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ÜBERSICHT I. Der gericht­li­che Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch II. Der Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch von Nicht-EU-Aus­län­dern und Staa­ten­lo­sen aus den Lan­des­ver­fas­sun­gen III. Anspruch auf Gleich­stel­lung von Bil­dungs­in­län­dern auf­grund von Rege­lun­gen im Stu­di­en­platz­ver­ga­be­ver­fah­ren IV. Resü­mee I. Der gericht­li­che Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch In den medi­zi­ni­schen Stu­di­en­gän­gen ist ein Trend zu ver­zeich­nen, nach dem die Zahl der in Kapa­zi­täts­rechts­strei­ten auf­ge­deck­ten ver­schwie­ge­nen Stu­di­en­plät­ze kon­ti­nu­ier­lich abnimmt. Umso wich­ti­ger ist die Fra­ge, wer an einem gericht­lich ange­ord­ne­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren von außer­ka­pa­zi­tä­ren Stu­di­en­plät­zen zu betei­li­gen ist. Das BVerwG bil­lig­te in sei­nem Urteil vom 23.03.2011 für die Stu­di­en­gän­ge, die in das zen­tra­le Ver­ga­be­ver­fah­ren ein­be­zo­gen sind, eine Bin­dung an das Aus­wahl­ver­fah­ren der Hochschule.1 Am zen­tra­len Ver­ga­be­ver­fah­ren neh­men deut­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge, Staats­an­ge­hö­ri­ge eines ande­ren Mit­glied­staats der Euro­päi­schen Uni­on sowie aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge und Staa­ten­lo­se mit einer deut­schen Hoch­schul­zu­gangs­be­rech­ti­gung (so genann­te Bil­dungs­in­län­der) teil.2 Nicht-EU-Aus­län­der mit einer aus­län­di­schen Hoch­schul­zu­gangs­be­rech­ti­gung wer­den nicht in das Aus­wahl­ver­fah­ren der Hoch­schu­len ein­be­zo­gen. Sie kön­nen daher in den Bun­des­län­dern, in denen wirk­sam eine Bin­dung der Ver­ga­be gericht­lich zuge­wie­se­ner Stu­di­en­plät­ze an das Aus­wahl­ver­fah­ren der Hoch­schu­le ange­ord­net wur­de, fak­tisch nicht an der Ver­tei­lung gericht­lich zuge­wie­se­ner Stu­di­en­plät­ze partizipieren.3 Der Aus­schluss von gericht­li­chen Ver­ga­be­ver­fah­ren erfolgt bereits auf­grund der Rege­lun­gen der lan­des­recht­li­chen Stu­di­en­platz­ver­ga­be­ver­ord­nun­gen, ohne dass es auf die Fra­ge des Ver­hält­nis­ses von Grund­ge­setz und lan­des­recht­li­chen Grund­rech­ten ankommt. Ver­fas­sungs­recht­li­cher Hin­ter­grund ist, dass der gericht­li­che Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch aus Art. 12 Abs. 1 GG abge­lei­tet wird, der als ein­heit­li­che Gewähr­leis­tung der Berufs­frei­heit das Recht auf freie Wahl der Aus­bil­dungs­stät­te und – in Ver­bin­dung mit dem Gleich­heits­satz und dem Sozi­al­staats­prin­zip – auf Teil­ha­be an den staat­li­chen Aus­bil­dungs­res­sour­cen umfasst.4 Art. 12 Abs. 1 GG ist ein Deut­schen-Grund­recht, so dass sich Aus­län­der nicht auf die­ses beru­fen können.5 Die Ent­schei­dung, dass Art. 12 Abs. 1 GG nur auf Deut­sche beschränkt ist, stellt eine aus­drück­li­che Ent­schei­dung des Ver­fas­sungs­ge­bers dar, die nicht unter­lau­fen wer­den darf.6 Aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge kön­nen sich zwar grund­sätz­lich auf Art. 2 Abs. 1 GG beru­fen. Inso­weit besteht jedoch eine Ein­schrän­kung, dass die­se Norm nur vor Ein­grif­fen schützt, die nicht vom Rege­lungs­be­reich des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst werden.7 Ein Anspruch von Nicht-EUAus­län­dern ohne deut­sche Hoch­schul­zu­gangs­be­rech­ti­gung auf Gleich­stel­lung besteht nicht. Den­noch lei­te­te bei­spiels­wei­se das VG Han­no­ver die Rech­te von Aus­län­dern auf Betei­li­gung an einem gericht­lich ange­ord­ne­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren um freie außer­ka­pa­zi­tä­re Stu­di­en­plät­ze, im kon­kre­ten Fall eines afgha­ni­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen mit deut­scher Hoch­schul­zu­gangs­be­rech­ti­gung, aus Art. 2 Abs. 1 GG her.8 Lan­des­ver­fas­sun­gen ent­hal­ten z.T. wei­ter­ge­hen­de Grund­rech­te als Art. 12 GG. Nach Auf­fas­sung des BVerwG besteht für die Ver­tei­lung von gericht­lich fest­ge­stell­ter Rest­ka­pa­zi­tät kein ver­fas­sungs­recht­li­ches Gebot der Bundeseinheitlichkeit.9 Daher ist zu unter­su­chen, ob und inwie­weit ein gericht­li­cher Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch aus den jewei­li­gen Lan­des­ver­fas­sun­gen abge­lei­tet wer­den kann. Bezüg­lich der Bil­dungs­in­län­der gehen eini­ge Ver­wal­tungs­ge­rich­te von einem Anspruch auf Gleich­be­hand­lung aus den jewei­li­gen Stu­di­en­platz­ver­ga­be­ver­ord­nun­gen aus, wäh­rend ande­re Gerich­te dies ableh­nen. Ein Anspruch auf Gleich­stel­lung kann sich wei­ter­hin aus völ­ker­recht­li­chen Ver­trä­gen bzw. aus Uni­ons­recht sowie Ver­ein­ba­run­gen der Frank Selb­mann / Alex­an­der Schwarz Der gericht­li­che Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch von Nicht-EU-Aus­län­dern und Staa­ten­lo­sen im Hoch­schul­zu­las­sungs­recht 1 BVerwG, Urt. v. 23.03.2011, 6 CN 3/10, NVwZ 2011, 1135. 2 Art. 5 Abs. 2 StV 2008. 3 All­ge­mein zum Hoch­schul­zu­gang aus­län­di­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger: Bode, Hoch­schul­zu­gang für Flücht­lin­ge: Bil­dungs­rech­te im Inte­gra­ti­ons­ver­wal­tungs­recht, RAR 2018, 46. 4 BVerfG, Urt. v. 18.7.1972 – 1 BvL 32/70, BVerfGE 33, 303. 5 Käm­me­rer in v. Münch/Kunig, Grund­ge­setz Kom­men­tar I, 6. Aufl. 2012, Art. 12, Rn. 43,. 6 BVerfG, Beschl v. 10.05.1988, 1 BvR 482/84 und 1166/85 = BVerfGE 78, 179, 196. 7 BVerfGE 78, 179, 196. 8 VG Han­no­ver, Beschl. v. 19.05.2009, 8 C 1400/09 u.a. 9 BVerwG, Urt. v. 08.02. 1980, 7 C 93.77, NJW 1980, 2766. Ord­nung der Wis­sen­schaft 2019, ISSN 2197–9197 9 8 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2019), 97–110 10 OVG Müns­ter, Beschl. v. 23.08.1994, 13 C 129/94; OVG Wei­mar, Beschl. v. 20.10.2010, NcO 589/10 u.a. 11 OVG Müns­ter, Beschl. v. 31.01.2017, 13 C 42/16. 12 Ber­lit, Die neue Nie­der­säch­si­sche Ver­fas­sung – Zur Ablö­sung eines pro­vi­so­ri­schen Orga­ni­sa­ti­ons­sta­tuts, NVwZ 1994, 11. 13 Peters, Art. 20 a GG – Die neue Staats­ziel­be­stim­mung des Grund­ge­set­zes, NVwZ 1995, 555. 14 Peters, Fn. 13, 555. 15 Som­mer­mann, Staats­zie­le und Staats­ziel­be­stim­mun­gen, Tübin­gen, 1997, 485. 16 Fischer, Staats­ziel­be­stim­mun­gen in den Ver­fas­sun­gen und Ver­fas­sungs­ent­wür­fen der neu­en Bun­des­län­der, Mün­chen 1994, 20. 17 OVG Mag­de­burg, Urt. v. 19.10.2011, 3 K 330/11, NVwZ-RR 2012, 348, 349. Euro­päi­schen Uni­on mit Dritt­staa­ten erge­ben. Staats­an­ge­hö­ri­ge von EU-Mit­glieds­staa­ten sind Deut­schen in Kapa­zi­täts­rechts­strei­ten auf­grund des euro­pa­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­tes grund­sätz­lich gleichgestellt10 und wer­den daher in die Ver­ga­be gericht­lich zuge­wie­se­ner Stu­di­en­plät­ze ein­be­zo­gen. Das OVG Müns­ter ver­weist über­dies dar­auf, dass sich ggf. ein Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch für tür­ki­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge aus Art. 9 des Beschlus­ses 1/80 des Asso­zia­ti­ons­ra­tes EWG — Tür­kei über die Ent­wick­lung der Asso­zia­ti­on vom 19. Sep­tem­ber 1980 (ARB 1/80) erge­ben kann.11 Euro­pa­recht­li­che und völ­ker­recht­li­che Gesichts­punk­te sol­len jedoch an die­ser Stel­le nicht berück­sich­tigt wer­den, da sie geson­dert betrach­tet wer­den müs­sen und eine Prü­fung des euro­päi­schen Sekun­där­rechts den Rah­men die­ser Abhand­lung spren­gen wür­de. II. Der Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch von Nicht­EU-Aus­län­dern und Staa­ten­lo­sen aus den Lan­des­ver­fas­sun­gen 1. Abgren­zung von Grund­rech­ten und Staats­ziel­be­stim­mun­gen In den 1990er Jah­ren wur­den meh­re­re neue Lan­des­ver­fas­sun­gen geschaf­fen bzw. novel­liert. Neben den ost­deut­schen Bun­des­län­dern betraf dies u.a. das Land Nie­der­sach­sen, das im Jahr 1993 sei­ne Lan­des­ver­fas­sung modernisierte.12 Als Ant­wort auf eine vier­zig­jäh­ri­ge will­kür­li­che Pla­nung und Gän­ge­lung wur­de in den ost­deut­schen Lan­des­ver­fas­sun­gen nach der Wie­der­ver­ei­ni­gung und der Neu­grün­dung der ost­deut­schen Bun­des­län­der in unter­schied­li­cher Aus­prä­gung ein ein­klag­ba­res Recht auf Zugang zu Bil­dungs­ein­rich­tun­gen geschaf­fen. Inso­weit sind die ost­deut­schen Lan­des­ver­fas­sun­gen als Reak­ti­on auf kon­kre­te Unrechts­er­fah­run­gen in der DDR anzu­se­hen, wo der Zugang zu Bil­dungs­ein­rich­tun­gen, sei­en es Erwei­ter­te Ober­schu­len oder Uni­ver­si­tä­ten, streng regle­men­tiert wur­de, und die Aus­wahl­ent­schei­dung vor allem von der sozia­len Her­kunft des Schul-/ Stu­di­en­be­wer­bers sowie der poli­ti­schen Gesin­nung abhän­gig gemacht wur­de. Bei der Erar­bei­tung der Lan­des­ver­fas­sun­gen wur­de ein etwai­ger Kreis von mög­li­chen „Stu­di­en­platz­klä­gern“ von den Ver­fas­sungs­ge­bern selbst­ver­ständ­lich nicht in die Erwä­gun­gen ein­be­zo­gen. Dass die gleich­be­rech­tig­te Teil­ha­be an Bil­dung in den ost­deut­schen Lan­des­ver­fas­sun­gen eine zen­tra­le Rol­le ein­nimmt, liegt jedoch his­to­risch bedingt auf der Hand. Schwie­rig­kei­ten berei­tet in die­sem Zusam­men­hang