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Sowohl das OVG Rhein­land-Pfalz als auch das LAG Rhein­land-Pfalz muss­ten sich zuletzt mit der Fra­ge aus­ein­an­der­set­zen, ob bei einem Eil­an­trag, der auf Siche­rung des aus Art. 33 Abs. 2 GG resul­tie­ren­den Bewer­ber­ver­fah­rens­an­spruchs gerich­tet ist, eine öffent­lich-recht­li­che oder eine bür­ger­lich-recht­li­che Strei­tig­keit vor­liegt, wenn die Anstel­lung des künf­ti­gen Stel­len­in­ha­bers in einem pri­vat­recht­li­chen Dienst­ver­hält­nis erfol­gen soll. Bei­de Gerich­te kamen dabei zu unter­schied­li­chen Ergeb­nis­sen, was einen nähe­ren Blick in die Ent­schei­dungs­be­grün­dun­gen lohnt. Die Ent­schei­dun­gen sind auch für den Hoch­schul­be­reich von wesent­li­cher Bedeu­tung, weil zahl­rei­che Stel­len an den Hoch­schu­len nicht (mehr) durch Beam­te, son­dern von Arbeit­neh­mern oder frei­en Dienst­neh­mern besetzt wer­den. So hat zuletzt das ArbG Mainz mit Ver­weis auf die Ent­schei­dung des OVG Rhein­land-Pfalz für einen bei ihm ein­ge­reich­ten Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung, mit der ein Bewer­ber die Beset­zung einer Pro­fes­so­ren­stel­le ver­hin­dern woll­te, die durch Begrün­dung eines pri­vat­recht­li­ches Dienst­ver­hält­nis­ses erfol­gen soll­te, den Rechts­weg zu den Arbeits­ge­rich­ten für nicht gege­ben erach­tet und den Rechts­streit an das VG Mainz verwiesen.1 Droht damit das Ende des arbeits­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­rechts­streits? I. Fall­kon­stel­la­tio­nen und Inhalt der Ent­schei­dun­gen 1. In dem vom OVG Rhein­land-Pfal­z2 zu ent­schei­den­den Fall ging es um die Beset­zung der Stel­le des Direk­tors der Lan­des­zen­tra­le für Medi­en und Kom­mu­ni­ka­ti­on Rhein­land-Pfalz, einer Anstalt des öffent­li­chen Rechts. Die Lan­des­zen­tra­le ist selbst nicht dienst­her­ren­fä­hig, kann also selbst kei­ne Beam­ten­ver­hält­nis­se begrün­den. Mit dem künf­ti­gen Direk­tor soll­te nach dem Wil­len der Lan­des­zen­tra­le des­halb ein pri­vat­recht­li­cher Dienst­ver­trag geschlos­sen wer­den. Der Antrag­stel­ler begehr­te in einem beim VG Neu­stadt ein­ge­reich­ten Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung, dass der Lan­des­zen­tra­le auf­ge­ge­ben wird, die Stel­le nicht zu beset­zen, solan­ge nicht über sei­ne eige­ne Bewer­bung bestands­kräf­tig ent­schie­den ist. a) Die ers­te Instanz, das VG Neustadt,3 hat­te zunächst die Ver­wei­sung des Rechts­streits an die ordent­li­che Gerichts­bar­keit erwo­gen. Auch die Lan­des­zen­tra­le für Medi­en und Kom­mu­ni­ka­ti­on Rhein­land-Pfalz ver­trat die Ansicht, dass der Rechts­weg zu den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht gege­ben sei. In sei­nem auf Grund­la­ge einer ent­spre­chen­den Anwen­dung von § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. §  17a  Abs.  3  GVG gefass­ten Beschlus­ses ent­schied das Ver­wal­tungs­ge­richt jedoch sodann, dass der Rechts­weg zu den Gerich­ten der all­ge­mei­nen Ver­wal­tungs­ge­richts­bar­keit eröff­net ist. Es han­de­le sich bei dem anhän­gi­gen Kon­kur­ren­ten­rechts­streit um eine öffent­lich-recht­li­che Strei­tig­keit nicht­ver­fas­sungs­recht­li­cher Art i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es stütz­te sei­ne Auf­fas­sung dabei auf zwei Aspek­te. Zum einem han­de­le es sich bei der Stel­lung des Direk­tors der Lan­des­zen­tra­le um eine öffent­lich-recht­li­che Stel­lung. Der Direk­tor sei nicht nur eines der gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Orga­ne der Lan­des­zen­tra­le, son­dern die­sem Organ wür­den aus­drück­lich im Lan­des­me­di­en­ge­setz (§ 42 Nr. 18 und § 44 Abs. 3 Nr. 