Ein­lei­tung

Juris weist für die Zeit vom 1.1.2013 bis 28.2.2015 39 Ent- schei­dun­gen unter „Prü­fungs­rück­tritt“ und 41 Entsch­ei- dun­gen unter „Rück­tritt von der Prü­fung“ aus. Eli­mi- niert man die Dop­pel, ver­blei­ben immer­hin noch 56 Ent­schei­dun­gen. Dar­un­ter sind eine von Ver­fas­sungs­ge- rich­ten, 22 von Ober­ge­rich­ten und 33 von Ver­wal­tungs- gerich­ten. Bereits aus die­ser Zahl ist ersicht­lich, wel­che prak­ti­sche Bedeu­tung die­se Mög­lich­keit, nicht zur Prü- fung antre­ten zu müs­sen bzw. im Fal­le eines befürch­te- ten oder tat­säch­lich nega­ti­ven Aus­gangs der Prü­fung die Mög­lich­keit eines Rück­tritts bzw. – ter­mi­no­lo­gisch rich- tig – die Mög­lich­keit des Antrags auf Geneh­mi­gung des Rück­tritts von der Prü­fung hat. Wir wol­len anhand eini- ger kon­kre­ter Fäl­le den Stand der gegen­wär­ti­gen Recht- spre­chung – die nach unse­rer Ansicht lei­der nicht immer rechts­staat­li­chen Grund­sät­zen ent­spricht – deut­lich machen:

Fall 1: Das Pro­blem von Gut­ach­ten von Amts- bzw. Poli­zei­arzt (VG Pots­dam, Beschl. v. 25.2.2014 –
1 L 6/14 (n.v.) / OVG OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 21.7.2014 – OVG 10 S 5/14, juris = NVwZ-RR 2014, 889)

Das VG Pots­dam hat­te den Antrags­geg­ner ver­pflich­tet, dem Antrag­stel­ler, der nach der Prü­fungs­ord­nung kei- nen wei­te­ren Prü­fungs­ver­such hat­te, nicht zu der ihm auf­grund Prü­fungs­an­fech­tung ein­ge­räum­ten letz­ten Mög­lich­keit einer Modul­prü­fung im Rah­men des Fach- hoch­schul-Stu­di­ums ange­tre­ten war, die Fort­set­zung der begon­ne­nen Lauf­bahn­aus­bil­dung und des begon­ne­nen Stu­di­ums durch die Teil­nah­me an den Lehr­ver­an­stal­tun- gen und Prü­fun­gen vor­läu­fig zu ermög­li­chen. Das OVG Ber­lin-Bran­den­burg hat den Beschluss auf­ge­ho­ben und den Antrag des Prüf­lings zurück­ge­wie­sen, weil er sei­ne krank­heits­be­ding­te Prü­fungs­un­fä­hig­keit nicht hin­rei­chend nach­ge­wie­sen habe. Die Anfor­de­run­gen an einen Prüf­ling, der von einer Prü­fung zurück­tre­ten will, sind hoch.1

1 Niehues/Fischer/Jeremias, Prü­fungs­recht, 6. Aufl., 2014, Rn. 249ff, 267ff.; Zimmerling/Brehm, Prü­fungs­recht, 3. Auf­la­ge, 2007
Rn. 428ff.; Vgl. aus neue­rer Zeit auch OVG Müns­ter, Beschl. v. 20.10.2014 – 14 A 699/14, juris.

Nie­mand zwei­felt dar­an, dass die­se dann noch­mals höher sind, wenn ein Prüf­ling nach einer nicht bestan­de- nen Prü­fung zurück­tre­ten will gegen­über dem Fall, dass er – wegen (angeb­li­cher) Prü­fungs­un­fä­hig­keit – gar nicht zur Prü­fung ange­tre­ten ist.

Das OVG Ber­lin-Bran­den­burg hat im kon­kre­ten Fall den Nach­weis der Prü­fungs­un­fä­hig­keit durch – unstrei- tig vor­ge­leg­te – Beschei­ni­gun­gen von Poli­zei­ärz­ten ver- neint.

Die­se Ent­schei­dung ist – u.a. wegen Ver­let­zung der Mit­wir­kungs­pflicht der ent­spre­chen­den Prü­fungs­be­hör- de – feh­ler­haft ist. Zwar traf den Prü­fung die Pflicht, die Prü­fungs­un­fä­hig­keit „auf Ver­lan­gen der Fach­hoch­schu­le der Poli­zei durch ein poli­zei- oder amts­ärzt­li­ches Gut­ach­ten zu bele­gen“, nach­dem die Fach­hoch­schu­le den Ast. schrift­lich auf­ge­for­dert hat­te, „bei jeder wei­te­ren Erkran­kung an Prü- fungs­ta­gen“ ein sol­ches Gut­ach­ten vorzulegen.

Zurück­tre­ten­de Prüf­lin­ge unter­lie­gen bei den Prü- fungs­be­hör­den zunächst ein­mal einem „Simu­la­ti­ons- „Gene­ral­ver­dacht“, der umso inten­si­ver wird, je öfter ein Rück­tritt erfolgt (oft unter Vor­la­ge von Attes­ten immer des glei­chen Arz­tes). Hat nun ein Prüf­ling – sei es durch mehr­fa­chen Rück­tritt, sei es durch Prü­fungs­an­fech­tung – die Prü­fungs­be­hör­de nun „hin­rei­chend geär­gert“ schaut die­se bei glei­chem Sach­ver­halt bei einem “Wie- der­ho­lungs­tä­ter“ um so genau­er auf die vor­ge­leg­ten At- tes­te. Dies wis­sen auch die Gerichte.

