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Über­sicht
I. Der Stand der Digi­ta­li­sie­rung von For­schung und Leh­re: Eine kri­ti­sche Bestandsaufnahme

  1. Leh­re
  2. For­schung
    II. Die Digi­ta­li­sie­rung als Weg in eine „öffent­li­che“ Rechtswissenschaft?
  3. Was ist öffent­li­che Wis­sen­schaft?
    a) Open Access
    b) Open Edu­ca­tio­nal Resources
  4. Initia­ti­ven zur För­de­rung öffent­li­cher Wissenschaft
  5. Rezep­ti­on in der Rechts­wis­sen­schaft
    a) Offe­ne Lehr­ma­te­ria­li­en in der Rechts­wis­sen­schaft
    b) Offe­ne For­schung in der Rechts­wis­sen­schaft
    c) Vor­be­hal­te
    aa) Fach­kul­tur und Repu­ta­ti­on
    bb) Öko­no­mi­sche Erwä­gun­gen
    III. Lösungs­an­sät­ze
  6. Zwang durch Open-Access-Zweit­ver­wer­tungs­pflich­ten
    a) Zustän­dig­keit der Lan­des­ge­setz­ge­ber
    b) Ver­ein­bar­keit mit Art 5 Abs. 3 S. 1 GG
    aa) Schutz­be­reich
    bb) Ein­griff
    cc) Recht­fer­ti­gung
    (1) Art. 5 Abs. 3 GG in sei­ner objek­tiv-recht­li­chen Dimen­si­on
    (2) Art. 5 Abs. 3 GG als Grund­recht ande­rer Wissenschaftler*innen
    (3) Infor­ma­ti­ons­frei­heit
    (4) Staat­li­che Finan­zie­rung
    (5) Abwä­gung
    c) Ver­ein­bar­keit mit Art. 14 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG
    d) Ver­ein­bar­keit mit der Urheberrechtsrichtlinie
  7. För­de­rung
  8. Frei­wil­lig­keit: § 38 Abs. 4 UrhG
    IV. Fazit
    Mit den Hoch­schu­len gerät auch die Rechts­wis­sen­schaft in Zug­zwang, sich ver­stärkt in digi­ta­len Räu­men zu bewe­gen. Mit der Digi­ta­li­sie­rung eng ver­knüpft ist die For­de­rung nach einer wei­ter­rei­chen­den Öff­nung der (Rechts-)Wissenschaft. Neben Initia­ti­ven der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on und des Bun­des haben die Län­der im Ver­bund mit ihren Hoch­schu­len und For­schungs­or­ga­ni­sa­tio­nen weit­rei­chen­de Stra­te­gien zur Öff­nung der Wis­sen­schaft auf­ge­setzt. Indes scheint die Ent­wick­lung in der Rechts­wis­sen­schaft nur sehr zöger­lich anzu­kom­men. Der Bei­trag spürt der Digi­ta­li­sie­rung von rechts­wis­sen­schaft­li­cher For­schung und Leh­re nach und sucht nach den Grün­den für die gerin­ge Ver­brei­tung offe­ner Publi­ka­tio­nen. Zugleich setzt er sich auch mit den Gren­zen einer zwangs­wei­sen Öff­nung rechts­wis­sen­schaft­li­cher For­schung und Leh­re aus­ein­an­der.
    I. Der Stand der Digi­ta­li­sie­rung von For­schung und Leh­re: Eine kri­ti­sche Bestands­auf­nah­me
    Die Digi­ta­li­sie­rung als Gegen­stand der For­schung ist ein Groß­the­ma der letz­ten Jahre.1 Die Hoch­schu­len reagie­ren und rich­ten immer mehr Lehr­stüh­le mit dem Schwer­punkt Digi­ta­li­sie­rung ein: drei von zehn im Jahr 2018 neu­be­ru­fe­ne Pro­fes­so­ren beschäf­ti­gen sich mit The­men der Digitalisierung.2
    Die Hoch­schu­len selbst haben indes Nach­hol­be­darf was ihre eige­ne Digi­ta­li­sie­rung angeht. Dies betrifft zunächst die Digi­ta­li­sie­rung als Lehrinhalt.3 Aber auch für die umfas­sen­de Digi­ta­li­sie­rung der Infra­struk­tu­ren der Hoch­schu­len braucht es nach Auf­fas­sung der Hoch­Ni­ko­las
    Eisen­traut
    Die Digi­ta­li­sie­rung von For­schung und Leh­re – auf dem Weg in eine „öffent­li­che“ Rechtswissenschaft?
  • Der Bei­trag beruht auf einem Vor­trag, den der Ver­fas­ser auf der 60. Assis­ten­ten­ta­gung 2020 in Trier gehal­ten hat; er erscheint in einer gekürz­ten Fas­sung auch im Tagungs­band. Soweit ein Open-Access-Zugang besteht, wer­den in den Fuß­no­ten Links zu den Bei­trä­gen ange­ge­ben. Die­se wur­den zuletzt am 9.6.2020 auf ihre Gül­tig­keit über­prüft.
    1 Stifterverband/Heinz Nix­dorf Stif­tung, Hoch­schul­ba­ro­me­ter 2019, S. 22, abruf­bar unter https://www.stifterverband.org/medien/hochschul-barometer-2019; die Digi­ta­li­sie­rung berührt auch das Öffent­li­che Recht auf einer Viel­zahl von Ebe­nen, so ins­be­son­de­re unter dem Aspekt des E‑Government, dazu zuletzt Sie­gel, E‑Government und das Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz, DVBl 2020, S. 552; Guckel­ber­ger, Öffent­li­che Ver­wal­tung im Zeit­al­ter der Digi­ta­li­sie­rung, 2019; Seckel­mann, Digi­ta­li­sier­te Ver­wal­tung, Ver­netz­tes E‑Government, 2. Aufl. 2019, in Hin­blick auf das Daten­schutz­recht, s. nur Schmidt-Jor­zig, IT-Revo­lu­ti­on und Daten­schutz, DÖV 2018, S. 10 und auch in Hin­blick auf das Ver­fas­sungs­recht, s. nur die Bei­trä­ge aus jün­ge­rer Zeit von Gol­la, In Wür­de vor Ampel und Algo­rith­mus – Ver­fas­sungs­recht im tech­no­lo­gi­schen Wan­del, DÖV 2019, S. 673; Här­tel, Digi­ta­li­sie­rung im Lich­te des Ver­fas­sungs­rechts – Algo­rith­men, Pre­dic­ti­ve Poli­cing, auto­no­mes Fah­ren, LKV 2019, S. 49 und Schlies­ky, Digi­ta­li­sie­rung – Her­aus­for­de­rung für den demo­kra­ti­schen Ver­fas­sungs­staat, NVwZ 2019, S. 693.
    2 Stifterverband/Heinz Nix­dorf Stif­tung (Fn. 1), S. 23.
    3 Zu den neu­en digi­ta­len Aus­bil­dungs­in­hal­ten Zwi­ckel, Jura­stu­di­um 4.0.? – Die Digi­ta­li­sie­rung des juris­ti­schen Leh­rens und Ler­nens, JA 2018, S. 881 (881 ff.).
    Ord­nung der Wis­sen­schaft 2020, ISSN 2197–9197
    1 7 8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0
    4 Stifterverband/Heinz Nix­dorf Stif­tung (Fn. 1), S. 17 und spe­zi­fisch
    für die Leh­re S. 19; Inves­ti­ti­ons­be­dar­fe wird auch die Block­chain-
    Tech­no­lo­gie aus­lö­sen, dazu Schür­mei­er, Block­chain-Anwen­dun­gen
    in der Hoch­schu­le, DVP 2019, S. 409 sowie Camilleri/
    Werner/Hoffknecht/Sorge, Block­chain in der Hoch­schul­bil­dung,
    2019, abruf­bar unter https://www.stifterverband.org/blockchainin-
    der-hoch­schul­bil­dung.
    5 Näher zum Stand der Imple­men­tie­rung von CMS- und LMS­Sys­te­men
    Exper­ten­kom­mis­si­on For­schung und Inno­va­ti­on (Hrsg.),
    Digi­ta­li­sie­rung der Hoch­schu­len, 2019, S. 47, Stu­die abruf­bar
    unter https://www.e‑fi.de/fileadmin/Innovationsstudien_2019/
    StuDIS_14_2019.pdf ; Zu den daten­schutz­recht­li­chen Fra­gen
    bei E‑Lear­ning-Platt­for­men Bot­ta, Daten­schutz bei E‑Lear­ning-
    Platt­for­men, 2020 pas­sim.
    6 Zwi­ckel (Fn. 3), S. 881 (884); Rei­ner, Juris­ti­sche Didak­tik und
    E‑Lernen: Theo­re­ti­sche Kon­zep­ti­on und Anwen­dungs­bei­spie­le,
    JurPC Web-Dok 160/2007, Abs. 1, abruf­bar unter https://www.
    jurpc.de/jurpc/show?id=20070160; ein posi­ti­ves Bild zeich­net
    Mey­er, Urhe­ber­recht und Wis­sens­ge­sell­schaft – inno­va­ti­ve und
    zeit­ge­mä­ße Lehr- und Lern­for­men im Spie­gel des Urhe­ber­rechts­schut­zes,
    WissR 2018, S. 224 (224) ; Die Coro­na-Kri­se
    hat der Digi­ta­li­sie­rung der Leh­re einen Schub gege­ben, des­sen
    lang­fris­ti­ge Wir­kung sich aber erst zei­gen wird, hier­zu Eisen­traut,
    Coro­na als Chan­ce für die Digi­ta­li­sie­rung rechts­wis­sen­schaft­li­cher
    For­schung und Leh­re, JuWiss­Blog Nr. 30/2020 v. 20.3.2020,
    abruf­bar unter https://www.juwiss.de/30–2020/.
    7 Zu die­sem Ergeb­nis kam eine gemein­sa­me Stu­die von Han­ser
    Fach­buch und Stu­die­ren­den der Uni­ver­si­tät Han­no­ver, deren
    Ergeb­nis­se hier dar­ge­stellt wer­den: https://www.boersenblatt.
    net/2019–02-06-artikel-gemeinsame_studie_von_hanser_fachbuch_
    und_medienmanagement-studenten.1593210.html; zu
    mög­li­chen künf­ti­gen Qua­li­täts­kri­te­ri­en für offen ver­füg­ba­re
    Bil­dungs­ma­te­ria­li­en Bart­hel­meß, E‑Learning – beju­belt und
    ver­teu­felt, 2015, S. 73.
    8 Ein Grund für die zöger­li­che Digi­ta­li­sie­rung mag die Wah­rung
    der Urhe­ber­rech­te im digi­ta­len Raum dar­stel­len, vgl. Gercke,
    in: Spindler/Schuster, Recht der elek­tro­ni­schen Medi­en, 4. Aufl.
    2019, Vor­be­mer­kung zu §§ 106 ff. Rn. 5; die Gefahr des Inter­nets
    als „Platt­form für die ille­gi­ti­me Aneig­nung frem­der Schöp­fun­gen“
    adres­siert auch Bäu­erle, Open Access zu hoch­schu­li­schen
    For­schungs­er­geb­nis­sen?, in: Britz (Hrsg.), For­schung in Frei­heit
    und Risi­ko, 2012, S. 1 (3); s. auch Braun, Die Rück­kehr der
    Autoren, Blät­ter für deut­sche und inter­na­tio­na­le Poli­tik 1/2011,
    S. 101 (101) sowie Stein­hau­er, Die Nut­zung einer „Schat­ten­bi­blio­thek“
    im Licht des Urhe­ber­rechts, 2016, abruf­bar unter https://
    ub-deposit.fernuni-hagen.de/receive/mir_mods_00000825#.
    9 Eine Über­sicht über alle ver­füg­ba­ren Repo­si­to­ri­en und ihre
    jewei­li­ge insti­tu­tio­nel­le Anbin­dung fin­det sich unter https://dini.
    de/­diens­te-pro­jek­te/­di­ni-zer­ti­fi­ka­t/­lis­te-der-repo­si­to­ri­en/; zur Imple­men­ta­ti­on
    einer digi­ta­len Infra­struk­tur durch die Hoch­schu­len
    Exper­ten­kom­mis­si­on For­schung und Inno­va­ti­on (Hrsg.) (Fn. 5), S.
    43.
    schul­lei­tun­gen umfas­sen­der Investitionen.4 Wo bereits
    digi­ta­le Infra­struk­tu­ren für For­schung und Leh­re bestehen,
    wer­den sie bis­her zudem kaum genutzt.