8 LMG) auch Hoheits­be­fug­nis­se ein­ge­räumt. Die Aus­übung hoheit­li­cher Befug­nis­se sei nach Art. 33 Abs. 4 GG als stän­di­ge Auf­ga­be jedoch in der Regel den Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes vor­be­hal­ten, die in einem öffent­lich-recht­li­chen Dienst- und Treue­ver­hält­nis ste­hen. Des­halb sei die Stel­lung als Direk­tor der Lan­des­zen­tra­le trotz der vor­ge­se­he­nen pri­vat­recht­li­chen Aus­ge­stal­tung des Dienst­ver­tra­ges von öffent­lich-recht­li­cher Rechts­na­tur. Über­dies gehe es nach dem Vor­trag des Antrag­stel­lers in ers­ter Linie um die Recht­mä­ßig­keit der Aus­wahl­ent­schei­dung, deren recht­li­chen Grund­la­gen sich aus dem Lan­des­me­di­en­ge­setz und der Haupt­sat­zung der Lan­des­zen­tra­le ergä­ben. Dort sei die Direk­to­ren­wahl näher gere­gelt. Dem Antrag­stel­ler gehe es dar­um, den Abschluss des Dienst­ver­tra­ges als Fol­ge der von Cor­ne­lia Feld­mann Der Rechts­weg beim Kon­kur­ren­ten­rechts­streit um eine durch pri­va­ten Dienst­ver­trag zu beset­zen­de Stel­le – OVG Rhein­land-Pfalz, Beschluss vom 19.1.2018, 2 E 10045/18 und LAG Rhein­land-Pfalz, Beschluss vom 15.8.2018, 2 Ta 77/18 1 ArbG Mainz, Beschl. 28.3.2018, 1 Ga 3/18, n.v. 2 OVG Rhein­land-Pfalz, Beschl. 19.1.2018, 2 E 10045/18, ZUM-RD 2018, 602. 3 VG Neu­stadt, Beschl. 27.12.2017, 5 L 1378/17.NW, n.v. Ord­nung der Wis­sen­schaft 2019, ISSN 2197–9197 5 6 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2019), 55–60 4 ArbG Mainz, Beschl. 28.3.2018, 1 Ga 3/18, n.v.; ArbG Mainz, Beschl. 30.5.2018, 3 Ga 5/18, n.v. und ArbG Mainz, Beschl. 24.7.2018, 3 Ca 756/18, n.v. 5 LAG Rhein­land-Pfalz, Beschl. 15.8.2018, 2 Ta 77/18, NZA-RR 2018, 622. 6 ArbG Mainz, Beschl. 30.5.2018, a.a.O. ihm für rechts­wid­rig gehal­ten Wahl des Mit­be­wer­bers zu ver­hin­dern. Es gehe des­halb um das Ob und nicht um das Wie des Anstel­lungs­ver­tra­ges. Das Ver­wal­tungs­ge­richt hielt es des­halb für ange­zeigt, die Grund­sät­ze der sog. Zwei-Stu­fen-Theo­rie – aller­dings wohl gene­rell – auch auf die Kon­kur­ren­ten­kla­ge anzu­wen­den und beim „Ob“ des Anstel­lungs­ver­tra­ges von einer öffent­lich­recht­li­chen Strei­tig­keit aus­zu­ge­hen. Man­gels ande­rer aus­drück­li­cher Rechts­weg­zu­wei­sung kam aus Sicht des VG Neu­stadt weder eine Ver­wei­sung des Rechts­streits an die Arbeits­ge­rich­te noch an die ordent­li­che Gerichts­bar­keit in Betracht. Es erklär­te des­halb den bestrit­te­nen Rechts­weg für zuläs­sig, § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 3 GVG. Gegen die­sen Beschluss leg­te die Lan­des­zen­tra­le sofor­ti­ge Beschwer­de beim OVG Rhein­land-Pfalz. b) Das OVG Rhein­landt-Pfalz wies die­se Beschwer­de zurück. Zurecht habe das VG Neu­stadt den Ver­wal­tungs­rechts­weg nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 3 GVG für zuläs­sig erklärt. Die ent­spre­chen­de Rechts­weg­zu­stän­dig­keit fol­ge aus § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Eine öffent­lich-recht­li­che Strei­tig­keit im Sin­ne die­ser Norm sei immer anzu­neh­men, wenn der Antrag­stel­ler aus dem vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt Rechts­fol­gen aus Rechts­nor­men des öffent­li­chen Rechts her­lei­te. Öffent­lich-recht­li­che Nor­men sei­en dadurch gekenn­zeich­net, dass sie nur auf Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen Pri­va­ten und öffent­lich-recht­lich orga­ni­sier­ten Trä­gern, ins­be­son­de­re Trä­gern der Staats­ver­wal­tung, Anwen­dung fin­den könn­ten. Aus­schlag­ge­bend sei, dass sie aus­schließ­lich einen der­ar­ti­gen Trä­ger berech­ti­gen oder ver­pflich­ten. Art. 33 Abs. 2 GG begrün­de eine ein­sei­ti­ge