Offen­sicht­lich sind vie­le Prü­fungs­be­hör­den nicht in der Lage, „ihre“ Amts- oder Poli­zei­ärz­te dazu zu bewe- gen, Attes­te oder Ärzt­li­che Gut­ach­ten aus­zu­stel­len, die den Ansprü­chen der Prü­fungs­be­hör­den – und vor allem auch der Gerich­te, die oft stren­ger sind als die Prü­fungs- behör­den – genü­gen. Aber: Ist dafür der Prüf­ling ver­ant- wort­lich zu machen? Ist er ins­be­son­de­re ver­ant­wort­lich dafür, dass – wie in der Regel – die Amts- und die Poli- zei­ärz­te die Dia­gno­se des Pri­vat­arz­tes in dem vom Prüf- ling vor­ge­leg­ten Attest in der Regel ohne eige­ne Unter­su- chung bestä­ti­gen? Oder über­spitzt gefragt: Ist der Prüf- ling für das „Amts­arzt- bzw. Poli­zei­arzt­sys­tem“ und sei- ne seit lan­gem bekann­ten Pro­ble­me verantwortlich?

Robert Brehm und Wolf­gang Zimmerling

Der Rück­tritt von der Hoch­schul- oder Staats­prü­fung — ein „Dau­er­bren­ner“ für die Gerich­te — auf­ge­zeigt an sechs Beispielen

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2015, ISSN 2197–9197

212 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2015), 211–216

Eini­ge Zita­te aus die­sem Beschluss (zitiert aus juris, Rn. 13) machen das Dilem­ma des Prüf­lings deutlich:

„Die Beschei­ni­gung des Poli­zei­arz­tes O vom 12.11.2013 erschöpft sich in der Aus­sa­ge „AU-schrei­bung vom 7.11.2013 wird bestä­tigt!“, ohne nähe­re Anga­ben zu der Art der gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen des Ast. und deren Aus­wir­kun­gen auf sein Leis­tungs­ver­mö­gen am Prü­fungs­tag zu ent­hal­ten. Auch die Beschei­ni­gung des Poli­zei­arz­tes D vom 19.11.2013 gibt kei­ne inhalt­li­chen Infor­ma­tio­nen zum Gesund­heits­zu­stand des Ast., son- dern lau­tet: „Ein GA wird nicht erstellt. Eine regu­lä­re At- tes­tie­rung durch Herrn O liegt Ihnen vor. Bei Rück­fra­gen wen­den Sie sich an das Ref. 43 = Md I“.

Dies hat die Fach­hoch­schu­le trotz der deut­li­chen Auf­for­de­rung des Poli­zei­arz­tes D. nicht getan. Aber die Kon­se­quenz des OVG Ber­lin-Bran­den­burg war nun nicht, dem Prü­fungs­amt der Fach­hoch­schu­le ein paar deut­li­che Wor­te zur Mit­wir­kungs­pflicht der Prü­fungs­be- hör­de „ins Stamm­buch zu schrei­ben“. Nein: Das OVG Ber­lin-Bran­den­burg schreibt folgendes:

„Die­se Aus­sa­gen sind ersicht­lich nicht geeig­net, eine krank­heits­be­ding­te Prü­fungs­un­fä­hig­keit des Ast. am Prü- fungs­tag poli­zei­ärzt­lich nachzuweisen“.

Uns stellt sich die Fra­ge, war­um hat die Fach­hoch- schu­le nicht – ent­spre­chend der Auf­for­de­rung des Poli- zei­arz­tes D. – beim Poli­zei­arzt O nach­ge­fragt und freut sich statt des­sen, dass der Prüf­ling von nichts eine Ah- nung hat und des­halb auch nicht die Poli­zei­ärz­te um „Nach­bes­se­rung der Beschei­ni­gung“ bit­tet bzw. die­se dazu auf­for­dert? Das VG Pots­dam hat­te inso­weit zu Recht geschrie­ben: „Es ist ins­be­son­de­re nicht sei­ne (des Prüf­lings) Sache, den auf­ge­such­ten Poli­zei­arzt dar­über auf­zu­klä­ren, wie das Gut­ach­ten erstellt wer­den muss.“

2. Fall: Das Pro­blem des nach­träg­li­chen Rück­tritts – nicht nur in Bay­ern – der Tod der Groß­mutter (VGH Mün­chen, Beschluss vom 10.11.2014 –
7 ZB 14.1922, juris)

Grund­sätz­lich kann – teil­wei­se über den Wort­laut der jewei­li­gen prü­fungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten hin­aus­ge- hend (kon­kret § 10 der Baye­ri­schen Aus­bil­dungs- und Prü­fungs­ord­nung für Juris­ten (JAPO) vom 13.10.2003 eine tat­säch­lich uner­kann­te Prü­fungs­un­fä­hig­keit auch noch nach Abschluss der Prü­fung und nach Ablauf mate­ri­ell-recht­li­cher Aus­schluss­fris­ten gel­tend gemacht werden.2

2 Vgl. z. B. VGH Mün­chen, B. v. 15.11.2004 – 7 ZB 04.1308 – juris Rn. 10.

Es ist aber Sache des Prü­fungs­teil­neh­mers, sich vor Beginn der Prü­fung zu ver­ge­wis­sern, ob sei­ne Leis­tungs- fähig­keit durch Krank­heit beein­träch­tigt ist und dass dann, wenn ein Prüf­ling wegen Prü­fungs­un­fä­hig­keit von einer Prü­fung zurück­tritt, er (und nicht das Prü­fungs- amt) die mate­ri­el­le Beweis­last für den Rück­tritts­grund und die Unver­züg­lich­keit des Rück­tritts trägt.

