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Die Ent­schei­dung des Bun­de­ar­beits­ge­richts befasst sich mit dem Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­tra­ges durch eine Real­of­fer­te und deren Annah­me vor dem Hin­ter- grund, dass die (ver­meint­li­chen) Ver­trags­par­tei­en in der Lei­tung einer Hoch­schu­le öffent­lich-recht­li­che Befug- nis­se aus­üben. Der öffent­lich-recht­li­che Hin­ter­grund schlägt auf die vor­der­grün­di­ge Aus­le­gung schlüs­si­gen Ver­hal­tens im Rechts­ver­kehr durch.

I. Sach­ver­halt

Der erfolg­lo­sen Revi­si­on des Klä­gers gegen das Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Meck­len­burg-Vor­pom­mern vom 21.1.20131 liegt fol­gen­der Sach­ver­halt zu Grun­de. Der Klä­ger ist Stu­dent an der Uni­ver­si­tät Ros­tock. Deren Grund­ord­nung bestimmt, dass die Uni­ver­si­tät durch ein Rek­to­rat gelei­tet wird, dem auch ein imma­tri­ku­lier­ter Stu­die­ren­der als stu­den­ti­scher Pro­rek­tor ange­hört. Der stu­den­ti­sche Pro­rek­tor wird durch das Kon­zil für die Dau­er eines Jah­res gewählt. § 20 der Grund­ord­nung i.d.F. vom 25.7.2008 lautet:

„Die Prorektorinnen/Prorektoren neh­men die ihnen von der Rektorin/dem Rek­tor zuge­wie­se­nen Auf­ga­ben­be­rei- che selbst­stän­dig und in eige­ner Ver­ant­wor­tung unter Berück­sich­ti­gung der Gesamt­ver­ant­wor­tung und Richt- lini­en­kom­pe­tenz der Rektorin/des Rek­tors wahr (Res- sortprinzip).“

Der Klä­ger wur­de vom Kon­zil für die Dau­er eines Jah- res in das Rek­to­rat gewählt. Der Rek­tor bestell­te den Klä­ger für die Wahl­pe­ri­ode als Pro­rek­tor für stu­den­ti­sche Ange­le- gen­hei­ten. Nach der Bestel­lung teil­te der Per­so­nal­de­zer­nent dem Klä­ger mit, dass er für die Wahr­neh­mung sei­ner Auf- gaben eine monat­li­che Auf­wands­ent­schä­di­gung i.H.v. 800 € brut­to erhal­te und wies dar­auf hin, dass ein Arbeits­ver- hält­nis nicht begrün­det werde.

In der Fol­ge ließ sich der Klä­ger von sei­nem Stu­di­um beur­lau­ben und enga­gier­te sich fak­tisch in Voll­zeit für das Amt. Neben der monat­li­chen Auf­wands­ent­schä­di- gung bezog der Klä­ger Leis­tun­gen der Bun­des­agen­tur für Arbeit. Im Ver­lauf der Amts­pe­ri­ode kam es zu Mei- nungs­ver­schie­den­hei­ten zwi­schen dem Klä­ger einerseits

1 LAG, 21.1.2013 – 1 Sa 74/12.

und der Bun­des­agen­tur für Arbeit und sei­ner Kran­ken- kas­se ande­rer­seits, ob es zuläs­sig sei, dass der Klä­ger eine Auf­wands­ent­schä­di­gung erhal­te. Dies nahm der Klä­ger zum Anlass, beim Rek­tor vor­stel­lig zu wer­den, um einen Arbeits­ver­trag über sei­ne Tätig­keit als stu­den­ti­scher Pro­rek­tor abzu­schlie­ßen. Die Uni­ver­si­tät unter­brei­te­te ihm dar­auf­hin meh­re­re Vor­schlä­ge, wie ein sol­ches Ar- beits­ver­hält­nis aus­ge­stal­tet wer­den könn­te. Der Klä­ger lehn­te sämt­li­che Vor­schlä­ge ab.

Nach Ablauf der ers­ten ein­jäh­ri­gen Wahl­pe­ri­ode wur­de der Klä­ger in das Amt des Pro­rek­tors für stu­den­ti­sche Ange­le­gen­hei­ten wie­der­ge­wählt. Eine erneu­te Bes­tel- lung zum Pro­rek­tor unter­blieb, der Rek­tor sag­te ihm je- doch auch für die zwei­te Amts­zeit eine monat­li­che Auf- wands­ent­schä­di­gung von 800 € brut­to zu. Unge­ach­tet des- sen nahm der Klä­ger – im Ein­ver­ständ­nis mit dem Rek­tor – auch in der zwei­ten Wahl­pe­ri­ode sein Amt wahr. Auf­grund büro­kra­ti­scher Schwie­rig­kei­ten unter­blieb zunächst die Aus­zah­lung der Aufwandsentschädigung.