Ver­pflich­tung von Trä­gern staat­li­cher Gewalt und sei damit dem öffent­li­chen Recht zuzu­ord­nen. Dar­an ände­re auch die Tat­sa­che nichts, dass die Lan­des­zen­tra­le für Medi­en und Kom­mu­ni­ka­ti­on nicht dienst­her­ren­fä­hig ist und mit dem Bewer­ber ein pri­vat­recht­li­ches Dienst­ver­hält­nis begrün­det wer­den soll. Der Lan­des­zen­tra­le sei gemäß § 2 LMG die Auf­ga­be über­tra­gen, die Ver­wirk­li­chung des Grund­rechts der Rund­funk­frei­heit zu sichern. Auch wenn die Lan­des­me­di­en­an­stal­ten – wie die Lan­des­zen­tra­le – nicht der unmit­tel­ba­ren Staats­ver­wal­tung ange­hör­ten, so übten sie doch hoheit­li­che Tätig­keit aus. Im übri­gen hän­ge der öffent­lich-recht­li­che Cha­rak­ter der Strei­tig­keit um das „Ob“ eines Anstel­lungs­ver­trags nicht von der öffent­lich- oder pri­vat­recht­li­chen Natur des Anstel­lungs­ver­trags ab. Denn im Kern ste­he das nach öffent­lich-recht­li­chen Nor­men zu beur­tei­len­de Aus­wahl­ver­fah­ren in Streit. 2. Die­sen Gedan­ken auf­grei­fend ver­nein­te das ArbG Mainz4 gleich in meh­re­ren Beschlüs­sen den Rechts­weg zu der Arbeits­ge­richts­bar­keit hin­sicht­lich bei ihm ein­ge­reich­ter Kon­kur­ren­ten­kla­gen, in denen es um durch pri­vat­recht­li­chen Anstel­lungs­ver­trag bzw. Arbeits­ver­trag zu ver­ge­ben­de Stel­len ging. Der vom LAG RheinlandPfalz5 zu ent­schei­den­de Fall hat­te einen Antrag einer Voll­ju­ris­tin zum Gegen­stand, der auf Siche­rung des Bewer­ber­ver­fah­rens­an­spruchs hin­sicht­lich einer Stel­le als Sach­be­ar­bei­te­rin in Aus­län­der­an­ge­le­gen­hei­ten bei einer Stadt gerich­tet war. Die künf­ti­ge Stel­len­in­ha­be­rin soll­te nach dem Wil­len der Stadt, der sich auch aus der Aus­schrei­bung ergab, im Arbeits­ver­hält­nis tätig wer­den. Mit dem beim ArbG Mainz ein­ge­reich­ten Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Ver­fü­gung begehr­te die Antrag­stel­le­rin, der Antrags­geg­ne­rin vor­läu­fig zu unter­sa­gen, die Stel­le end­gül­tig oder kom­mis­sa­risch zu beset­zen, bevor nicht über ihre Bewer­bung unter Beach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Gerich­tes erneut ent­schie­den wur­de. a) Nach Anhö­rung der Par­tei­en erklär­te das ArbG Mainz6 nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG den Rechts­weg zu den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen für unzu­läs­sig und ver­wies den Rechts­streit an das VG Mainz. Zur Begrün­dung führ­te es aus, dass die Antrag­stel­le­rin den durch einst­wei­li­ge Ver­fü­gung zu sichern­den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch auf Art. 33 Abs. 2 GG stüt­ze. Die­se Bestim­mung begrün­de eine ein­sei­ti­ge Ver­pflich­tung von Trä­gern staat­li­cher Gewalt und sei damit dem öffent­li­chen Recht zuzu­ord­nen. Dies gel­te, wie das OVG Rhein­land­Pfalz in sei­nem Beschluss vom 19.1.2018 (2 E 10045/18) zurecht ent­schie­den habe, auch dann, wenn die Betei­lig­ten über die Begrün­dung eines pri­vat­recht­li­chen Anstel­lungs­ver­tra­ges strei­ten. Neben dem Recht auf glei­chen Zugang zu öffent­li­chen Ämtern schüt­ze Art. 33 GG das Inter­es­se des öffent­li­chen Diens­tes an der Bes­ten­aus­le­se. In einem Anbah­nungs­ver­hält­nis für ein Arbeits­ver­hält­nis wür­den die Pflich­ten nach Art. 33 Abs. 2 GG aus­schließ­lich poten­ti­el­le Arbeit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes tref­fen. Der Rechts­reit sei dem­nach öffent­lich­recht­li­cher Natur. Gegen die­sen Beschluss leg­te die Antrag­stel­le­rin sofor­ti­ge Beschwer­de ein, der das ArbG Mainz nicht abholf und des­halb dem LAG Rhein­land­Pfalz zur Ent­schei­dung vor­ge­legt wur­de. b) Auf die sofor­ti­ge Beschwer­de änder­te das LAG Rhein­land-Pfalz die Ent­schei­dung des ArbG Mainz ab Feld­mann · Der Rechts­weg beim Kon­kur­ren­ten­rechts­streit 5 7 7 BAG, Urt. 14.12.1988, 7 AZR 773/87, NJW 1989, 2909. 