die Fra­ge, ob es sich bei den jewei­li­gen Rege­lun­gen um Staats­ziel­be­stim­mun­gen han­delt oder um Grund­rech­te. Die­se Unsi­cher­hei­ten resul­tie­ren dar­aus, dass es Dop­pel­re­ge­lun­gen in den Lan­des­ver­fas­sun­gen gibt. Anders als Grund­rech­te haben Staats­ziel­be­stim­mun­gen einen rein objek­ti­ven recht­li­chen Inhalt.13 Die Staats­ge­walt muss die Staats­ziel­be­stim­mun­gen beach­ten. Ein Grund­rechts­trä­ger kann sich jedoch nicht zur Begrün­dung von Ansprü­chen wegen rechts­wid­ri­gen bzw. ver­fas­sungs­wid­ri­gen staat­li­chen Han­delns auf die­se berufen.14 Sie die­nen ledig­lich als Inter­pre­ta­ti­ons­hil­fe des ein­fa­chen Rechts.15 Lan­des­recht­li­che Grund­rech­te sind dage­gen anders als Staats­ziel­be­stim­mun­gen einklagbar.16 2. Sach­sen-Anhalt Dop­pel­te Rege­lun­gen bezüg­lich des Zugangs zu Bil­dungs­ein­rich­tun­gen fin­den sich in der Lan­des­ver­fas­sung des Lan­des Sach­sen-Anhalt (Ver­fL­SA). Art. 16 Ver­fL­SA ist Art. 12 Abs. 1 GG nach­ge­bil­det und ent­hält ein rei­nes Deut­schen-Grund­recht. Dane­ben gewähr­leis­tet Art. 25 Abs. 1 Ver­fL­SA ein sub­jek­tiv-öffent­li­ches Recht auf Zugang zu den öffent­li­chen Aus­bil­dungs­ein­rich­tun­gen für alle jun­gen Men­schen. Die Rege­lung ist sys­te­ma­tisch in den Abschnitt „Ein­rich­tungs­ga­ran­tien“ der Ver­fL­SA ein­ge­ord­net, nach der Recht­spre­chung des OVG Mag­de­burg jedoch ein Grund­recht. Umfasst ist nach dem OVG Mag­de­burg auch der Zugang zu den Hoch­schu­len des Lan­des. Das Gericht schränkt inso­weit in Über­ein­stim­mung mit dem BVerfG ein, dass der Anspruch auf Teil­ha­be unter dem Vor­be­halt des Mög­li­chen steht, was der Ein­zel­ne ver­nünf­ti­ger­wei­se von der Gesell­schaft bean­spru­chen kann.17 Mit Urteil vom 19.11.2011 ent­schied das OVG Mag­de­burg in einem Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren, in dem über die Zuläs­sig­keit der Bin­dung außer­ka­pa­zi­tä­rer Zulas­sungs­an­sprü­che an das Aus­wahl­ver­fah­ren der Hoch­schu­le zu ent­schei­den war, dass das Teil­ha­be­recht aus Art. 25 Abs. 1 Ver­fL­SA anders als die Grund­rech­te Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 16 Abs. 1 Ver­fL­SA nicht aus­schließ­lich Deut­schen vor­be­hal­ten sei, son­dern jedem jun­gen Men­schen und damit auch aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen und Staa­ten­lo­sen. Für eine Aus­le­gung als Grund­recht und nicht ledig­lich als Selbmann/Schwarz · Kapa­zi­täts­prü­fungs­an­spruch im Hoch­schul­zu­las­sungs­recht 9 9 18 OVG Mag­de­burg, NVwZ-RR 2012, 348, 349. 19 OVG Mag­de­burg, Beschl. v. 24.03.2014, 3 M 66/14, NVwZ-RR 2014, 646. 20 VG Hal­le, Beschl. v. 17.01.2014, 3 B 440/14 HAL. 21 OVG Mag­de­burg, Beschl. v. 24.03.2014, 3 M 66/14, NVwZ-RR 2014, 646. 22 Bür­ger sind deut­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge und Flücht­lin­ge oder Ver­trie­be­ne mit deut­scher Volks­zu­ge­hö­rig­keit bzw. deren Ehe­gat­ten und Abkömm­lin­ge, die im Gebiet der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land Auf­nah­me gefun­den haben (Art. 104 ThürLV). 23 Für ein Grund­recht: Neu­mann, Staats­zie­le in der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Thü­rin­gen LKV 1996, 392, 394; dage­gen Jut­zi, Staats­zie­le in der Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Thü­rin­gen, ThürVBl 1995, 54, 55, für eine Kom­bi­na­ti­on aus Grund­rech­ten und Staats­ziel­be­stim­mun­gen: Fischer, Fn. 16, 146. 24 Jut­zi, Fn. 23, 55. 25 LT Drs. 1/285 v. 10.04.1991. 26 LT Drs. 1/590 v. 27.07.1991. Staats­ziel­be­stim­mung spre­che der Wort­laut, der das Recht jedem jun­gen Men­schen und nicht nur jedem Deut­schen gewährt sowie die Geset­zes­sys­te­ma­tik der Lan­des­ver­fas­sung, die zwi­schen den „Jedem“ oder „allen Men­schen“ zuste­hen­den Rech­ten und Grund­rech­ten unter­schei­det, auf die sich nur Deut­sche beru­fen kön­nen. Auch sei der Rege­lungs­zu­sam­men­hang zu Art. 25 Abs. 2 Ver­fL­SA, wonach eine all­ge­mei­ne Schul­pflicht besteht, die sich unter­schieds­los auf deut­sche und aus­län­di­sche Schul­kin­der erstreckt, zu berücksichtigen.18 Bereits in sei­nem Urteil vom 19.11.2011 wies das OVG Mag­de­burg dar­auf hin, dass die Rege­lun­gen des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG und des Art. 16 Abs. 1 Satz 1 Ver­fL­SA einer­seits und des Art. 25 Abs. 1 Ver­fL­SA ande­rer­seits in einer Wei­se zum Aus­gleich zu brin­gen sei­en, um bei­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Nor­men mög­lichst weit­ge­hend zur Ent­fal­tung zu ver­hel­fen. Da die Rege­lung des § 23 Abs. 2 VVO­Stif­tung LSA, über deren Ver­ein­bar­keit mit höher­ran­gi­gem Recht in die­sem Ver­fah­ren ledig­lich abs­trakt zu ent­schei­den war, zu einem Kom­plett­aus­schluss von Aus­län­dern vom Ver­ga­be­ver­fah­ren um außer­ka­pa­zi­tä­re Stu­di­en­plät­ze in den in das zen­tra­le Ver­ga­be­ver­fah­ren ein­be­zo­ge­nen Stu­di­en­gän­ge führ­te, wur­de die­se Rege­lung für unwirk­sam erklärt. In einem wei­te­ren Ver­fah­ren im Jahr 2014 schränk­te das OVG aller­dings ein, dass aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge kei­nen gene­rel­len Anspruch auf Teil­ha­be an der Ver­ga­be außer­ka­pa­zi­tä­rer Stu­di­en­plät­ze haben.19 Zu ent­schei­den war über die Beschwer­de einer rus­si­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen gegen einen ableh­nen­den Beschluss des VG Hal­le in einem Ver­fah­ren auf vor­läu­fi­ge Zulas­sung zum Stu­di­um der Human­me­di­zin im 1. Fach­se­mes­ter, in dem das Ver­wal­tungs­ge­richt fest­ge­stellt hat­te, dass es einen erheb­li­chen Über­hang an Antrag­stel­lern mit deut­scher Staats­an­ge­hö­rig­keit gab.20 Nach Auf­fas­sung des OVG füh­re die Ver­ga­be eines Stu­di­en­plat­zes an einen aus­län­di­schen Stu­di­en­be­wer­ber natur­ge­mäß dazu, dass die­ser Platz einem deut­schen Stu­di­en­be­wer­ber vor­ent­hal­ten wür­de. In einem sol­chen Fall sei die Kol­li­si­ons­re­gel des Art. 31 GG anzu­wen­den. Art. 31 GG löse den Kon­flikt von Lan­des­recht und Bun­des­recht dahin­ge­hend, dass Bun­des­recht eine lan­des­recht­li­che Rege­lung auch dann bre­che, wenn es sich um Lan­des­ver­fas­sungs­recht handle.21 Gericht­li­che Eil­ver­fah­ren von Nicht-EU-Aus­län­dern und Staa­ten­lo­sen haben daher zum gegen­wär­ti­gen Zeit­punkt in Sach­sen-Anhalt nur dann Aus­sicht auf Erfolg, wenn die Zahl der durch das Ver­wal­tungs­ge­richt auf­ge­deck­ten Plät­ze die Zahl der gericht­li­chen Antrag­stel­ler weit über­steigt. Dies wird in den Ver­fah­ren um Zulas­sung zum Stu­di­um der Human­me­di­zin- und der Zahn­me­di­zin regel­mä­ßig nicht der Fall sein. 3. Frei­staat Thü­rin­gen Eben­so wie in Sach­sen-Anhalt ent­hält die Thü­rin­ger Lan­des­ver­fas­sung (Thür­Verf) dop­pel­te Rege­lun­gen bezüg­lich des Zugangs zu Bil­dungs­ein­rich­tun­gen. Gemäß Art. 35 Abs. 1 Satz 1 Thür­Verf hat jeder Bürger22 das Recht, Beruf, Arbeits­platz und Aus­bil­dungs­stät­te frei zu wäh­len. Die­se Norm ist Art. 12 Abs. 1 GG nach­ge­bil­det. Außer­dem hat gemäß Art. 20 Satz 1 Thür­Verf jeder Mensch das Recht auf Bil­dung. Gemäß Art. 20 Satz 2 Thür­Verf wird der freie und glei­che Zugang zu öffent­li­chen Bil­dungs­ein­rich­tun­gen nach Maß­ga­be der Geset­ze gewähr­leis­tet. Bereits aus dem ein­deu­ti­gen Wort­laut des Art. 20 Satz 1 Thür­Verf ergibt sich, dass die­ser ein indi­vi­du­el­les Grund­recht ent­hält. Dies wird jedoch bestritten.23 Art. 20 Satz 2 Thür­Verf legt fest, dass der freie und glei­che Zugang zu den öffent­li­chen Bil­dungs­ein­rich­tun­gen nach Maß­ga­be der Geset­ze gewähr­leis­tet wird. Auch inso­weit wird ein indi­vi­du­el­ler Anspruch gewähr­leis­tet. Die For­mu­lie­rung „nach Maß­ga­be der Geset­ze“ stellt ledig­lich eine Inhalts- und Schran­ken­be­stim­mung dar. Dies wird auch von Ver­tre­tern der Ansicht, Art. 20 Satz 1 Thür­Verf stel­le ledig­lich eine Staats­ziel­be­stim­mung dar, vertreten.24 Der Grund­rechts­cha­rak­ter lässt sich auch anhand der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm bele­gen. Grund­la­ge für die Thü­rin­ger Lan­des­ver­fas­sung bil­de­ten fünf Ent­wür­fe der in der ers­ten Legis­la­tur­pe­ri­ode im Thü­rin­ger Land­tag ver­tre­te­nen Frak­tio­nen. Der Ver­fas­sungs­ent­wurf der CDU-Frak­ti­on pos­tu­liert in Art. 31 Abs. 2 Satz 1 ein Jeder­manns-Grund­recht auf Zugang zu den Erziehungs‑, Bil­dungs- und Ausbildungseinrichtungen.25 Im Ver­fas­sungs­ent­wurf der SPD-Frak­ti­on ist ein Jeder­manns-Grund­recht auf freie Wahl der Aus­bil­dungs­stät­te in Art. 27 Abs. 1 Satz 1 enthalten.26 Die­ser Ent­wurf trenn­te aus­drück­lich zwi­schen Staats­grund­sät­zen und Staats­zie­len in Art. 3 ff. und Grund­rech­ten in Art. 14 ff. Damit wird deut­lich, dass sys­te­ma­tisch auch 100 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2019), 97–110 27 LT Drs. 1/659 v. 23.08.1991. 28 LT Drs. 1/678 v. 09.09.1991. 29 LT Drs. 1/301 v. 25.04.1991. 30 OVG Wei­mar, Beschl. v. 28.09.2010, 1 NcO 370/10. 31 OVG Wei­mar, Urt. v. 25.09.2012, 1 N 260/12. 32 Thür­VerfGH, Beschl. v. 19.11.2014, VerfGH 24/12, Beck­RS 2014, 59179. 