Mit sei­ner Kla­ge will der Klä­ger fest­stel­len las­sen, dass seit sei­ner erst­ma­li­gen Bestel­lung als Pro­rek­tor ein unbe­fris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis mit dem Land bestehe Hilfs­wei­se begehrt er für den Fall des Erfolgs die­ses An- trags – die Fest­stel­lung, dass das beklag­te Land ver­pflich- tet sei, dem Klä­ger ab die­sem Zeit­punkt eine Ver­gü­tung ent­spre­chend der Besol­dungs­grup­pe W3 der Bun­des­be- sol­dungs-Ord­nung zu zah­len. Er ist der Auf­fas­sung, in der Fol­ge sei­ner Bestel­lung zum stu­den­ti­schen Pro­rek­tor sei aus­drück­lich oder jeden­falls durch schlüs­si­ges Ver- hal­ten ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem Land zustan­de ge- kom­men. Es sei unschäd­lich, dass man sich über die Höhe der Ver­gü­tung nicht geei­nigt habe. Auf­grund der feh­len­den Ver­ein­ba­rung über die Höhe der Ver­gü­tung habe er Anspruch auf, die orts­üb­li­che Vergütung.

II. Ent­schei­dung

Die Kla­ge hat­te weder beim Arbeits­ge­richt noch beim Lan­des­ar­beits­ge­richt Erfolg. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat auch die Revi­si­on zurück­ge­wie­sen. In dog­ma­ti­scher Gründ­lich­keit prüft das Gericht, ob dem von den Vorin- stan­zen fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt ent­nom­men wer­den kann, dass die Par­tei­en des Rechts­streits einen Arbeits-

Felix Horn­fi­scher

Anmer­kung zum Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 9.4.2014 – 10 AZR 590/13

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2015, ISBN/ISSN 3–45678-222–7

24 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2015), 23–26

ver­trag geschlos­sen haben. Maß­stab sind die §§ 145 ff. BGB unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten des Arbeitsrechts.2 Schwer­punkt der fol­gen­den, am auf­ge- zeig­ten Maß­stab aus­ge­rich­te­ten Prü­fung ist, ob die Par- tei­en zwei über­ein­stim­men­de Wil­lens­er­klä­run­gen aus- getauscht haben, die dar­auf abziel­ten, dass sich der Klä- ger gegen­über dem beklag­ten Land dazu ver­pflich­tet, wei­sungs­ge­bun­de­ne, fremd­be­stimm­te Arbeit in per­sön- licher Abhän­gig­keit zu erbrin­gen. Hin­sicht­lich des objek­ti­ven Geschäfts­in­halts ist dabei – falls sich Ver­ein- barung und tat­säch­li­che Durch­füh­rung wider­spre­chen – die tat­säch­li­che Durch­füh­rung entscheidend.3

Bei die­ser Prü­fung berück­sich­tigt das Bun­des­ar­beits- gericht den öffent­lich-recht­li­chen Bezug des Sach­verhal- tes: Das Ver­hal­ten des Rek­tors sowie des Klä­gers müs­sen hin­sicht­lich ihres objek­ti­ven Erklä­rungs­ge­halts vor dem Hin­ter­grund gewür­digt wer­den, dass bei­de Ämter nach der Grund­ord­nung der Uni­ver­si­tät beklei­den und als Amts­trä­ger handeln.