8 VG Karls­ru­he, Beschl. 28.1.2011, 6 K 161/11, VBlBW 2011, 404; Brink­tri­ne, Kon­kur­ren­ten­streit­ver­fah­ren im Beam­ten­recht, Jura 2015, 1192, 1198; Schnellenbach/Bodanowitz, Beam­ten­recht in der Pra­xis, 9. Aufl. 2017, § 3 Rn. 44. 9 OVG Nord­rhein-West­fa­len, Beschl. 27.4.2010, 1 E 404.10, DÖD 2010, 225; Schnellenbach/Bodanowitz, a.a.O., § 3 Rn. 44. 10 Ham­bur­gi­sches OVG, Beschl. 3.3.1999, 1 Bs 23/99, Nor­dÖR 1999, 251. und erklär­te den Rechts­weg zu den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen für zuläs­sig. Zu Unrecht habe das ArbG Mainz ange­nom­men, dass es sich bei dem vor­lie­gen­den Eil­an­trag um eine öffent­lich-recht­li­che Strei­tig­keit han­de­le. Obwohl sich der vor­lie­gend gel­tend gemach­te Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch aus Art. 33 Abs. 2 GG her­lei­te und sich gegen eine öffent­lich-recht­li­che Kör­per­schaft rich­te, han­de­le es sich doch gleich­wohl um eine bür­ger­li­che Rechts­strei­tig­keit. Das Rechts­ver­hält­nis sei maß­geb­lich durch das Kla­ge­be­geh­ren geprägt, in den öffent­li­chen Dienst im Ange­stell­ten­ver­hält­nis ein­ge­stellt zu wer­den. Da die aus­ge­schrie­be­ne Tätig­keit im Rah­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses aus­ge­übt wer­den sol­le, bewe­ge sich die Antrags­geg­ne­rin bei ihrer Ent­schei­dung, mit wel­chem Stel­len­be­wer­ber ein ent­spre­chen­der Arbeits­ver­trag geschlos­sen wer­den soll, auf dem Boden des Pri­vat­rechts. Die Natur des Rechts­ver­hält­nis­ses wer­de nicht dadurch ver­än­dert, dass das Kla­ge­be­geh­ren auf eine grund­rechts­glei­che Posi­ti­on gestützt wird und sich gegen eine öffent­lich-recht­li­che Kör­per­schaft rich­tet. II. Bewer­tung Trotz glei­chen Ansatz­punk­tes, näm­lich dass sich der im arbeits­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­rechts­streit gel­tend gemach­te Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG her­lei­tet, gelan­gen das OVG Rhein­land-Pfalz und das LAG Rhein­land-Pfalz also zu unter­schied­li­chen Rechts­weg­zu­stän­dig­kei­ten. Dies bedingt eine genaue­re Prü­fung der Rechts­la­ge. Im Ein­zel­nen: 1. Nach § 13 GVG gehö­ren vor die ordent­li­chen Gerich­te „die bür­ger­li­chen Rechts­strei­tig­kei­ten, die Fami­li­en­sa­chen und die Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit (Zivil­sa­chen) sowie die Straf­sa­chen, für die nicht ent­we­der die Zustän­dig­keit von Ver­wal­tungs­be­hör­den oder Ver­wal­tungs­ge­rich­ten begrün­det ist oder auf Grund von Vor­schrif­ten des Bun­des­rechts beson­de­re Gerich­te bestellt oder zuge­las­sen sind“. Die Ver­wal­tungs­ge­rich­te sind nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO „in allen öffent­lich-recht­li­chen Strei­tig­kei­ten nicht­ver­fas­sungs­recht­li­cher Art zur Ent­schei­dung beru­fen, soweit die Strei­tig­kei­ten nicht durch Bun­des­ge­setz einem ande­ren Gericht aus­drück­lich zuge­wie­sen sind“. Eine aus­drück­li­che Zuwei­sung an beson­de­re Gerich­te, näm­lich die Gerich­te für Arbeits­sa­chen, sehen §  2  Abs. 1 und 2 und § 2a ArbGG vor. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3c ArbGG sind die Gerich­te für Arbeits­sa­chen aus­schließ­lich zustän­dig für bür­ger­li­che Rechts­strei­tig­kei­ten zwi­schen Arbeit­neh­mern und Arbeit­ge­bern „aus Ver­hand­lun­gen über die Ein­ge­hung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses“. Dazu gehö­ren nach unbe­strit­te­ner Ansicht auch bür­ger­lich-recht­li­che Ansprü­che auf Abschluss eines Arbeits­ver­tra­ges und deren Siche­rung durch einst­wei­li­ge Verfügung.7 Eine Son­der­zu­wei­sung ent­hal­ten zudem § 126 Abs. 1, 2 BRRG und § 34 BeamtStG. Nach die­sen Bestim­mun­gen ist für alle Kla­gen der Beam­ten, Ruhe­stands­be­am­ten, frü­he­ren Beam­ten und der Hin­ter­blie­be­nen aus dem Beam­ten­ver­hält­nis sowie für Kla­gen des Dienst­herrn der Ver­wal­tungs­rechts­weg gege­ben. 2. Für die beam­ten­recht­li­che Kon­kur­ren­ten­kla­ge fällt vor die­sem Hin­ter­grund die Bestim­mung des rich­ti­gen Rechts­wegs ein­fach. Auf­grund der auf­drän­gen­den Son­der­zu­wei­sung in § 126 Abs. 1, 2 BRRG für Bun­des­be­am­te und § 34 BeamtStG sowie § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG i.V.m. § 126 Abs. 1 und 2 BRRG für Beam­te der Län­der, Gemein­den und Gemein­de­ver­bän­de sowie der sons­ti­gen der Auf­sicht eines Lan­des unter­ste­hen­den Kör­per­schaf­ten, Anstal­ten und Stif­tun­gen des öffent­li­chen Rechts (§ 1 BeamtStG) ist hier stets aus­schließ­lich der Rechts­weg zu den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten eröffnet.8 Inso­fern ist aner­kannt, dass die­se spe­zi­al­ge­setz­li­chen Zuwei­sung­re­ge­lun­gen auch dann grei­fen, wenn der Bewer­ber selbst noch nicht Beam­ter ist, aber im Zuge des Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren zu einem sol­chen ernannt wer­den will.9 Lei­tet die „Kon­kur­ren­ten­kla­ge“ ein Beam­ter ein oder eine Per­son, die dies wer­den will, ist also stets der Ver­wal­tungs­rechts­weg eröff­net. Nicht ent­schei­dend ist hin­ge­gen, in wel­chem Rechts­ver­hält­nis der zur Beset­zung der Stel­le Vor­ge­se­he­ne zur Anstel­lungs­kör­per­schaft steht. „Denn der Antrag­stel­ler, der selbst Beam­ter ist, macht in die­sem Ver­fah­ren sei­nen öffent­lich-recht­li­chen Anspruch auf ver­fah­rens- und ermes­sens­feh­ler­freie Aus­wahl­ent­schei­dung gegen­über sei­nem Dienst­herrn […] gel­tend. Dem­zu­fol­ge spielt es für die Fra­ge des Rechts­we­ges kei­ne Rol­le, ob die Stel­le mit einem beam­te­ten Kon­kur­ren­ten oder mit einem sol­chen im Ange­stell­ten­ver­hält­nis besetzt wer­den soll“.10 3. Wie aber ist nun der Fall zu ent­schei­den, wenn die in Streit ste­hen­de Stel­le mit einem Arbeit­neh­mer oder einem frei­en Dienst­neh­mer besetzt wer­den soll? § 126 Abs. 1, 2 BRRG und § 34 BeamtStG grei­fen dann nicht. Viel­mehr wäre hier nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO der 5 8 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2019), 55–60 11 BAG, Urt. 23.8.1989, 7 AZR 546/88, n.v.; BAG, Urt. 14.12.1988, 7 AZR 773/87, NJW 1989, 2909. 12 BVerwG, Urt. 25.3.1982, 2 C 30/79, NVwZ 1983, 220; vgl. auch BVerwG, Urt. 27.2.1976, VII C 44.74, BVerw­GE 50, 255; Baye­ri­scher VGH, Beschl. 7.4.2014, 7 C 14.408, DVBl. 2014, 875. 13 BAG, Urt. 12.10.2010, 9 AZR 554/09, NZA-RR 2011, 216; BAG, Urt. 2.12.1997, 9 AZR 445/96, NZA 1998, 884; BVerwG, Urt. 25.3.1982, a.a.O.; so auch LAG Rhein­land-Pfalz, Beschl. 15.8.2018, a.a.O. und LAG Rhein­land-Pfalz, Beschl. 24.10.2018, 2 Ta 115/18, n.v.; Seitz, Die arbeits­recht­li­che Kon­kur­ren­ten­kla­ge, Sei­te 64 f.; Zim­mer­ling, Kon­kur­renz zwi­schen Ange­stell­ten und Beam­ten im Beför­de­rungs­ge­sche­hen, RdA 2001, 165, 167 f. 14 VG Mainz, Beschl. 6.6.2011, 4 L 566/11.MZ, ZUM-RD 2011, 655 mit dem Hin­weis, dass um die Vor­schrif­ten zur Inten­dan­ten­wahl des ZDF-Staats­ver­tra­ges gestrit­ten wer­de, deren Zuord­nungs­sub­jekt not­wen­di­ger­wei­se ein Trä­ger öffent­li­cher Ver­wal­tung ist. 15 BVerwG, Beschl. 26.3.2018, 7 B 8/17, n.v.; BAG, Urt. 23.8.1989, a.a.O.; BAG, Urt. 14.12.1988, a.a.O. 16 Gemein­sa­mer Senat der obers­ten Gerichts­hö­fe des Bun­des, Beschl. 