  1. Leh­re
    In Hin­blick auf die Leh­re hal­ten die Hoch­schu­len zwar
    digi­ta­le Lern­platt­for­men vor.5 Auf die­sen Lern­platt­for­men
    wer­den jedoch meist nur Basis-Lehr­ma­te­ria­li­en
    ange­bo­ten wie Vor­le­sungs­skrip­te, Prä­sen­ta­tio­nen, For­schungs­li­te­ra­tur
    im Rah­men des § 60a UrhG (etwa der
    ein oder ande­re zur Ver­tie­fung gedach­te Auf­satz oder
    ein Lehr­buch­aus­zug) und Fall­lö­sun­gen. Meist sind die
    digi­ta­len Lern­um­ge­bun­gen zudem ver­schlos­sen: Nur die
    Kursteilnehmer*innen erhal­ten Zugang zu den Mate­ria­li­en.
    Dar­über­hin­aus­ge­hen­de E‑Lear­ning-Ange­bo­te, die
    For­men klas­si­scher Leh­re erset­zen könn­ten, fin­den sich
    bis­her nur in Ansätzen.6
    Umfas­sen­de­res und wis­sen­schaft­lich auf­be­rei­te­tes
    Lehr­ma­te­ri­al wie Lehr- und Fall­bü­cher, aber auch Auf­sät­ze
    in Aus­bil­dungs­zeit­schrif­ten wer­den bis­her hin­ge­gen
    weit­ge­hend „pri­va­ti­siert“ und unter­lie­gen kom­mer­zi­el­len
    Inter­es­sen. Kos­ten­pflich­ti­ge Lehr­bü­cher wer­den
    zur Lek­tü­re für die Klau­sur- und Examens­vor­be­rei­tung
    anemp­foh­len und genie­ßen den Sta­tus seriö­ser Lehr­ma­te­ria­li­en,
    wäh­rend frei im Inter­net zir­ku­lie­ren­den Skrip­ten
    wenig Ver­trau­en in die Qua­li­tät ent­ge­gen­ge­bracht
    wird.7
    Die­se bis­her über­wie­gend als Print­fas­sung ver­füg­ba­ren
    kom­mer­zi­el­len Lehr­ma­te­ria­li­en tre­ten nur lang­sam
    den Weg ins digi­ta­le Zeit­al­ter an: Lehr­bü­cher erschei­nen
    zuletzt ver­mehrt auch als digi­ta­le Aus­ga­ben in den For­ma­ten
    epub und pdf und ste­hen bei Kauf der Print­ver­si­on
    zum Down­load zur Ver­fü­gung. Die Ver­la­ge schaf­fen
    zudem Platt­for­men, auf denen Lite­ra­tur ein­ge­se­hen und
    her­un­ter­ge­la­den wer­den kann, etwa Aus­bil­dungs­zeit­schrif­ten,
    soweit sie denn von der jewei­li­gen Uni­ver­si­täts­bi­blio­thek
    auch im digi­ta­len For­mat lizen­ziert
    wurden.8
  2. For­schung
    Im Bereich der For­schung bie­tet sich ein ganz ähn­li­ches
    Bild: Die Hoch­schu­len hal­ten zwar Publi­ka­ti­ons­ser­ver
    vor, die einen ein­fa­chen und kos­ten­lo­sen Upload von
    For­schungs­er­geb­nis­sen ermög­li­chen würden.9 Wei­te
    Tei­le juris­ti­scher For­schungs­er­geb­nis­se wer­den indes
    „pri­va­ti­siert“ und blei­ben dabei im Ana­lo­gen ver­haf­tet.
    Dies zeigt sich schon an den Scan- und Kopier­ar­bei­ten,
    die die eige­ne For­schung regel­mä­ßig erfor­der­lich macht.
    Wo digi­ta­le Ver­lags­an­ge­bo­te vor­han­den sind, hängt der
    Zugang von der Lizen­zie­rung durch die Uni­ver­si­täts­bi­blio­the­ken
    ab. Ansons­ten ver­schwin­den digi­ta­le For­schungs­er­geb­nis­se
    hin­ter Bezahl­schran­ken.
    II. Die Digi­ta­li­sie­rung als Weg in eine „öffent­li­che“
    Rechts­wis­sen­schaft?
    Han­delt es sich bei der Digi­ta­li­sie­rung von For­schung
    und Leh­re also eigent­lich nur um alten Wein in neu­en
    Schläu­chen? Wird der „beschwer­li­che“ Weg der ana­lo­gen
    Lite­ra­tur­re­cher­che im digi­ta­len Raum nun­mehr
    durch Bezahl­schran­ken ver­sperrt?
    Eisen­traut · Die Digi­ta­li­sie­rung von For­schung und Leh­re 1 7 9
    10 S. auch zu den wei­ter­ge­hen­den Gehal­ten des Begriffs Hamann/
    Goller/Havemann u.a., Hand­buch Open Sci­ence, erschie­nen auf
    Wiki­books, abruf­bar unter https://de.wikibooks.org/wiki/Handbuch_
    Open_Science.
    11 Bäu­erle (Fn. 8), S. 1 (3); Dobusch/Heimstädt, Erst Offen­heit gibt
    digi­ta­ler Bil­dung Rich­tung, Forum Wis­sen­schaft 4/16, S. 21
    (21), abruf­bar unter http://www.dobusch.net/pub/uni/Dobusch-
    Heimstaedt(2016)Forum_Wissenschaft-BDWI-OER.pdf; Baer,
    Braucht das Grund­ge­setz ein Update?, Blät­ter für deut­sche und
    inter­na­tio­na­le Poli­tik 1/2011, S. 92 (92); All­ge­mein zum The­ma
    Gemein­gü­ter näher Helf­rich, Wem gehört die Welt? Zur Wie­der­ent­de­ckung
    der Gemein­gü­ter, 2009, abruf­bar unter https://www.
    boell.de/sites/default/files/assets/boell.de/images/download_de/
    Netzausgabe_Wem_gehoert_die_Welt.pdf; s. auch Hof­mann
    (Hrsg.), Wis­sen und Eigen­tum, 2006, abruf­bar unter https://www.
    bpb.de/shop/buecher/schriftenreihe/36112/wissen-und-eigentum.
    12 S. nur Schul­ze, in: Dreier/Schulze, Urhe­ber­rechts­ge­setz, 6. Aufl.
    2018, § 2 Rn. 41 sowie 93 ff.; Schmidt, Open Access, 2016, S. 160
    ff.
    13 Die Aus­wir­kun­gen die­ser Vor­schrif­ten auf die Hoch­schul­leh­re
    unter­sucht Mey­er (Fn. 6), S. 224 pas­sim.
    14 Zum Begriff des Open Access Eisen­traut, Open Access in der
    Rechts­wis­sen­schaft, RBD 2018, 87 (87), abruf­bar unter http://
    dx.doi.org/10.17169/refubium-26494; Haug, Open Access in
    Baden-Würt­tem­berg: Rechts­wid­ri­ger Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­zwang
    zwi­schen Urhe­ber- und Hoch­schul­recht, OdW 2019, S.
    89 (89), abruf­bar unter https://ordnungderwissenschaft.de/wpcontent/
    uploads/2019/11/12_02_2019_haug_open_access_odw.
    pdf; zur His­to­rie näher Bäu­erle (Fn. 8), S. 1 (1 f.); näher mit den
    mög­li­chen Nut­zungs­rech­ten setzt sich aus­ein­an­der Peu­kert, Ein
    wis­sen­schaft­li­ches Kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem ohne Ver­la­ge – zur
    recht­li­chen Imple­men­tie­rung von Open Access als Gold­stan­dard
    wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens, Goe­the Uni­ver­si­tät Frank­furt,
    Fach­be­reich Rechts­wis­sen­schaft, Arbeits­pa­pier Nr. 6/2013, S.
    10 ff., abruf­bar unter http://publikationen.ub.uni-frankfurt.de/
    frontdoor/index/index/docId/29488.
    15 Ulmer/Eilfort/Obergfell, Ver­lags­recht, 2013, Kapi­tel L Rn. 15;
    Haug (Fn. 14), S. 89 (89); Göt­tin­g/Lau­ber-Röns­berg, Open
    Access und Urhe­ber­recht, OdW 2015, S. 137 (137 f.), abruf­bar
    unter https://ordnungderwissenschaft.de/wp-content/uploads/
    2020/03/19_­goet­tin­g_lau­ber-roens­ber­g_o­pen-acces­s_un­d_
    urheberrecht_2015.pdf.
    16 Kraus­nick, Offe­ne Wis­sen­schaft? – Öffent­lich-recht­li­che Aspek­te
    der Dis­kus­si­on um Open Access und Open Data, in: Fest­schrift
    Fried­helm Hufen, 2015, S. 367 (369).
    17 Bäu­erle (Fn. 8), S. 1 (5).
  3. Was ist öffent­li­che Wis­sen­schaft?
    Eine – in der Rechts­wis­sen­schaft bis­her nicht aus­rei­chend
    gewür­dig­te – Bewe­gung drängt auf eine alter­na­ti­ve
    Nut­zung der Mög­lich­kei­ten der Digi­ta­li­sie­rung. Stel­len
    wir uns eine Welt vor, in der jeder Auf­satz, jede
    Mono­gra­phie und jedes Lehr­buch digi­tal frei zugäng­lich
    ver­füg­bar ist. Ver­link­te Fuß­no­ten und Lite­ra­tur­lis­ten
    wür­den so zu inter­ak­ti­ven Land­kar­ten, die mit einem
    Klick den Ein­tritt in ein gan­zes Wis­sen­schafts­uni­ver­sum
    ermög­lich­ten. Lehr­bü­cher stün­den zur Nach­nut­zung
    offen, sodass kurs­be­glei­ten­de Mate­ria­li­en ohne Kon­flik­te
    mit dem Urhe­ber­recht den Stu­die­ren­den bereit­ge­stellt
    und um rele­van­te Quel­len ergänzt wer­den könn­ten.
    Als Ober­be­griff einer sol­cher­ma­ßen ver­stan­de­nen Wis­sen­schaft
    hat sich der Ter­mi­nus „Open Sci­ence“ oder
    auch „Öffent­li­che (auch: offe­ne) Wis­sen­schaft“ eta­bliert.
    10
    Die Idee einer öffent­li­chen Wis­sen­schaft betont die
    Bedeu­tung von Wis­sen als kul­tu­rel­lem Gemein­gut und
    ist damit anschluss­fä­hig an die Debat­te um Gemein­gü­ter.
    11 Das Kon­zept gerät dadurch in eine Span­nungs­la­ge
    zum Schutz wis­sen­schaft­li­cher Wer­ke als geis­ti­ges Eigen­tum
    durch das Urheberrecht.12 Das UrhG reagiert auf
    die­se Span­nungs­la­ge mehr­fach und ent­hält Rege­lun­gen,
    die einen Aus­gleich zwi­schen urhe­ber­recht­li­chem Eigen­tum
    und dem Inter­es­se der All­ge­mein­heit an der
    Nut­zung wis­sen­schaft­li­cher Leis­tun­gen schaf­fen sol­len,
    s. das Zitat­recht in § 51 UrhG, § 60a UrhG spe­zi­ell für die
    Hoch­schul­leh­re sowie § 60c und § 60d UrhG für die
    Nut­zung urhe­ber­recht­lich geschütz­ter Inhal­te im Rah­men
    der Forschung.13 Kon­zep­te öffent­li­cher Wis­sen­schaft
    stre­ben jedoch eine Öff­nung über die Schran­ken­re­ge­lun­gen
    des UrhG hin­aus an.
    a) Open Access
    Eine zen­tra­le Rol­le kommt in den Rechts­wis­sen­schaf­ten
    der Idee einer frei­en Ver­füg­bar­keit von For­schungs­li­te­ra­tur
    zu, die unter dem Schlag­wort „Open Access“ fir­miert.
    Open Access zeich­net aus, dass mit der Ver­öf­fent­li­chung
    allen die Erlaub­nis erteilt wird, das Open-
    Access-ver­öf­fent­lich­te Doku­ment zu lesen,
    her­un­ter­zu­la­den, zu spei­chern, es zu ver­lin­ken, zu dru­cken
    und damit ent­gelt­frei zu nutzen.14 Unter­schie­den
    wird zwi­schen dem sog. gol­de­nen und dem grü­nen Weg:
    Wäh­rend beim gol­de­nen Weg bereits die Erst­ver­öf­fent­li­chung
    Open Access erfolgt, wird beim grü­nen Weg –
    häu­fig nach einer klas­si­schen Ver­lags­ver­öf­fent­li­chung –
    auch ein Open-Access-Zugang eröffnet.15
    § 38 Abs. 4 UrhG räumt hier­für ein Recht zur nicht­kom­mer­zi­el­len
    Zweit­ver­öf­fent­li­chung ein.