33 BVerwG, Beschl. v. 22.7.2013, 6 BN 2.13, Beck­RS 2013, 54390. 34 Thür­VerfGH, Beschl. v. 19.11.2014 – VerfGH 24/12, Beck­RS 2014, 59179. 35 VG Schwe­rin, Beschl. v. 07.09.2012, 3 B 426/11. die Gewäh­rung eines sub­jek­ti­ven Rechts gewollt war. Der Ent­wurf des Neu­en Forums kon­zen­triert sich auf den Zugang zur Schu­le, ent­hält jedoch in Art. 9 Abs. 1 Satz 1 ein Jeder­manns-Grund­recht auf Bil­dung und Ausbildung.27 Auch inso­weit ist der Wort­laut des Text­ent­wur­fes ein­deu­tig. Art. 9 Abs. 1 Satz 1 gewährt ein Jeder­manns-Grund­recht, die fol­gen­den Rege­lun­gen ab Art. 9 Abs. 1 Satz 2 bezie­hen sich aus­schließ­lich auf das Schul­we­sen. Der Ent­wurf der Lin­ken Liste/PDS ent­hält in Art. 28 Abs. 1 ein Jeder­manns-Grund­recht auf Bil­dung. Dar­über hin­aus gewährt Art. 28 Abs. 2 ein Jeder­manns­Grund­recht auf frei­en Zugang zu den öffent­li­chen Bildungseinrichtungen.28 Ledig­lich der Ver­fas­sungs­ent­wurf der FDP-Frak­ti­on ori­en­tiert sich in Art. 14 an Art. 12 GG und ent­hält dane­ben in Art. 24 ein auf das Schul­we­sen beschränk­tes Staatsziel.29 Damit bleibt zu kon­sta­tie­ren, dass alle Ver­fas­sungs­ent­wür­fe der im 1. Thü­rin­ger Land­tag ver­tre­te­nen Frak­tio­nen, mit Aus­nah­me des der FDP-Frak­ti­on, ein Jeder­manns-Grund­recht auf Bil­dung ent­hiel­ten. Das OVG Wei­mar ging in einem Beschluss vom 28.09.2010 in einem Kapa­zi­täts­rechts­streit eines maze­do­ni­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen ohne nähe­re Begrün­dung davon aus, dass Art. 20 der Thü­rin­ger Ver­fas­sung ledig­lich einen Pro­gramm­satz dar­stel­le. Art. 35 Thür­Verf sei ein Deutschen-Grundrecht.30 Mit Urteil vom 25.09.2012, dem ein Nor­men­kon­troll­an­trag bezüg­lich der Zuläs­sig­keit der Kopp­lung des Ver­ga­be­ver­fah­rens von außer­ka­pa­zi­tä­ren Stu­di­en­plät­zen an das Aus­wahl­ver­fah­ren der Hoch­schu­le einer Zweit­stu­di­en­be­wer­be­rin mit deut­scher Staats­an­ge­hö­rig­keit zugrun­de lag, wie­der­hol­te das Gericht bezüg­lich des Art. 20 Satz 2 Thür­Verf die Rechts­auf­fas­sung, dass die­ser kein Grund­recht gewäh­re, son­dern ein Pro­gramm­satz sei. Anders als in der Ver­fL­SA sei kein sub­jek­ti­ves Recht her­zu­lei­ten. Für die­se Sicht­wei­se spre­che neben dem Wort­laut auch die sys­te­ma­ti­sche und teleo­lo­gi­sche Auslegung.31 Auf die Fra­ge, ob Art. 20 Satz 1 Thür­Verf ein sub­jek­ti­ves Grund­recht ent­hält, ging das OVG in sei­ner Ent­schei­dung nicht ein. Im gegen die Ent­schei­dung des OVG Wei­mar erho­be­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren ergan­ge­nen Beschluss wähl­te der Thü­rin­ger Ver­fas­sungs­ge­richts­hof eine dif­fe­ren­zier­te Betrach­tungs­wei­se. Der Thü­rin­ger Ver­fas­sungs­ge­richts­hof stell­te fest, dass Art. 20 Satz 1 Thür­Verf, auch des­halb weil das „Recht auf Bil­dung“ kaum greif­ba­re Kon­tu­ren auf­wei­se, eine Staats­ziel­be­stim­mung sei. Dage­gen wei­se der in Art. 20 Satz 2 Thür­Verf gere­gel­te Zugang zu Bil­dungs­ein­rich­tun­gen recht­lich schär­fe­re Kon­tu­ren auf. Die Thür­Verf ver­ste­he sich als bewuss­ter Gegen­ent­wurf zur Rechts­wirk­lich­keit in der DDR. Wenn sich der Ver­fas­sungs­ge­ber vor die­sem Hin­ter­grund ent­schei­de, einen frei­en und glei­chen Zugang zu öffent­li­chen Bil­dungs­ein­rich­tun­gen zu nor­mie­ren, dann lie­ge es nahe, dass er auch die Mög­lich­keit eröff­nen woll­te, sich gegen Dis­kri­mi­nie­run­gen recht­lich zur Wehr zu setzen.32 Im kon­kre­ten Fall wies der Thü­rin­ger Ver­fas­sungs­ge­richts­hof jedoch die Ver­fas­sungs­be­schwer­de zurück, weil er auf­grund einer Ent­schei­dung des BVerwG an einer Sach­ent­schei­dung gehin­dert sei.33 Man wird den­noch einen Jeder­manns-Anspruch auf Kapa­zi­täts­über­prü­fung aus Art. 20 Satz 2 Thür­Verf her­lei­ten kön­nen, ins­be­son­de­re, weil der Thür­VerfGH dar­auf ver­weist, dass der per­sön­li­che Schutz­be­reich des Art. 20 Satz 2 Thür­Verf wei­ter sei, als der des Art. 12 Abs. 1 GG.34 Soweit ersicht­lich gibt es jedoch kei­ne neue­ren ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen, in denen die­se Pro­ble­ma­tik the­ma­ti­siert wird. 4. Meck­len­burg-Vor­pom­mern Das Ver­wal­tungs­ge­richt Schwe­rin bil­lig­te unter Ver­weis auf das Urteil des OVG Mag­de­burg vom 19.11.2011 Aus­län­dern und Staa­ten­lo­sen einen gericht­li­chen Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch zu und stell­te dabei auf Art. 8 der Ver­fas­sung des Lan­des Meck­len­burg-Vor­pom­mern (LVerf M‑V) ab. Die­ser ent­hal­te ein lan­des­recht­li­ches Teil­ha­be­recht auch für nicht Deut­schen gleich­ge­stell­te Aus­län­der und Staa­ten­lo­se. Durch die­se Norm wer­de das Deut­schen-Grund­recht aus Art. 5 Abs. 3, 12 Abs. 1 GG lan­des­ver­fas­sungs­recht­lich erweitert.35 5. Bran­den­burg In Art. 29 der Ver­fas­sung des Lan­des Bran­den­burg sind sowohl das Recht auf Bil­dung (Abs. 1) als auch das Recht auf glei­chen Zugang zu den öffent­li­chen Bil­dungs­ein­rich­tun­gen (Abs. 2) als Jeder­manns-Grund­recht aus­ge­stal­tet. Ein Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch steht daher in Bran­den­burg auch Nicht-EU-Aus­län­dern und Staa­ten­lo­sen zu. Ent­schei­dun­gen, in denen aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen ein Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch ver­sagt wird, sind nicht bekannt. Selbmann/Schwarz · Kapa­zi­täts­prü­fungs­an­spruch im Hoch­schul­zu­las­sungs­recht 101 36 Rozek, Art. 29, Rn. 10, in Bau­mann-Hass­ke/­Kunz­mann (Hrsg.), Die Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Sach­sen, 3. Aufl. 2011; Sächs­VerfGH, Beschl. v. 25.04.2013, Vf. 5‑IV-13. 37 Art. 115 Sächs­Verf. 38 Drie­haus, Ver­fas­sung von Ber­lin, 3. Aufl. 2009, Art. 17 Rn. 10 f. 39 Berl­VerfGH, Beschl. v. 16.09.2008, 81/08, 81 A/08, NVwZ 2009, 243. 40 OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschl. v. 22.07.2010 – OVG 5 NC 21.09, Beck­RS 2010, 53204. 41 OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschl. v. 22.07.2010 – OVG 5 NC 21.09, Beck­RS 2010, 53204. 6. Sach­sen Ein Staats­ziel „Bil­dung“ wur­de in Art. 7 Abs. 1 der Säch­si­schen Lan­des­ver­fas­sung (SächsLV) nor­miert. Dane­ben ent­hält die Säch­si­sche Lan­des­ver­fas­sung in Art. 29 eige­ne Grund­rech­te mit bil­dungs­recht­li­chem Bezug. Gemäß Art. 29 Abs. 1 SächsLV haben alle Bür­ger das Recht, die Aus­bil­dungs­stät­te frei zu wäh­len. Art. 29 Abs. 2 SächsLV gewährt dane­ben ein eigen­stän­di­ges Teil­ha­be­recht auf glei­chen Zugang zu Bil­dungs­ein­rich­tun­gen. Das Recht auf erschöp­fen­de Kapa­zi­täts­aus­nut­zung wird aus Art. 29 Abs. 2 Sächs­Verf abgeleitet.36 Jedoch gilt Art. 29 Abs. 2 Sächs­Verf aus­weis­lich sei­nes Wort­lau­tes aus­schließ­lich für Bür­ger, also für deut­sche Staatsangehörige.37 Der Frei­staat Sach­sen ist damit das ein­zi­ge der ost­deut­schen Bun­des­län­der, in dem ein Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch von Aus­län­dern nicht aus der Lan­des­ver­fas­sung abge­lei­tet wer­den kann. 7. Ber­lin Gemäß Art. 20 Abs. 1 Satz 1 der Ber­li­ner Ver­fas­sung (VvB) hat jeder Mensch ein Recht auf Bil­dung. Das Land Ber­lin soll den Zugang eines jeden Men­schen zu den öffent­li­chen Bil­dungs­ein­rich­tun­gen nach Maß­ga­be der Geset­ze för­dern (Art. 20 Abs. 1 Satz 2 VvB). Art. 17 VvB gewährt dane­ben einen Anspruch auf Frei­zü­gig­keit, der auch das Recht der frei­en Wahl der Aus­bil­dungs­stät­te eines Stu­di­en­be­wer­bers umfasst.38 Der Ber­li­ner Ver­fas­sungs­ge­richts­hof stell­te in einem Beschluss vom 16.09.2008 fest, dass Art. 20 Abs. 1 Satz 2 VvB ein Jeder­manns-Grund­recht und nicht ledig­lich eine Staats­ziel­be­stim­mung ist.39 In Ber­lin haben damit auch aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge einen Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch, der sich aus Art. 17 VvB i.V.m. Art. 20 Abs. 1 Satz 2 VvB ergibt. In einem Beschluss vom 25.08.2009 deu­te­te das OVG Ber­lin-Bran­den­burg an, dass ein Anspruch aus der Lan­des­ver­fas­sung zu einer Kol­li­si­on gemäß Art. 31 und Art. 142 GG und somit zu einer Unwirk­sam­keit des Lan­des­grund­rechts füh­ren kön­ne, stütz­te sei­ne Zurück­wei­sung einer Beschwer­de jedoch auch dar­auf, dass der Beschwer­de­füh­rer ohne inlän­di­sche Hoch­schul­zu­gangs­be­rech­ti­gung bereits ander­wei­tig im sel­ben Stu­di­en­gang imma­tri­ku­liert war und die Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten im Beschwer­de­ver­fah­ren nicht zu mög­li­chen Feh­lern der Hoch­schu­le in der Kapa­zi­täts­be­rech­nung vor­ge­tra­gen hat­ten. Nach der Rechts­auf­fas­sung des OVG Ber­lin-Bran­den­burg in einem Beschluss vom 22.07.2010 besteht der Anspruch von „Bil­dungs­aus­län­dern“ wohl nur im Rah­men einer rich­tig berech­ne­ten Ausländerquote.40 Wei­ter­hin for­dert das OVG, dass die deut­schen Sprach­kennt­nis­se bereits bei Stel­lung des außer­ka­pa­zi­tä­ren Hoch­schul­an­tra­ges bzw. mit der Hoch­schul­be­wer­bung nach­ge­wie­sen wer­den müs­sen. In wel­cher Form der Nach­weis zu erfol­gen hat, blieb im streit­ge­gen­ständ­li­chen Beschwer­de­ver­fah­ren offen, da die