An die­se sind nach der Recht­spre­chung stren­ge An- for­de­run­gen zu stel­len. Nimmt der Prüf­ling an der Prü- fung teil und erklärt er erst nach deren Been­di­gung sei- nen Rück­tritt unter Beru­fung auf eine zunächst uner- kann­te Prü­fungs­un­fä­hig­keit, muss er die Grün­de, wes- halb er sei­ne Prü­fungs­un­fä­hig­keit zuvor nicht erken­nen konn­te, in glei­cher Wei­se nach­wei­sen wie die Prü­fungs- unfä­hig­keit selbst.3

Im kon­kre­ten Fall war das Ver­wal­tungs­ge­richt Würz- burg4 erst­in­stanz­lich zur Über­zeu­gung gekom­men, dass die Klä­ge­rin ihre Prü­fungs­un­fä­hig­keit wäh­rend der Ers- ten Juris­ti­schen Staats­prü­fung eben­so in der erfor­der­li- chen Wei­se nach­ge­wie­sen hat­te wie den Umstand, dass sie ihre Prü­fungs­un­fä­hig­keit erst unmit­tel­bar vor ihrem sodann unver­züg­lich erklär­ten Prü­fungs­rück­tritt erken- nen konnte.

Der VGH Mün­chen geht – ent­ge­gen der Annah­me des ver­klag­ten Prü­fungs­amts – davon aus, dass der Prüf- ling den Tod ihrer Groß­mutter weni­ge Tage vor der Prü- fung und die sich dar­an anschlie­ßen­de „Trau­er­re­ak­ti­on“ nicht zum Anlass neh­men muss­te, ihre Prü­fungs­fä­hig- keit vor Teil­nah­me an der Prü­fung ärzt­lich über­prü­fen zu las­sen. Die Klä­ge­rin habe bereits im behörd­li­chen Ver­fah­ren vor­tra­gen las­sen, dass sie zwar anläss­lich des Todes ihrer Groß­mutter Trau­er emp­fun­den habe, jedoch nicht habe erken­nen kön­nen, dass sie tat­säch­lich in ihrer Leis­tungs­fä­hig­keit ein­ge­schränkt gewe­sen sei. Der die Klä­ge­rin behan­deln­de Fach­arzt für Psych­ia­trie und Neu- rolo­gie habe in sei­nem Attest bestä­tigt, dass die Klä­ge­rin ohne ner­ven­ärzt­li­che Behand­lung nicht erken­nen konn- te, dass der Tod ihrer Groß­mutter bei ihr einen neu­en krank­heits­wer­ti­gen Zustand aus­lös­te, „der über das nor- mal übli­che einer Trau­er­pha­se hin­aus­geht“. Die Gerich­te hat­ten kei­nen Zwei­fel an der Glaub­wür­dig­keit die­ser fach­ärzt­li­chen Fest­stel­lung: Die Klä­ge­rin sei bei dem Fach­arzt seit Mit­te 2011 wegen einer depres­si­ven Stö­rung in ambu­lan­ter Behand­lung und die Erkran­kung unter medi­ka­men­tö­ser The­ra­pie zu Beginn des Som­mers 2012 voll­stän­dig remit­tiert. In Kennt­nis der anste­hen­den Prü- fung habe die Klä­ge­rin in Abspra­che mit dem Fach­arzt zur Rück­fall­pro­phy­la­xe wei­ter­hin eine anti­de­pres­si­ve Medi­ka­ti­on erhal­ten. Aus der Vor­ge­schich­te und Ent-

3 Vgl. z. B. VGH Mün­chen, B. v. 4.3.2013 – 7 CE 13.181 – juris Rn. 14 f.

Brehm/Zimmerling · Rück­tritt von der Hoch­schul- oder Staats­prü­fung 2 1 3

wick­lung der depres­si­ven Stö­rung ergä­ben sich kei­ne Hin­wei­se, dass die Klä­ge­rin – ent­ge­gen der fach­ärzt­li- chen Fest­stel­lung im Attest vom 14.1.2013 – ein Ereig­nis wie den Tod ihrer Groß­mutter ohne wei­te­res zum Anlass neh­men muss­te, um erneut den sie behan­deln­den Fach- arzt auf­zu­su­chen. Zudem habe der Land­ge­richts­arzt (Amt­arzt), der als Fach­arzt für Psych­ia­trie und Psycho- the­ra­pie eben­falls sach­kun­dig sei, in sei­ner amts­ärzt­li- chen Stel­lung­nah­me nach per­sön­li­cher Vor­stel­lung der Klä­ge­rin bestä­tigt, „dass das beschrie­be­ne Ver­laufs­bild vor dem Hin­ter­grund der bekann­ten depres­si­ven Vul­ne­ra- bili­tät“ der Klä­ge­rin „durch­aus mit dem kli­ni­schen Erfah- rungs­wis­sen kon­form geht“.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt habe nach alle­dem sei­ne Auf­klä­rungs­pflicht nicht ver­letzt. Wei­te­re Maß­nah­men zur Auf­klä­rung des Sach­ver­halts dräng­ten sich nach den Umstän­den des Ein­zel­falls nicht auf, ins­be­son­de­re habe für das Ver­wal­tungs­ge­richt kein zwin­gen­der Anlass be- stan­den, wei­te­re sach­ver­stän­di­ge Beur­tei­lun­gen ein­zu- holen oder den die Klä­ge­rin behan­deln­den Fach­arzt in der münd­li­chen Ver­hand­lung per­sön­lich zu befra­gen, weil die der gericht­li­chen Über­zeu­gungs­bil­dung die­nen- den sach­ver­stän­di­gen Äuße­run­gen inso­weit bereits ein- deu­tig und unmiss­ver­ständ­lich gewe­sen sei­en. Folg­lich wur­de der Antrag auf Zulas­sung der Beru­fung der Prü- fungs­be­hör­de zurückgewiesen.