    Open Access ver­folgt die Idee neu­er Finan­zie­rungs­for­men
    für wis­sen­schaft­li­che Lite­ra­tur. Wäh­rend bis­her
    eine Nut­zer­fi­nan­zie­rung vor­herr­schend ist, soll die Leser­schaft
    künf­tig von Zugriffs­kos­ten befreit werden.16
    Open Access ist damit auch eine Reak­ti­on auf immer
    wei­ter anstei­gen­de Abon­ne­ment-Gebüh­ren für juris­ti­sche
    Zeit­schrif­ten, die die Biblio­theks­etats zu erschöp­fen
    dro­hen und soll die Mehr­fach­sub­ven­tio­nie­rung hoch­schu­li­scher
    For­schung beenden.17 Open Access for­dert
    1 8 0 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0
    18 Bäu­erle (Fn. 8), S. 1 (8); die Mög­lich­keit nach­hal­ti­ger Open-
    Access-Geschäfts­mo­del­le betont Rux, Open Access im rechts­wis­sen­schaft­li­chen
    Ver­lag, in: Hamann/Hürlimann, Open
    Access in der Rechts­wis­sen­schaft, Son­der­heft der Zeit­schrift
    „Rechts­wis­sen­schaft“, 2019, abruf­bar unter https://doi.
    org/10.5771/9783748903659; jeden­falls zugangs­kon­trol­lier­te
    Daten­ban­ken wer­den in einer Open-Access-Zukunft kei­ne Rol­le
    mehr spie­len, vgl. Peu­kert (Fn. 14), S. 6.
    19 Im Sin­ne des ver­fas­sungs­recht­li­chen Wis­sen­schafts­be­griffs (vgl.
    dazu BVerfG, Urt. v. 29.5.1973, Az.: 1 BvR 424/71 und 325/72 =
    BVerfGE 35, 79, abruf­bar unter http://www.servat.unibe.ch/dfr/
    bv035079.html Rn. 129), soll­ten auch Open Access und Open
    Edu­ca­tio­nal Resour­ces als Aus­prä­gun­gen ein und des­sel­ben Gegen­stan­des
    ver­stan­den wer­den; zum Ver­hält­nis von Open Edu­ca­tio­nal
    Resour­ces und Open Access Dei­man­n/­Neu­man­n/­Muuß-
    Mer­holz, White­pa­per Open Edu­ca­tio­nal Resour­ces (OER) an
    Hoch­schu­len in Deutsch­land – Bestands­auf­nah­me und Poten­tia­le
    2015, S. 32, abruf­bar unter https://open-educational-resources.
    de/wp-content/uploads/Whitepaper-OER-Hochschule-2015.pdf.
    20 Eisen­traut, Open Edu­ca­tio­nal Resour­ces in der Rechts­wis­sen­schaft,
    RBD 2018, S. 93, abruf­bar unter http://dx.doi.
    org/10.17169/refubium-26489; Dei­man­n/­Neu­man­n/­Muuß-Mer­holz
    (Fn. 19), S. 10.
    21 Näher zu den Defi­ni­ti­ons­an­sät­zen Dei­man­n/­Neu­man­n/­Muuß-
    Mer­holz (Fn. 19), S. 10.
    22 Eck­hoff, OER in der Hoch­schul­bil­dung, OER­in­fo – Infor­ma­ti­ons­stel­le
    OER, abruf­bar unter https://open-educational-resources.de/
    dossierseite/?praxis=allgemein&bereich=hochschule.
    23 Wiki­me­dia Deutsch­land e.V. (Hrsg.), Pra­xis­rah­men für Open
    Edu­ca­tio­nal Resour­ces (OER) in Deutsch­land, 2016, S. 7, abruf­bar
    unter http://mapping-oer.de/wp-content/uploads/2016/02/
    Praxisrahmen-fu%CC%88r-OER-in-Deutschland_Online.pdf.
    24 Als wei­te­re Teil­men­gen offe­ner Wis­sen­schaft kommt den The­men
    Open Data und Wis­sen­schafts­kom­mu­ni­ka­ti­on für die Rechts­wis­sen­schaft
    Bedeu­tung zu, s. zu Open Data näher Kraus­nick
    (Fn. 16), S. 367 (368); Eisentraut/Hamann, Hand­buch­bei­trag
    Open Sci­ence und Rechts­wis­sen­schaft, Abschnitt Open Data
    als Pra­xis der Rechts­wis­sen­schaft, in: Hand­buch Open Sci­ence,
    erschie­nen auf Wiki­books, abruf­bar unter https://de.wikibooks.
    org/wiki/Handbuch_Open_Science/_Rechtswissenschaft und zur
    Wis­sen­schafts­kom­mu­ni­ka­ti­on Weitze/Heckl, Wis­sen­schafts­kom­mu­ni­ka­ti­on,
    2016 – pas­sim. Zur zuneh­men­den Bedeu­tung von
    Open Data s. die „Sor­bon­ne-Erklä­rung für offe­ne For­schungs­da­ten“,
    abruf­bar unter https://www.german-u15.de/presse/ressourcen-
    2020/20200130_­Sor­bon­ne-Decla­ra­ti­on-on-Rese­arch-Data-
    Rights.pdf; für die Bedeu­tung der Wis­sen­schafts­kom­mu­ni­ka­ti­on
    s. das Grund­satz­pa­pier des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Bil­dung und
    For­schung zur Wis­sen­schafts­kom­mu­ni­ka­ti­on, Novem­ber 2019,
    S. 3, abruf­bar unter https://www.bmbf.de/upload_filestore/pub/
    Grundsatzpapier_zur_Wissenschaftskommunikation.pdf.
    25 Die Lis­te der Insti­tu­tio­nen ist abruf­bar unter https://openaccess.
    mpg.de/3883/Signatories.
    26 Stifterverband/Heinz Nix­dorf Stif­tung (Fn. 1), S. 26.
    27 S. nur bei­spiel­haft die Open-Access-Stra­te­gie 2018 – 2020
    der Frei­en Uni­ver­si­tät Ber­lin, abruf­bar unter http://dx.doi.
    org/10.17169/FUDOCS_document_000000028882; zu sog.
    „Open-Access-Man­da­tes“ der Hoch­schu­len Göt­tin­g/Lau­ber-
    Röns­berg (Fn. 15), S. 137 (138 f.).
    28 Die Posi­tio­nen fin­den sich ver­linkt unter https://www.fu-berlin.
    de/sites/open_access/weiteres/oa_positionen/index.html.
    29 Zuletzt etwa Kar­lic­zek, Rede der Bun­des­mi­nis­te­rin für Bil­dung
    und For­schung anläss­lich des For­schungs­gip­fels 2018 in Ber­lin,
    abruf­bar unter https://anja-karliczek.de/rede-der-bundesministerin-
    fuer-bil­dung-und-for­schung-anja-kar­lic­zek-anlaess­lich-des­for­schungs­gip­fels-
    2018-in-ber­lin/.
    30 Die Stra­te­gien sind ver­linkt unter https://www.fu-berlin.de/sites/
    open_access/weiteres/oa_positionen/index.html.
    damit zugleich die her­ge­brach­ten Geschäfts­mo­del­le der
    eta­blier­ten Ver­la­ge heraus.18
    b) Open Edu­ca­tio­nal Resour­ces
    Eine wei­te­re Teil­men­ge öffent­li­cher Wissenschaft19 stel­len
    sog. „Open Edu­ca­tio­nal Resources“20 (OER) dar, die
    auf eine Öff­nung der Leh­re im Sin­ne einer frei­en Ver­füg­bar­keit
    von Lehr- und Lern­ma­te­ria­li­en abzielen.21 Für die
    Hoch­schul­leh­re wer­den OER gro­ße Poten­tia­le zuge­mes­sen.
    22 Mit ihnen las­sen sich einer­seits die Poten­tia­le digi­ta­ler
    Bil­dung ent­fal­ten, ande­rer­seits ermög­li­chen OER
    eine neue Form der Zugäng­lich­keit von Bil­dungs­an­ge­bo­ten:
    Sie erlau­ben die kol­la­bo­ra­ti­ve Er- und Bear­bei­tung
    von Lehr- und Lern­ma­te­ria­li­en durch Leh­ren­de
    und Stu­die­ren­de gemein­sam und füh­ren zu Qua­li­täts­und
    Effi­zi­enz­ge­win­nen durch eine sinn­vol­le Nach­nut­zung
    bereits erstell­ter Materialien.23 Dadurch kann die
    auch an Hoch­schu­len oft­mals nur knapp bemes­se­ne Zeit
    in die Ver­bes­se­rung von Lern- und Lehr­ma­te­ria­li­en
    inves­tiert wer­den, anstatt in die Aus­ar­bei­tung immer
    wie­der der­sel­ben grund­le­gen­den Mate­ria­li­en. Die freie
    Nach­nutz­bar­keit ermög­licht es zudem, dass die Mate­ria­li­en
    in eine Viel­zahl unter­schied­li­cher Lern­an­ge­bo­te ein­ge­bun­den
    wer­den kön­nen: Vom klas­si­schen Ler­nen mit
    einem gedruck­ten Lehr­buch, über das Ler­nen mit einer
    intel­li­gent ver­link­ten Online-Res­sour­ce, bis hin zur Aus­ein­an­der­set­zung
    mit dem Lern­stoff in inter­ak­ti­ven
    Online­kur­sen oder über eine App.24
  4. Initia­ti­ven zur För­de­rung öffent­li­cher Wis­sen­schaft
    Gera­de das The­ma Open Access ist sowohl in der Poli­tik
    als auch an den Uni­ver­si­tä­ten dabei, Main­stream zu wer­den.
    Aus­ge­hend von der Ber­li­ner Erklä­rung über den
    offe­nen Zugang zu wis­sen­schaft­li­chem Wis­sen v.
    22.10.2003, die mitt­ler­wei­le von 654 Insti­tu­tio­nen unter­zeich­net
    wurde,25 befür­wor­tet heu­te eine gro­ße Mehr­heit
    der Hoch­schul­lei­tun­gen eine Öff­nung ihrer For­schung
    i.S.v. Open Access: 93,8 % der Hoch­schul­lei­tun­gen stim­men
    zu, dass sie Open Access als Stan­dard künf­tig för­dern
    werden.26 Aus­druck fin­det die Öff­nung zudem in
    den Open-Access-Stra­te­gien der Hochschulen.27 Auch
    die gro­ßen For­schungs­or­ga­ni­sa­tio­nen haben sich zu
    Open Access bekannt.28
    Und auch in der Poli­tik ist das The­ma Open Access
    ange­kom­men. Eine Öff­nung der For­schung wird von
    Sei­ten der Poli­tik nicht nur stär­ker geför­dert, son­dern
    zuneh­mend auch gefordert.29 Meh­re­re Bun­des­län­der haben
    eige­ne Open-Access-Stra­te­gien verabschiedet.30 Die
    Eisen­traut · Die Digi­ta­li­sie­rung von For­schung und Leh­re 1 8 1
    31 Senat von Ber­lin, Open-Access-Stra­te­gie für Ber­lin, Druck­sa­che
    17/2512 v. 21.10.2015, S. 5, abruf­bar unter http://dx.doi.
    org/10.17169/refubium-26319.
    32 Open Access in Deutsch­land – Die Stra­te­gie des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums
    für Bil­dung und For­schung 2016, abruf­bar unter https://
    www.bmbf.de/upload_filestore/pub/Open_Access_in_Deutschland.
    pdf.
    33 Die euro­päi­schen und inter­na­tio­na­len Posi­tio­nen zu Open Access
    fin­den sich ver­linkt unter https://www.fu-berlin.de/sites/open_
    access/weiteres/oa_positionen/index.html.
    34 S. die Gui­de­lines to the Rules on Open Access to Sci­en­ti­fic
    Publi­ca­ti­ons and Open Access to Rese­arch Data in Hori­zon 2020
    v. 21.3.2017, abruf­bar unter https://ec.europa.eu/research/participants/
    data/­re­f/h2020/­grant­s_­ma­nu­al/hi/o­a_­pi­lo­t/h2020-hi-oapi­lot-
    guide_en.pdf.
    35 Nähe­re Infor­ma­tio­nen zum Fel­low Pro­gramm fin­den sich unter
    https://de.wikiversity.org/wiki/Wikiversity:Fellow-Programm_
    Freies_Wissen.
    36 Erreich­bar unter https://www.hoou.de/.
    37 S. https://www.vhb.org/open-vhb/; wei­te­re Platt­for­men sind
    benannt in der Ant­wort der Bun­des­re­gie­rung auf eine klei­ne
    Anfra­ge zur Pla­nung und Aus­ge­stal­tung einer euro­päi­schen
    Platt­form für digi­ta­le Hoch­schul­bil­dung, BT-Drs. 19/10106 v.
    10.5.2019, S. 6, abruf­bar unter https://dip21.bundestag.de/dip21/
    btd/19/101/1910106.pdf.
    38 Akti­ons­plan für digi­ta­le Bil­dung, Mit­tei­lung der Euro­päi­schen
    Kom­mis­si­on v. 17.1.2018, COM(2018) 22 final, abruf­bar unter
    https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/HTML/?uri=CE
    LEX:52018DC0022&from=DE.