4.6.1974, GmS-OGB 2/73, BSGE 37, 292; BAG, Urt. 23.8.1989, 7 AZR 546/88, n.v.; BVerwG, Urt. 25.3.1982, a.a.O.; OVG Rhein­land-Pfalz, Beschl. 18.7.2017, 8 B 11116/17; LAG Rhein­land-Pfalz, Beschl. 15.8.2018, a.a.O. und LAG Rhein­land­Pfalz, Beschl. 24.10.2018, 2 Ta 115/18, n.v.; OVG Nord­rhein­West­fa­len, Beschl. 27.4.2010, a.a.O. 17 BVerwG, Beschl. 26.3.2018, a.a.O. 18 Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider/Bier, 34. EL, Mai 2018, VwGO, § 40 Rn. 202. 19 OVG Nord­rhein-West­fa­len, Beschl. 27.4.2010, a.a.O.; V. Albe­dy­ll, in: Bader, VwGO, 7. Aufl. 2018, § 40 Rn. 14 f.; Püt­zer, Der Rechts­weg für arbeits­recht­li­che Kon­kur­ren­ten­kla­gen im öffent­li­chen Dienst, RdA 2016, 287, 289. 20 So BVerwG, Urt. 25.3.1982, a.a.O.; BAG, Urt. 23.8.1989, a.a.O. 21 LAG Rhein­land-Pfalz, Beschl. 15.8.2018, a.a.O., im Anschluss dar­an auch LAG Rhein­land-Pfalz, Beschl. 24.10.2018, a.a.O., jeweils mit Ver­weis auf die Recht­spre­chung des BAG und BVerwG. 22 s. Fn. 16. Rechts­weg zu den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten gege­ben, wenn es sich (auch dann) um eine öffent­lich-recht­li­che Strei­tig­keit han­delt und nach § 13 GVG und § 2 Abs. 1 Nr. 3 c) ArbGG der Rechts­weg zu den ordent­li­chen Gerich­ten (frei­er Dienst­neh­mer) und den Arbeits­ge­rich­ten (Arbeit­neh­mer) eröff­net, wenn es sich um eine bür­ger­lich-recht­li­che Strei­tig­keit han­delt. a) Für den Fall, dass der künf­ti­ge Stel­len­in­ha­ber im Arbeits­ver­hält­nis tätig wer­den soll, haben sowohl das Bundesarbeitsgericht11 als auch das Bundesverwaltungsgericht12 bis­lang durch­ge­hend die Ansicht ver­tre­ten, dass hier auf Grund­la­ge von § 2 Abs. 1 Nr. 3 c) ArbGG der Rechts­weg zu den Arbeits­ge­rich­ten gege­ben ist. Die Recht­strei­tig­keit sei in die­sen Fäl­len bür­ger­lich-recht­li­cher Natur.13 Es han­de­le sich um eine bür­ger­lich-recht­li­che Strei­tig­keit zwi­schen Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber aus Ver­hand­lun­gen über die Ein­ge­hung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen Nach­wir­kun­gen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 c) ArbGG). Dem ist das LAG Rhein­land-Pfalz in sei­ner Ent­schei­dung vom 15.8.2018 unbe­se­hen gefolgt. Das OVG Rhein­land-Pfalz wider­spricht die­ser Ansicht in der zitier­ten Ent­schei­dung vom 19.1.2018 hin­ge­gen. Es ist der Ansicht, dass der Antrag­stel­ler sich für sein Begeh­ren im Wesent­li­chen auf Art. 33 Abs. 2 GG und damit eine öffent­lich-recht­li­che Norm stüt­ze. Dar­aus sei abzu­lei­ten, dass es sich um eine öffent­lich-recht­li­che Strei­tig­keit han­de­le. Da § 2 Abs. 1 Nr. 3 c) ArbGG eine bür­ger­lich­recht­li­che Strei­tig­keit vor­aus­set­ze, sei er nicht ein­schlä­gig. In ähn­li­cher Wei­se hat­te das VG Mainz14 bereits im Jah­re 2011 bezüg­lich eines gegen die ZDF-Inten­dan­ten­wahl ange­streng­ten Ver­fah­rens ent­schie­den. b) Für die Fra­ge, ob eine Rechts­strei­tig­keit bür­ger­lich-recht­li­cher oder öffent­lich-recht­li­cher Art ist, kommt es nicht auf das ange­streb­te Pro­zess­ziel an.15 Maß­ge­bend ist viel­mehr, wenn eine aus­drück­li­che Rechts­weg­zu­wei­sung des Gesetz­ge­bers fehlt, allein die Natur des Rechts­ver­hält­nis­ses, aus dem der Kla­ge­an­spruch her­ge­lei­tet wird.16 „Öffent­lich-recht­lich sind Strei­tig­kei­ten, die aus einem hoheit­li­chen Ver­hält­nis der Über- und Unter­ord­nung ent­ste­hen. Eine öffent­lich­recht­li­che Strei­tig­keit kann aber auch auf einem Gleich­ord­nungs­ver­hält­nis beru­hen. Ent­schei­dend ist die wah­re Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sach­vor­trag des Klä­gers dar­stellt, und