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I. Ein­lei­tung

Das Hoch­schul­zu­las­sungs­recht ist ein wich­ti­ges Kapi­tel aus dem gro­ßen Buch der Mangelverwaltung.1 Inso­fern teilt das es das Schick­sal etwa des Organ­trans­plan­ta­ti- ons­rechts. Wäh­rend letz­te­res in einem rechts­staat­lich und grund­recht­lich desas­trö­sen Zustand ist – nach 20 Jah­ren Trans­plan­ta­ti­ons­ge­setz ist das Organ­trans­plan­ta- tions­recht heu­te von grund­recht­li­chen und rechts­staat­li- chen Min­dest­stan­dards weit entfernt2 – weist das Hoch- schul­zu­las­sungs­recht dank der Recht­spre­chung des Bun- des­ver­fas­sungs­ge­richts (BVerfG)3 und der Ver­wal­tungs­ge­rich­te rechts­staat­lich und grund­recht­lich annehm­ba­re Kon­tu­ren auf. Die­se hat das BVerfG in sei- ner jüngs­ten Ent­schei­dung vom 19.12.20174 weit­ge­hend bestä­tigt und kon­so­li­diert. Auch wenn die Wis­sen- schafts­mi­nis­te­ri­en der Län­der, auf die nun eine Men­ge Umset­zungs­ar­beit zukommt, dies anders sehen mögen, so han­delt es sich bei der Ent­schei­dung des BVerfG um ein in der Sache doch eher unspek­ta­ku­lä­res Urteil. Das Gericht ent­hält sich sowohl im dog­ma­ti­schen Grundan- satz als auch in den Kon­se­quen­zen grund­le­gen­der Ände- run­gen sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung. Das Sys­tem des Hoch­schul­zu­las­sungs­rechts mit zen­tra­len und dezen­tra­len Ele­men­ten sowie Vor­ab- und Haupt­quo­ten bleibt vom BVerfG unangetastet.5 Poin­tier­te Optio­nen zur Lösung des Man­gel­pro­blems lässt es beiseite.

Für die Lösung eines Man­gel­pro­blems kom­men drei Optio­nen in Betracht:

(1) Man kann ers­tens das knap­pe Gut, das es zu ver- tei­len gilt, ver­meh­ren. Die­se Opti­on steht frei­lich nicht stets zur Ver­fü­gung, wie ein Blick auf das Organ­trans- plan­ta­ti­ons­recht zeigt. Im Hoch­schul­zu­las­sungs­recht wäre die­se Lösung indes gang­bar, denn die Erhö­hung der Zahl der Stu­di­en­plät­ze, also die Aus­wei­tung der Ka- pazi­tät, ist weder denklo­gisch noch recht­lich unmög­lich. Gleich­wohl – und hier liegt die ers­te dog­ma­ti­sche Be- deu­tung des Urteils – lehnt das Bundesverfassungsge-

* Schrift­li­che Fas­sung des Vor­trags auf dem 13. Deut­schen Hoch- schul­rechts­tag am 15.5.2018 in Erlangen.

  1. 1  Grund­sätz­lich F. Wol­len­schlä­ger, Ver­tei­lungs­ver­fah­ren, 2010.
  2. 2  S. dazu nur W. Höf­ling, 20 Jah­re Transplantations(verhinderungs)gesetz – eine kri­ti­sche Bilanz ZRP 2017, 233.
  3. 3  Begin­nend mit dem ers­ten NC-Urteil aus dem Jahr 1972:BVerfGE, 33, 303; zur wei­te­ren Ent­wick­lung der Recht­spre­chung des BVerfG und des Hoch­schul­zu­las­sungs­recht ins­ge­samt s. den Über­blick bei J.F. Lind­ner, in: Hartmer/Detmer (Hg.), Hochschul-

richt eine Pflicht des Staa­tes zur Kapa­zi­täts­er­hö­hung ab. Eine sol­che fol­ge ins­be­son­de­re nicht aus dem grund- recht­li­chen Teil­ha­be­an­spruch aus Art. 12 und Art. 3 des Grund­ge­set­zes. In Rand­num­mer 105 der Ent­schei­dung schreibt das Gericht:6

„Das Teil­ha­be­recht reicht nicht so weit, dass es einen indi­vi­du­el­len Anspruch begrün­den könn­te, Aus­bil­dungs- kapa­zi­tä­ten in einem Umfang zu schaf­fen, wel­cher der je- wei­li­gen Nach­fra­ge gerecht wird. Die Fra­ge der Bemes­sung der Anzahl ver­füg­ba­rer Aus­bil­dungs­plät­ze obliegt der Ent- schei­dung des demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­bers, der bei sei­ner Haus­halts­wirt­schaft neben den Grund­rech- ten der Stu­di­en­platz­be­wer­be­rin­nen und ‑bewer­ber auch ande­re Gemein­wohl­be­lan­ge berück­sich­tigt. Das Recht auf chan­cen­glei­chen Zugang zum Hoch­schul­stu­di­um besteht damit nur in dem Rah­men, in dem der Staat tat­säch­lich Aus­bil­dungs­ka­pa­zi­tä­ten zur Ver­fü­gung stellt.“