    39 Bäu­erle (Fn. 8), S. 1 (4); Gur­lit, Trans­pa­renz in der Hoch­schul­for­schung,
    in: Fest­schrift Fried­helm Hufen, 2015,
    S. 343 (343); Ruf­fert, Grund und Gren­zen der Wis­sen­schafts­frei­heit,
    VVDStRL 65 (2006), 142 (184 ff.), abruf­bar
    unter https://www.degruyter.com/downloadpdf/boo
    ks/9783110927832/9783110927832.146/9783110927832.146.pdf;
    Wein­gart, Die Wis­sen­schaft der Öffent­lich­keit, 2005, S. 9 ff.; auf
    das Wesen der Wis­sen­schaft als „Gespräch, das über alle räum­li­chen
    und zeit­li­chen Gren­zen hin­weg geführt wird“ weist bereits
    hin Kim­mi­nich, Das Ver­öf­fent­li­chungs­recht des Wis­sen­schaft­lers,
    Wis­sen­schafts­recht, Wis­sen­schafts­ver­wal­tung, Wis­sen­schafts­för­de­rung
    1985, S. 116 (117).
    40 Gär­ditz, in: Maunz/Dürig, GG, 88. EL August 2019, Art. 5 Abs. 3
    Rn. 111 (Stand: 88. Lfg. August 2019).
    41 S. nur Stein­hau­er, Das Recht auf Sicht­bar­keit, 2010, S. 55,
    abruf­bar unter https://www.infodata-edepot.de/volltext/aueintrag/
    10497.pdf.
    42 Dei­man­n/­Neu­man­n/­Muuß-Mer­holz (Fn. 19), S. 15; s. auch Eisen­traut
    (Fn. 20), S. 93.
    43 Zwi­ckel (Fn. 3), S. 881 (884); der zeit­wei­se pre­kä­re Zugang zu
    Aus­bil­dungs­li­te­ra­tur wäh­rend der Coro­na-Kri­se hat die Bedeu­tung
    offen zugäng­li­cher Lehr­ma­te­ria­li­en unter­stri­chen, vgl.
    Eisen­traut (Fn. 6).
    Ziel­vor­ga­be des Lan­des Ber­lin für den Umfang an Open-
    Access publi­zier­ten Zeit­schrif­ten­ar­ti­keln liegt in die­sem
    Jahr bei 60 %.31 In Baden-Würt­tem­berg wer­den die
    Hoch­schu­len sogar im Hoch­schul­ge­setz dazu ange­hal­ten,
    ihr wis­sen­schaft­li­ches Per­so­nal zu Open-Access-
    Zweit­ver­öf­fent­li­chun­gen zu ver­pflich­ten. Auch das Bun­des­mi­nis­te­ri­um
    für Bil­dung und For­schung hat eine
    Open-Access-Stra­te­gie veröffentlicht.32
    Dar­über hin­aus rich­tet sich auch die euro­päi­sche
    Wis­sen­schafts­land­schaft auf eine Öff­nung ein.33 In der
    For­schungs­för­de­rung Hori­zont 2020 ist die
    Open-Access-Publi­ka­ti­on der geför­der­ten Pro­jekt­er­geb­nis­se
    verpflichtend.34
    Schließ­lich ent­ste­hen auch auf gesell­schaft­li­cher Ebe­ne
    För­der­pro­gram­me für Wissenschaftler*innen, die
    eine Öff­nung ihrer Wis­sen­schaft for­cie­ren, etwa das von
    Wiki­me­dia, dem Stif­ter­ver­band und der Volks­wa­gen-
    Stif­tung getra­ge­ne Open Sci­ence Fel­low­ship, des­sen Fel­low
    der Autor die­ses Bei­trags im letz­ten Jahr sein
    durfte.35
    Im Bereich OER ent­steht zur­zeit eine weit­rei­chen­de
    digi­ta­le Infra­struk­tur für das Ange­bot offe­ner Bil­dungs­ma­te­ria­li­en.
    Aktu­ell exis­tie­ren sie­ben hoch­schul­über­grei­fen­de
    Platt­for­men, die das Poten­ti­al haben, zu digi­ta­len
    Hoch­schu­len zu wer­den. Her­aus­ge­ho­ben sei­en an
    die­ser Stel­le die Platt­form „Ham­burg Open Online Uni­ver­si­ty“,
    die sich als offe­ne Platt­form für hoch­schul­über­grei­fen­de
    Ange­bo­te und Lern­pro­jek­te der Ham­bur­ger
    Hoch­schu­len begreift36 und die VHB, die vir­tu­el­le Hoch­schu­le
    Bay­ern, auf der ein­ge­schrie­be­nen Stu­die­ren­den
    kos­ten­freie, digi­ta­le Ergän­zungs­kur­se ange­bo­ten wer­den
    und die sich kürz­lich auch für die All­ge­mein­heit geöff­net
    hat.37 Auch die Euro­päi­sche Kom­mis­si­on plant eine
    Platt­form für digi­ta­le Hoch­schul­bil­dung, eine Art „Euro­pean
    Digi­tal University“.38
  5. Rezep­ti­on in der Rechts­wis­sen­schaft
    Dass Wis­sen­schaft und Öffent­lich­keit zwei Sei­ten einer
    Medail­le sind, ist eigent­lich auch in der Rechts­wis­sen­schaft
    kei­ne neue Idee: In der Grund­rechts­dog­ma­tik
    wird die „Öffent­lich­keit von Wis­sen­schaft“ gar als Funk­ti­ons­be­din­gung
    für den wis­sen­schaft­li­chen Dis­kurs qua­li­fi­ziert,
    um Über­prüf­bar­keit und Kri­ti­sier­bar­keit zu
    gewährleisten.39 Die Wis­sen­schafts­frei­heit in
    Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG wird inso­fern als Kom­mu­ni­ka­ti­ons­grund­recht
    verstanden40 und Wis­sen­schaft als Kom­mu­ni­ka­ti­ons­zu­sam­men­hang.
    41
    Den­noch grei­fen die Rechts­wis­sen­schaft­lerinnen bei den neu­en Instru­men­ten der Digi­ta­li­sie­rung nicht beherzt zu, um ihre For­schung und Leh­re nun end­lich einer wei­ter­rei­chen­den Öffent­lich­keit zuzu­füh­ren. a) Offe­ne Lehr­ma­te­ria­li­en in der Rechts­wis­sen­schaft Offe­ne Lehr­ma­te­ria­li­en sind bis­her „nicht aus der ‚idea­lis­ti­schen Wol­ke‘ in der Pra­xis der Hoch­schu­len ange­kom­men (…), wenn auch enga­gier­te Ein­zel­per­so­nen und bestimm­te Insti­tu­tio­nen dar­an arbeiten“42. Die digi­ta­li­sier­te Leh­re fris­tet ein Nischendasein.43 Wirk­lich offe­ne Lehr­pro­jek­te las­sen sich bis­her an einer Hand abzäh­len. Ers­te Leucht­turm­pro­jek­te zei­gen indes die Potentia1 8 2 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0 44 Die Vide­os kön­nen hier abge­ru­fen wer­den: https://www.youtube. com/playlist?list=PLPJgLCEwWmcNR6yf5VaN8AdrxAdGEe5jM; es steht nicht zu befürch­ten, dass Video­an­ge­bo­te die klas­si­sche Leh­re im Hör­saal voll­stän­dig ver­drän­gen wer­den, allein schon weil auf­ge­zeich­ne­te Vor­le­sun­gen eine Inter­ak­ti­on mit dem Dozie­ren­den nicht erlau­ben; viel­mehr erwei­tern sol­che Ange­bo­te die Mög­lich­kei­ten medi­en­über­grei­fen­den Ler­nens, vgl. Zwi­ckel (Fn. 3), S. 881 (885). 45 Das Ange­bot fin­det sich unter https://www.jura.uni-muenchen. de/studium/e‑learning/index.html; die Ver­knüp­fung zur Vir­tu­el­len Hoch­schu­le Bay­ern weist jedoch noch kei­ner­lei Kurs­an­ge­bo­te auf. 46 Abruf­bar unter https://www.unirep-online.de/goto_unirep_ cat_591.html. 47 S. näher zur Digi­tal Stu­dy 2019 https://lex-superior.com/digitalstudy/. 48 Das Lehr­buch „Ver­wal­tungs­recht in der Klau­sur“ kann kos­ten­los über die Ver­lags­home­page von De Gruy­ter unter https://www. degruyter.com/view/title/565392?tab_body=toc-62810 und das Fall­re­pe­ti­to­ri­um über die Ver­lags­home­page des Carl Gross­mann Ver­lags unter http://www.carlgrossmann.com/?p=11914 her­un­ter­ge­la­den wer­den. 49 Abruf­bar unter https://de.wikibooks.org/wiki/Verwaltungsrecht_ in_der_Klausur. 50 Zwi­ckel (Fn. 3), S. 881 (884 f.); kri­tisch aber in Hin­blick auf die oft restrik­ti­ve Lizen­zie­rung Dobusch/Heimstädt, (Fn. 11) S. 21 (24); s. zum The­ma MOOCs auch ein­füh­rend Bot­ta (Fn. 5), S. 37 ff. 51 S. nur Hamann/Hürlimann, Open Access in der Rechts­wis­sen­schaft, Son­der­heft der Zeit­schrift „Rechts­wis­sen­schaft“, 2019, abruf­bar unter https://doi.org/10.5771/9783748903659; Wild­gans, Zucker­brot oder Peit­sche? – Ein Plä­doy­er für Open Access im juris­ti­schen Publi­ka­ti­ons­we­sen, ZUM 2019, 21, abruf­bar unter https://osf.io/e5v7w/; Eisen­traut (Fn. 14), S. 87; Schmidt (Fn. 12) – pas­sim; Kraus­nick (Fn. 16), S. 367; Bäu­erle (Fn. 8), S. 1, Stein­hau­er (Fn. 41) pas­sim. 52 Eine Lis­te fin­det sich bei Eisentraut/Hamann (Fn. 24), Abschnitt Open Access als Pra­xis der Rechts­wis­sen­schaft. 53 Erfolg­rei­che Open-Access-Zeit­schrif­ten stellt der von Hamann/ Hür­li­mann her­aus­ge­ge­be­ne Tagungs­band „Open Access in der Rechts­wis­sen­schaft“ (Fn. 51) vor. 54 Erreich­bar unter https://www.juwiss.de/. 55 Erreich­bar unter https://verfassungsblog.de/. 56 Erreich­bar unter https://voelkerrechtsblog.org/; dazu Kunz/ Riegner/Schmalz, Dis­kur­se öff­nen, Gren­zen über­win­den: Der Völ­ker­rechts­blog als Platt­form für glo­ba­le Wis­sen­schafts­kom­mu­ni­ka­ti­on im digi­ta­len Zeit­al­ter, in: Hamann/Hürlimann (Fn. 51). 57 In den Natur­wis­sen­schaf­ten spielt der Pre­print­ser­ver arXiv.org eine bedeu­ten­de Rol­le; zum Auf­schwung der Pre­print-Ser­ver Schme­ja, Bei­trag auf dem TIB-Blog v. 27.3.2017, abruf­bar unter https://blogs.tib.eu/wp/tib/2017/03/27/der-aufschwung-derpreprint- server/. le offe­ner Leh­re für die Rechts­wis­sen­schaft auf: Ein Pro­jekt an der Buce­ri­us Law School etwa hat offen lizen­zier­te Lehr­vi­de­os zu Grund­fra­gen des Ver­wal­tungs­rechts pro­du­ziert und offen lizen­ziert online gestellt.44 Über die Vide­os hin­aus haben die Stu­die­ren­den Wis­sens­tests und teil­wei­se auch Skrip­ten erstellt, sodass eine medi­en­über­grei­fen­de Lern­um­ge­bung ent­steht. Die Lud­wig-Maxi­mi­li­ans-Uni­ver­si­tät Mün­chen bie­tet ein Por­tal für E‑Learning an, das ins­be­son­de­re mit online abruf­ba­ren Pod­casts von Vor­le­sun­gen heraussticht.45 Die WWU Müns­ter bie­tet mit dem Modul „uni­rep PLUS“ digi­ta­le Lern­res­sour­cen ein­schließ­lich Online- Lek­tio­nen an, die jedoch nur für Stu­die­ren­de der WWU zugäng­lich sind.46 Bei­de Uni­ver­si­tä­ten wur­den dafür kürz­lich mit dem Digi­tal Award 2019 ausgezeichnet.47 Der Ver­fas­ser die­ses Bei­trags ist Her­aus­ge­ber des ers­ten offen lizen­zier­ten und damit zur Nach­nut­zung kos­ten­los zur Ver­fü­gung ste­hen­den Lehr­buchs und eines das Lehr­buch beglei­ten­den Fall­re­pe­ti­to­ri­ums zum Ver­wal­tungs­recht. Neben der Ver­lags­ver­öf­fent­li­chung im Print und zum kos­ten­lo­sen