nicht, ob die­ser sich auf eine zivil­recht­li­che oder öffent­lich-recht­li­che Anspruchs­grund­la­ge beruft. Bei […] einer Kla­ge auf Vor­nah­me oder Unter­las­sung einer Hand­lung ist daher nicht auf die Rechts­na­tur der mit der Kla­ge gefor­der­ten Hand­lung oder Unter­las­sung, son­dern den Cha­rak­ter des Rechts­ver­hält­nis­ses abzu­stel­len, aus dem der gel­tend gemach­te Anspruch abge­lei­tet wird“.17 Ent­schei­dend ist dem­nach, ob die gericht­li­che Ent­schei­dung über den gel­tend gemach­ten mate­ri­ell-recht­li­chen Anspruch nach öffent­li­chem oder nach bür­ger­li­chem Recht zu tref­fen ist.18 Es kommt also auf die Rechts­na­tur der streit­ent­schei­den­den Norm an.19 Ist die­se öffent­lich-recht­lich, ist der Recht­streit öffent­lich-recht­lich; ist die­se dem Pri­vat­recht zuzu­ord­nen, ist der Rechts­streit bür­ger­lich-recht­lich. c) Unter die­ser Maß­ga­be ist – wie das OVG Rhein­land-Pfalz zurecht ange­nom­men hat – die Natur des Rechts­ver­hält­nis­ses, aus dem der Anspruch her­ge­lei­tet wird, auch im „arbeits­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­rechts­streit“ öffent­lich-recht­lich geprägt. Soweit die gegen­tei­li­ge Auffassung20 – wie etwa das LAG Rhein­land-Pfal­z21 – etwas ande­res allein des­halb annimmt, weil sie auf die Rechts­na­tur des ange­streb­ten Rechts­ver­hält­nis­ses abhebt, miss­ach­tet sie bereits die kla­re Fest­stel­lung, dass es für die Bestim­mung des Rechts­wegs gera­de nicht auf das ange­streb­te Pro­zess­ziel ankommt. Ent­schei­dend ist viel­mehr – wie vom Gemein­sa­men Senat der obers­ten Gerichts­hö­fe des Bundes22 Feld­mann · Der Rechts­weg beim Kon­kur­ren­ten­rechts­streit 5 9 23 Inso­fern ver­fehlt Seitz, a.a.O., Sei­te 64 f. 24 S. dazu Ehlers/Schneider, a.aO., § 40 Rn. 201, 204; vgl. auch Püt­zer, a.a.O., RdA 2016, 287, 289. 25 Püt­zer, a.a.O., RdA 2016, 287, 289, 291; s. auch Stel­kens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 35 Rn. 128, der zurecht dar­über Unver­ständ­nis zeigt, dass hier die sog. Zwei­stu­fen­theo­rie bis­lang nicht her­an­ge­zo­gen wur­de. 26 So auch Püt­zer, a.a.O., RdA 2016, 287, 290. ent­schie­den – die Rechts­na­tur des Rechts­ver­hält­nis­ses, aus dem der Kla­ge­an­spruch her­ge­lei­tet wird. Aus einem erst ange­streb­ten Rechts­ver­hält­nis kann sich der gel­tend gemach­te Anspruch aber zwangs­läu­fig nicht ablei­ten. Dies ver­kennt die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung, wenn sie auf die Rechts­na­tur des noch nicht begrün­de­ten und ledig­lich ange­streng­ten Rechts­ver­hält­nis­ses abstellt. Das ein­ge­lei­te­te Eil­ver­fah­ren dient gera­de erst der Siche­rung des Anspruchs auf die noch aus­ste­hen­de Begrün­dung die­ses Rechts­ver­hält­nis­ses. Bei die­sem Rechts­ver­hält­nis han­delt sich schon des­halb zwangs­läu­fig nicht um das Rechts­ver­hält­nis, aus dem der Anspruch abge­lei­tet wird, son­dern um das eigent­li­che Ziel, das mit dem gel­tend gemach­ten Anspruch ver­folgt wird. Der inso­fern bestehen­de Zir­kel­schluss, wird, wenn das LAG Rhein­land-Pfalz bezug­neh­mend auf die bis­her hier­zu ergan­ge­nen Ent­schei­dun­gen des BVerwG und BAG dar­auf ver­weist, „das Rechts­ver­hält­nis wer­de maß­geb­lich durch das Kla­ge­be­geh­ren geprägt“, in den öffent­li­chen Dienst als Arbeit­neh­mer ein­ge­stellt zu wer­den, mehr als deut­lich. Der gel­tend gemach­te Antrag soll nach Auf­fas­sung des LAG Rhein­land-Pfalz die Natur des zugrun­de­lie­gen­den Rechts­ver­hält­nis­ses, auf des­sen Begrün­dung die­ser Antrag über­haupt erst abzielt, bestim­men. Ent­schei­dend ist aber nach dem Vor­ste­hen­den nicht die Natur des Rechts­ver­hält­nis­ses, das durch