Antrag­stel­le­rin gegen­über der Hoch­schu­le und dem Ver­wal­tungs­ge­richt unwah­re Anga­ben zu ihrer Staats­an­ge­hö­rig­keit gemacht hatte.41 Das Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin bejah­te in einem Beschluss vom 01.06.2010 einen Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch, in Ver­fah­ren, in dem die Hoch­schu­le zunächst allen deut­schen Antrag­stel­lern für einen Lehr­amts­stu­di­en­gang einen Zulas­sungs­ver­gleich ange­bo­ten hat­te und sich im ein­zig ver­blie­be­nen Ver­fah­ren eines bos­ni­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen mit inlän­di­scher Hoch­schul­zu­gangs­be­rech­ti­gung wei­ger­te, Kapa­zi­täts­be­rech­nungs­un­ter­la­gen vor­zu­le­gen. Es dif­fe­ren­zier­te bei der abs­trak­ten Her­lei­tung des Anspruchs zunächst zwi­schen „Bil­dungs­aus­län­dern“ und „Bil­dungs­in­län­dern“ und stell­te fest, dass Art. 31 und 142 GG die Bun­des­län­der nicht dar­an hin­dern, grund­recht­li­che Gewähr­leis­tun­gen in per­so­nel­ler oder sach­li­cher Hin­sicht über die Grund­rech­te des GG hin­aus ein­zu­füh­ren. Eine Kol­li­si­on sei jedoch zu ver­mei­den. Eine sol­che lie­ge nur dann vor, wenn aus­län­di­sche Stu­di­en­be­wer­ber mit deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen um die­sel­ben Stu­di­en­plät­ze kon­kur­rie­ren und aus­län­di­sche Stu­di­en­be­wer­ber die aus Art. 12 Abs. 1 GG berech­tig­ten Stu­di­en­be­wer­ber ver­drän­gen. Inso­weit sei zu berück­sich­ti­gen, dass Art. 12 Abs. 1 GG kei­nen Anspruch auf einen Stu­di­en­platz ver­mit­te­le, der bei recht­mä­ßi­ger Kapa­zi­täts­er­mitt­lung einem aus­län­di­schen Bewer­ber zufal­le. Daher spre­che eini­ges dafür, dass für aus­län­di­sche Stu­di­en­be­wer­ber mit aus­län­di­scher Hoch­schul­zu­gangs­be­rech­ti­gung ein Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch aus Art. 17 VvB bestehe, weil ihnen im Rah­men der Aus­län­der­quo­te ein Stu­di­en­platz zuste­hen kann, für die deut­sche Stu­di­en­be­wer­ber kei­ne bes­se­ren Rech­te gel­tend machen könn­ten. Dage­gen könn­ten sich Bil­dungs­in­län­der, die im inner­ka­pa­zi­tä­ren Zulas­sungs­ver­fah­ren deut­schen Bewer­bern und EUAus­län­dern gleich­ge­stellt sei­en und des­halb nicht im Rah­men der Aus­län­der­quo­te Berück­sich­ti­gung fin­den kön­nen, erst auf Art. 17 VvB beru­fen, wenn die Zugangs- 102 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2019), 97–110 42 VG Ber­lin, Beschl. v. 1.6.2010, VG 30 L 1086.09, Beck­RS 2010, 49602. 43 Ipsen, Nds. Ver­fas­sung, 2011, S. 45; Hageb­öl­ling, Nds. Ver­fas­sung, 2. Auf­la­ge 2011, Art. 4 Anm. 1; Epping, Hann. Kom­men­tar zur Nds. Ver­fas­sung, 2012, Art. 4 Anm. 8 f.; Jarass, Zum Grund­recht auf Bil­dung und Aus­bil­dung, DÖV 1995, 675 ff. 44 Vgl. Jarass, Fn. 43, 678. 45 VG Göt­tin­gen, Beschl. v. 04.11.2011, 8 C 706/11; Hageb­öl­ling, Fn. 43, Anm. 1. 46 VG Han­no­ver, Beschl. v. 19.05.2009, 8 C 1400/09. 47 VG Han­no­ver, Beschl. v. 05.12.2017, 8 C 9807/17. 48 OVG Lüne­burg, Beschl. v. 14.12.2017, 2 NB 1759/17, NVwZ 2018, 432. 49 OVG Lüne­burg, Beschl. v. 14.12.2017, 2 NB 1759/17, Rn. 9. 50 OVG Lüne­burg, Beschl. v. 14.12.2017, 2 NB 1759/17, Rn. 9. 51 OVG Lüne­burg, , Beschl. v. 14.12.2017, 2 NB 1759/17, Rn. 11. 52 OVG Lüne­burg, Beschl. v. 14.12.2017, 2 NB 1759/17, Rn. 13; eben­so Ber­lit, Fn. 12, 15; a.A.: VG Göt­tin­gen, Beschl. v. 05.05.2011, 8 C 1553/10; Hageb­öl­ling, Nds. Ver­fas­sung, 2. Aufl. 2011, Art. 4, Anm. 1, der von einem Teil­ha­be­recht und einer Ein­rich­tungs­ga­ran­tie aus­geht, ver­gleich­bar Epping, Hann. Kom­men­tar zur Nds. Ver­fas­sung, 2012, Art. 4 Anm. 1. 53 Dazu unter III. rech­te der deut­schen Stu­di­en­be­wer­ber nicht beein­träch­tigt wer­den. Ob eine sol­che Kon­kur­renz­si­tua­ti­on vor­lie­ge, kön­ne erst nach einer Über­prü­fung der Kapa­zi­täts­be­rech­nung durch das Gericht fest­ge­stellt wer­den. Eine Über­prü­fung sei nicht nur dann mög­lich, wenn auch deut­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge gericht­li­che Ver­fah­ren betreiben.42 8. Nie­der­sach­sen Nach Art. 4 Abs. 1 der im Jahr 1993 in Kraft getre­te­nen Nie­der­sä­chi­schen Ver­fas­sung (NV) hat jeder Mensch das Recht auf Bil­dung. Dabei geht Art. 4 Abs. 1 NV von einem wei­ten Bil­dungs­be­griff aus, der nicht auf die in den Absät­zen 2 und 3 näher gere­gel­te Schul­bil­dung beschränkt ist, son­dern die beruf­li­che Bil­dung ein­schließ­lich Wei­ter­bil­dung eben­so erfasst wie die früh­kind­li­che Bildung.43 Als Jeder­manns-Recht kommt Art. 4 Abs. 1 NV für Stu­di­en­be­wer­ber als Grund­recht auf berufs­be­zo­ge­ne Aus­bil­dung zum Tragen.44 Nach dem VG Göt­tin­gen gewährt Art. 4 Abs. 1 NV jeder natür­li­chen Per­son ein lan­des­ver­fas­sungs­recht­li­ches Grund­recht auf Bil­dung, wel­ches auch die beruf­li­che Aus­bil­dung umfasst. Es betei­lig­te daher in der Ver­gan­gen­heit auch Nicht-EUAus­län­der am Ver­tei­lungs­ver­fah­ren von außer­ka­pa­zi­tä­ren Studienplätzen.45 Das VG Han­no­ver lei­te­te die Rech­te von Aus­län­dern in den Ver­fah­ren des Som­mer­se­mes­ters 2009 im Stu­di­en­gang Human­me­di­zin – im kon­kre­ten Fall eines Bil­dungs­in­län­ders mit afgha­ni­scher Staats­an­ge­hö­rig­keit – auf Betei­li­gung an gericht­lich ange­ord­ne­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren aus Art. 2 Abs. 1 GG her.46 Es änder­te jedoch sei­ne Recht­spre­chung zum WS 2017/18 in einem Ver­fah­ren eines afgha­ni­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen, der kein Bil­dungs­in­län­der ist und lehn­te einen einst­wei­li­gen Anord­nungs­an­trag auf Zulas­sung zum Stu­di­um der Human­me­di­zin ab.47 Das OVG Lüne­burg bestä­tig­te die­se Ent­schei­dung mit Beschluss vom 14.12.2017.48 Unter Beru­fung auf das Urteil des BVerwG vom 20.04.1990 sowie den Beschluss des OVG Mag­de­burg vom 24.03.2014 argu­men­tier­te das Gericht, dass die unmit­tel­bar aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG abzu­lei­ten­de Zuwei­sung außer­ka­pa­zi­tä­rer Stu­di­en­plät­ze nicht ohne wei­te­res auf aus­län­di­sche Stu­di­en­be­wer­ber aus­zu­deh­nen sei.49 Denn im Fall knap­per Stu­di­en­plät­ze (wie im Stu­di­en­gang Human­me­di­zin) wür­de jeder Platz, der einem aus­län­di­schen Bewer­ber zuge­spro­chen wird, einem deut­schen Stu­di­en­be­wer­ber ver­lo­ren gehen, so dass sich die Ver­ga­be an einen aus­län­di­schen Stu­di­en­be­wer­ber im Ergeb­nis als eine Ver­schär­fung des nume­rus clau­sus auswirke.50 Nach Auf­fas­sung des OVG konn­te der Stu­di­en­be­wer­ber sein Begeh­ren schon des­halb nicht auf Art. 4 Abs. 1 NV stüt­zen, weil zumin­dest eine gewis­se Bezie­hung eines Men­schen zum nie­der­säch­si­schen Ter­ri­to­ri­um bestehen müsse,51 um Adres­sat der genann­ten Ver­fas­sungs­norm zu sein, was auf­grund des Wohn­sit­zes in Ber­lin zum Zeit­punkt der Antrag­stel­lung nicht gege­ben war. Auf die Fra­ge, ob die Rege­lung in Art. 4 Abs. 1 NV mög­li­cher­wei­se mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG unver­ein­bar und inso­weit gem. Art. 31 GG unwirk­sam sei, kam es nach der Auf­fas­sung des OVG nicht an. Der Bil­dungs­be­griff in Art. 4 Abs. 1 NV sei zu weit und füh­re letzt­lich zu einem unspe­zi­fi­schen Recht auf Bil­dung. Daher sei not­wen­di­ger­wei­se eine Aus­for­mung durch das ein­fa­che Gesetz gefor­dert, so dass sich der Anspruchs­in­halt nicht aus der Ver­fas­sung, son­dern (erst) aus dem ein­fa­chen Geset­zes­recht erge­ben kön­ne. Dem in Art. 4 Abs. 1 NV for­mu­lier­ten Recht auf Bil­dung kom­me mit­hin (nur) Staats­ziel­cha­rak­ter zu.52 Der Beschwer­de­füh­rer erhob wegen des Kom­plett­aus­schlus­ses gegen die­se Ent­schei­dung Beschwer­de zum UN-Men­schen­rechtsau­schuss und mach­te eine Ver­let­zung von Art. 26 IPBPR gel­tend. Über die­se Beschwer­de wur­de noch nicht ent­schie­den. Das VG Göt­tin­gen betei­ligt Bil­dungs­in­län­der auf­grund ein­fach­recht­li­cher Rege­lun­gen wei­ter­hin am Ver­ga­be­ver­fah­ren um freie Studienplätze.53 9. Baden-Würt­tem­berg Gemäß Art. 11 Abs. 1 der Ver­fas­sung des Lan­des Baden­Würt­tem­berg (LV Ba-Wü) hat „jeder jun­ge Mensch ohne Rück­sicht auf Her­kunft oder wirt­schaft­li­che Lage das Recht auf eine sei­ner Bega­bung ent­spre­chen­de Erzie­hung.“ Nach Auf­fas­sung des VGH Mann­heim han­delt es sich hier­bei nicht um einen blo­ßen Pro­gramm­satz, son- Selbmann/Schwarz · Kapa­zi­täts­prü­fungs­an­spruch im Hoch­schul­zu­las­sungs­recht 103 54 VGH Mann­heim, Beschl. v. 09.03.1993, 9 S 3033/93, NVwZ-RR 1993, 360; Staats­ge­richts­hof für das Land Baden-Würt­tem­berg, Urt. v. 02.08.1969, ESVGH 20, 1 = BWVBl. 1970, 25. 55 VGH Mann­heim, Urt. v. 19.02.1974, IV 1050/73; Urt. v. 03.12.1975, IX 1437/74. 56 VGH Mann­heim, Beschl. V. 21.12.1984, NC 9 S 1735/84; Beschl. v. 11.01.1988, NC 9 S 983/87. 57 VGH Mann­heim, Urt. v. 10.10.1969, IV 491/69; Beschl. v. 21.12.1984, NC 9 S 1735/84; Beschl. v. 11.01.1988, NC 9 S 983/87. 58 VGH Mann­heim, Beschl. v. 21.12.1984, NC 9 S 1735/84. 59 VGH Mann­heim, Beschl. v. 09.03.1993, 9 S 3033/93, Rn. 3, Beschl. v. 21.12.1984, NC 9 S 1735/84; BVerwG, Urt. v. 20.04.1990, 7 C 59/87, NJW 1990, 2899. 