digi­ta­len Download48 sind bei­de Bücher auch online auf Wiki­books verfügbar,49 was es mög­lich macht, die von der Buce­ri­us Law School erstell­ten Vide­os in den Lehr­buch­con­tent ein­zu­bin­den. Sol­chen sog. MOOCS (Mas­si­ve Open Online Cour­ses) wer­den gro­ße Poten­tia­le für die Hoch­schul­bil­dung zugemessen.50 b) Offe­ne For­schung in der Rechts­wis­sen­schaft Wäh­rend das The­ma Open Access immer­hin in den rechts­wis­sen­schaft­li­chen Debat­ten ange­kom­men ist,51 fehlt es auch hier noch einem nen­nens­wer­ten Rück­griff auf die­se Form der Publi­ka­ti­on. Es gibt zwar Open- Access-Zeitschriften;52 nur den wenigs­ten ist es jedoch bis­her gelun­gen, ein den eta­blier­ten, im Sub­skrip­ti­ons­mo­dell erschei­nen­den Zeit­schrif­ten ver­gleich­ba­res Stan­ding zu erlangen.53 Erfolg­rei­cher sind neue For­ma­te wie Blogs und Pod­casts, die von Beginn an auf eine weit­rei­chen­de Öffent­lich­keit im Digi­ta­len gesetzt haben. Im öffent­li­chen Recht konn­ten sich etwa der JuWissBlog,54 der Verfassungsblog55 sowie der Völkerrechtsblog56 eta­blie­ren. Dane­ben exis­tie­ren Pre­print­ser­ver und uni­ver­si­tä­re Repo­si­to­ri­en, die in der Rechts­wis­sen­schaft jedoch bis­her weit­ge­hend ein Schat­ten­da­sein führen.57 c) Vor­be­hal­te War­um tut sich die Rechts­wis­sen­schaft so schwer mit dem Auf­bruch ins neue digi­ta­le Zeit­al­ter? aa) Fach­kul­tur und Repu­ta­ti­on Einen zen­tra­len Fak­tor bil­det die bis­her feh­len­de Fach­kul­tur: Open Sci­ence ist trotz aller poli­ti­schen Bemü­hun­gen in der Rechts­wis­sen­schaft bis­her ein Nischen­the­ma; offe­ne Ver­öf­fent­li­chungs­for­men sind nicht bereits Eisen­traut · Die Digi­ta­li­sie­rung von For­schung und Leh­re 1 8 3 58 „Umdenk­pro­zes­se“ hält auch für erfor­der­lich Gur­lit (Fn. 39), S. 343 (353); skep­tisch gegen­über einem grund­le­gen­den Wan­del Bäu­erle (Fn. 8), S. 1 (7); einen flä­chen­de­cken­den Sys­tem­wech­sel hält erst lang­fris­tig für mög­lich Peu­kert (Fn. 14), S. 5; vom „Hen­ne- Ei-Pro­blem“ spricht Sos­nitza, Goog­le Book Search, Crea­ti­ve Com­mons und Open Access – Neue For­men der Wis­sens­ver­mitt­lung in der digi­ta­len Welt, RW 2010, S. 225 (238). 59 Haug (Fn. 14), S. 89 (90); der Begriff Repu­ta­ti­on dient inso­fern als „Chif­fre für die fach­li­che Qua­li­tät eines Wis­sen­schaft­lers“, Schul­ze-Fie­litz, Staats­rechts­leh­re als Mikro­kos­mos, 2013, S. 188; Bäu­erle (Fn. 8), S. 1 (7). 60 Schul­ze-Fie­litz (Fn. 59), S. 369 f.; von Pfad- und Struk­tur­ab­hän­gig­kei­ten spricht Peu­kert (Fn. 14), S. 4; zur Bedeu­tung des Publi­ka­ti­ons­or­tes auch Lutz, Zugang zu wis­sen­schaft­li­chen Infor­ma­tio­nen in der digi­ta­len Welt, 2012, S. 174 f. 61 Haug (Fn. 14), S. 89 (90); vgl. auch Müßig, „Ein Knauf als Tür“: Open-Access-Ver­pflich­tung durch For­schungs­för­de­rung vs. Gemein­frei­heits­gren­zen digi­ta­ler Wis­sen­schafts­kom­mu­ni­ka­ti­on, JZ 2015, S. 221 (227). 62 Zieg­ler, Die Bedeu­tung der Ver­la­ge wan­delt sich, Forschung&Lehre v. 8.6.2019, abruf­bar unter https://www.forschung-und-lehre.de/zeitfragen/die-bedeutungder- ver­la­ge-wan­delt-sich-1841/. 63 Näher zur Rele­vanz von Metri­ken für juris­ti­sche Kar­rie­ren Hamann/ Hür­li­mann, Open Access – Was soll das?, in: dies. (Fn. 51), S. 3 (11 ff.). 64 Schul­ze-Fie­litz (Fn. 59), S. 192. 65 Die­sen Punkt betont auch Rux (Fn. 18), S. 70 (71). 66 Über die bis­her bestehen­den Geschäfts­mo­del­le für Open-Access- Publi­ka­tio­nen infor­miert https://open-access.net/informationenzu- open-acces­s/­ge­schaefts­mo­del­le/. eta­bliert und set­zen daher ein pro­ak­ti­ves Ver­hal­ten vor­aus. Die­ser Kul­tur­wan­del voll­zieht sich nur langsam.58 Denn die kom­mer­zi­el­le Ver­öf­fent­li­chung in eta­blier­ten Ver­la­gen und Zeit­schrif­ten bil­det auch heu­te noch einen wesent­li­chen Fak­tor für die Repu­ta­ti­on von Rechts­wis­sen­schaft­lerinnen.59 Obwohl es für die fach­li­che
    Qua­li­tät einer Ver­öf­fent­li­chung natür­lich nicht dar­auf
    ankommt, wo sie ver­öf­fent­licht wird, spielt für die
    Repu­ta­ti­on auch der Publi­ka­ti­ons­ort eine zen­tra­le
    Bedeu­tung. Denn nicht allein die wis­sen­schaft­li­che Qua­li­tät
    einer Ver­öf­fent­li­chung ent­schei­det über ihren
    Erfolg; ganz wesent­lich kommt es auch auf die sozia­le
    Akzep­tanz im wis­sen­schaft­li­chen Dis­kurs an.60 Hier­bei
    erfül­len die schon eta­blier­ten und tra­di­tio­nell im Clo­sed
    Access publi­zie­ren­den Ver­la­ge und Zeit­schrif­ten eine
    „Gate­kee­per“- oder auch Filterfunktion:61 Wer dort ver­öf­fent­licht,
    wird von der „sci­en­ti­fic com­mu­ni­ty“ wah­rund
    ernst genom­men. Zuge­spitzt for­mu­liert: „Jour­na­le
    machen Karrieren!“62 Der ins­be­son­de­re in den Natur­wis­sen­schaf­ten
    sogar mathe­ma­tisch berech­ne­te sog.
    Impact Fak­tor einer Zeit­schrift wirkt in der Rechts­wis­sen­schaft
    auch ganz ohne Zahlenunterbau:63 Wäh­rend
    für Stu­die­ren­de noch im Wesent­li­chen zählt, wel­ches
    Lehr­buch einen Inhalt am bes­ten erklä­ren kann, sind
    Rechts­wis­sen­schaft­lerinnen schnell in der Lage, eine rein an Repu­ta­ti­on aus­ge­rich­te­te „Rang­lis­te“ der ange­se­hens­ten Ver­la­ge und Zeit­schrif­ten zu erstellen.64 Ver­la­ge funk­tio­nie­ren inso­weit wie Mar­ken: Der Mar­ken­na­me allein reicht bereits, damit sich eine Ver­öf­fent­li­chung unter der Viel­zahl kon­kur­rie­ren­der Publi­ka­tio­nen absetzt, mehr Auf­merk­sam­keit erhält und zu einem Repu­ta­ti­ons­ge­winn führt. bb) Öko­no­mi­sche Erwä­gun­gen Ein wei­te­rer zen­tra­ler Ein­wand gegen Open Access und OER in der Rechts­wis­sen­schaft ist die öko­no­mi­sche Ratio­na­li­tät der Wis­sen­schaft­lerinnen: Für Auf­satz­pu­bli­ka­tio­nen
    gibt es häu­fig ein Hono­rar, wäh­rend die Publi­ka­ti­on
    in Open-Access-Zeit­schrif­ten ent­we­der kos­ten­los
    erfolgt oder von den Autorinnen sogar zusätz­li­che Mit­tel für die Ver­öf­fent­li­chung ein­ge­wor­ben wer­den müs­sen. Zur guten Finanz­aus­stat­tung der tra­di­tio­nel­len Ver­la­ge tra­gen dabei nicht nur die Biblio­the­ken bei, son­dern auch die Rechts­pra­xis, also Anwalt­schaft und Gerich­te. Es ist kein Grund ersicht­lich, war­um die Rechts­pra­xis nicht wei­ter­hin zuguns­ten der Wis­sen­schaft­lerinnen an der Finan­zie­rung der For­schung
    betei­ligt wer­den sollte.65 Open Access auf dem
    gol­de­nen Weg wird sich des­halb nur dann durch­set­zen
    kön­nen, wenn gemein­sam mit der Rechts­pra­xis neue
    For­men der Finan­zie­rung von Open-Access-Publi­ka­tio­nen
    gefun­den wer­den, bei der auch die Autorinnen für ihre Arbeit finan­zi­ell ent­lohnt werden.66 Auch für die Pro­duk­ti­on von Aus­bil­dungs­li­te­ra­tur wer­den die Wis­sen­schaft­lerinnen an den Ver­lags­ge­win­nen
    betei­ligt. Auch hier besteht inso­fern ein mone­tä­rer
    Anreiz zum Ver­har­ren in her­ge­brach­ten Struk­tu­ren, soweit
    kei­ne neu­en Anrei­ze geschaf­fen wer­den, auf eine
    Kom­mer­zia­li­sie­rung zulas­ten der Stu­die­ren­den zu
    ver­zich­ten.
    III. Lösungs­an­sät­ze
    Wie also könn­te auf die­se Vor­be­hal­te reagiert und die
    Rechts­wis­sen­schaft zur digi­ta­len Öff­nung bewegt werden?
  6. Zwang durch Open-Access-Zweit­ver­wer­tungs­pflich­ten
    Um dem Über­tritt in das neue Zeit­al­ter einer öffent­li­chen
    Wis­sen­schaft den nöti­gen Spinn zu geben, kam
    man in Baden-Würt­tem­berg auf die Idee, die Hoch­schu­len
    qua Ände­rung des Baden-Würt­tem­ber­gi­schen Hoch­schul­ge­set­zes
    nach § 44 Abs. 6 BWLHG dazu anzu­hal­ten,
    ihr wis­sen­schaft­li­ches Per­so­nal zu Open-Access-
    Zweit­ver­wer­tun­gen in Anleh­nung an die
    1 8 4 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0
    67 Näher zum Hin­ter­grund Hart­mann, Zwang zum Open
    Access-Publi­zie­ren? Der recht­li­che Prä­ze­denz­fall ist schon da!,
    LIBREAS. Libra­ry Ide­as, 32 (2017), S. 1, abruf­bar unter https://
    edoc.hu-berlin.de/bitstream/handle/18452/19845/hartmann.
    pdf?sequence=1&isAllowed=y; s. auch Höpfner/Amschewitz,
    Die Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­pflicht im Span­nungs­feld von Open-
    Access-Kul­tur und Urhe­ber­recht, NJW 2019, S. 2966 (2966).
    68 Dar­auf hin­wei­send Schul­ze (Fn. 12), § 38 Rn. 25.
    69 Sat­zung zur Aus­übung des wis­sen­schaft­li­chen Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­rechts
    gem. § 38 IV UrhG, Sat­zung Nr. 90/2015; abruf­bar
    unter https://www.uni-konstanz.de/typo3temp/secure_downlo
    ads/60959/0/4dba8009a4125316f7fa4c33872edd6f0ff01669/SatzungZweitveroeffentlichungsrecht.
    pdf.
    70 Der offe­ne Brief von Thei­le im Namen des Pro­fes­so­ri­ums des
    Fach­be­reichs Rechts­wis­sen­schaft der Uni­ver­si­tät Kon­stanz ist
    abge­druckt in Löwisch, Kon­stan­zer Juris­ten­fa­kul­tät ver­wei­gert
    sich der Pflicht zur Zweit­ver­öf­fent­li­chung, OdW 2016, 135,
    abruf­bar unter https://ordnungderwissenschaft.de/wp-content/
    upload­s/2019/11/14_­loe­wisch_­kon­stan­zer-juris­ten­fa­kul­tae­t_­ver­wei­ger­t_
    zweitveroeffentlichungspflicht_odw_2016.pdf.