Fall 3: Prü­fungs­rück­tritt auf­grund äußer­li­cher Umstän­de der Prü­fung (VGH Mann­heim, Beschl. v. 24.4.2014 – 9 S 1292/13 – n.v.)

In die­sem Fall geht es wie bei der Nr. 1 um die Mit­wir- kungs­pflicht einer Prü­fungs­be­hör­de, aller­dings im Zusam­men­hang mit einem durch äußer­li­che Umstän­de gerecht­fer­tig­ten Rück­tritt von einer juris­ti­schen Staats- prüfung.

Die Rechts­fra­ge nach dem Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Rück­tritts­grun­des kann nur so beant­wor­tet wer­den, dass ein Rück­tritts­recht dann gege­ben ist, wenn ansons­ten der das Prü­fungs­recht beherr­schen­de Grund­satz der Chan­cen­gleich­heit ver­letzt würde.5 Die im Rah­men des Beru­fungs­zu­las­sungs­an­trags von der Prü­fungs­be­hör­de the­ma­ti­sier­te „Fra­ge nach der bei Prü­fun­gen noch zumut- baren Tem­pe­ra­tur“ ist einer Beant­wor­tung in all­ge­mei- ner Form nicht zugäng­lich und daher nicht klä­rungs­fä- hig. Die Gren­zen des bei Wah­rung der prü­fungs­recht­li- chen Chan­cen­gleich­heit noch Zumut­ba­ren kön­nen nur im Ein­zel­fall bestimmt wer­den. Dies gilt insbesondere

1. 4  Beschl. v. 23.7.2014 – W 2 K 13.166 – n.v.
2. 5  Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias, aaO, Rn. 251 und 467ff.
3. 6  Niehues/Fischer/Jeremias, aaO Rn. 467.

des­halb, weil zwar einer­seits objek­ti­ve Kri­te­ri­en, wie etwa die Tem­pe­ra­tur im Prü­fungs­raum, auch objek­tiv zu bestim­men sind, es für die – maß­geb­li­che – Ver­let­zung der Chan­cen­gleich­heit indes nicht dar­auf ankommt, ob eine objek­tiv fest­stell­ba­re Gren­ze über­schrit­ten ist, son- dern ob die äuße­ren Ein­wir­kun­gen dazu geeig­net sind, etwa die Kon­zen­tra­ti­on eines Prüf­lings nicht nur uner- heb­lich zu erschwe­ren und ihn dadurch abzu­hal­ten, sei- ne wah­re Befä­hi­gung nachzuweisen.6 Die Abgren­zung einer sol­chen Situa­ti­on von „nor­ma­len Bedin­gun­gen“, bei denen eine erheb­li­che Stö­rung nicht anzu­neh­men ist, ist nur bei Bewer­tung sämt­li­cher rele­van­ter Umstän­de des Ein­zel­falls mög­lich (zusätz­lich rele­van­te Fak­to­ren kön­nen z.B. Klei­dung, Luft­feuch­tig­keit, Raum­grö­ße, Lüf­tungs­mög­lich­kei­ten und Beschat­tung sein) und ent- zieht sich daher einer grund­sätz­li­chen Klärung.7

Hin­sicht­lich der wäh­rend der Prü­fung im Prü­fungs- raum herr­schen­den Tem­pe­ra­tu­ren und ihren Fol­gen für die Wah­rung der Chan­cen­gleich­heit unter den Prüf­lin- gen kommt es – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Prü­fungs- amts – nicht maß­geb­lich dar­auf an, ob sich aus einem Ver­gleich der vor­ge­leg­ten Prü­fungs­er­geb­nis­se eine Be- ein­flus­sung die­ser Ergeb­nis­se durch die Raum­tem­pe­ra- tur able­sen lässt oder nicht. Ent­schei­dend ist allein, ob die­se Tem­pe­ra­tu­ren noch als „nor­mal“ und damit auch in Prü­fungs­si­tua­tio­nen hin­zu­neh­men anzu­se­hen sind oder nicht. Nach den erst­in­stanz­li­chen Fest­stel­lun­gen herrsch­ten im frag­li­chen Prü­fungs­raum unstrei­tig am ers­ten Prü­fungs­tag zur Prü­fungs­zeit zwi­schen 9.00 Uhr und 13.00 Uhr Tem­pe­ra­tu­ren zwi­schen 25,8°C und 30,7° C, davon über zwei Stun­den ober­halb von 28°C, am zwei­ten Prü­fungs­tag noch zwi­schen 26,1°C und 28,0°C. Dabei hat es zusätz­lich auch die für den 21.08.2012 regis- trier­te Luft­feuch­tig­keit berück­sich­tigt. Soweit die Be- klag­te mein­te, der Mensch müs­se im Stan­de sein, „Hit­ze- bean­spru­chung im Inter­es­se einer men­ta­len Leis­tung zu kom­pen­sie­ren“, spricht nach zutref­fen­der Auf­fas­sung des VGH Mann­heim bereits das Erfor­der­nis einer sol­chen „Kom­pen­sa­ti­on“ dafür, die „Nor­ma­li­tät“ eines ent­sp­re- chen­den Zustan­des im Sin­ne von „die Chan­cen­gleich- heit wah­rend“ in Fra­ge zu stel­len. Wenn einer­seits bei Tem­pe­ra­tu­ren deut­lich unter 18°C auch die Kom­pen­sa­ti- on durch wei­te­re Klei­dungs­stü­cke nicht als aus­rei­chen- der Aus­gleich für eine bestehen­de Beein­träch­ti­gung durch zu nied­ri­ge Raum­tem­pe­ra­tur anzu­se­hen ist8, so kann für eine Kom­pen­sa­ti­on einer Beein­träch­ti­gung durch (zu) hohe Tem­pe­ra­tu­ren durch ent­spre­chend leich­te Beklei­dung und ver­mehr­tes Trin­ken nichts ande-

7 Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias aaO
8 Vgl. BVerwG, Urteil vom 6.9.1995 – 6 C 16/93 -, BVerw­GE 99,

172, 179 und juris, Rn. 41[insoweit nicht in BVerwGE].

