrecht.

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