    71 VGH Mann­heim, Beschluß v. 26.9.2017, Az.: 9 S 2056/16, abruf­bar
    unter http://lrbw.juris.de/cgi-bin/laender_rechtsprechung/document.
    py?Gericht=bw&nr=22843 = VBlBW 2018, 166 = ZUM
    2018, 211.
    72 S. Hartmer/Detmer, Hoch­schul­recht, 3. Aufl. 2017, 4. Kapi­tel
    Rn. 165; Bäu­erle (Fn. 8), S. 1 (16); Stein­hau­er (Fn. 41), S. 57 f.;
    dif­fe­ren­zie­rend hin­ge­gen Schmidt (Fn. 12), S. 81 ff., die die Pflich­ten­re­ge­lung
    im Ber­li­ner Hoch­schul­ge­setz für unver­hält­nis­mä­ßig
    hält.
    73 Zur Schwer­punkt­theo­rie des BVerfG vgl. BVerfG, Urt. v.
    17.2.1998, Az.: 1 BvF 1/91 = BVerfGE 97, 228, 251 ff., abruf­bar
    unter http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv097228.html.
    74 VGH Mann­heim (Fn. 71), Rn. 77 ff.; eben­so Haug (Fn. 14), S. 89
    (92); Schmidt (Fn. 12), S. 246 f.; Kraus­nick (Fn. 16), S. 367 (375
    und 378).
    75 VGH Mann­heim (Fn. 71), Rn. 81; dies bezwei­felt jedoch die
    Antrags­geg­ne­rin, a.a.O. Rn. 44; Hin­ter­grund die­ser Rechts­auf­fas­sung
    ist die im Urhe­ber­recht ver­tre­te­ne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen
    Form und Inhalt bei der Gewäh­rung von Urhe­ber­rechts­schutz,
    näher Schmidt (Fn. 12), S. 163 ff. sowie Göt­tin­g/Lau­ber-Röns­berg
    (Fn. 15), S. 137 (141).
    76 LT-Drs. 15/4684, S. 215 f., abruf­bar unter https://www.
    landtag-bw.de/files/live/sites/LTBW/files/dokumente/WP15/
    Drucksachen/4000/15_4684_D.pdf.
    77 Zur Zuwei­sung der Aus­ge­stal­tung von For­schung und Leh­re zur
    Lan­des­kom­pe­tenz Uhle, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 70 Rn. 103
    (Lfg. 53 Okto­ber 2008).
    Schran­ken­re­ge­lung des § 38 Abs. 4 UrhG und damit zum
    grü­nen Weg zu verpflichten.67 Das Hoch­schul­ge­setz
    spricht selbst von Zweit­ver­öf­fent­li­chung, was jedoch
    unge­nau ist, weil das urhe­ber­recht­lich geschütz­te Recht
    zur Ver­öf­fent­li­chung nur die Erst­ver­öf­fent­li­chung
    erfasst; wei­ter­ge­hen­de Ver­wen­dun­gen des ein­mal publi­zier­ten
    Inhalts stel­len urhe­ber­recht­lich nur noch Ver­wer­tun­gen
    der Erst­pu­bli­ka­ti­on dar, sodass im Fol­gen­den
    von Zweit­ver­wer­tung die Rede sein soll.68
    Der Auf­for­de­rung des Lan­des­ge­setz­ge­bers ist die
    Uni­ver­si­tät Kon­stanz mit einer Sat­zungs­re­ge­lung nach­ge­kom­men.
    69 Danach wer­den die Vor­aus­set­zun­gen erfül­len­de
    Publi­ka­tio­nen nach Ablauf der Jah­res­frist auf
    dem uni­ver­si­täts­ei­ge­nen Repo­si­to­ri­um hoch­ge­la­den sowie
    kos­ten­los und öffent­lich zugäng­lich der All­ge­mein­heit
    zur Ver­fü­gung gestellt. Gegen die Rege­lung haben
    meh­re­re Pro­fes­so­ren der Uni­ver­si­tät Konstanz70 einen
    Nor­men­kon­troll­an­trag vor dem VGH Mann­heim gestellt,
    der vom VGH nun­mehr dem BVerfG vor­ge­legt
    wurde.71
    Die Ver­pflich­tung, wis­sen­schaft­li­che Ergeb­nis­se zugäng­lich
    zu machen, ist zwar kei­ne gänz­lich neue Idee
    des Gesetz­ge­bers: Die Hoch­schul­ge­set­ze der Län­der sehen
    schon jetzt ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­li­che Publi­ka­ti­ons­pflich­ten
    vor, ins­be­son­de­re für Dritt­mit­tel­for­schung,
    aber auch dar­über hinaus.72
    Beson­de­re Auf­merk­sam­keit erfährt die Baden-Würt­tem­ber­ger
    Rege­lung jedoch des­halb, weil die Zweit­ver­wer­tung
    Open Access erfol­gen muss. Den
    Wis­sen­schaft­lerinnen wird also einer­seits das Recht genom­men, über die Zweit­ver­wer­tung auto­nom zu ent­schei­den; ande­rer­seits wird zugleich eine Ent­schei­dung über die Form der Ver­wer­tung getrof­fen, wonach der Inhalt jedem offen zur Ver­fü­gung gestellt wer­den muss. Der so als Zwang for­mu­lier­te Anspruch der Poli­tik an eine freie Ver­brei­tung von steu­er­fi­nan­zier­ten wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen gerät in Kon­flikt mit zen­tra­len grund­recht­li­chen Ver­bür­gun­gen und auch mit dem Euro­päi­schen Uni­ons­recht. a) Zustän­dig­keit der Lan­des­ge­setz­ge­ber Eine ers­te Achil­les­fer­se lan­des­recht­li­cher Zweit­ver­wer­tungs­pflich­ten ist die grund­ge­setz­li­che Kom­pe­tenz­ord­nung. Dies des­halb, weil der Schwer­punkt der Regelung73 vom VGH im Urhe­ber­recht gese­hen wird, das nach den Art. 71, 73 Abs. 1 Nr. 9 GG der aus­schließ­li­chen Bun­des­kom­pe­tenz zuge­wie­sen ist.74 Wohl nicht zu bezwei­feln ist, dass mit einer Zweit­ver­wer­tungs­pflicht über­haupt das Urhe­ber­recht berührt wird, weil die Rege­lung die sich an die Urhe­ber­schaft anschlie­ßen­den Ver­wer­tungs­rech­te der §§ 15 ff. UrhG betrifft.75 Die Norm ist jedoch im Schwer­punkt – wie auch vom Lan­des­ge­setz­ge­ber angenommen76 – dem in der Lan­des­kom­pe­tenz lie­gen­den Recht des Hoch­schul­we­sens zuzu­ord­nen. Denn sie betrifft schwer­punkt­mä­ßig die Ver­brei­tung der von dem wis­sen­schaft­li­chen Per­so­nal der Hoch­schu­len ver­öf­fent­lich­ten Wer­ke. Es geht bei der Rege­lung zwar auch um das Ver­wer­tungs­recht der Wis­sen­schaft­lerinnen, im Schwer­punkt jedoch um eine
    Aus­ge­stal­tung der Forschungspraxis,77 wenn mit dem
    Gesetz der Zugang zu wis­sen­schaft­li­chen Infor­ma­tio­nen
    erleich­tert wer­den soll. Zugleich wer­den Pflich­ten der
    Eisen­traut · Die Digi­ta­li­sie­rung von For­schung und Leh­re 1 8 5
    78 S. das Vor­brin­gen der Antrags­geg­ne­rin im Ver­fah­ren vor dem
    VGH Mann­heim (Fn. 71), Rn. 42 ff.; Peu­kert (Fn. 14), S. 7 f.; i.E.
    eben­so Stein­hau­er (Fn. 41), S. 34 f.
    79 Gär­ditz (Fn. 40), Art. 5 Abs. 3 Rn. 111.
    80 Vgl. Gär­ditz (Fn. 40), Rn. 111 ff.; Schmidt (Fn. 12), S. 50; Feh­ling,
    Ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­ge­stal­tung von DFG-För­der­be­din­gun­gen
    zur Open-Access-Publi­ka­ti­on, OdW 2014, S. 179 (191),
    abruf­bar unter https://ordnungderwissenschaft.de/wp-content/
    uploads/2019/11/24_fehling_dfg_odw_ordnung_der_wissenschaft_
    2014.pdf; anders aber Pflüger/Ertmann, E‑Publishing
    und Open Access – Kon­se­quen­zen für das Urhe­ber­recht im
    Hoch­schul­be­reich, ZUM 2004, S. 436 (441), die nur Publi­ka­ti­ons­pflich­ten
    an wis­sen­schafts­i­nad­äqua­ten Ver­öf­fent­li­chungs­or­ten als
    schutz­be­reichs­er­öff­nend anse­hen; anders auch Peu­kert (Fn. 14), S.
    19 ff.
    81 Feh­ling (Fn. 80), S. 179 (191); Gär­ditz (Fn. 40), Rn. 103 sowie Rn.
    113; auch dies ist nicht unbe­strit­ten geblie­ben, den Streit­stand
    stellt dar Schmidt (Fn. 12), S. 50 ff.; s. zur a.A. Bäu­erle (Fn. 7), S. 1
    (14) sowie Per­nice, in: Drei­er, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 5 III Rn. 28.
    82 Peu­kert (Fn. 14), S. 19; so wohl auch Feh­ling (Fn. 80), S. 179 (212).
    83 A.A., aber ohne nähe­re Begrün­dung Kraus­nick (Fn. 16), S. 367
    (378); undeut­lich Haug (Fn. 14), S. 89 (92 f.).
    84 Die­se Gefahr sehen aber Haug (Fn. 14), S. 89 (93); Kraus­nick (Fn.
    16), S. 367 (379); Stein­hau­er (Fn. 41), S. 60.
    85 Feh­ling (Fn. 80), S. 179 (191).
    86 Feh­ling (Fn. 80), S. 179 (191).
    87 Vgl. Stein­hau­er (Fn. 41), S. 59.
    88 Gär­ditz (Fn. 40), Rn. 151; Feh­ling (Fn. 80), S. 179 (197).
    89 Zum Erfor­der­nis Gär­ditz (Fn. 40), Rn. 152.
    90 Feh­ling (Fn. 80), S. 179 (197).
    91 Hier nicht ver­tieft, weil bis­her nicht rea­li­siert, wird die Recht­fer­ti­gung
    einer Ver­pflich­tung zur Open-Access-Bereit­stel­lung von
    Lehr­ma­te­ria­li­en; hier­für kommt Art. 12 Abs. 1 GG als legi­ti­mie­ren­des
    Grund­recht der Stu­die­ren­den in Betracht, vgl. Gär­ditz
    (Fn. 40), Rn. 162; BVerfG, Beschl. v. 17.2.2016, Az.: 1 BvL 8/10
    = BVerfGE 141, 143, Rn. 58, abruf­bar unter http://www.servat.
    unibe.ch/dfr/bv141143.html ; s. zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der
    Ver­pflich­tung zu digi­ta­len Lehr­ver­an­stal­tun­gen in Zei­ten von
    Coro­na auch Dorf/Hartmer, Ist elek­tro­ni­sche Leh­re Dienst­pflicht?,
    Forschung&Lehre v. 3.4.2020, abruf­bar unter https://
    www.forschung-und-lehre.de/recht/ist-elektronische-lehredienstpflicht-
    2667/.
    Hoch­schul­mit­glie­der sta­tu­iert, wofür allein das Hoch­schul­recht
    der Län­der beru­fen ist.78
    b) Ver­ein­bar­keit mit Art 5 Abs. 3 S. 1 GG
    In mate­ri­el­ler Hin­sicht gera­ten Open-Access-Zweit­ver­wer­tungs­pflich­ten
    in eine Span­nungs­la­ge mit Art. 5 Abs.