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res gel­ten. Der VGH Mann­heim nimmt Bezug auf das Ergeb­nis einer von der Prü­fungs­be­hör­de ange­führ­ten Unter­su­chung zur Leis­tungs­fä­hig­keit in Büro­räu­men bei erhöh­ten Außen­tem­pe­ra­tu­ren: Danach sol­len (schon) bei Luft­tem­pe­ra­tu­ren über 26°C in Arbeits­räu­men zu- sätz­li­che Maß­nah­men ergrif­fen wer­den, zu denen neben der Locke­rung von Beklei­dungs­re­geln und der Bereit- stel­lung geeig­ne­ter Geträn­ke auch die Nut­zung von Gleit­zeit­re­ge­lun­gen zur Arbeits­zeit­ver­ta­ge­rung gehö­ren. Bei Über­schrei­tung der Luft­tem­pe­ra­tur von 30° C müss- ten „wirk­sa­me Maß­nah­men“ ergrif­fen wer­den, „wel­che die Bean­spru­chung der Beschäf­tig­ten (ledig­lich) redu- zieren“.9 Dabei bezie­hen sich die­se Fest­stel­lun­gen auf Ar- beits­stät­ten, an die betriebs­tech­nisch kei­ne spe­zi­fi­schen raum­kli­ma­ti­schen Anfor­de­run­gen gestellt wer­den. Sie sind damit mit Prü­fungs­räu­men schrift­li­cher Prü­fun­gen grund­sätz­lich ver­gleich­bar. Die für „Arbeits­räu­me“ gel- ten­den Maß­stä­be kön­nen indes nicht gene­rell auf Prü- fungs­räu­me über­tra­gen wer­den. Dies folgt aus der Be- deu­tung, die berufs­be­zo­ge­ne Prü­fun­gen für das Grund- recht der Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) haben, aber auch aus der prü­fungs­spe­zi­fi­schen Funk­ti­on nach­zu­wei- sen, ob bzw. inwie­weit der Prüf­ling über bestimm­te, für das Errei­chen eines Aus­bil­dungs­ziels erfor­der­li­che Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten ver­fügt. So erfor­dern Prü- fungs­si­tua­tio­nen – anders als das blo­ße „Arbei­ten“ in Arbeits­räu­men – jeden­falls ein beson­de­res Maß an Auf- merk­sam­keit und Kon­zen­tra­ti­ons­fä­hig­keit über – im vor­lie­gen­den Fall – vier Stun­den hin­weg und an zwei auf­ein­an­der fol­gen­den Tagen. Dies bedeu­te – so der VGH Mann­heim -, dass „nor­ma­le“ Prü­fungs­be­din­gun- gen kei­nes­falls hin­ter den in ASR A 3.5. genann­ten Ar- beits­be­din­gun­gen zurück­blei­ben dür­fen, inso­weit viel- mehr ten­den­zi­ell eher stren­ge­re Anfor­de­run­gen gel­ten. Daher hat der VGH die Annah­me des Ver­wal­tungs­ge- richts, im vor­lie­gen­den Fall hät­ten mit Blick auf die von ihm fest­ge­stell­ten Tem­pe­ra­tu­ren und wei­te­ren Fak­to­ren kei­ne „nor­ma­len“ Ver­hält­nis­se mehr geherrscht, nicht beanstandet.

Der Umstand, dass der Klä­ger sei­ne kon­kre­te Beein- träch­ti­gung nicht bewei­sen kön­ne, sei zur Dar­le­gung ernst­li­cher Zwei­fel an der Rich­tig­keit des ange­grif­fe­nen Urteils nicht geeig­net. Eine Ver­let­zung der Chan­cen- gleich­heit liegt näm­lich bereits dann vor, wenn unge- wöhn­li­che äuße­re Ein­wir­kun­gen „geeig­net sind“, die

1. 9  Tech­ni­sche Regeln für Arbeits­stät­ten, Raum­tem­pe­ra­tur – ASR A3.5 – in der Fas­sung des GMBI. 2012, S. 660, Punkt 4.4 mit Tabel­le 4.
2. 10  Vgl. BVerwG, Urteil vom 6.9.1995 – 6 C 16/93 -, aaO S. 179; Vgl. Niehues/Fischer/Jeremias aaO Rn. 251 und 467.
3. 11  Im vor­lie­gen­den Prü­fungs­ver­fah­ren hat­te die Klä­ge­rin frü­her etwa eine „Erkäl­tung“ oder eine „Zahnentzündung“geltend ge-

Kon­zen­tra­ti­on eines Prüf­lings nicht nur uner­heb­lich zu erschwe­ren und ihn dadurch abzu­hal­ten, sei­ne wah­re Befä­hi­gung nachzuweisen“.10 Eines Nach­wei­ses, dass die hohe Raum­tem­pe­ra­tur eine Ein­schrän­kung der Leis- tungs­fä­hig­keit des Klä­gers im kon­kre­ten Ein­zel­fall ver- ursacht hat, bedür­fe es nicht.