60 Vgl. BVerwG, NJW 1990, 2899, 2900. 61 Möstl, Art. 128, Rn. 5 in: Lindner/Möstl /Wolff, Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern, 2. Aufl. 2017; Gall­was, Das Grund­recht auf Aus­bil­dung gemäß Art. 128 Abs. 1 der Baye­ri­schen Ver­fas­sung, BayVBl. 1976, 385. 62 Vgl. Möstl, Fn. 61, Art. 128, Rn. 6. 63 M.w.N. Stett­ner, in: Nawiasky/Schweiger/Knöpfle, Die Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern, 2008, Art. 128, Rn. 4–17. 64 Bay­VerfGH 13, 141, 146; 17, 30 (LS 1a); 17, 46, 58; 35, 126, 130 f.; 41, 4, 12; 59, 63, 79. 65 Bayr­VerfGH 28, 143 (162 f.); 34, 14 (20). 66 Zuletzt VG Mün­chen, Beschl. v. 05.02.2016, M 3 E 15.4305. dern um ein Ver­fas­sungs­ge­bot für Legis­la­ti­ve und Exe­ku­ti­ve, des­sen Bedeu­tung u.a. dar­in besteht, dass ent­ge­gen­ste­hen­des Geset­zes­recht kei­ne Gül­tig­keit hat.54 Dar­über hin­aus wird in der Recht­spre­chung des VGH Mann­heim Art. 11 Abs. 1 LV Ba-Wü als lan­des­recht­li­ches Grund­recht auf Zugang zu den öffent­li­chen Aus­bil­dungs­ein­rich­tun­gen verstanden.55 Dass die­ses auch für aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge und Staa­ten­lo­se gilt, ergibt sich aus dem inso­weit unmiss­ver­ständ­li­chen Wort­laut von Art. 11 Abs. 1 LV Ba-Wü („Jeder jun­ge Mensch (…)“).56 Dabei wird nach herr­schen­der Mei­nung in den Anwen­dungs­be­reich von Art. 11 Abs. 1 LV Ba-Wü – trotz sei­nes beschrän­ken­den Wort­lauts („Erzie­hung“) – nicht nur das Erziehungs‑, son­dern auch das gesam­te Aus­bil­dungs­we­sen ein­be­zo­gen, also auch der Bereich der Universitäten.57 Hier­aus folgt zunächst, dass Art. 11 Abs. 1 LV Ba-Wü ein über Art. 12 Abs. 1 GG hin­aus­ge­hen­des Teil­ha­be­recht sta­tu­iert, wel­ches auch Nicht-EUAus­län­dern und Staa­ten­lo­sen einen lan­des­ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­ten Anspruch auf gericht­li­che Über­prü­fung von außer­ka­pa­zi­tä­ren Stu­di­en­plät­zen gewährt. Indes ergibt sich aus die­sem Befund nach Auf­fas­sung des VGH Baden-Würt­tem­berg ein zur Anwen­dung des Art. 31 GG füh­ren­der Wider­spruch mit Art. 12 Abs. 1 GG, weil das lan­des­ver­fas­sungs­recht­li­che Zugangs­recht des Art. 11 LV Ba-Wü eine Erhö­hung der Bewer­ber­kon­kur­renz beim Hoch­schul­zu­gang bewir­ke und dadurch das bun­des­ver­fas­sungs­recht­lich deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen vor­be­hal­te­ne Teil­ha­be­recht des Art. 12 Abs. 1 GG Gefahr lau­fe, ein­ge­schränkt zu werden.58 Zur Lösung die­ser Kol­li­si­ons­la­ge bestehe des­halb der Anspruch auf Kapa­zi­täts­über­prü­fung von nicht-pri­vi­le­gier­ten Aus­län­dern nur inso­weit, als die­se ledig­lich Stu­di­en­plät­ze aus der jewei­li­gen Aus­län­der­quo­te bean­spru­chen können.59 In Baden-Würt­tem­berg kön­nen daher grund­sätz­lich auch Nicht-EU-Aus­län­der und Staa­ten­lo­se gericht­lich gel­tend machen, dass die fest­ge­setz­te Zulas­sungs­zahl zu Unrecht die vor­han­de­ne Auf­nah­me­ka­pa­zi­tät nicht aus­schöpft. Erge­ben sich bei der gericht­li­chen Kon­trol­le außer­halb der fest­ge­setz­ten Zulas­sungs­zah­len freie Stu­di­en­plät­ze, so sind die­se in ent­spre­chen­der Höhe der jewei­li­gen Aus­län­der­quo­te zuzu­schla­gen und von der Hoch­schu­le ent­spre­chend den für Aus­län­der vor­ge­se­he­nen Aus­wahl­kri­te­ri­en an aus­län­di­sche Stu­di­en­be­wer­ber zu ver­tei­len. Erst die nach Auf­fül­lung der Aus­län­der­quo­te ver­blei­ben­den Stu­di­en­plät­ze ste­hen den deut­schen Stu­di­en­be­wer­bern zu.60 10. Bay­ern Gemäß Art. 128 Abs. 1 Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern (Bay­Verf) hat „jeder Bewoh­ner Bay­erns Anspruch dar­auf, eine sei­nen erkenn­ba­ren Fähig­kei­ten und sei­ner inne­ren Beru­fung ent­spre­chen­de Aus­bil­dung zu erhal­ten.“ Nach der unmiss­ver­ständ­li­chen For­mu­lie­rung des Wort­lauts han­delt es sich hier­bei um ein Grund­recht, das dem ein­zel­nen ein sub­jek­ti­ves Recht auf Aus­bil­dung einräumt.61 Da der in Art. 128 Abs. 1 Bay­Verf ent­hal­te­ne Aus­bil­dungs­an­spruch allen „Bewoh­nern Bay­erns“ gewährt wird, spielt auch die Staats­an­ge­hö­rig­keit kei­ne Rol­le, so dass nament­lich auch Nicht-EU-Bür­ger und Staa­ten­lo­se voll erfasst werden.62 Den­noch ist die Rechts­na­tur des Art. 128 Abs. 1 Bay­Verf in Recht­spre­chung und Schrift­tum bis heu­te stark umstritten.63 Nach der gefes­tig­ten Recht­spre­chung des Bayr­VerfGH ist Art. 128 Abs. 1 Bay­Verf trotz des ein­deu­ti­gen Wort­lauts als objek­ti­ver Pro­gramm­satz ein­zu­stu­fen, dem es an der Qua­li­tät eines sub­jek­ti­ven Grund­rechts auf Aus­bil­dung fehle.64 Indes fin­den sich aber auch Ent­schei­dun­gen, die die Fra­ge, ob Art. 128 Abs. 1 Bay­Verf nicht doch ein Grund­recht dar­stel­le, aus­drück­lich offen lassen.65 Was den Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch anbe­trifft, sind nach gefes­tig­ter ober­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung in Bay­ern Nicht­EU-Aus­län­der nur in den regu­lä­ren Ver­fah­ren der Stu­di­en­platz­ver­ga­be mit Deut­schen gleich­ge­stellt; sie kön­nen daher auf dem Rechts­weg kei­ne Zulas­sung zum Stu­di­um außer­halb der fest­ge­setz­ten Aus­bil­dungs­ka­pa­zi­tä­ten erstreiten.66 Dies gilt eben­so für Nicht-EU-Aus­län­der, die über eine deut­sche Hoch­schul­zu­gangs­be­rech­ti­gung 104 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2019), 97–110 67 Stän­di­ge Rspr. des VGH Mün­chen, vgl. zuletzt Beschl. v. 11.05.2010, 7 CE 10.10133, Rn. 7 ff.; Beschl. v. 12.3.2008 BayVBl 2008, 569; vgl. auch VG Mün­chen, Beschl. v. 05.02.2016, M 3 E 15.4305. 68 VGH Mün­chen, Beschl. v. 11.05.2010, Az. 7 CE 10.10133, Rn. 7 ff. 69 Ver­trag v. 22.6.2006, GVBl 2007 S. 2 – StV. 70 GVBl S. 320, zuletzt geän­dert durch G. v. 7.7.2009, GVBl S. 256. 71 VGH Mün­chen, Beschl. v. 11.05.2010, 7 CE 10.10133, Rn. 8, dazu III. 72 VGH Kas­sel, Beschl. v. 25.08.1987, 6 TG 1888/87, Rn. 3. 73 VGH Kas­sel, Beschl. v. 25.08.1987, 6 TG 1888/87, Rn. 4. 74 VGH Kas­sel, Beschl. v. 25.08.1987, 6 TG 1888/87, Rn. 6. 75 Vgl. VGH Kas­sel, Beschl. v. 25.08.1987, 6 TG 1888/87 — ESVGH 38, 1 ff.; 07.09.1987 — 6 TG 1953/87, 18.04.1988 — VN G 2424/86 T — NVwZ 1989, 387 und v. 22.11.2001 — 8 TZ 2949/01. 76 VGH Kas­sel, Beschl. v. 25.08.1987, 6 TG 1888/87, Rn. 7. 77 Dazu unter III. verfügen.67 Der VGH Mün­chen ging in einem Beschluss vom 11.05.2010 in einem Kapa­zi­täts­rechts­streit einer koso­va­ri­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen ohne nähe­re Begrün­dung davon aus, dass aus­län­di­sche Stu­di­en­platz­be­wer­ber, die kei­ne EU-Staats­an­ge­hö­ri­gen sind, sich nicht dar­auf beru­fen kön­nen, dass die Zulas­sungs­zahl unter Ver­stoß gegen das ver­fas­sungs­recht­li­che Gebot erschöp­fen­der Kapa­zi­täts­aus­las­tung zu nied­rig fest­ge­setzt sei. Ihnen feh­le die aus dem Deut­schen-Grund­recht des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG abge­lei­te­te teil­ha­be­recht­li­che Rechts­po­si­ti­on als ver­fas­sungs­un­mit­tel­ba­re Grund­la­ge des außer­ka­pa­zi­tä­ren Zulassungsanspruchs.68 Zwar wer­den Bil­dungs­in­län­der in Art. 1 Abs. 1 Satz 3 des Staats­ver­trags über die Ver­ga­be von Studienplätzen69 sowie in Art. 1 Abs. 2 Satz 3 des Baye­ri­schen Hoch­schul­zu­las­sungs­ge­set­zes (Bay-HZG) vom 9. Mai 200770 und der ent­spre­chen­den Aus­füh­rungs­be­stim­mung jeweils „Deut­schen gleich­ge­stellt“. Die­se Vor­schrif­ten bezie­hen sich jedoch nach Auf­fas­sung des VGH Mün­chen allein auf die Stu­di­en­platz­ver­ga­be im Rah­men der gesetz­lich gere­gel­ten zen­tra­len bzw. ört­li­chen Ver­tei­lungs­ver­fah­ren auf der Grund­la­ge der sat­zungs­recht­lich fest­ge­leg­ten Zulassungszahlen.71 11. Hes­sen Nach Art. 59 Abs. 2 der Ver­fas­sung des Lan­des Hes­sen (HV) ist der „Zugang zu den Mittel‑, höhe­ren und Hoch­schu­len nur von der Eig­nung des Schü­lers abhän­gig zu machen“. Damit gewähr­leis­tet Art. 59 Abs. 2 HV ein jeder­mann zuste­hen­des lan­des­ver­fas­sungs­recht­li­ches Grund­recht auf Zugang zu den öffent­li­chen Aus­bil­dungs­ein­rich­tun­gen. Zum Kreis die­ser Grund­rechts­be­güns­tig­ten gehö­ren folg­lich auch Nicht-EU-Aus­län­der und Staa­ten­lo­se. Aller­dings ent­schied der Hes­si­sche VGH bereits in sei­nem Beschluss vom 25.08.1987, in dem über außer­ka­pa­zi­tä­re Zulas­sungs­an­sprü­che eines tür­ki­schen Stu­di­en­be­wer­bers zu ent­schei­den war, dass Art. 59 Abs. 2 HV mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG „teil­wei­se“ nicht ver­ein­bar und inso­weit gemäß Art. 31 GG unwirk­sam sei.72 Die Gel­tung eines jeder­mann zuste­hen­den lan­des­ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­rechts neben dem Staats­bür­ger­grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG wür­de in abso­lut zulas­sungs­be­schränk­ten Stu­di­en­gän­gen die Zahl der Teil­ha­be­be­rech­tig­ten ver­grö­ßern und die Zulas­sungs­aus­sich­ten des Ein­zel­nen vermindern.73 Dadurch trä­te eine dem Zweck des Art. 12 Abs. 1 GG zuwi­der­lau­fen­de Ver­schär­fung des abso­lu­ten nume­rus clau­sus ein, weil das hes­si­sche Lan­des­ver­fas­sungs­recht aus­län­di­schen