(2) Eine zwei­te Opti­on bestün­de dar­in, zwar nicht die Men­ge des zu ver­tei­len­den Gutes zu erhö­hen, wohl aber die Anzahl der Nach­fra­ger zu redu­zie­ren. Die­ser Weg bestün­de ent­we­der dar­in, die Zahl der Hoch­schul­zu- gangs­be­rech­tig­ten zu begren­zen, etwa Bewer­ber mit ei- ner außer­schu­li­schen Hochschulzugangsberechtigung7 aus­zu­schlie­ßen, oder die mate­ri­el­len Zugangs- also Qua- lifi­zie­rungs­vor­aus­set­zun­gen zu ver­schär­fen. Die­ser Weg wäre in der Tat ein spek­ta­ku­lä­rer und lie­fe dem hoch- schul­po­li­ti­schen Main­stream, die Zahl der Hoch­schul- zugangs­be­rech­tig­ten immer wei­ter zu erhö­hen, dia­met- ral ent­ge­gen. Man mag sich den Auf­schrei vor­stel­len, wenn das BVerfG den Weg der Redu­zie­rung der Nach- fra­ge beschrit­ten hätte.

(3) Bleibt schließ­lich nur noch die drit­te, eben un- spek­ta­ku­lä­re Opti­on zum Umgang mit dem Man­gel­pro- blem, näm­lich die gleich­heits­kon­for­me Ver­tei­lung des knap­pen Gutes. Die­sen Weg, den das BVerfG auch schon bis­her beschrit­ten hat, geht es auch im jüngs­ten Urteil. Dabei wird das im Hoch­schul­rah­men­ge­setz, im Staats- ver­trag und in den Hoch­schul­zu­las­sungs­ge­set­zen der

recht, 3. Aufl. 2017, XI, Rn. 97 ff.
4 BVerfG, Urt. v. 19.12.2017 – 1 BvL 3/14 und 4/14 – NJW 2018,

361.
5 Umfas­sen­der Über­blick über den durch die Ent­schei­dung ausge-

lös­ten Ände­rungs­be­darf bei R. Brehm/A. Brehm-Kai­ser, Das Drit­te Nume­rus-Clau­sus-Urteil des BVerfG, NVwZ-Extra, 2018, 1; M. Bode, Zwi­schen Rea­li­tät und Uto­pie: Die „Nume­rus Clau­sus III“- Ent­schei­dung des BVerfG, OdW 2018, 173.

6 BVerfG, aaO, Rn. 106.

Josef Franz Lindner

Das NC-Urteil des BVerfG vom 19.12.2017 aus grund­rechts­dog­ma­ti­scher Sicht*

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2018, ISSN 2197–9197

276 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2018), 275–280

Län­der ange­leg­te Hoch­schul­zu­las­sungs­recht im Sys­tem nicht ange­tas­tet. Zwar wer­den dem Gesetz­ge­ber Ände- run­gen im Detail auf­ge­ge­ben – ins­be­son­de­re bei der War­te­zeit­quo­te und der Aus­ge­stal­tung des Aus­wahl­ver- fah­rens der Hoch­schu­len, das Sys­tem aus zen­tra­ler und dezen­tra­ler Aus­wahl­ent­schei­dung, aus der Bil­dung von Vor­ab- und Haupt­quo­ten bleibt eben­so unbe­rührt, wie der gesam­te Bereich der Kapazitätsermittlung.

Gleich­wohl hat die Ent­schei­dung in der Öffent­lich- keit gro­ße Reso­nanz her­vor­ge­ru­fen. Dies mag an der Grund­rechts­sen­si­bi­li­tät des The­mas, der Zahl der Be- trof­fe­nen und vor allem an der Fokus­sie­rung auf das in der bil­dungs­po­li­ti­schen Dis­kus­si­on belieb­te The­ma der Unver­gleich­bar­keit von Abitur­ab­schlüs­sen lie­gen. Von daher ver­dient auch ein in der Sache eher unspek­ta­ku­lä- res Urteil der wis­sen­schaft­li­chen Ana­ly­se. Im Fol­gen­den soll zunächst auf die grund­rechts­dog­ma­ti­sche Kon­struk- tion des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ein­ge­gan­gen wer­den (II.) und sodann ein Blick auf die Eig­nung als Para­dig­ma gleich­heits­kon­for­mer Ver­ga­be gerich­tet wer­den (III.). Schließ­lich sind eini­ge Kon­se­quen­zen anzu­spre­chen, die sich aus der Ent­schei­dung erge­ben oder erge­ben können.

II. Die grund­rechts­dog­ma­ti­sche Kon­struk­ti­on des BVerfG

Zunächst zur grund­rechts­dog­ma­ti­schen Kon­struk­ti­on, die das BVerfG sei­ner Ent­schei­dung vom 19.12.2017 zu Grun­de legt. Auch die­se ist unspektakulär.