Fall 4: Dau­er­lei­den und Prü­fungs­rück­tritt (VG Ber- lin, Urteil vom 11.2.2015 – VG 12 K 100.14, juris)

Prü­fungs­un­fä­hig­keit im Rechts­sin­ne liegt nicht vor und damit ist ein Fern­blei­ben vom Prü­fungs­ter­min nicht ent­schul­digt, wenn die Leis­tungs­ein­schrän­kun­gen auf einem aus prü­fungs­recht­li­cher Sicht uner­heb­li­chen „Dau­er­lei­dens“ beru­hen. Ein sol­ches hat­te die Prü­fungs- behör­de in die­sem Fall – nach Ansicht des Gerichts zu Recht – angenommen.

Ein „Dau­er­lei­den“ im prü­fungs­recht­li­chen Sin­ne ist eine erheb­li­che Beein­träch­ti­gung des Gesund­heits­zu- stan­des zum Zeit­punkt der Prü­fung, die die Ein­schrän- kung der Leis­tungs­fä­hig­keit des Prüf­lings nicht nur vor- über­ge­hend, son­dern pro­gnos­tisch auf unbe­stimm­te Zeit mit offe­nen Hei­lungs­chan­cen bedingt. Ein „Dau­er- lei­den“ prägt die Leis­tungs­fä­hig­keit des Prüf­lings auch dann, wenn die­ses ein schwan­ken­des Krank­heits­bild mit Sta­di­en, in denen das Leis­tungs­ver­mö­gen des Prüf­lings nicht ein­ge­schränkt ist, auf­weist. Liegt ein sol­ches „Dau- erlei­den“ vor, ist es zweck­los, die Prü­fung zu ver­schie- ben, weil es auch im nächs­ten Prü­fungs­ter­min bei der Beein­träch­ti­gung blie­be. Zudem ist ein „Dau­er­lei­den“ inhalt­lich prü­fungs­re­le­vant, weil es das regu­lä­re Leis- tungs­bild des Prüf­lings prägt, und der Prüf­ling unter dem Gesichts­punkt der Chan­cen­gleich­heit und dem Ge- sichts­punkt der Eig­nung für den Beruf auf der Grund­la- ge die­ses regu­lä­ren Leis­tungs­bil­des zu prü­fen ist. Liegt ein schwan­ken­des Krank­heits­bild vor, ist es Sache des Prüf­lings zu zei­gen, dass er sei­ne Krank­heit so im Griff hat, dass er den Belas­tun­gen von Prü­fung und Beruf (hier Leh­rer) trotz der Krank­heit gewach­sen ist. Gelingt ihm dies nur teil­wei­se, muss er die Beein­träch­ti­gung hin­neh­men. Abzu­gren­zen ist ein sol­ches „Dau­er­lei­den“ von einer aku­ten Beein­träch­ti­gung des Gesund­heits­zu- stan­des, auch wenn aku­te Erkran­kun­gen häu­fi­ger auf­t­re- ten, ohne dass sie auf ein „Dau­er­lei­den“ zurück­zu­füh­ren sind.11

macht; vgl. grund­le­gend zu den Fra­gen und den Rechts­pro­ble­men des „Dau­er­lei­dens“ im prü­fungs­recht­li­chen Sin­ne mwN Niehues/ Fischer/Jeremias, aaO Rn. 258; Zim-mer­lin­g/­Brehm, Rn. 466ff.; BVerwG, Beschl. vom 13.12.1985 – 7 B 210.85 – DÖV 1986,

S. 477 f., Juris Rn. 5ff.; BVerwG, Beschluss vom 5.7.1983 – 7 B 135.82 – Juris Rn. 6 f.; VGH Mann­heim, Beschluss vom 2.4.2009– 9 S 502.09 – MedR 2009, 616 f., Juris Rn. 4.

Brehm/Zimmerling · Rück­tritt von der Hoch­schul- oder Staats­prü­fung 2 1 5

Es geht dabei nicht um eine fach­ärzt­li­che Ein­schät- zung, die ärzt­li­chen Sach­ver­stand erfor­dert, son­dern um die prü­fungs­recht­li­che Wür­di­gung der von den Ärz­ten mit­ge­teil­ten Umstän­de und Aus­wir­kun­gen einer Er- kran­kung auf die Leis­tungs­fä­hig­keit des Prüf­lings nach den oben beschrie­be­nen recht­li­chen Kriterien.12

Fall 5: Prü­fungs­rück­tritt wegen Befan­gen­heit des Prü­fers – VGH Kas­sel, Urt. v. 18.5.2009- 8 A 336/09 juris = MedR 2010, 48 ff.- Bear­bei­tung Dr. Robert Brehm)

Anders als bei einem Rück­tritt wegen Prü­fungs­un­fä­hig- keit stellt sich die Sach­la­ge dar, wenn der Prüf­ling bei einem Rück­tritts­an­trag auf einen Prü­fer trifft, der ihm nicht wohl geson­nen ist. Auch hier obliegt es in der Regel dem Prüf­ling, die Befan­gen­heit des Prü­fers oder jeden- falls sei­ne Besorg­nis einer sol­chen Befan­gen­heit unver- züg­lich gel­tend zu machen.13 Aller­dings macht die Recht­spre­chung hier­für eine Aus­nah­me bei den sel­te­nen Fäl­len der „objek­ti­ven Befan­gen­heit“ von Prü­fern, also dann, „wenn außer­halb jeden ver­nünf­ti­gen Zwei­fels steht, dass ein Prü­fer nicht über die gebo­te­ne Distanz verfügt“.

Bei dem nun­mehr bespro­che­nen Ver­fah­ren han­delt es sich um eine kras­se Aus­nah­me, bei der sich bereits auf­grund des Akten­in­halts die Befan­gen­heit des Prü­fers zeig­te. Der Prüf­ling mach­te als Rück­tritts­grund gel­tend, sein Vater lie­ge auf der Inten­siv­sta­ti­on und rin­ge um sein Leben. Dazu mein­te der Prü­fer man kön­ne die Anga­ben nicht über­prü­fen und äußer­te: „Mal sei es die Tan­te, mal die Groß­mutter oder der Hund“.