1. Wahl des Klä­gers und sei­ne Bestel­lung zum Pro­rek­tor für stu­den­ti­sche Angelegenheiten

Dem­nach kann in der (erst­ma­li­gen) Bestel­lung des Klä- gers durch den Rek­tor als Ver­tre­ter des beklag­ten Lan­des kein Ange­bot zum Abschluss eines Arbeits­ver­tra­ges nach § 145 BGB gese­hen wer­den. Der Klä­ger wur­de vom Kon­zil nach § 20 Abs. 2 der Grund­ord­nung der Uni­ver- sität in das Amt eines Pro­rek­tors gewählt. Die Bestel­lung durch den Rek­tor ist im Hin­blick auf die bereits erfolg­te, kon­sti­tu­ti­ve Wahl als öffent­lich-recht­li­che Zuwei­sung der Auf­ga­ben des Pro­rek­tors für stu­den­ti­sche Ange­le- gen­hei­ten nach § 19 Abs. 3 Satz 2 der Grund­ord­nung sowie nach § 12 der Geschäfts­ord­nung des Rek­to­rats zu verstehen.4 Für einen dar­über hin­aus­ge­hen­den, pri­vat- recht­li­chen Erklä­rungs­ge­halt, dem Klä­ger den Abschluss eines Arbeits­ver­tra­ges anbie­ten zu wol­len, spricht nichts. Die Auf­ga­ben­zu­wei­sung durch den Rek­tor ist ein eins­ei- tiger öffent­lich-recht­li­cher Akt, der gegen­über dem Klä- ger als bereits gewähl­ten Pro­rek­tor – also als Amts­trä­ger – erfolg­te. Anders als die Wahl durch das Kon­zil, die ver- wal­tungs­recht­lich als Sta­tus begrün­den­der Hoheits­akt mit Außen­wir­kung gegen­über dem Klä­ger zu ver­ste­hen ist, ist die Bestel­lung ein ver­wal­tungs­in­ter­ner Akt des Rek­tors an sei­ne ihm nach­ge­ord­ne­ten Pro­rek­to­ren. Als sol­cher Akt bedarf die Zuwei­sung auch nicht der Mit- wir­kung, geschwei­ge denn der Zustim­mung des Klä­gers. Inso­weit kann die Bestel­lung durch den Rek­tor nicht als pri­vat­recht­li­ches Ange­bot auf Abschluss eines Arbeits-

  1. 2  BAG 9.4.2014 – 10 AZR 590/13, Tz. 16.
  2. 3  BAG 25.9.2013 – 10 AZR 282/12, Tz. 17; BAG 15.2.2012 – 10 AZR111/11, Tz. 14.

ver­tra­ges ver­stan­den wer­den, über des­sen Annah­me der Klä­ger hät­te ent­schei­den können.

2. Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­tra­ges durch kon­klu­den­te Annah­me einer Realofferte

Als wei­te­ren Anknüp­fungs­punkt für den mög­li­chen Abschluss eines Arbeits­ver­tra­ges prüft das Bun­de­sar- beits­ge­richt ein schlüs­si­ges Ver­hal­ten der Par­tei­en. Ein Arbeits­ver­trag kann grund­sätz­lich durch den Aus­tausch von Real­of­fer­te und deren Annah­me zustan­de kom­men. „Haben Par­tei­en z.B. über einen Zeit­raum von meh­re­ren Jah­ren ein­ver­nehm­lich Dienst­leis­tung und Ver­gü­tung aus­ge­tauscht, so kann dar­in der über­ein­stim­men­de Wil- le der Par­tei­en zum Aus­druck kom­men, ein­an­der zu den tat­säch­lich erbrach­ten Leis­tun­gen arbeits­ver­trag­lich ver- bun­den zu sein“.5 Die aus­drück­li­chen Erklä­run­gen der Par­tei­en wäh­rend der Amts­aus­übung des Klä­gers waren stets wider­sprüch­lich. Der Rek­tor und der Kanz­ler stan- den auf dem Stand­punkt, der Klä­ger übe ein Ehren­amt oder eine selb­stän­di­ge Tätig­keit aus oder ste­he in einem öffent­lich-recht­li­chen Dienst­ver­hält­nis. Dage­gen begehr­te der Klä­ger den Abschluss eines pri­vat­recht­li­chen Arbeits- ver­tra­ges. Es wur­de kei­ne Eini­gung dar­über erzielt, dass der Klä­ger sei­ne Diens­te auf der Grund­la­ge eines Arbeits­ver- tra­ges erbrin­gen soll.

Im Übri­gen erbrach­te der Klä­ger kei­ne Real­of­fer­te, die das beklag­te Land durch den Rek­tor hät­te anneh­men kön­nen. Kon­se­quent ver­steht das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Leis­tungs­er­brin­gung durch den Klä­ger als Aus­übung sei­ner Amts­be­fug­nis­se und ‑pflich­ten.