1. Das BVerfG legt sei­ner Ent­schei­dung einen grund- recht­li­chen Teil­ha­be­an­spruch zugrun­de, den es aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG ablei­tet. Die­se Konst- ruk­ti­on besteht seit der ers­ten NC-Ent­schei­dung aus dem Jahr 1972.8 Blickt man genau­er hin, bleibt der exak- te grund­rechts­dog­ma­ti­sche Ansatz – wie so häu­fig, wenn das BVerfG sog. „in Ver­bin­dung mit“-Grundrechte etab- liert – eher unklar. Han­delt es sich nun um einen frei- heits­recht­li­chen, um einen gleich­heits­recht­li­chen oder um einen frei­heits- und gleich­heits­recht­li­chen Anspruch oder um einen sol­chen Anspruch, der zwar ein frei­heits- recht­li­cher ist, sei­ne Anspruchs­qua­li­tät aber nur über den Gleich­heits­satz erlangt? Kurz: Han­delt es sich um ei- nen ori­gi­nä­ren oder um einen deri­va­ti­ven Leis­tungs­an- spruch? Die­se Fra­ge ist kei­nes­wegs belang­los. Denn ent- nimmt man dem Arti­kel 12 Abs. 1 GG einen ori­gi­nä­ren Leis­tungs- oder Teil­ha­be­an­spruch, so könn­te sich der Staat letzt­lich zur Recht­fer­ti­gung der Vorenthaltung

7 Zur grund­sätz­li­chen Unter­schei­dung zwi­schen dem Hoch­schul- zugangs- und dem Hoch­schul­zu­las­sungs­recht s. Lind­ner (Fn. 3), Rn. 1 ff.; zur Ent­wick­lung des Hoch­schul­zu­gangs­rechts ebenda

nicht auf Kapa­zi­täts­er­wä­gun­gen beru­fen. Eben­so wie sich der Staat beim ori­gi­nä­ren Leis­tungs­an­spruch auf ein (men­schen­wür­di­ges) Existenzminimum9 nicht auf Haus­halts­knapp­heit beru­fen kann, könn­te sich der Staat bei Ver­wei­ge­rung eines Stu­di­en­plat­zes auch nicht auf die Begren­zung der zur Ver­fü­gung ste­hen­den Stu­di­en­plät­ze berufen.

Einem sol­chen ori­gi­nä­ren Leis­tungs­an­spruch, der letzt­lich auf einen Anspruch auf Kapa­zi­täts­er­wei­te­rung hin­aus­lie­fe, erteilt das Gericht wie bereits erwähnt eine deut­li­che Absa­ge: Das Teil­ha­be­recht rei­che nicht so weit, dass es einen indi­vi­du­el­len Anspruch begrün­den könn- te, Aus­bil­dungs­ka­pa­zi­tä­ten in einem Umfang zu schaf- fen, der der jewei­li­gen Nach­fra­ge gerecht wer­de. Das Recht auf chan­cen­glei­chen Zugang zum Hoch­schul­stu- dium bestehe nur in dem Rah­men, in dem der Staat tat- säch­lich Aus­bil­dungs­ka­pa­zi­tä­ten zur Ver­fü­gung stel­le. In Rn. 106 betont das BVerfG aus­drück­lich: „Es han­delt sich hier­bei um ein deri­va­ti­ves Teil­ha­be­recht“. Die Bedeu­tung die­ser Aus­sa­ge ist in ihrer ver­fas­sungs­recht­li­chen Rele- vanz und Bri­sanz kaum zu über­schät­zen. Denn nimmt man die Aus­schließ­lich­keit des deri­va­ti­ven Ansat­zes ernst, lie­ße sich auch gegen einen Abbau von Stu­di­en- platz­ka­pa­zi­tä­ten aus ver­fas­sungs­recht­li­cher, zumal grund­recht­li­cher Sicht, nichts einwenden.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt scheint es also aus- schließ­lich dem poli­ti­schen Gestal­tungs­spiel­raum des Haus­halts­ge­setz­ge­bers zu über­ant­wor­ten, in wel­chem Umfang er Stu­di­en­plät­ze zur Ver­fü­gung stellt. Nicht aus- geschlos­sen erschie­ne es bei einem deri­va­ti­ven Ansatz auch, dass der Staat sich aus der Finan­zie­rung des Medi- zin­stu­di­ums voll­stän­dig zurück­zieht und die Aus­bil­dung des medi­zi­ni­schen Nach­wuch­ses dem Pri­vat­sek­tor oder Ange­bo­ten im Aus­land überantwortet.

Ins­ge­samt durch­zie­hen die Ent­schei­dung des Ge- richts durch­aus Sät­ze von bemer­kens­wer­ter Här­te. Zwei davon sei­en nach­fol­gend zitiert:

(1) „Das Teil­hab­recht reicht nicht so weit, dass jeder und jede Hoch­schul­zu­gangs­be­rech­tig­te bean­spru­chen könn­te, die Zulas­sung zu dem gewähl­ten Stu­di­um tat­säch- lich eines Tages zu erhal­ten. In Fächern wie der Human- medi­zin, in denen die Anzahl an Bewer­bun­gen das Ange- bot an Stu­di­en­plät­zen weit über­steigt, kann der Teil­ha­be- anspruch die tat­säch­li­che Stu­di­en­leis­tung von vor­ne­her­ein nicht garan­tie­ren. Die ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ne Chan­cen­of­fen­heit schließt das Risi­ko des Fehl­schlags einer Bewer­bung auf einen Stu­di­en­platz ein, da bei der Ver­ga­be knap­per unteil­ba­rer Güter jedes Aus­wahl­sys­tem – wie im-

Rn. 54 ff.
8 BVerfGE 33, 303.
9 BVerfGE 125, 175; 137, 34.