Wäh­rend das VG Gießen14 den Prüf­ling noch zu- rück­wies, rück­te der VGH Kas­sel im Beru­fungs­ur­teil die Maß­stä­be zurecht: Er wies – inso­weit zutref­fend – auf die Amts­er­mitt­lungs­pflicht der Prü­fungs­be­hör­den als Be- stand­teil ihrer Für­sor­ge- und Hin­weis­pflicht in einem bestehen­den Prü­fungs­rechts­ver­hält­nis hin, die – aus- nahms­wei­se – unver­züg­li­che Gel­tend­ma­chung nicht er- forderten.15

Fall 6: Ver­glei­che im Fal­le von zahl­rei­chen Rück­trit- ten (OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschl. v. 7.4.2014 – OVG 10 N 90/11 NVwZ-RR 2014, 686)

In stän­di­ger Recht­spre­chung bil­ligt das OVG Ber­lin- Bran­den­burg die Wirk­sam­keit gericht­li­cher oder außer-

1. 12  Vgl. zB BVerwG, Beschluss vom 6.8.1996 – 6 B 17.96 – Buch­holz 421.0 Prü­fungs­we­sen Nr. 371, juris Rn. 6.
2. 13  Sehr streng OVG Koblenz, Urt. v. 15.1.1999- 2 A 10946/98, DVBl 1999, 1597, zutref­fend dage­gen Abra­men­ko, DVBl 1999,1599.

gericht­li­cher Ver­glei­che, mit dem einem Prüf­ling, der eine Prü­fung nicht bestan­den hat­te, eine wei­te­re – letz­te – Wie­der­ho­lungs­prü­fung zuge­stan­den wird. In der bespro­che­nen Ent­schei­dung weist das OVG die Angrif­fe gegen der­ar­ti­ge Ver­glei­che nach einem erneu- ten Rück­tritt zurück.

Im kon­kre­ten Fall wand­te sich der Kl. nach rund 13 Jah­ren des Stu­di­ums der Human­me­di­zin, gegen die Fest­stel­lung des end­gül­ti­gen Nicht­be­stehens des Ers­ten Abschnitts der Ärzt­li­chen Prü­fung, also der Prü­fung, zu der man sich erst­mals nach zwei Jah­ren mel­den kann. Zuvor war er zahl­rei­che Male mit oder ohne Attest nicht zum Ers­ten Abschnitt der Ärzt­li­chen Prü­fung anget­re- ten oder hat­te die Prü­fungs­ver­su­che aus gesund­heit­li- chen Grün­den abge­bro­chen. Nach­dem die Appro­ba­ti- ons­be­hör­de das Nicht­be­stehen der münd­lich-prak­ti- schen sowie der schrift­li­chen Prü­fung fest­ge­stellt und der Klä­ger Kla­ge erho­ben hat­te, schlos­sen die Betei­lig­ten im April 2009 einen Ver­gleich, wonach der Kl. die Kla­ge zurück­nahm und der Bekl. ihm zwei wei­te­re Prü­fungs- mög­lich­kei­ten bis spä­tes­tens zum 31.3.2010 ein­räum­te. Nach­dem der Klä­ger auch die­se auf der Grund­la­ge des Ver­gleichs ein­ge­räum­ten Wie­der­ho­lungs­prü­fun­gen im Juli/August/September 2009 und im Febru­ar 2010 nicht absol­viert bzw. nicht bestan­den hat­te, stell­te der Bekl. das end­gül­ti­ge Nicht­be­stehen der Prü­fung fest. Zu ei- nem in der Fol­ge den­noch ein­ge­räum­ten wei­te­ren Prü- fungs­ver­such im Juli 2010 erschien der Kl. wie­der­um nicht. Die Kla­ge blieb – zu Recht – in zwei Instan­zen er- folglos:

Ins­be­son­de­re schei­ter­te er mit „erheb­li­chen recht­li- chen Beden­ken“ im Hin­blick auf sei­nen mit dem Bekl. am 23.4.2009 geschlos­se­nen Ver­gleich. Bei der Kla­ge, die die­sem außer­ge­richt­li­chen Ver­gleich zugrun­de lag, in des­sen Fol­ge der Klä­ger die Kla­ge zurück­ge­nom­men hat, ging es um die zwi­schen den Bet. strei­ti­ge Fra­ge, ob der Kl. von der schrift­li­chen wie auch der münd­lich-prak­ti- schen Prü­fung im Febru­ar und März 2008 wirk­sam zu- rück­ge­tre­ten ist. Zur Been­di­gung die­ser Unsi­cher­heit haben sich die Bet. dar­auf geei­nigt, dass der Kl. die Kla- ge zurück­nimmt und noch zwei wei­te­re Prü­fungs­ver­su- che erhal­ten sol­le, die er im drit­ten Quar­tal 2009 bzw. – bei Nicht­be­stehen oder Nicht­er­schei­nen – spä­tes­tens im ers­ten Quar­tal 2010 abzu­le­gen hat­te. Die­ser Ver­gleich unter­lag nach Auf­fas­sung des VG Ber­lin und des OVG Ber­lin-Bran­den­burg kei­nen recht­li­chen Bedenken.

14 Beschl. v. 15.11.2007 – 5 E 1521/07, n.v.
15 Zur Für­sor­ge- und Hin­weis­pflicht Zimmerling/Brehm, aaO,

Rn. 144ff.