    3 S. 1 GG.
    aa) Schutz­be­reich
    Die Wis­sen­schafts­frei­heit schützt auch die sog. „Publi­ka­ti­ons­frei­heit“,
    also die Frei­heit nach eige­ner Beur­tei­lung
    der Ver­öf­fent­li­chungs­rei­fe, des Ver­öf­fent­li­chungs­or­gans
    und des Ver­öf­fent­li­chungs­zeit­punk­tes dar­über zu ent­schei­den,
    wis­sen­schaft­li­che Erkennt­nis­se der Öffent­lich­keit
    zugäng­lich zu machen.79 Davon umfasst ist die Ent­schei­dung
    über das „wie“ und „wann“, über das „wo“
    sowie über das „ob“ der Veröffentlichung.80 In ihrer Aus­ge­stal­tung
    als Abwehr­recht umfasst die Publi­ka­ti­ons­frei­heit
    zudem das Recht, nicht zu publizieren.81
    bb) Ein­griff
    Weder Open-Access-Erst­ver­öf­fent­li­chungs‑, noch
    Zweit­ver­wer­tungs­pflich­ten grei­fen in die­se nega­ti­ve
    Publi­ka­ti­ons­frei­heit ein.82 Denn die Open-Access-Ver­pflich­tung
    trifft kei­ne Aus­sa­ge über eine gene­rel­le Pflicht
    zur Ver­öf­fent­li­chung, sagt also nicht, „ob“ ver­öf­fent­licht
    wer­den muss, son­dern knüpft nur an das „wie“ der Ver­öf­fent­li­chung
    die Bedin­gung, dass die­se Open Access zu
    erfol­gen habe.83
    Auch auf das „wie“ der Erst­ver­öf­fent­li­chung wirkt
    sich die Zweit­ver­wer­tungs­pflicht nicht aus. Eine mit der
    Pflich­ten­re­ge­lung begrün­de­te ver­lags­sei­ti­ge Ableh­nung
    eines Publi­ka­ti­ons­wun­sches wäre in Hin­blick auf
    § 38 Abs. 4 UrhG unzulässig.84 Auf­grund die­ses Zweit­ver­wer­tungs­rechts
    müs­sen alle Ver­la­ge eine poten­ti­el­le
    Zweit­ver­wer­tung bereits in ihre Kal­ku­la­ti­on ein­be­zie­hen,
    sodass durch die baden-würt­tem­ber­gi­sche Rege­lung
    auch nicht die Gefahr besteht, dass den von der
    Pflicht betrof­fe­nen Wis­sen­schaft­lerinnen schlech­te­re finan­zi­el­le Kon­di­tio­nen für die Publi­ka­ti­on gebo­ten werden.85 Ein Ein­griff kann jedoch des­halb bejaht wer­den, weil sich eine Zweit­ver­wer­tungs­pflicht auf die Publi­ka­ti­ons­re­zep­ti­on aus­wir­ken kann.86 Eine Open-Access-Zweit­ver­wer­tungs­pflicht berührt zudem das „wo“ der Publi­ka­ti­ons­frei­heit, weil in das Recht der Wis­sen­schaft­lerinnen
    ein­ge­grif­fen wird, über den Ort der Zweit­ver­wer­tung frei
    zu dis­po­nie­ren, wenn ein Upload des Bei­trags auf dem
    uni­ver­si­tä­ren Repo­si­to­ri­um erfolgt.87
    cc) Recht­fer­ti­gung
    Damit ist die Fra­ge nach den Mög­lich­kei­ten einer Recht­fer­ti­gung
    von Open-Access-Zweit­ver­wer­tungs­pflich­ten
    auf­ge­wor­fen. Die Wis­sen­schafts­frei­heit steht nur unter
    dem Vor­be­halt ver­fas­sungs­im­ma­nen­ter Schranken.88 Als
    ein­griffs­le­gi­ti­mie­ren­des Par­la­ments­ge­setz steht
    § 44 Abs. 6 LHG BW Pate,91 in dem jedoch auch ver­fas­sungs­im­ma­nen­te
    Wer­tun­gen zum Aus­druck kom­men
    müss­ten. Nicht aus­rei­chend wäre es daher, wenn mit der
    Norm bloß gesell­schafts­po­li­ti­sche Zie­le ver­folgt wür­den.
    90 Der Idee der frei­en Ver­füg­bar­keit von For­schungs­li­te­ra­tur
    müss­te viel­mehr ver­fas­sungs­recht­li­cher Rang
    zukom­men, um eine Ver­pflich­tung der Wis­sen­schaft
    recht­fer­ti­gen zu können.91
    1 8 6 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0
    92 Gär­ditz (Fn. 40), Rn. 154; Feh­ling (Fn. 80), S. 179 (197); zurück­hal­tend
    hin­ge­gen Kraus­nick (Fn. 16), S. 367 (374); eben­so Sand­ber­ger,
    Die Zukunft wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens, Open Access
    und Wis­sen­schafts­schran­ke, Anmer­kun­gen zu den Kon­tro­ver­sen
    über die Wei­ter­ent­wick­lung des Urhe­ber­rechts, OdW 2017, S. 75
    (80) bruf­bar unter https://ordnungderwissenschaft.de/wp-content/
    upload­s/2019/11/11_2017_02_­sand­ber­ger_­die-zukunft-des­wis­sen­schaft­li­chen-
    publizierens_odw.pdf.
    93 Haug (Fn. 14), S. 89 (94); Gär­ditz (Fn. 40), Rn. 154.
    94 Haug (Fn. 14), S. 89 (93).
    95 So aber Haug (Fn. 14), S. 89 (94); im Ein­zel­nen ist umstrit­ten, ab
    wann die objek­tiv-recht­li­che Dimen­si­on der Wis­sen­schafts­frei­heit
    Ein­grif­fe in das Abwehr­recht legi­ti­mie­ren kann; dif­fe­ren­zie­rend
    Feh­ling (Fn. 80), S. 179 (197).
    96 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.2.2016, Az.: 1 BvL 8/10 = BVerfGE
    141, 143 Rn. 58, abruf­bar unter http://www.servat.unibe.ch/
    dfr/bv141143.html; Gär­ditz (Fn. 40), Rn. 155; zur grund­sätz­li­chen
    Zuläs­sig­keit von Eva­lua­ti­ons­pflich­ten auch zuletzt VGH
    BW, Urt. v. 19.12.2019, Az.: 9 S 838/18, abruf­bar unter http://
    lrbw.juris.de/cgi-bin/laender_rechtsprechung/document.
    py?Gericht=bw&nr=30323.
    97 Dies jeden­falls für För­der­be­din­gun­gen beja­hend Feh­ling (Fn. 80),
    S. 179 (198), a.A. Haug (Fn. 14), S. 89 (93).
    98 Hamann/Hürlimann (Fn. 63), S. 3 (28); Bäu­erle (Fn. 8), S. 1 (11).
    99 Bäu­erle (Fn. 8), S. 1 (10 f.); Vgl. auch Peu­kert (Fn. 14), S. 20.
    100 Stein­hau­er (Fn. 41), S. 71 f. spricht hier von „Recher­chefrei­heit“;
    Die­ses Inter­es­se refe­ren­ziert auch Schul­ze (Fn. 12), § 48 Rn. 25;
    Peu­kert (Fn. 14), S. 21; Bäu­erle (Fn. 8), S. 1 (14), der die­se Pro­ble­ma­tik
    auf der Ebe­ne des Schutz­be­reichs der Wis­sen­schafts­frei­heit
    ansie­delt; a.A. Schmidt (Fn. 12), S. 93.
    101 Gra­ben­war­ter, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 1021
    (Stand: 85. Lfg. Novem­ber 2018); Kraus­nick (Fn. 16), S. 367 (375);
    Feh­ling (Fn. 80), S. 179 (198).
    102 Feh­ling (Fn. 80), S. 179 (198 f.); enger Gra­ben­war­ter (Fn. 101),
    Rn. 1022, der demo­kra­tie­ge­fähr­den­de Kon­zen­tra­ti­ons­ten­den­zen
    ver­langt.
    103 Vgl. Rux (Fn. 18), S. 70 (71); Die Anwend­bar­keit der Infor­ma­ti­ons­frei­heit
    den­noch befür­wor­tend Feh­ling (Fn. 80), S. 179 (199);
    von einer Mono­pol­struk­tur gehen aus Hamann/Hürlimann
    (Fn. 63) S. 3 (22), die die jewei­li­gen Arti­kel bzw. die gesam­te
    Fach­zeit­schrift als Mono­pol­pro­dukt qua­li­fi­zie­ren; indes sind die
    jewei­li­gen recht­li­chen Inhal­te gera­de nicht unter dem Urhe­ber­recht
    mono­po­li­sier­bar, vgl. Schul­ze (Fn. 12), § 2 Rn. 93; dass die
    Biblio­the­ken Zeit­schrif­ten mög­lichst umfas­send erwer­ben, liegt
    an ihrem Auf­ga­ben­zu­schnitt.
    (1) Art. 5 Abs. 3 GG in sei­ner objek­tiv-recht­li­chen
    Dimen­si­on
    Dafür in Betracht kommt Art. 5 Abs. 3 GG selbst in sei­ner
    objek­tiv-recht­li­chen Dimension.92 In die­ser Dimen­si­on
    schützt die Wis­sen­schafts­frei­heit die Funk­ti­ons­fä­hig­keit
    und Effi­zi­enz der Wis­sen­schaft und kann dafür
    auch Frei­heits­be­ein­träch­ti­gun­gen gegen­über den
    Wis­sen­schaft­lerinnen legitimieren.93 Aus­prä­gung der Schutz­funk­ti­on ist auch die För­de­rung der Ver­brei­tung wis­sen­schaft­li­cher Erkenntnisse.94 Nicht erfor­der­lich ist es dafür jedoch, dass ohne Zweit­ver­wer­tungs­pflicht erheb­li­che Funk­ti­ons- und Effi­zi­enz­ein­bu­ßen droh­ten und die wis­sen­schaft­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on über For­schungs­er­geb­nis­se ein­zu­bre­chen droht.95 Auch für die Recht­fer­ti­gung von Eva­lua­ti­ons­pflich­ten ist nicht etwa erfor­der­lich, dass Leh­re nahe­zu nicht mehr ord­nungs­ge­mäß statt­fin­de, son­dern „nur“, dass die Qua­li­tät der Leh­re sicher­ge­stellt wer­den soll.96 Den frei­en Fluss for­schungs­re­le­van­ter Infor­ma­tio­nen för­dern­de Maß­nah­men kön­nen schon dann auf die objek­tiv- recht­li­che Dimen­si­on der Wis­sen­schafts­frei­heit gestützt werden,wenn eine Open-Access-Ver­pflich­tung die Wis­sen­schafts­frei­heit in Hin­blick auf die Zugäng­lich­keit for­schungs­re­le­van­ter Publi­ka­tio­nen stär­ken kann. 97 Der Umweg über eine kom­mer­zi­el­le Ver­lags­ver­öf­fent­li­chung führt sowohl zu zeit­li­chen und öko­no­mi­schen Restrik­tio­nen bei der Publi­ka­ti­on als auch bei der Rezep­ti­on, gera­de auch in Anbe­tracht der im juris­ti­schen Publi­ka­ti­ons­we­sen zu beob­ach­ten­den Preis­stei­ge­run­gen. 98 Maß­nah­men zuguns­ten einer frei­en Zugäng­lich­keit von For­schungs­li­te­ra­tur kön­nen somit auf die objek­tiv-recht­li­che Dimen­si­on der Wis­sen­schafts­frei­heit gestützt werden.99 (2) Art. 5 Abs. 3 GG als Grund­recht ande­rer Wis­sen­schaft­lerinnen
    Auch das aus der Wis­sen­schafts­frei­heit der ande­ren
    Wis­sen­schaft­lerinnen flie­ßen­de Recht auf Zugang zu For­schungs­er­geb­nis­sen kann als recht­fer­ti­gen­de Ver­fas­sungs­wer­tung her­an­ge­zo­gen werden.100 (3) Infor­ma­ti­ons­frei­heit Frag­lich ist hin­ge­gen, inwie­weit die aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG flie­ßen­de Infor­ma­ti­ons­frei­heit zuguns­ten von Open-Access-Ver­pflich­tun­gen effek­ti­viert wer­den kann. Zwar wird dem Grund­recht über­wie­gend kein Anspruch auf Zugäng­lich­ma­chung von Infor­ma­tio­nen entnommen.101 Den Gesetz­ge­ber trifft aber jeden­falls dann eine Schutz­pflicht, wenn es zu Struk­tur­und Kon­zen­tra­ti­ons­ef­fek­ten auf dem Medi­en­markt kommt, die Infor­ma­ti­ons­mo­no­po­le befürch­ten lassen.102 Ob ein sol­cher die Schutz­pflicht aus­lö­sen­der Sta­tus für die Rechts­wis­sen­schaft indes erreicht ist, ist zu bezwei­feln. Die Ver­lags­land­schaft kann als (noch) hin­rei­chend diver­si­fi­ziert gelten.103 Mit­hin lässt sich die Infor­ma­ti­ons­frei­heit (vor­erst) nicht her­an­zie­hen, um Open-Access- Ver­pflich­tun­gen zu recht­fer­ti­gen. (4) Staat­li­che Finan­zie­rung Frag­lich ist auch, ob die staat­li­che Finan­zie­rung der For­schung als Gegen­spie­ler der Wis­sen­schafts­frei­heit herEis­en­traut · Die Digi­ta­li­sie­rung von For­schung und Leh­re 1 8 7 ange­zo­gen wer­den kann.104 Zwar ver­lan­gen die her­ge­brach­ten Grund­sät­ze des Berufs­be­am­ten­tums nach Art. 33 Abs. 5 GG auch Gel­tung gegen­über ver­be­am­te­ten Hoch­schul­leh­rerinnen und kom­men als Recht­fer­ti­gungs­grund