Stu­di­en­be­wer­bern eine Rechts­stel­lung ein­räu­me, die geeig­net sei, die Rechts­stel­lung von Grund­rechts­trä­gern nach dem Bun­des­ver­fas­sungs­recht zu ver­kür­zen. Infol­ge­des­sen kol­li­die­re Art. 59 Abs. 2 HV mit Art. 12 Abs. 1 GG, soweit das Lan­des­grund­recht aus­län­di­schen Stu­di­en­be­wer­bern das glei­che Teil­ha­be­recht ein­räumt wie deut­schen Stu­di­en­be­wer­bern. Die­se Kol­li­si­on füh­re gemäß Art. 31 GG zur Unwirk­sam­keit des Landesgrundrechts.74 In der älte­ren Recht­spre­chung des Hes­si­schen VGH wird daher nur deut­schen Stu­di­en­be­wer­bern ein Anspruch auf erschöp­fen­de Nut­zung der vor­han­de­nen Aus­bil­dungs­ka­pa­zi­tä­ten gericht­lich zugestanden.75 Nach Auf­fas­sung des Hes­si­schen VGH bedeu­te­ten die Fest­stel­lun­gen jedoch nicht, dass aus­län­di­sche Stu­di­en­be­wer­ber unter kei­nen Umstän­den zum Stu­di­um außer­halb der fest­ge­setz­ten Kapa­zi­tät zuge­las­sen wer­den dürf­ten. Aller­dings kom­me der Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung in sol­chen Fäl­len nur in Betracht, wenn kei­ne ande­re als die bean­trag­te Ent­schei­dung recht­mä­ßig sein kann. Davon dürf­te jedoch regel­mä­ßig nicht aus­ge­gan­gen wer­den, weil in abso­lut zulas­sungs­be­schränk­ten Stu­di­en­gän­gen die Zulas­sung eines aus­län­di­schen Stu­di­en­be­wer­bers regel­mä­ßig pri­vi­le­gier­te deut­sche Stu­di­en­be­wer­ber in ihrem Grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG beein­träch­ti­ge, ohne dass dies durch eine gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erfor­der­li­che gesetz­li­che Grund­la­ge gerecht­fer­tigt wäre.76 In der aktu­el­len Recht­spre­chung des VG Gie­ßen wer­den Nicht-EU-Aus­län­der jedoch zumin­dest nach­ran­gig bei der Ver­tei­lung von Stu­di­en­plät­zen berücksichtigt.77 12. Nord­rhein-West­fa­len Art. 24 Abs. 1 Satz 3 der Ver­fas­sung NRW (LV NRW) lau­tet: „Jeder­mann hat ein Recht auf Arbeit.“ Zwar sta­tu­iert die­se Norm, dass ein Recht auf Arbeit nicht nur Deut­schen, son­dern all­ge­mein und ohne jede per­so­nel­le Ein­schrän­kung gewähr­leis­tet wird. Aller­dings ist Art. 24 Ver­fas­sung NRW nicht zu ent­neh­men, dass hier­zu auch Selbmann/Schwarz · Kapa­zi­täts­prü­fungs­an­spruch im Hoch­schul­zu­las­sungs­recht 105 78 OVG Müns­ter, Beschl. v. 16.11.2009, 13 C 406/09, Rn. 8. 79 Vgl. Löwer/Tettinger, Kom­men­tar zur Ver­fas­sung des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len, 2002, Art. 24 Rn. 17; Däs­t­ner, Die Ver­fas­sung des Lan­des Nord­rhein- West­fa­len, 2. Aufl. 2002, Art. 24 Rn. 3; Gra­wert, Ver­fas­sung für das Land Nord­rhein-West­fa­len, 2. Aufl. 2008, Art. 24 Anm. 4; Zimmerling/Brehm, Hoch­schul­ka­pa­zi­täts­recht, Band 1, Der Kapa­zi­täts­pro­zess, Rn. 197. 80 Sie­he OVG Müns­ter, Beschl. v. 08.10.2013, 13 B 981/13; Beschl. v. 16.11.2009, 13 C 406/09; VG Köln, Beschl. v. 17.07.2013, 6 L 216/13. 81 OVG Müns­ter, Beschl. v. 08.10.2013, 13 B 981/13. 82 OVG Müns­ter, Beschlüs­se v. 16.11.2009, 13 C 406/09, WissR 2010, 85, und v. 25.11.2003 — 13 C 42/03 -, NVwZ- RR 2004, 353, dazu unter III. 83 Ver­fas­sungs­ge­richts­hof des Saar­lan­des, Urt. v. 02.05.1983, Lv 2 — 4/82. 84 Vgl. BVerfGE 33, 303. 85 Ver­fas­sungs­ge­richts­hof des Saar­lan­des, Urt. v. 02.05.1983, Lv 2 — 4/82, S. 20. 86 Ver­fas­sungs­ge­richts­hof des Saar­lan­des, Urt. v. 02.05.1983, Lv 2 — 4/82, S. 23. 87 Ver­fas­sungs­ge­richts­hof des Saar­lan­des, Urt. v. 02.05.1983, Lv 2 — 4/82, S. 24 ff. 88 Ver­fas­sungs­ge­richts­hof des Saar­lan­des, Urt. v. 02.05.1983, Lv 2 — 4/82, S. 25. 89 Ver­fas­sungs­ge­richts­hof des Saar­lan­des, Urt. v. 02.05.1983, Lv 2 — 4/82, S. 26. 90 Ver­fas­sungs­ge­richts­hof des Saar­lan­des, Urt. v. 02.05.1983, Lv 2 — 4/82, S. 26. das Recht gehört, die Aus­bil­dungs­stät­te frei zu wählen.78 Dar­über hin­aus wird Art. 24 Abs. 1 Satz 3 LV NRW all­ge­mein als die staat­li­chen Stel­len ver­pflich­ten­der Pro­gramm­satz und objek­tiv-recht­li­che sozia­le Staats­ziel­be­stim­mung ohne anspruchs­be­grün­den­de Wir­kung verstanden.79 Eine ande­re den Hoch­schul­zu­gang kon­kret betref­fen­de Norm ist in der LV NRW nicht ent­hal­ten. Man­gels wei­te­rer Anspruchs­nor­men schei­det die LV NRW als Grund­la­ge eines indi­vi­du­al­recht­li­chen Anspruchs auf Stu­di­en­zu­las­sung für Nicht-EU-Bür­ger und Staa­ten­lo­se aus. Vor die­sem lan­des­recht­li­chen Hin­ter­grund ver­wun­dert es nicht, dass die ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung in NRW einen Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch von Nicht-EU-Bür­gern grund­sätz­lich ablehnt.80 Zuletzt hat das OVG Müns­ter in einem Ver­fah­ren, in dem über einen Anspruch eines ira­ni­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen auf Zulas­sung zum Stu­di­um außer­halb der fest­ge­setz­ten Kapa­zi­tät zu ent­schei­den war, fest­ge­hal­ten, dass ein Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch schon des­halb nicht bestehe, weil sich der Antrag­stel­ler als Nicht-EU-Aus­län­der nicht auf das Teil­ha­be­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG beru­fen kön­ne, der nur für Deut­sche gelte.81 Der außer­ka­pa­zi­tä­re Zulas­sungs­an­spruch kann nach der Recht­spre­chung des OVG Müns­ter nicht mit der Eigen­schaft eines Antrag­stel­lers als Bil­dungs­in­län­der begrün­det werden.82 13. Saar­land Art. 33 Abs. 3 Nr. 1 der Saar­län­di­schen Ver­fas­sung (VerfSL) lau­tet: „Der Zugang zum Hoch­schul­stu­di­um steht jedem offen“. Der Ver­fas­sungs­ge­richts­hof des Saar­lan­des (SVerfGH) hat in sei­nem Urteil vom 02.05.1983 ent­schie­den, dass Art. 33 Abs. 3 Nr. 1 VerfSL ein Grund­recht auf Hoch­schul­zu­gang gewährt, wel­ches jeder­mann zusteht und nicht auf deut­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge oder Saar­län­der beschränkt wird.83 Dabei wer­de der teil­ha­be­recht­li­che Cha­rak­ter des Grund­rech­tes bereits aus der For­mu­lie­rung deut­lich und braucht nicht erst, wie dies für Art. 12 Abs. 1 GG erfor­der­lich war,84 aus einem libe­ra­len Frei­heits­recht unter Her­an­zie­hung des Gleich­heits­grund­sat­zes und des Sozi­al­staats­prin­zips her­ge­lei­tet zu werden.85 Damit ist der Kreis der Grund­rechts­in­ha­ber des Art. 33 Abs. 3 Nr. 1 VerfSL wei­ter als der­je­ni­ge des Arti­kels 12 Abs. 1 GG. Bemer­kens­wert ist, dass die Grund­rechts­ge­wäh­rung des Art. 33 Abs. 3 Nr. 1 VerfSL nach Auf­fas­sung des SVerfGH auch nicht durch Bun­des­recht ver­drängt wird.86 Im Gegen­satz zur lan­des­ver­fas­sungs­recht­li­chen Spruch­pra­xis der meis­ten Bun­des­län­der, argu­men­tiert der SVerfGH, dass Art. 12 Abs. 1 GG der in Art. 33 Abs. 3 Nr. 1 VerfSL ent­hal­te­nen Grund­rechts­ge­wäh­rung nicht ent­ge­gen­ste­he. Des­halb kom­me es nicht zu einer Kol­li­si­ons­la­ge, die unter Anwen­dung von Art. 31 GG das saar­län­di­sche Lan­des­recht ver­drän­gen könnte.87 Eine Kol­li­si­ons­la­ge sei des­halb nicht gege­ben, weil Art. 12 GG nicht besa­ge, dass nur Deut­sche das Recht auf Hoch­schul­zu­las­sung haben („Alle Deut­schen haben das Recht…“), son­dern sprach­lo­gisch einer Norm gera­de nicht ent­ge­gen ste­he, die auch ande­ren Men­schen und sogar allen ande­ren Men­schen die­ses Recht einräume.88 Auch erhe­be Art. 12 Abs. 1 GG kei­nen Aus­schließ­lich­keits­an­spruch, son­dern dul­de nach Gehalt und Inten­ti­on auch ande­res Lan­des­recht neben sich. Ein Aus­schließ­lich­keits­an­spruch bestehe schon des­halb nicht, weil die Grund­rechts­nor­men des Grund­ge­set­zes für sich nicht in Anspruch neh­men, einen Maxi­mal­stan­dard auf­zu­stel­len, der nicht über­schrit­ten wer­den darf; der Grund­rechts­ka­ta­log tra­ge viel­mehr den Cha­rak­ter eines Minimums.89 Nichts ande­res gel­te nach Auf­fas­sung des SVerfGH für die Vor­schrift des § 27 HRG, die trotz ihrer ein­fach­ge­setz­li­chen Qua­li­tät der Lan­des­ver­fas­sung im Fal­le einer Kol­li­si­ons­la­ge gemäß Art. 31 GG vor­gin­ge. Auch hier wür­de die wei­ter­ge­hen­de lan­des­recht­li­che Norm, die das­sel­be Recht an Nicht­deut­sche gewährt, nicht „gebro­chen“ werden.90 Ob die mitt­ler­wei­le in die Jah­re gekom­me­ne Recht­spre­chung des Saar­län­di­schen VerfGH auch heu­te noch Bestand hat, lässt sich man­gels jün­ge­rer Recht­spre­chung nicht mit Bestimmt­heit sagen. Aller­dings hat­te das OVG 106 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2019), 97–110 91 OVG Saar­lou­is, Urteil vom 02.02.2012, 2 C 300/11. 92 OVG Mag­de­burg, Urteil vom 19.10.2011 – 3 K 326/11; dazu oben unter II. 2. 93 OVG Saar­lou­is, Urteil vom 02.02.2012, 2 C 300/11, Rn. 51. 94 OVG Koblenz, Urt. v. 27.2.1970, Ver­fRspr Art. 12 GG (e) Nr. 64. 95 VG Mainz, Beschl. v. 01.03.2018, 15 L 1045/17.MZ. 96 Rohn, Ver­fas­sungs­re­form in Schles­wig-Hol­stein, NJW 1990, 2782. 97 Rohn, Fn. 96, 2782, 2784. 98 Ham­bur­gi­sches OVG, Beschl. v. 20.9.1996, Bs III 7/96, Rn. 2. 