Lind­ner · Das NC-Urteil aus grund­rechts­dog­ma­ti­scher Sicht 2 7 7

mer es aus­ge­stal­tet ist – nur einem Teil der Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber rea­le Aus­sich­ten eröff­nen kann, auch tat- säch­li­chen Erfolg zu haben.“10

(2) Und ein zwei­tes Zitat direkt im Zusam­men­hang mit den kri­ti­schen Aus­füh­run­gen des Gerichts zur War- tezeit: „Der Gesetz­ge­ber kann im Rah­men sei­ner Ges­tal- tungs­be­fug­nis viel­mehr auch ganz auf die Zulas­sung einer War­te­zeit ver­zich­ten. Aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Sicht muss nicht jeder grund­sätz­lich hoch­schul­rei­fe Bewer­ber den Anspruch auf Zulas­sung zu sei­nem Wunsch­stu­di­um im Ergeb­nis tat­säch­lich rea­li­sie­ren kön­nen.“11

Letzt­lich löst das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt damit den Hoch­schul­zu­las­sungs­an­spruch maß­geb­lich von des­sen freiheitsrechtlicher,inArt.12Abs.1desGrundgesetzesver- anker­ter Dimen­si­on und legt den Schwer­punkt ein­deu­tig auf die gleich­heits­recht­li­che Dimen­si­on. Die zur Ver­fü­gung ste­hen­den Plät­ze müs­sen gleich­heits­kon­form ver­teilt wer- den. Damit erfährt das Hoch­schul­zu­las­sungs­recht ins­ge- samt eine schwä­che­re grund­rechts­dog­ma­ti­sche Ver­an­ke- rung, denn der Gleich­heits­satz ist aus der Per­spek­ti­ve der Betrof­fe­nen ein schwä­che­res Grund­recht als ein Frei­heits- recht. Dies mag durch die dog­ma­tisch teil­wei­se vor­ge­nom- mene Annä­he­rung der grund­rechts­dog­ma­ti­schen Prü­fung von Frei­heits­ein­grif­fen und Ungleich­be­hand­lun­gen auch anders gese­hen wer­den kön­nen. Jedoch erscheint eine Un- gleich­be­hand­lung stets leich­ter begründ­bar als eine Freiheitsbeschränkung.

2. Im Zusam­men­hang damit steht eine zwei­te grund- rechts­dog­ma­ti­sche Erkennt­nis des Urteils. Das Bun­des- ver­fas­sungs­ge­richt geht – von sei­nem Ansatz her ganz kon­se­quent – von einem teil­ha­be­recht­li­chen, also letzt- lich der leis­tungs­recht­li­chen Dimen­si­on der Grund­rech- te zuzu­ord­nen­den Kon­stel­la­ti­on aus. Es ver­sucht aber nicht, die­ser leis­tungs­recht­li­chen Dimen­si­on eige­ne dog­ma­ti­sche Kon­tu­ren zu erschlie­ßen, so dass wir trotz Hun­der­tau­sen­den von Sei­ten grund­rechts­dog­ma­ti­scher Lite­ra­tur und hun­dert­vier­zig Bän­den Bun­des­ver­fas- sungs­ge­richts­ent­schei­dun­gen immer noch kei­ne kla­re grund­rechts­dog­ma­ti­sche Kon­tu­rie­rung der leis­tungs- recht­li­chen Dimension12 der Grund­rech­te haben.

Das Ver­fah­ren hät­te Gele­gen­heit gege­ben, die leis­tungs- recht­li­che Dimen­si­on dog­ma­tisch näher zu ent­fal­ten. Dar­auf konn­te das BVerfG, lei­der möch­te man sagen, ver­zich­ten, weil es die teil­ha­be­recht­li­che Dimen­si­on des Art. 12 Abs. 1 GG aus­schließ­lich über den gleich­heits- recht­li­chen Gehalt, also über Art. 3 Abs. 1 GG kon­tu­riert. Aus der leis­tungs­recht­li­chen Dimen­si­on wird dadurch schlicht eine Gleichheitsprüfung.