„Der Kl. nahm sodann sei­ne Tätig­keit in dem ihm zuge- wie­se­nen Bereich der stu­den­ti­schen Ange­le­gen­hei­ten wahr. Rechts­grund­la­ge aller die­ser Hand­lun­gen waren die öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten des Lan­des­hoch- schul­ge­set­zes (§§ 18 ff. LHG M‑V), der Grund­ord­nung (§§ 8, 14 ff.) und der Geschäfts­ord­nung des Rek­to­rats (ins­be­son­de­re § 12), die den betref­fen­den Per­so­nen nach nähe­rer Maß­ga­be ihrer Bestim­mun­gen Befug­nis­se zur Aus­übung öffent­li­cher Funk­tio­nen zuwei­sen […]. Ir- gend­wel­cher pri­vat­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen hat es nicht bedurft. Dass die Par­tei­en auch in sol­chen Fäl­len einen Arbeits­ver­trag schlie­ßen kön­nen, steht außer Fra- ge. Sie müs­sen es aber nicht. Ergibt ihr Ver­hal­ten kei­nen wei­te­ren Erklä­rungs­wert als den, öffent­lich-recht­lich ge- gebe­ne Befug­nis­se aus­zu­üben, liegt dar­in nicht die Be- grün­dung eines Arbeitsverhältnisses“.6

4 BAG, aaO (Fn. 2), Tz. 18. 5 BAG, aaO (Fn. 2), Tz. 26. 6 BAG, aaO (Fn. 2), Tz. 29.

Horn­fi­scher · Anmer­kung zum Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 9.4.2014 2 5

III. Bewer­tung vor dem Hin­ter­grund der Amts­trä­ge- rei­gen­schaft des Klä­gers und des Rektors

Die Real­of­fer­te und ihre kon­klu­den­te Annah­me set­zen Ver­hal­tens­wei­sen vor­aus, die als Wil­lens­er­klä­run­gen die Pri­vat­au­to­no­mie der Par­tei­en zum Aus­druck brin­gen. Wer­den natür­li­che Per­so­nen in ihrer Eigen­schaft als Amts­trä­ger tätig, han­deln Sie grund­sätz­lich nicht „pri- vat­au­to­nom“, son­dern auf der Grund­la­ge gesetz­lich auf- gege­be­ner Pflich­ten und ein­ge­räum­ter Befug­nis­se. Den das Amt beklei­den­den Per­so­nen ist es nach wie vor mög- lich, auch pri­vat­recht­li­che Wil­lens­er­klä­run­gen abzu­ge- ben. Die Erfül­lung der Amts­pflich­ten und die Aus­übung amt­li­cher Befug­nis­se haben jedoch nicht ohne wei­te­res einen pri­vat­recht­lich rele­van­ten Erklärungswert.

Offen bleibt die Fra­ge, in wel­chen Fäl­len öffent­lich- recht­li­ches Han­deln einen wei­te­ren Erklä­rungs­wert er- gibt, als den, öffent­lich-recht­lich gege­be­ne Befug­nis­se aus­zu­üben. Zwar kann ein Amts­trä­ger in Aus­übung sei- ner Amts­pflicht und im Rah­men sei­ner Ver­tre­tungs- macht­pri­vat­recht­li­che­Ver­trä­ge­für­die­Kör­per­schaft­ab- schlie­ßen, die er ver­tritt (so z.B. der Rek­tor mit Wir­kung für und gegen die Uni­ver­si­tät bzw. das Land). Ein Amts- trä­ger kann sich aber in der Regel nicht dar­auf beru­fen, dass sei­ne Amts­aus­übung zugleich Aus­druck sei­ner Pri- vat­au­to­no­mie als natür­li­cher Per­son ist und daher auf ei- nen Ver­trags­ab­schluss mit ihm als natür­li­cher Per­son abzielt.

IV. Fol­gen für die Praxis

Die Ent­schei­dung ist von erheb­li­cher Bedeu­tung für jene Akteu­re, die im Bereich der Selbst­ver­wal­tung der Hoch- schu­len „Ehren­äm­ter“ beklei­den und nicht in einem öffent­lich-recht­li­chen Dienst­ver­hält­nis zur Selbst­ver- wal­tungs­kör­per­schaft ste­hen. Dies gilt etwa für gewähl­te stu­den­ti­sche Mit­glie­der von Selbst­ver­wal­tungs­or­ga­nen, deren Auf­ga­ben­er­fül­lung eine „Vollzeit“-Beschäftigung erfor­dert. Ein pro­mi­nen­tes Bei­spiel sind die Ver­tre­te­rin- nen und Ver­tre­ter der Stu­die­ren­den der Hoch­schu­len in den Ver­wal­tungs­rä­ten der Studierendenwerke.7 Die Ver- wal­tungs­rä­te haben nach § 6 Abs. 1 und 2 StWG BW zahl­rei­che Auf­ga­ben, die von den stu­den­ti­schen Mitglie-