99 VG Ham­burg, Beschl. v. 01.12.2016, 20 ZE Pha WS 2016/17. Saar­lou­is 2012 im Rah­men eines Nor­men­kon­troll­ver­fah­rens zur Rege­lung des § 23 Satz 2 Ver­ga­be­ver­ord­nungS­tif­tung eine Ent­schei­dung getroffen,91 in der das Gericht dazu ten­dier­te, der Rechts­auf­fas­sung des OVG Mag­de­burg zu folgen,92 muss­te dies aber nicht abschlie­ßend ent­schei­den, weil es in der ent­spre­chen­den lan­des­recht­li­chen Rege­lung eine Ver­let­zung der Rech­te der Zweit­stu­di­en­be­wer­ber erblickte.93 Daher spricht eini­ges dafür, dass auch aus Art. 33 Abs. 3 Nr. 1 der VerfSL ein Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch für Nicht-EU-Bür­ger und Staa­ten­lo­se besteht. 14. Rhein­land-Pfalz Auf­grund des Wort­lauts von Arti­kels 39 Abs. 5 der Ver­fas­sung für Rhein­land-Pfalz („Der Zugang zum Hoch­schul­stu­di­um steht jeder­mann offen“) hat das OVG Koblenz in sei­nem Urteil vom 27.02.1970 fest­ge­stellt, dass die­se Bestim­mung nicht nur einen Pro­gramm­satz auf­stel­le, son­dern einen unmit­tel­ba­ren Anspruch auf Zugang zu den Hoch­schu­len begründe.94 Trotz des inso­weit bestehen­den Anspruchs auf Hoch­schul­zu­las­sung haben aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­gen nach Auf­fas­sung des VG Mainz ledig­lich Anspruch auf Zulas­sung inner­halb der soge­nann­ten Aus­län­der­quo­te des § 6 Abs. 1 Nr. 1 Stu­di­en­platz­ver­ga­be­ver­ord­nung (StPVLVO). Ande­ren­falls wür­den aus­län­di­sche Stu­di­en­be­wer­ber mit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG Berech­tig­ten kon­kur­rie­ren und deren Chan­cen beschränken.95 15. Bre­men Nach Art. 27 Abs. 1 der Bre­mer Ver­fas­sung hat jeder Mensch „nach Maß­ga­be sei­ner Bega­bung das glei­che Recht auf Bil­dung“. Der Bil­dungs­zu­gang ist in Bre­men dem­nach als Jeder­manns-Grund­recht aus­ge­stal­tet, wes­halb ein Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch grund­sätz­lich auch Nicht-EU-Aus­län­dern und Staa­ten­lo­sen zusteht. Ent­schei­dun­gen, in denen aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen ein Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch ver­sagt wird, sind nicht bekannt. 16. Schles­wig-Hol­stein Die Lan­des­ver­fas­sung von Schles­wig Hol­stein ent­hält kei­nen eige­nen Grund­rechts­ka­ta­log. Als Begrün­dung für die­sen Ver­zicht wird genannt, dass die ursprüng­lich als „Lan­des­sat­zung“ bezeich­ne­te Ver­fas­sung die ers­te Lan­des­ver­fas­sung nach Inkraft­tre­ten des Grund­ge­set­zes gewe­sen sei.96 Der Cha­rak­ter eines Orga­ni­sa­ti­ons­sta­tuts wur­de im Rah­men der Ver­fas­sungs­re­form des Jah­res 1990 beibehalten.97 Ein auf die Lan­des­ver­fas­sung gestütz­ter Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch von Nicht-EUAus­län­dern kommt daher nicht in Betracht. Jedoch sind kei­ne Ent­schei­dun­gen bekannt, wonach Nicht-EU-Aus­län­der vom Ver­ga­be­ver­fah­ren um freie außer­ka­pa­zi­tä­re Stu­di­en­plät­ze aus­ge­schlos­sen wur­den. 17. Ham­burg Eben­so ver­zich­tet die Ham­bur­ger Ver­fas­sung auf einen eige­nen Grund­rechts­ka­ta­log. Daher lässt sich aus dem Lan­des­ver­fas­sungs­recht kein Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch ablei­ten. Das Ham­bur­gi­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat­te bereits in einem Beschluss vom 20.09.1996 über die Kapa­zi­täts­über­prü­fung eines paki­sta­ni­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen fest­ge­hal­ten, dass es Nicht­EU-Aus­län­dern am ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­ten Teil­ha­be­recht des Art. 12 Abs. 1 GG feh­le, wes­halb für die­se Sta­tus­grup­pe das Recht, die Fest­set­zung der Zulas­sungs­zahl gericht­lich über­prü­fen zu las­sen, nicht eröff­net sei.98 Ent­spre­chend ver­nein­te das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg mit einer miss­ver­ständ­li­chen Begrün­dung in den Ver­fah­ren auf Zulas­sung zum Stu­di­um der Phar­ma­zie im WS 2016/17 unter Ver­weis auf Art. 12 Abs. 1 GG sowie die Recht­spre­chung des OVG Müns­ter Nicht-EU-Aus­län­dern einen ver­fas­sungs­recht­li­chen Anspruch auf Kapa­zi­täts­über­prü­fung, nur um im nächs­ten Satz der Begrün­dung dar­auf hin­zu­wei­sen, dass sich Nicht-EU-Aus­län­der auf ein­fa­ches Recht beru­fen könn­ten, wes­halb die Staats­an­ge­hö­rig­keit der Antrag­stel­ler nicht auf­ge­klärt wer­den müsse.99 III. Anspruch auf Gleich­stel­lung von Bil­dungs­in­län­dern auf­grund von Rege­lun­gen im Stu­di­en­platz­ver­ga­be­ver­fah­ren Umstrit­ten ist, ob so genann­te Bil­dungs­in­län­der einen Anspruch aus dem Umstand her­lei­ten kön­nen, dass sie eine inlän­di­sche Hoch­schul­zu­gangs­be­rech­ti­gung vor­wei­sen kön­nen. Eine Gleich­stel­lung erfolgt im zen­tra­len Ver­ga­be­ver­fah­ren gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 2, 3 des Staats­ver­trags zur Ver­ga­be von Stu­di­en­plät­zen sowie den Rege­lun­gen in den lan­des­recht­li­chen Stu­di­en­platz­ver­ga- Selbmann/Schwarz · Kapa­zi­täts­prü­fungs­an­spruch im Hoch­schul­zu­las­sungs­recht 107 100 Exem­pla­risch § 2 Satz 2 Nr. 4 Hoch­schul­zu­las­sungs­ver­ord­nung Bay­ern, § 2 Satz 2 Nr. 4 Ver­ga­be­ver­ord­nung NRW, § 2 Satz 2 Nr. 4 Ver­ga­be­ver­ord­nung Stif­tung Hes­sen, § 2 Satz 2 Nr. 4 Ver­ga­be­ver­ord­nung Stif­tung Nie­der­sach­sen sowie § 2 Nr. 4 Thü­rin­ger Ver­ga­be­ver­ord­nung. 101 VG Göt­tin­gen, Beschl. v. 24. 5. 2005, 8 C 6/05; Beschl. v. 04.11.2011, 8 C 706/11 u.a.; VG Braun­schweig, Beschl. v.15. 11. 2005, 6 C 579/05, NVwZ-RR 2006, 702; VG Ham­burg Beschl. v. 01.12.2016, 20 ZE Pha WS 16/17. 102 VG Göt­tin­gen, Beschl. v. 29.10.2018, 8 C 176/18 u.a. 103 OVG Wei­mar, Beschl. v. 28.09.2010, 370/10. 104 VGH Mün­chen, Beschl. v. 11.05.2010, 7 CE 10.10133. 105 OVG Müns­ter, Beschl. v. 08.10.2013, 13 B 981/13. 106 §§ 24 Abs. 1, 2 Thü­rin­ger Ver­ga­be­ver­ord­nung. 107 Exem­pla­risch VG Gie­ßen, Beschl. v. 14.02.2012, 1 L 2607/11. MM.W1 u. a. im Ver­fah­ren gegen die Uni­ver­si­tät Mar­burg, Stu­di­en­gang Human­me­di­zin WS 2011/12. 108 Art. 11 Abs. 1 LV Ba-Wü; Art. 128 Abs. 1 Bay­Verf; Art. 20 BV; Art. 29 BbgVerf; Art. 27 Brem­Verf; Art. 59 HV; Art. 4 Abs. 1 NV; Art. 8 Satz 1 LVerf M‑V; Art. 31, 39 Abs. 5 RhPf­Verf; Art. 20 Thür­Verf; Art. 25 Abs. 1 Verf LSA. 109 Vgl. Lan­gen­feld, Inte­gra­ti­on und kul­tu­rel­le Iden­ti­tät zuge­wan­der­ter Min­der­hei­ten, 2001, S. 215. 110 KMK/BMBF, Bil­dung in Deutsch­land 2016: Ein indi­ka­to­ren­ge­stütz­ter Bericht mit einer Ana­ly­se zu Bil­dung und Migra­ti­on, 2016, S. 203 ff. 111 Möstl, Fn. 61, Art. 128, Rn. 1. bevergabeverordnungen.100 Eini­ge Ver­wal­tungs­ge­rich­te lei­ten aus die­ser Gleich­stel­lung rich­ti­ger­wei­se einen Anspruch auf Betei­li­gung am Ver­ga­be­ver­fah­ren um freie außer­ka­pa­zi­tä­re Stu­di­en­plät­ze her.101 Das Ver­wal­tungs­ge­richt Göt­tin­gen hält an die­ser Recht­spre­chung auch nach der Ent­schei­dung des OVG Lüne­burg vom 14.12.2017, die kei­nen Bil­dungs­in­län­der betraf, fest.102 Das OVG Weimar103, der Baye­ri­sche VGH104 und das OVG Münster105 leh­nen die­se Rechts­auf­fas­sung ab. Die Argu­men­ta­ti­on kann wie folgt zusam­men­ge­fasst wer­den: Eine Gleich­be­hand­lung sei ledig­lich im behörd­li­chen zen­tra­len bzw. ört­li­chen Ver­tei­lungs­ver­fah­ren gewollt, nicht jedoch für ein gericht­lich ange­ord­ne­tes außer­ge­richt­li­ches Ver­ga­be­ver­fah­ren. Die­se Rechts­auf­fas­sung ver­mag für Bun­des­län­der wie Thü­rin­gen, in denen mitt­ler­wei­le im zen­tra­len Ver­ga­be­ver­fah­ren eine Bin­dung an das Aus­wahl­ver­fah­ren der Hoch­schu­le erfolg­te, nicht zu überzeugen.106 Eben­so ent­hält § 29 Abs. 1 Ver­ga­be­ver­ord­nung NRW neben einer Antrags­frist eine mate­ri­ell­recht­li­che Rege­lung zur Ver­ga­be außer­ka­pa­zi­tä­rer Stu­di­en­plät­ze. Eine Aus­nah­me stellt inso­weit jedoch wei­ter­hin der Frei­staat Bay­ern dar, in dem es kei­ne ver­ord­nungs­recht­li­chen Rege­lun­gen zur Ver­ga­be außer­ka­pa­zi­tä­rer Stu­di­en­plät­ze gibt. Das VG Gie­ßen bezieht, wenn ein Los­ver­fah­ren zur Ver­ga­be vor­läu­fi­ger Stu­di­en­plät­ze ange­ord­net wird, aus­län­di­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge in das Los­ver­fah­ren ein, wenn die­se zulas­sungs­recht­lich Deut­schen gleich gestellt sind, also EU-Aus­län­der und Bil­dungs­in­län­der. Nicht-EU-Aus­län­der mit aus­län­di­scher Hoch­schul­zu­gangs­be­rech­ti­gung wer­den nach­ran­gig am gericht­lich ange­ord­ne­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren betei­ligt, d.h. wenn in der ers­ten Grup­pe nicht alle Stu­di­en­plät­ze ange­nom­men werden.107 IV. Resü­mee 1. Die Abwä­gung zwi­schen Art. 12 Abs. 1 GG und Lan­des­grund­rech­ten Wäh­rend die Lan­des­ver­fas­sun­gen weit­ge­hend dem Grund­ge­setz für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ange­passt sind und sich in der Staats­pra­xis häu­fig auf Orga­ni­sa­ti­ons­sta­tu­te redu­zie­ren, zeigt sich, dass die Län­der im Hin­blick auf den Bil­dungs­zu­gang eine ver­fas­sungs­recht­li­che Eigen­stän­dig­keit beto­nen, aus der in den aller­meis­ten Lan­des­ver­fas­sun­gen ein sub­jek­ti­ver Anspruch auf Aus­bil­dungs­zu­gang abzu­lei­ten ist.108 Von den ost­deut­schen Bun­des­län­dern ist der Frei­staat Sach­sen das ein­zi­ge Bun­des­land, in dem ein Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch von Aus­län­dern nicht aus der Lan­des­ver­fas­sung