  1. 10  BVerfG, aaO, Rn. 106.
  2. 11  BVerfG, aaO, Rn. 218.
  3. 12  Zu den Grund­la­gen und Pro­ble­men der leis­tungs­recht­li­chen­Di­men­si­on der Grund­rech­te s. R. Ale­xy, Theo­rie der Grundrech-

Immer­hin hät­te es schon von der Betrof­fen­heit der Ein- zel­nen, die kei­nen Stu­di­en­platz erhal­ten, nahe gele­gen, die Vor­ent­hal­tung einer Leis­tung einem Grund­rechts- ein­griff gleich­zu­stel­len. Denn macht es einen Unter- schied, ob man einer Per­son die Aus­übung eines bestimm­ten Beru­fes ver­bie­tet oder ob man ihr das zur Aus­übung des Beru­fes not­wen­di­gen Stu­di­um bzw. der dafür erfor­der­li­chen Stu­di­en­platz vor­ent­hal­te? Die Vor- ent­hal­tung einer Leis­tung, also die Ver­weh­rung des Stu- dien­plat­zes, wird hier zum Eingriffsäquivalent.

Es hät­te sich daher durch­aus ange­bo­ten, das vor­han- dene Rege­lungs­in­stru­men­ta­ri­um zur Ver­ga­be von Stu­di- enplät­zen weni­ger über Art. 3 Abs. 1 GG als viel­mehr über die ein­griffs­ab­wehr­recht­li­che Dimen­si­on der Grund­rech­te zu ver­ar­bei­ten. Die Vor­ent­hal­tung eines Stu­di­en­plat­zes wäre dann ein Ein­griff in Art. 12 Abs. 1 GG, der sich nach dem übli­chen ein­griffs­ab­wehr­recht­li- chen Prü­fungs­sche­ma recht­fer­ti­gen las­sen muss, an- sons­ten er sich als Grund­rechts­ver­let­zung erweist.

Ein sol­cher Ansatz hät­te den Vor­teil, dass ins­be­son- dere mit dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz ein grif­fi- geres Instru­men­ta­ri­um zur Ver­fü­gung steht als im Rah- men des Art. 3 Abs. 1 GG, es sei denn, man wen­det die Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­dog­ma­tik eins zu eins auch beim Gleich­heits­recht an,13 was das BVerfG vor­lie­gend aber nicht getan hat.

Nach einem streng frei­heits­recht­li­chen Ansatz lies- sen sich die ein­zel­nen Ver­tei­lungs­re­geln, die Ver­tei- lungs­kri­te­ri­en, der mitt­ler­wei­le ent­stan­de­ne Wild­wuchs an Vor­ab­quo­ten und Son­der­re­ge­lun­gen sich nicht mehr ein­fach über Art. 3 Abs. 1 GG oder das Sozi­al­staats­prin- zip recht­fer­ti­gen, es müss­te viel­mehr nach den dahin­ter- ste­hen­den Zwe­cken und deren Legi­ti­ma­ti­on gefragt wer- den. Und die­se Zwe­cke müss­ten ins Ver­hält­nis zum frei- heits­recht­li­chen Kern des Art. 12 Abs. 1 GG gesetzt werden.

3. In grund­rechts­dog­ma­ti­scher Hin­sicht ist drit­tens zu bemer­ken, dass das BVerfG den gleich­heits­recht­lich fun­dier­ten Teil­ha­be­an­spruch erneut mit dem Sozi­al- staats­prin­zip ver­knüpft. Die Bedeu­tung des­sen wird nicht ganz klar.

Sicher dürf­te sein, dass das BVerfG das Sozi­al­staats- prin­zip nicht zur Ver­stär­kung der Anspruchs­grund­la­ge her­an­zieht, son­dern eher zur Aus­ge­stal­tung des Hoch- schul­zu­las­sungs­rechts insgesamt.

So for­mu­liert das Gericht in Leit­satz 2: „Regeln für die Ver­tei­lung knap­per Stu­di­en­plät­ze haben sich grund­sätz- lich am Kri­te­ri­um der Eig­nung zu ori­en­tie­ren. Daneben

13

te, 2. Aufl. 1994, S. 171 ff., 395 ff.; J.F. Lind­ner, Theo­rie der Grund- rechts­dog­ma­tik, 2005, S. 338 ff.

Zu die­ser Dis­kus­si­on Lind­ner (Fn. 12), S. 412 ff.

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berück­sich­tigt der Gesetz­ge­ber Gemein­wohl­be­lan­ge und trägt dem Sozi­al­staats­prin­zip Rech­nung.“14

Wirk­lich näher dog­ma­tisch aus­ge­formt wird das im wei­te­ren Ver­lauf des Urteils nicht. Dass das BVerfG das Sozi­al­staats­prin­zip vor allem im Zusam­men­hang mit der Legi­ti­ma­ti­on der sog. Vor­ab­quo­ten her­an­zieht, zeigt, dass es ihm zur Recht­fer­ti­gung von Pri­vi­le­gie­run­gen, die über den Bereich der Eig­nung hin­aus­ge­hen, dient. Eine Aner­ken­nung von Vor­ab­quo­ten zur Ver­fol­gung gewich- tiger öffent­li­cher Inter­es­sen und aus sozi­al­staat­li­chen Er- wägun­gen sei im Blick auf die dadurch beding­te Be- schrän­kung der Zahl der in den Haupt­quo­ten ver­füg­ba- ren Stu­di­en­plät­ze mit den Gleich­heits­an­for­de­run­gen grund­sätz­lich vereinbar.15

Gera­de im Zusam­men­hang mit den Vor­ab­quo­ten macht es sich das BVerfG aber doch ein wenig leicht. Blickt man auf die Vor­ab­quo­ten und deren pri­vi­le­gier­te Desti­na­tä­re, so hat man schon den Ein­druck, dass inso- weit durch­aus – ähn­lich wie im Steu­er­recht – star­ke Inte- res­sen­grup­pen am Werk sind. So fin­det sich etwa im baye­ri­schen Hochschulzulassungsgesetz16 – frei­lich im Zusam­men­hang mit dem ört­li­chen Aus­wahl­ver­fah­ren – eine Vor­ab­quo­te für Ange­hö­ri­ge von Sportkadern.