  1. 7  Vgl. für Baden-Würt­tem­berg § 6 Abs. 3 Nr. 2 Stu­die­ren­den­werks- gesetz Baden-Würt­tem­berg – StWG BW i.d.F. v. 15.9.2005 [GBl. 2005, 621] zuletzt geän­dert durch Art. 4 des Geset­zes v. 1.4.2014 [GBl. 2014, 99, 165].
  2. 8  Vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Nr. 1 SGB XI, § 1 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI, § 25 Abs. 1 SGB III.

dern erfüllt wer­den müs­sen und eini­ges Enga­ge­ment erfordern.

Pau­scha­le Auf­wands­ent­schä­di­gun­gen kön­nen dabei moti­vie­rend wir­ken und eine Aner­ken­nung für das En- gage­ment der Stu­die­ren­den zum Aus­druck brin­gen. Eine sol­che pau­scha­le Auf­wands­ent­schä­di­gung kann je- doch sozi­al­recht­li­che Fol­ge­pro­ble­me auf­wer­fen. Stu­die- ren­de sind in der Kran­ken- und Pfle­ge­ver­si­che­rung ver- siche­rungs­pflich­tig, bis sie das 14. Fach­se­mes­ter abge- schlos­sen oder das 30. Lebens­jah­re been­det haben. Eine Ren­ten­ver­si­che­rungs­pflicht besteht nicht. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 c SGB VII sind Stu­die­ren­de kraft Geset­zes wäh­rend ihrer Stu­di­en­zeit unfall­ver­si­chert, aller­dings ohne bei­trags­pflich­tig zu sein. Gehen Stu­die­ren­de einer Beschäf­ti­gung nach, wer­den sie jedoch umfas­send sozi- alversicherungspflichtig.8 Wird nach­träg­lich fest­ge­stellt, dass ein ehren­amt­lich täti­ger Stu­die­ren­der im sozi­al­ver- siche­rungs­recht­li­chen Sin­ne einer abhän­gi­gen Beschäf­ti- gung nach­ge­gan­gen ist, kann der betei­lig­te Trä­ger bis zur Gren­ze der Verjährung9 dazu her­an­ge­zo­gen wer­den, den Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag nach­zu­ent­rich­ten. Dies umfasst die Arbeit­neh­mer- und Arbeit­ge­ber­bei­trä- ge. Eine Aus­nah­me hier­von greift nur, wenn gegen­über der Beschäf­ti­gung das Stu­di­um noch im Vor­der­grund steht.10 Ist dies nicht der Fall, kann eine pau­scha­le Auf- wands­ent­schä­di­gung auf eine abhän­gi­ge Beschäf­ti­gung im sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sin­ne hin­deu­ten. Die­ser Begriff ist zwar nicht inhalts­gleich mit dem ar- beits­recht­li­chen Begriff des Arbeits­ver­hält­nis­ses. Das Urteil des BAG stellt jedoch ein star­kes Indiz dafür dar, dass bei ehren­amt­li­chen stu­den­ti­schen Organ­mit­glie- dern oder Amts­wal­tern juris­ti­scher Per­so­nen des öffent- lichen Rechts auch ein sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich rele- van­tes Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis nicht ohne wei­te­res zu beja­hen ist.

Gleich­wohl tun die Hoch­schu­len gut dar­an, für die­se Amts­trä­ger Rege­lun­gen vor­zu­hal­ten, die für den entste- hen­den Auf­wand einen ange­mes­se­nen Aus­gleich vor­se- hen und die Amts­aus­übung auf eine kla­re recht­li­che Grund­la­ge stel­len, ins­be­son­de­re auch im Hin­blick auf die sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Fragen.

Der Autor ist Rich­ter beim Land­ge­richt Freiburg.

9 § 25 SGB IV: Vier Jah­re ab Fäl­lig­keit.
10 Sog. Werk­stu­den­ten­pri­vi­leg, § 6 Abs. 1 Nr. 3 SGB V, § 27 Abs. 4

Satz 1 Nr. 2 SGB III.

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