abge­lei­tet wer­den kann. In den west­deut­schen Lan­des­ver­fas­sun­gen wird in Ham­burg und Schles­wig-Hol­stein auf einen eigen­stän­di­gen Grund­rech­te­ka­ta­log ver­zich­tet. Die LV NRW ent­hält kein Grund­recht auf freie Wahl der Aus­bil­dungs­stät­te, sodass sich in die­sen Bun­des­län­dern kein lan­des­ver­fas­sungs­recht­li­cher Anspruch auf Kapa­zi­täts­über­prü­fung begrün­den lässt. Mit ihrer Errich­tung eines – wenn auch in sei­nem Umfang strit­ti­gen – eigen­stän­di­gen „Rechts auf (Hochschul-)Bildung“ lie­gen die übri­gen Lan­des­ver­fas­sun­gen auf einer Linie mit über­staat­li­chen Gewähr­leis­tun­gen (Art. 14 EU-Grund­rech­te­char­ta), wäh­rend sich das GG in Art. 12 Abs. 1 für die Sta­tu­ie­rung eines rei­nen Deut­schen-Grund­rechts ent­schie­den hat. Die über­wie­gen­de lan­des­ver­fas­sungs­recht­li­che Ori­en­tie­rung auf Zugang zu den öffent­li­chen Aus­bil­dungs­ein­rich­tun­gen für jeder­mann wird der über­ra­gen­den Bedeu­tung von Bil­dung für die Ent­fal­tung der mensch­li­chen Per­sön­lich­keit und dem Gelin­gen von Inte­gra­ti­on gerecht.109 Wenn nach neue­ren Stu­di­en Kin­der und Jugend­li­che mit Migra­ti­ons­hin­ter­grund nach wie vor sta­tis­tisch sel­te­ner eine höhe­re Bil­dung erreichen,110 so zeigt dies, dass der Aus­bil­dungs­zu­gang gera­de in der Bewäl­ti­gung der Zuwan­de­rung vor weit­rei­chen­den Her­aus­for­de­run­gen steht.111 Zwar über­la­gert Art. 12 Abs. 1 GG, wel­cher die Staats­ge­walt der Län­der eben­so wie die des Bun­des bin­det, die Beson­der­hei­ten der Län­der in ihren Bil­dungs­ar­ti­keln. Die führt jedoch nicht zu einem Nivel­lie­rungs­zwang zwi­schen Bund- und Lan­des­ver­fas­sun­gen, da die Bun­des­grund­rech­te nach Maß­ga­be des Art. 142 GG nur den Min­dest­stan­dard der Frei­heit vor­ge­ben sol­len, den die 108 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2019), 97–110 112 Bereits Den­ne­witz, Das Bon­ner Grund­ge­setz und die west­deut­schen Län­der­ver­fas­sun­gen, DÖV 1949, 341, 342. 113 Möstl, Fn. 61, Art. 128, Rn. 4. 114 Diet­lein, Lan­des­ver­fas­sungs­be­schwer­de und Ein­heit des Bun­des­rechts, Zu den Kon­troll­be­fug­nis­sen der Lan­des­ver­fas­sungs­ge­rich­te im Rah­men des „Urteils­ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­rens, NVwZ 1994, 6, 8. 115 Stett­ner, in: Nawiasky/Schweiger/Knöpfle, Die Ver­fas­sung des Frei­staa­tes Bay­ern, 2008, Art. 128, Rn. 18 ff. 116 Zu die­ser Schran­ke sie­he BVerwG Urt. v. 20.4.1990, NJW 1990, 2899. 117 VGH Mün­chen, Beschl. v. 9.6.1950, Ver­wRspr 2, 396. 118 Mey­er in v. Münch/Kunig, Fn. 5, Art. 100, Rn. 43; für eine Vor­la­ge­pflicht der Lan­des­ver­fas­sungs­ge­rich­te Diet­lein, Fn. 114, 11. 119 Vgl. VGH Mün­chen, Beschl. v. 11.05.2010, 7 CE 10.10133, Rn. 9. Lan­des­grund­rech­te über­schrei­ten dürfen.112 Das Lan­des­recht ist viel­mehr frei, par­al­le­le Grund­rechts­ver­bür­gun­gen vor­zu­se­hen und auch über das Bun­des­recht hinauszugehen.113 Die Rechts­ord­nun­gen des Bun­des und der Län­der exis­tie­ren gleich­be­rech­tigt zueinander.114 Inso­fern sind die Län­der trotz der pri­vi­le­gier­ten Rechts­stel­lung der deut­schen Stu­di­en­be­wer­ber nach Art. 12 Abs. 1 GG grund­sätz­lich nicht dar­an gehin­dert, deren ver­fas­sungs­recht­lich gewähr­leis­te­te Zulas­sungs­an­sprü­che auf aus­län­di­sche Stu­di­en­be­wer­ber aus­zu­deh­nen. Aller­dings kann Art. 12 Abs. 1 GG bezüg­lich der Hoch­schul­zu­las­sung einen engen Rah­men set­zen und die eigen­stän­di­ge Ent­fal­tungs­mög­lich­keit der lan­des­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rege­lun­gen schmälern.115 Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn hier­mit eine über­mä­ßi­ge Beschrän­kung der Zulas­sungs­an­sprü­che deut­scher Bewer­ber ver­bun­den ist.116 Sofern die jewei­li­ge lan­des­ver­fas­sungs­recht­li­che Norm nach Auf­fas­sung der Gerich­te in Wider­spruch zu Art. 12 Abs. 1 GG steht, fin­det in nahe­zu allen hier unter­such­ten Ent­schei­dun­gen Art. 31 GG Erwäh­nung. Nach Arti­kel 31 GG bricht Bun­des­recht Lan­des­recht. Das hat aber nach sei­nem ein­deu­ti­gen Wort­laut nur die Fol­ge, dass bei Unver­ein­bar­keit einer bun­des­recht­li­chen Rechts­norm mit einer lan­des­recht­li­chen Rechts­norm letz­te­re von ers­te­rer ver­drängt, „gebro­chen“ wird.117 Dabei wird sowohl in der fach­ge­richt­li­chen wie auch der lan­des­ver­fas­sungs­recht­li­chen Recht­spre­chung ein teil­wei­se unter­schied­li­ches Ver­ständ­nis der Vor­schrift ange­nom­men. So nimmt der saar­län­di­sche Ver­fas­sungs­ge­richts­hof an, dass zumin­dest eine Kol­li­si­on dann nicht in Betracht kom­me, wenn Nor­men den­sel­ben Lebens­sach­ver­halt beträ­fen, jedoch unter­schied­li­chen Zie­len ver­pflich­tet sei­en. Die Stim­men, die sich auf Art. 31 GG beru­fen, um einen Kapa­zi­täts­über­prü­fungs­an­spruch von Nicht-EU-Aus­län­dern aus Lan­des­ver­fas­sun­gen abzu­leh­nen, berück­sich­ti­gen nicht, dass Art. 12 Abs. 1 GG den ent­spre­chen­den lan­des­ver­fas­sungs­recht­li­chen Rege­lun­gen nicht ent­ge­gen steht, son­dern dass durch Lan­des­ver­fas­sungs­recht der Kreis der Anspruchs­be­rech­tig­ten ledig­lich erwei­tert wird. Soll­ten Gerich­te den­noch eine Kol­li­si­on zwi­schen bei­den Rechts­ord­nun­gen fest­stel­len, wäre das Ver­fah­ren aus­zu­set­zen und dem BVerfG gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 2 GG im Wege der kon­kre­ten Nor­men­kon­trol­le vorzulegen.118 2. Anpas­sungs­mög­lich­kei­ten de lege feren­da Im inner­ka­pa­zi­tä­ren „regu­lä­ren“ Stu­di­en­platz­ver­ga­be­ver­fah­ren wer­den Bil­dungs­in­län­der deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen gleich­ge­stellt. Der Aus­schluss von der Ver­ga­be frei­er außer­ka­pa­zi­tä­rer Stu­di­en­plät­ze durch eini­ge Gerich­te erscheint dabei geküns­telt. Dass Stu­di­en­be­wer­ber in die­ser Grup­pe bis­lang die deut­sche Staats­an­ge­hö­rig­keit noch nicht erwor­ben haben, hat regel­mä­ßig Ursa­chen, auf die die Betref­fen­den kei­nen Ein­fluss haben, wie die feh­len­de Mit­wir­kung des Her­kunfts­staa­tes bei der Ent­las­sung aus der ursprüng­li­chen Staats­bür­ger­schaft oder der Tat­sa­che, dass Ter­mi­ne zur Ein­bür­ge­rung als Sam­mel­ter­mi­ne durch­ge­führt wer­den, die zeit­lich nach den Bewer­bungs­fris­ten im Stu­di­en­platz­ver­ga­be­ver­fah­ren lie­gen. Inso­weit besteht in Bun­des­län­dern wie in Bay­ern, in dem eine Betei­li­gung von den Gerich­ten aus­ge­schlos­sen wird, die Mög­lich­keit einer gesetz­li­chen Klar­stel­lung. Die Befug­nis der Rege­lung des Zugangs zu Bil­dungs­ein­rich­tun­gen fällt in den Bereich der Kul­tur­ho­heit der Län­der. Der Bund hat von der Rege­lung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 33 GG im Bereich des Hoch­schul­zu­las­sungs­rechts bis­lang kei­nen Gebrauch gemacht. Den Lan­des­ge­setz­ge­bern steht es folg­lich offen, klar­zu­stel­len, dass eine Gleich­stel­lung auch im Ver­fah­ren der Stu­di­en­platz­ver­ga­be außer­halb der fest­ge­setz­ten Kapa­zi­tät nor­ma­tiv erfol­gen soll. Wegen der inso­weit bestehen­den Grund­rechts­re­le­vanz müss­te eine sol­che Ent­schei­dung indes vom Gesetz­ge­ber mit hin­rei­chen­der Klar­heit und Bestimmt­heit getrof­fen werden.119 Grund­rechts­dog­ma­tisch erge­ben sich die­se Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen aus der Wesent­lich­keits­theo­rie. In Abhän­gig­keit der lan­des­ver­fas­sungs­recht­li­chen Aus­ge­stal­tung des Zugangs zu uni­ver­si­tä­ren Aus­bil­dungs­stät­ten lie­ße sich inso­weit regeln, dass auch Nicht-EU-Aus­län­der ohne deut­sche Hoch­schul­zu­gangs­be­rech­ti­gung an der außer­ka­pa­zi­tä­ren Ver­ga­be von Stu­di­en­plät­zen betei­ligt wer­den kön­nen, sofern hier­durch die in Art. 12 Abs. 1 GG gewähr­te Pri­vi­le­gie­rung nicht über­mä­ßig beein­träch­tigt wird. Für eine Ver­ein­heit­li­chung von lan­des­recht­li­chen Rege­lun­gen zur außer­ka­pa­zi­tä­ren Ver­ga­be von Stu­di­en­plät­zen Selbmann/Schwarz · Kapa­zi­täts­prü­fungs­an­spruch im Hoch­schul­zu­las­sungs­recht 109 spricht fer­ner, dass die Lan­des­par­la­men­te grund­sätz­lich zu gewähr­leis­ten haben, dass bezüg­lich des Hoch­schul­zu­gangs ein ein­heit­li­cher Maß­stab ange­legt wird und eine stan­dar­di­sier­te Struk­tur besteht, die einer dis­kri­mi­nie­ren­den Anwen­dung vor­beugt. Dies könn­te ver­hin­dern, dass die im Rah­men der inner­ka­pa­zi­tä­ren Ver­ga­be von Stu­di­en­plät­zen bezweck­te Gleich­stel­lung leer lau­fen wür­de, wenn die Zulas­sungs­zah­len zu nied­rig fest­ge­setzt wer­den soll­ten, und sodann im Ver­fah­ren der außer­ka­pa­zi­tä­ren Ver­tei­lung nur noch deut­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge zum Zuge kom­men. Frank Selb­mann ist Rechts­an­walt, Fach­an­walt für Ver­wal­tungs­recht und Part­ner der Kanz­lei Dr. Selb­mann, Ber­gert & Häge­le Part­mbB. Alex­an­der Schwarz ist Wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter am Lehr­stuhl für Völ­ker­recht, Euro­pa­recht und Öffent­li­ches Recht, Uni­ver­si­tät Leip­zig. 110 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2019), 97–110