III. Die „Eig­nung“ als zen­tra­les Vergabekriterium

Dass der frei­heits­recht­li­che Ein­griffs­ab­wehr­an­satz der dog­ma­tisch geeig­ne­te­re wäre, zeigt sich auch am Umgang des BVerfG mit dem Kri­te­ri­um der Eig­nung. Das Gericht sieht die Eig­nung als Kern­kri­te­ri­um, gewis­ser­ma­ßen als Para­dig­ma einer gleich­heits­ge­rech­ten Aus­wahl­entsch­ei- dung an.

Die gesam­ten Ablei­tun­gen und Kon­se­quen­zen des Gerichts im Hin­blick auf die Bedeu­tung der Abitur­bes- ten­quo­te und der Ver­gleich­bar­keit der Abitur­zeug­nis­se, der zusätz­lich gefor­der­ten Qua­li­fi­zie­rungs­merk­ma­le, der Ein­ord­nung der War­te­zeit, etc., beru­hen letzt­lich auf dem Kri­te­ri­um der Eignung.

In Rand­num­mer 109 for­mu­liert das Gericht: „Aus dem Gebot der Gleich­heits­ge­rech­tig­keit folgt, dass sich die Regeln über die Ver­ga­be von Stu­di­en­plät­zen grund­sätz­lich an dem Kri­te­ri­um der Eig­nung ori­en­tie­ren müs­sen. Das kann die Ungleich­be­hand­lung recht­fer­ti­gen, wel­che mit der Ver­tei­lung einer den Bedarf nicht decken­den Zahl von Stu­di­en­plät­zen zwangs­läu­fig ver­bun­den ist.“

Nun ist es zwei­fels­oh­ne sach­ge­recht, auf die Eig­nung abzu­stel­len. Aller­dings erstaunt das Gericht inso­weit nicht nur durch eine blu­mi­ge Spra­che, wenn es von „Gleich­heits­ge­rech­tig­keit“ spricht, es lässt viel­mehr auch

  1. 14  BVerfG, aaO.
  2. 15  BVerfG, aaO, Rn. 123 ff.

ana­ly­ti­sche Klar­heit ver­mis­sen. Denn was soll Kri­te­ri­um der Eig­nung eigent­lich bedeu­ten? Hier hät­te es nahe­ge­le- gen, für die Grund­le­gung der wei­te­ren Ablei­tun­gen zwi- schen einem Eig­nungs­kon­zept und den dar­auf zu bezie- hen­den Eig­nungskri­te­ri­en zu unter­schei­den.

Es wäre also zu unter­schei­den zwi­schen der Fra­ge „Eig­nung in Bezug auf was“ und „Eig­nung wodurch“? Kurz: Wofür muss ein Stu­di­en­platz­be­wer­ber geeig­net sein und wie lässt sich eine zuver­läs­si­ge Pro­gno­se darü- ber bil­den, ob die­se Eig­nung gege­ben ist? Zwar tau­chen an ver­schie­de­nen Stel­len des Urteils ver­schie­de­ne Eig- nungs­kon­zep­tio­nen auf, ins­be­son­de­re mit den Aus­füh- run­gen zum Erfor­der­nis wei­te­rer Eig­nungs­kri­te­ri­en. Hier ist dann u.a. von kom­mu­ni­ka­ti­ven und sozia­len Kom­pe­ten­zen und ähn­li­chem die Rede.17

Die Fra­ge ist aller­dings, wie sich die­se Ein­zel­aspek­te zu einem grund­sätz­li­chen Eig­nungs­kon­zept ver­dich­ten lassen.

Nun mag man dage­gen­hal­ten, dass dies zu for­mu­lie- ren Sache des Gesetz­ge­bers sei. Im Hin­blick auf den pa- radig­ma­ti­schen Cha­rak­ter des Begriffs der Eig­nung hät- te man aber schon erwar­tet, dass das Gericht hier eine stär­ke­re ana­ly­ti­sche Klar­heit wal­ten lässt und auch eini- ge nähe­re Hin­wei­se zu einem ver­fas­sungs­kon­for­men Eig­nungs­kon­zept gibt.

IV. Eini­ge Konsequenzen

Abschlie­ßend sei­en noch eini­ge Kon­se­quen­zen wenigs­tens kurz benannt, die sich aus dem Urteil ergeben.