den Kla­ge­an­spruch erreicht wer­den soll, son­dern „allein die Natur des Rechts­ver­hält­nis­ses, aus dem der Kla­ge­an­spruch her­ge­lei­tet wird“. Erst recht kann inso­fern nicht ent­schei­dend sein, wel­che Rechts­na­tur die Mit­tei­lung der Aus­wahl­ent­schei­dung hat;23 aus der Kon­kur­ren­ten­mit­tei­lung lei­tet sich der gel­tend gemach­te Anspruch nicht ab. Inso­fern ist dem OVG Rhein­land-Pfalz auch bei der Beur­tei­lung recht zu geben, dass das Rechts­ver­hält­nis – auch beim arbeits­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­rechts­streit – auf einer öffent­lich-recht­li­chen Norm grün­det und des­halb der Rechts­streit als öffent­lich-recht­lich zu bewer­ten ist.24 Der im Kon­kur­ren­ten­rechts­streit gel­tend gemach­te Anspruch auf Siche­rung des Bewer­ber­ver­fah­rens­an­spruchs stützt sich stets und aus­schließ­lich auf Art. 33 Abs. 2 GG. Die Bestim­mung begrün­det ein grund­rechts­glei­ches Recht auf rechts­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl und auf deren Durch­füh­rung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en. Sie rich­tet sich als Ver­fas­sungs­norm aus­schließ­lich an die Trä­ger staat­li­cher Gewalt und ver­pflich­tet sie, bei der Stel­len­be­set­zung und bei Beför­de­run­gen den Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se gegen­über allen Bewer­bern zu wah­ren. Es han­delt sich damit um eine öffent­lich-recht­li­che Norm.25 Art. 33 Abs. 2 GG selbst begrün­det inso­fern das Rechts­ver­hält­nis, aus dem sich der gel­tend gemach­te Anspruch ergibt. Anders als das LAG Rhein­land-Pfalz meint, bewegt sich der öffent­li­che Arbeit­ge­ber bei sei­ner Ent­schei­dung, mit wel­chem Stel­len­be­wer­ber er einen Arbeits­ver­trag schlie­ßen will, also kei­nes­wegs auf dem Boden des Pri­vat­rechts, son­dern im Rah­men des Art. 33 Abs. 2 GG und damit des öffent­li­chen Rechts. Der Bewer­ber­ver­fah­rens­an­spruch ver­pflich­tet ihn nicht als pri­va­ten Arbeit­ge­ber, son­dern in sei­ner Funk­ti­on als Hoheits­trä­ger. Inso­fern erscheint es – wie vom OVG Rhein­land­Pfalz ange­nom­men – ein­zig kon­se­quent, hin­sicht­lich des durch die arbeits­recht­li­che Kon­kur­ren­ten­kla­gen zu sichern­den Zugangs zum öffent­li­chen Amte, d.h. des „Ob“ der Anstel­lung, stets von einer öffent­lich-recht­li­chen Strei­tig­keit auszugehen.26 III. Fazit In allen Fäl­len, in denen ein Bewer­ber sei­nen aus Art. 33 Abs. 2 GG abzu­lei­ten­den Bewer­ber­ver­fah­rens­an­spruch durch einen Eil­an­trag zu sichern ver­sucht, ist der Rechts­weg zu den Ver­wal­tungs­ge­rich­ten eröff­net. Dar­auf, ob die Ein­stel­lung des künf­ti­gen Stel­len­in­ha­bers im Beam­ten­ver­hält­nis, im Arbeits­ver­hält­nis oder auf Grund­la­ge eines frei­en Dienst­ver­tra­ges erfol­gen soll, kommt es hier­für nicht an. Denn das „Ob“ der Anstel­lung rich­tet sich stets aus­schließ­lich nach Art. 33 Abs. 2 GG und ist damit öffent­lich-recht­li­cher Natur. Hier­über sind weder die Gerich­te für Arbeits­sa­chen noch die ordent­li­chen Gerich­te zur Ent­schei­dung beru­fen. Der Ent­schei­dung des OVG Rhein­land-Pfalz ist – auch über den ent­schie­de­nen Ein­zel­fall hin­aus – zu fol­gen. Die Ent­schei­dung des LAG Rhein­land-Pfalz ist abzu­leh­nen. Cor­ne­lia Feld­mann ist Fach­an­wäl­tin für Arbeits­recht und Fach­an­wäl­tin für Ver­wal­tungs­recht. Sie hat sich auf das öffent­lich-recht­li­che Dienst­recht spe­zia­li­siert und ist regel­mä­ßig als Pro­zess­ver­tre­ter in Kon­kur­ren­ten­rechts­strei­tig­kei­ten tätig. Sie ist Part­ne­rin der Kanz­lei Dr. Fett­weis & Sozi­en RAe Part­ner­schaft mbB, Frei­burg. 6 0 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2019), 55–60