216 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2015), 211–216

Der Abschluss des Ver­gleichs ver­stößt ins­be­son­de­re nicht gegen § 2 Abs. 2 Nr.3 VwVfG, der gem. § 1 Abs. 1 BlnVwVfG auch für die öffent­lich-recht­li­che Ver­wal­tungs­tä­tig­keit der Behör­den Ber­lins gilt und ua die Gel­tung der den öffent­lich-recht­li­chen Ver­trag be- tref­fen­den Vor­schrif­ten der §§ 54 ff. VwVfG für die Tä- tig­keit der Behör­den bei Leistungs‑, Eig­nungs- und ähn- lichen Prü­fun­gen von Per­so­nen aus­schließt. Der Grund für den teil­wei­sen Aus­schluss von Rege­lun­gen des Ver- wal­tungs­ver­fah­rens­ge­set­zes lie­ge in den Beson­der­hei­ten des Prü­fungs­rechts­ver­hält­nis­ses, ins­be­son­de­re im höchst­per­sön­li­chen Cha­rak­ter der Prü­fung. Daher gel­te er nur für die Prü­fung im enge­ren Sin­ne, also die prü- fungs­spe­zi­fi­schen Tei­le eines Ver­wal­tungs­ver­fah­rens. Außer­halb der spe­zi­fi­schen Prü­fungs­si­tua­ti­on, wenn es nicht um die Leis­tungs­be­wer­tung selbst, son­dern um all- gemei­ne Ver­fah­rens­fra­gen geht, bestehe dage­gen die Mög­lich­keit des Abschlus­ses eines Ver­gleichs nach den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen fort, so dass bspw. im Fal­le von Strei­tig­kei­ten über den äuße­ren Ver­fah­rens­ab­lauf, den Rück­tritt von einer Prü­fung wegen Prü­fungs­un­fä- hig­keit oder die Gestal­tung einer Wie­der­ho­lungs­prü- fung Ver­ein­ba­run­gen getrof­fen wer­den dürften.16

Etwas Ande­res erge­be sich auch nicht aus § 2 Abs. 2 Bln- VwVfG, wonach „im Übri­gen“ für den Bil­dungs­be­reich nur bestimm­te Vor­schrif­ten des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­set- zes und ua nicht die §§ 54 ff. VwVfG gel­ten. Jeden­falls kön­ne der zitier­te Aus­schluss nicht umfas­send in der Wei­se ver­stan­den wer­den, dass im gesam­ten Schul- und Hoch­schul­be­reich die nicht aus­drück­lich genann­ten Vor­schrif­ten des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­set­zes grund- sätz­lich kei­ne Anwen­dung fin­den dür­fen. Der außer­ge- richt­li­che Ver­gleich vom 23.04.2009 sei danach in nicht zu bean­stan­den­der Wei­se geschlos­sen wor­den, um Strei-

tig­kei­ten über das Vor­lie­gen von Prü­fungs­un­fä­hig­keit als Vor­aus­set­zung für die Geneh­mi­gung eines Rück­tritts von der Prü­fung oder die Aner­ken­nung eines wich­ti­gen Grun­des für das Ver­säu­men eines Prü­fungs-teils zu be- enden. Der Kl. sei seit Zulas­sung zur Prü­fung zu zahl­rei- chen Prü­fungs­ter­mi­nen nicht erschie­nen und habe sich auf Prü­fungs­un­fä­hig­keit beru­fen. In der Ver­ein­ba­rung vom 23.4.2009 habe die Prü­fungs­be­hör­de ihre in den Be- schei­den vom März 2008 getrof­fe­ne Be-wer­tung, dass der Kl. von den vor­an­ge­gan­ge­nen Prü­fungs­ter­mi­nen nicht wirk­sam zurück­ge­tre­ten sei, zurück­ge­stellt und ihm zwei wei­te­re Wie­der­ho­lungs­mög­lich­kei­ten zuge- stan­den. Im Gegen­zug hat sich der Kl. zu einem Absol- vie­ren der Prü­fung inner­halb eines bestimm­ten zeit­li- chen Rah­mens ver­pflich­tet. Der Klä­ger. habe nicht dar- getan, dass es sich um ein unzu­läs­si­ges Kop­pe­lungs­ge- schäft gehan­delt habe, weil sich der Bekl. eine unzu­läs­si­ge Gegen­leis­tung außer­halb der Appro­ba­ti­ons- ord­nung habe ver­spre­chen lassen.

Zusam­men­fas­sung

Wenn auch die meis­ten der zahl­rei­chen Ver­fah­ren zu Las­ten des jewei­li­gen Prüf­lings aus­ge­hen, so zei­gen doch die genann­ten Fäl­le, dass es sich für den Anwalt oft lohnt, genau­er hin­zu­schau­en und für die Gerich­te, den Ein­zel- fall genau zu betrachten.

Den Prüf­lin­gen ist anzu­ra­ten, sich so früh wie mög- lich einem fach­kun­di­gen Anwalt anzu­ver­trau­en – mög- lichst nicht erst, wenn das Prü­fungs­er­geb­nis bereits fest- steht und bekannt­ge­macht wor­den ist.

Robert Brehm und Wolf­gang Zim­mer­ling, Rechtsan- wäl­te in Frank­furt und Saarbrücken

16 Vgl. OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschl. v. 16.10.2013 – , Beck­RS 2013, ; Beschl. v. 11.6.2012 – OVG 10 M 4/12; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl. 2014, § 2 Rn. 42; Schlies­ky in Knack/Henneke,

VwVfG, 10. Aufl. 2014, § 2 Rn. 35; Zie­kow, VwVfG, 2. Aufl. 2010, § 2 Rn. 26; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 2 Rn. 125; Niehues/Fischer/Jeremias, aaO, Rn. 918.