1. Zunächst gibt das BVerfG dem Gesetz­ge­ber auf, das Hoch­schul­zu­gangs­recht bis Ende 2019 den Maß­ga­ben des Gerichts anzu­pas­sen und grund­rechts­kon­form aus- zuge­stal­ten. Es hat dabei ins­be­son­de­re den Lan­des­ge- setz­ge­ber im Auge, der das Hoch­schul­zu­las­sungs­recht im Staats­ver­trag und in den Lan­des­hoch­schul­zu­las- sungs­ge­set­zen regelt. Dem­entspre­chend gel­ten die ledig- lich für ver­fas­sungs­wid­rig erklär­ten Vor­schrif­ten der Lan­des­hoch­schul­ge­set­ze und des Hoch­schul­rah­men­ge- set­zes bis zum 31.12.2019 wei­ter. Frag­lich ist, was pas­siert, wenn die Län­der die­se Frist nicht ein­hal­ten kön­nen, sei es, dass eine Neu­re­ge­lung erst nach dem genann­ten Stich­tag poli­tisch ins Werk gesetzt wer­den kann, sei es, dass ein ent­spre­chen­der Staats­ver­trag bereits vor­her zu- stan­de kommt, jedoch Bedarf für einen Über­gangs­zeit- raum besteht, ins­be­son­de­re zur soft­ware­tech­ni­schen Umset­zung der neu­en Rege­lun­gen. Da das BVerfG die über­gangs­wei­se Wei­ter­gel­tung der bis­he­ri­gen Rege-

16 Art. 5 Abs. 3 Satz 2 BayHZG. 17 BVerfG, aaO, Rn. 197 ff.

Lind­ner · Das NC-Urteil aus grund­rechts­dog­ma­ti­scher Sicht 2 7 9

lun­gen aus­drück­lich auf den 31.12.2019 befris­tet hat, wäre ein Rei­ßen die­ser Frist ver­hee­rend. Denn in die­sem Fall wür­den die alten Rege­lun­gen nicht mehr oder nur noch im Umfang ihrer Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit gel­ten, neue wären indes noch nicht in Kraft oder noch nicht anwend­bar oder voll­zieh­bar. Die Län­der soll­ten nicht dar­auf ver­trau­en, dass das BVerfG die­se Frist irgend­wie ver­län­gern wür­de – in wel­chem Ver­fah­ren auch?18 Es muss von den Län­dern geleis­tet wer­den, dass der Staats- ver­trag so recht­zei­tig in Kraft tritt, dass bereits das Zulas- sungs­ver­fah­ren für das Som­mer­se­mes­ter 2020 nach ver- fas­sungs­kon­for­men Rege­lun­gen abläuft. Denk­bar wäre eine Über­gangs­pha­se, soweit die­se ihrer­seits ver­fas- sungs­kon­form aus­ge­stal­tet ist.

2. Frag­lich ist, ob der Bund etwas regeln darf oder muss. Dür­fen tut der Bund frei­lich. Er hat die Gesetz­ge- bungs­kom­pe­tenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 33 GG für das Hoch­schul­zu­las­sungs­we­sen in der gesam­ten Brei­te. Er könn­te also ein Hoch­schul­zu­las­sungs­ge­setz erlas­sen. Von die­sem frei­lich könn­ten die Län­der wie­der­um im Rah­men der Abwei­chungs­ge­setz­ge­bung nach Art. 72 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 GG abweichen.

Frag­lich ist, ob der Bund tätig wer­den muss? Die­se Fra­ge ist nicht so leicht zu beant­wor­ten, wie es den An- schein hat. Natür­lich folgt pri­ma facie aus einer Gesetz- gebungs­kom­pe­tenz noch kei­ne Pflicht, von die­ser auch Gebrauch zu machen. Soll­te sich jedoch her­aus­stel­len, dass die Län­der ihrer Pflicht zur Umset­zung der ver­fas- sungs­ge­richt­li­chen Vor­ga­ben nicht oder nicht recht­zei­tig nach­kom­men wol­len oder wer­den, könn­te sich der poli- tische Ermes­sens­spiel­raum von einer Kom­pe­tenz auf eine Pflicht ver­dich­ten, um das völ­li­ge Lahm­le­gen der Hoch­schul­zu­las­sung zu ver­hin­dern. Auch vor die­sem Hin­ter­grund sind die Län­der gut bera­ten, in größt­mög- licher Kon­zen­tra­ti­on ihre Umset­zungs­pflicht zu erfüllen.

3. Ein schwie­ri­ges, prak­tisch wich­ti­ges Spe­zi­al­prob- lem stellt sich in Fol­ge der not­wen­dig wer­den­den Ände- run­gen im Bereich der War­te­zeit­quo­te. Zwar hat das BVerfG die War­te­zeit­quo­te, die im neu­en (noch nicht in Kraft getre­te­nen) Staats­ver­trag Bewer­bungs­se­mes­ter- quo­te heißt, nicht für ver­fas­sungs­recht­lich unzu­läs­sig er- klärt, jedoch die ver­fas­sungs­recht­li­che Not­wen­dig­keit einer Begren­zung der War­te­zeit­dau­er betont.19 Zudem dür­fe der Gesetz­ge­ber auch auf eine War­te­zeit­quo­te verzichten.

Wür­de dies in einem neu­en Staats­ver­trag umge- setzt und wür­de die War­te­zeit­quo­te ganz abge­schafft oder wür­den in die Bewer­bungs­se­mes­ter­quo­te dieje-

  1. 18  In Betracht käme allen­falls ein Vor­ge­hen über § 35 BVerfGG in direk­ter oder ana­lo­ger Anwendung.
  2. 19  BVerfG, aaO, Rn. 215 ff.

nigen, die schon län­ger als sie­ben Semes­ter war­ten, nicht mehr ein­be­zo­gen, stün­de die Pro­ble­ma­tik von Über­gangs- und Ver­trau­ens­schutz­re­ge­lun­gen für sol- che „Alt­war­ter“ im Raum. Das BVerfG hat zwar vor lan­ger Zeit schon ein­mal über den Ver­trau­ens­schutz von „Alt­war­tern“ bei Ände­run­gen im War­te­zeit­re- gime entschieden.20 Die­se Ent­schei­dun­gen sind aber schon des­we­gen nicht ohne Wei­te­res auf die hie­si­ge Kon­stel­la­ti­on über­trag­bar, weil es damals um Ände- run­gen des Gesetz­ge­bers ging, die nicht auf einer Ver- fas­sungs­wid­rig­erklä­rung der ein­schlä­gi­gen Vor­schrif- ten durch das BVerfG beruhten.

4. Das BVerfG hat mit deut­li­cher Klar­heit fest­ge­stellt, dass die Abitur­ab­schlüs­se der Län­der nach wie vor mit­ein- ander nicht ver­gleich­bar sind. Es hat zwar nicht die Abitur- bes­ten­quo­ten als sol­che für ver­fas­sungs­wid­rig erklärt, je- doch gefor­dert, die man­geln­de Ver­gleich­bar­keit zu kom- pen­sie­ren. Hier­bei hat es die im zen­tra­len Ver­ga­be­ver­fah- ren zu bil­den­den Lan­des­quo­ten gebil­ligt, jedoch das Aus­wahl­ver­fah­ren der Hoch­schu­len, in dem die Abitur­bes- ten­quo­te eben­falls eine Rol­le spielt, wegen des Feh­lens von Kom­pen­sa­ti­ons­me­cha­nis­men beanstandet.21

Zwi­schen den Zei­len wird deut­lich, dass das BVerfG den Bemü­hun­gen der Kul­tus­mi­nis­ter­kon­fe­renz um eine stär­ke­re Ver­gleich­bar­keit der Abitur­no­ten äußerst skep- tisch, um es vor­sich­tig aus­zu­drü­cken, gegen­über­steht. Gleich­wohl lässt sich dem Urteil kei­ne Pflicht der Län­der ent­neh­men, für eine stär­ke­re Ver­gleich­bar­keit der Abi- tur­no­ten zu sor­gen. Weder aus Art. 12 GG noch aus Art. 3 GG lei­tet das BVerfG eine Pflicht der Län­der zu ent- spre­chen­den Bemü­hun­gen ab. Das Gericht scheint sich also mit der man­geln­den Ver­gleich­bar­keit der Abitur­no- ten abzu­fin­den und sieht kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Hebel, dies zu ändern. Viel­mehr über­ant­wor­tet es die Fra­ge­der­Her­stel­lung­d­er­Ver­gleich­bar­keitdem­po­li­ti- schen Hand­lungs­wil­len der Län­der. Solan­ge die­se dies- bezüg­lich nicht oder nur unzu­rei­chend tätig wer­den, ver­bleibt es eben beim Erfor­der­nis, die man­geln­de Ver- gleich­bar­keit im Rah­men der Abitur­bes­ten­quo­ten durch Kom­pen­sa­ti­ons­re­ge­lun­gen zu flankieren.

Bil­dungs­po­li­tisch frei­lich ist das Urteil des BVerfG ein deut­li­cher Impuls nicht nur für den Hoch­schul­zu­las- sungs­ge­setz­ge­ber, son­dern auch für den Schul­ge­setz­ge- ber. Nicht von unge­fähr, sind die For­de­run­gen nach ei- nem Schul- oder Bil­dungs­staats­ver­trag der Län­der gera- de auch in der Fol­ge des Urteils des BVerfG lau­ter geworden.

Wir wer­den es also in Zukunft nicht nur mit einem neu­en Hoch­schul­zu­las­sungs­staats­ver­trag zu tun haben,

20 BVerfGE, 43, 291; 59, 1.
21 BVerfG vom 19.12.2017, Rn. 173 ff.

280 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2018), 275–280

son­dern viel­leicht auch mit einem Schul- oder Bildungsstaatsvertrag22.

Josef Franz Lind­ner ist Inha­ber des Lehr­stuhls für Öffent­li­ches Recht, Medi­zin­recht und Rechts­phi­lo­so- phie an der Uni­ver­si­tät Augsburg.

22 Dazu näher J.F. Lind­ner, Reform des deut­schen Bil­dungs­fö­de­ra- lis­mus, ZRP 2018, 94.