    in Betracht.105 Dies gilt jedoch nur in Hin­blick
    auf nicht­wis­sen­schaft­li­che Dienst­auf­ga­ben, die
    äuße­re Form der Dienster­fül­lung und die Ein­hal­tung all­ge­mei­ner
    Regeln, wäh­rend der Zugriff auf Wis­sen­schafts­in­hal­te
    ver­wehrt ist.106 Eine Ver­fü­gungs­be­fug­nis
    des Staa­tes über die For­schungs­er­geb­nis­se der
    Wis­sen­schaft­lerinnen ist daher abzulehnen;107 glei­ches gilt für eine Anbie­tungs­pflicht gegen­über dem Dienst­herrn von in der Dienst­zeit ent­stan­de­nen Werken.108 (5) Abwä­gung Die kol­li­die­ren­den Ver­fas­sungs­gü­ter (also die Wis­sen­schafts­frei­heit im Drei­ecks­ver­hält­nis Autorin – ande­re
    Wis­sen­schaft­lerinnen – objek­tiv-recht­li­che Dimen­si­on) sind im Wege prak­ti­scher Kon­kor­danz in Aus­gleich zu bringen.109 Frag­lich ist dabei ins­be­son­de­re, ob Open-Access- Zweit­ver­wer­tungs­pflich­ten zum Schutz der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Wis­sen­schaft erfor­der­lich und ange­mes­sen sind. So wird bezwei­felt, ob eine Open-Access-Zwei­ver­wer­tungs­pflicht über­haupt nötig sei, da sich der Sta­tus quo in den Rechts­wis­sen­schaf­ten deut­lich von der Situa­ti­on in ande­ren Fach­be­rei­chen unter­schei­de: Wäh­rend etwa in den Natur­wis­sen­schaf­ten der Zugang zu For­schungs­li­te­ra­tur auf­grund von Mono­pol­struk­tu­ren als mit­un­ter pre­kär qua­li­fi­ziert wer­den könne,110 sei in der Rechts­wis­sen­schaft bis­her die Funk­ti­ons­fä­hig­keit gewahrt. 111 Die­ser The­se ist jedoch begrün­det ent­ge­gen getre­ten wor­den: Eine Erhe­bung unter 35 rechts­wis­sen­schaft­li­chen Fach­zeit­schrif­ten hat erge­ben, dass auch in der deut­schen Rechts­wis­sen­schaft erheb­li­che und schnel­le Stei­ge­run­gen der Zeit­schrif­ten­prei­se erfolgt sind.112 Dies hat auch Aus­wir­kun­gen auf die Biblio­theks­etats, wes­halb Biblio­the­ken durch­aus in der Bereit­stel­lung des Zugangs zu Fach­li­te­ra­tur ein­ge­schränkt sind.113 In Hin­blick auf die Ange­mes­sen­heit ist zu berück­sich­ti­gen, dass es sich bei der Pflicht nur um eine Zweit­ver­wer­tungs­pflicht han­delt. Der Ein­griff in die Wis­sen­schafts­frei­heit wiegt also weni­ger schwer, als wenn eine Open-Access-Erst­ver­öf­fent­li­chungs­pflicht nor­miert wor­den wäre. Für ein nur sehr leich­tes Gewicht des Ein­griffs spricht zudem, dass von der Zweit­ver­wer­tungs­pflicht betrof­fe­ne Ver­öf­fent­li­chun­gen zuvor in Clo­sed- Access-Zeit­schrif­ten publi­ziert wur­den; hier­bei wer­den in der Regel sämt­li­che Ver­wer­tungs­rech­te an den Ver­lag abge­tre­ten. Die von der Zweit­ver­wer­tungs­pflicht betrof­fe­nen Wis­sen­schaft­lerinnen hät­ten also auch ohne die
    Pflicht gar nicht das Recht, außer­halb der Rege­lung des
    § 38 Abs. 4 UrhG über die Zweit­ver­wer­tung zu
    dis­po­nie­ren.
    Ande­rer­seits muss eine Open-Access-Zweit­ver­wer­tungs­pflicht
    aber den berech­tig­ten Inter­es­sen der
    Wissenschaftler*innen Rech­nung tra­gen und darf etwa
    dann nicht sta­tu­iert wer­den, wenn erst­ver­öf­fent­lich­te Erkennt­nis­se
    über­holt sind oder sich als falsch her­aus­ge­stellt
    haben, die Erst­pu­bli­ka­ti­on auf­grund gesetz­li­cher
    Vor­schrif­ten zurück­ge­zo­gen wor­den ist oder die Publi­ka­ti­on
    Rech­te Drit­ter ver­letzt; hier­auf nimmt § 4 Abs. 1
    der Kon­stan­zer Sat­zung auch Rück­sicht.
    § 44 Abs. 6 S. 2 LHG BW schafft die Grund­la­ge, um den
    in der Wis­sen­schaft Täti­gen die von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG
    gefor­der­te Mit­wir­kung bei der Aus­ge­stal­tung einer ent­spre­chen­den
    Rege­lung im Rah­men des Erlas­ses einer
    Hoch­schul­sat­zung zu ermöglichen.114 Auch wur­den mitt­ler­wei­le
    mit den Repo­si­to­ri­en der Hoch­schu­len wis­sen­schafts­ad­äqua­te
    Open-Access-Publi­ka­ti­ons­in­fra­struk­tu­ren
    – jeden­falls für Open-Access-Zweit­ver­öf­fent­li­chun­gen
    – geschaffen.115 Damit stellt sich die Open-Access-
    Zweit­ver­wer­tungs­pflicht – jeden­falls in der Aus­ge­stal­tung
    104 Dass die Finan­zie­rung durch Per­so­nal- und Sach­mit­tel der
    öffent­li­chen Hand erfolgt, ist ein regel­mä­ßig zuguns­ten von Open
    Access vor­ge­tra­ge­nes Argu­ment, s. nur Bäu­erle (Fn. 8), S. 1 (5).
    105 Gär­ditz (Fn. 40), Rn. 176.
    106 Gär­ditz (Fn. 40), Rn. 176.
    107 Haug (Fn. 14), S. 89 (93).
    108 Höpfner/Amschewitz (Fn. 67), S. 2966 (2970); Schmidt (Fn. 12),
  7. Teil Kapi­tel 2 und 3 sowie 2. Teil Kapi­tel 1 pas­sim; Stein­hau­er
    (Fn. 41), S. 26 ff.; ver­tie­fend auch Lutz (Fn. 60), S. 207 ff.
    109 Zur prak­ti­schen Kon­kor­danz all­ge­mein Sch­la­de­bach, Prak­ti­sche
    Kon­kor­danz als ver­fas­sungs­recht­li­ches Kol­li­si­ons­prin­zip – Eine
    Ver­tei­di­gung, Der Staat 2014, 263; für Art. 5 Abs. 3 GG s. Per­nice,
    in: Drei­er, GG, 2. Aufl. 2004, Art.5 III Rn. 42; Schüb­ler-Pfis­ter, in:
    Gärditz/Pahlow (Hrsg.), Hoch­schul­erfin­der­recht, 2011, Teil 1 Rn.
    22.
    110 Zah­len fin­den sich bei Pflüger/Ertmann (Fn. 80), S. 436 (437).
    111 In die­se Rich­tung für die Rechts­wis­sen­schaft Gär­ditz (Fn. 40), Rn.
    158 Fn. 9; eben­so Haug (Fn. 14), S. 89 (94).
    112 Hamann/Hürlimann (Fn. 63) S. 3 (22 ff.).
    113 Hamann/Hürlimann (Fn. 63) S. 3 (29).
    114 Zu den Mit­wir­kungs­rech­ten vgl. zuletzt BVerfG, Beschl. v.
    5.2.2020, Az.: 1 BvR 1586/14 Rn. 16, abruf­bar unter https://www.
    bundesverfassungsgericht.de/e/rk20200205_1bvr158614.html.
    115 Die­se For­de­rung, jedoch in Hin­blick auf eine Open-Access-Erst­pu­bli­ka­ti­ons­pflicht,
    for­mu­liert Peu­kert (Fn. 14), S. 23 ff.; als Fach­re­po­si­to­ri­um
    in der Rechts­wis­sen­schaft fun­giert ²Dok[§],
    erreich­bar unter https://intr2dok.vifa-recht.de/content/index.xml;
    zum Repo­si­to­ri­um Mathieu, Open Access für die Rechts­wis­sen­schaft:
    Pflicht oder Pri­vat­sa­che? Eine biblio­the­ka­ri­sche Per­spek­ti­ve,
    in: Hamann/Hürlimann (Fn. 51), S. 203 (205 f.).
    1 8 8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0
    durch die Uni­ver­si­tät Kon­stanz im Zusam­men­spiel mit
    dem baden-würt­tem­ber­gi­schen Gesetz­ge­ber – als gerecht­fer­tig­ter
    Ein­griff in die Wis­sen­schafts­frei­heit dar.116
    c) Ver­ein­bar­keit mit Art. 14 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG
    Wäh­rend die Pro­duk­ti­on und Publi­ka­ti­on von For­schungs-
    und Lehr­ma­te­ria­li­en der Wis­sen­schafts­frei­heit
    unter­fällt, wird deren wirt­schaft­li­che Ver­wer­tung über­wie­gend
    den Schutz­be­rei­chen der Eigen­tums- und
    Berufs­frei­heit zugeordnet.117
    Der Urhe­ber genießt den Schutz des
    Art. 14 Abs. 1 GG.118 Als Inhalts- und Schran­ken­be­stim­mung
    bedarf die Open-Access-Zweit­ver­wer­tungs­pflicht
    der Recht­fer­ti­gung, dies erst Recht, als das Gesetz kei­nen
    aus­glei­chen­den Ver­gü­tungs­an­spruch des Urhe­bers vor­sieht.
    119 Beschrän­kun­gen des Ver­wer­tungs­rechts kön­nen
    dabei nur durch ein gestei­ger­tes öffent­li­ches Inter­es­se
    gerecht­fer­tigt werden,120 das jedoch in Anbe­tracht des
    Inter­es­ses an best­mög­li­cher Wis­sen­schafts­kom­mu­ni­ka­ti­on
    anzu­neh­men ist.121 Die Rege­lung stellt sich auch als
    ver­hält­nis­mä­ßig dar, da bei der Erst­ver­öf­fent­li­chung typi­scher­wei­se
    bereits über die wei­ter­ge­hen­den Ver­wer­tungs­rech­te
    abschlie­ßend dis­po­niert wurde.122
    Auch in Hin­blick auf die Berufs­frei­heit lässt sich ein Ein­griff
    im Sin­ne einer Berufs­aus­übungs­re­ge­lung auf­grund
    der Reduk­ti­on der Erwerbs­chan­cen zwar anneh­men.
    Die­ser ist in Hin­blick auf die zugleich ermög­lich­te
    erleich­ter­te Wis­sen­schafts­kom­mu­ni­ka­ti­on jedoch eben­falls
    als gerecht­fer­tigt anzusehen.123
    d) Ver­ein­bar­keit mit der Urhe­ber­rechts­richt­li­nie
    Schließ­lich sind Zwei­fel an der Ver­ein­bar­keit von Open-
    Access-Zweit­ver­wer­tungs­pflich­ten mit der euro­päi­schen
    Urheberrechtsrichtlinie124 ange­mel­det worden.125 Dies
    des­halb, weil die Urhe­ber­rechts­richt­li­nie in Art. 5 einen
    abschließenden126 Schran­ken­ka­ta­log für Ein­grif­fe in das
    aus­schließ­li­che Recht des Urhe­bers zur öffent­li­chen
    Zugäng­lich­ma­chung vor­sieht. Bezwei­felt wor­den ist, ob
    Open-Access-Zweit­ver­wer­tungs­pflich­ten von die­sem
    Schran­ken­ka­ta­log erfasst wer­den können.127 Nach
    Art. 5 Abs. 3 lit. a der Richt­li­nie kön­nen die Mit­glied­staa­ten
    Aus­nah­men oder Beschrän­kun­gen für Zwe­cke der
    wis­sen­schaft­li­chen For­schung zulas­sen, sofern die Quel­le,
    ein­schließ­lich des Namens des Urhe­bers ange­ge­ben
    wird und soweit dies zur Ver­fol­gung nicht kom­mer­zi­el­ler
    Zwe­cke gerecht­fer­tigt ist. Genau hier­um han­delt es
    sich im Fal­le der Zweit­ver­wer­tungs­pflicht, wenn bereits
    publi­zier­te Arti­kel auf uni­ver­si­täts­ei­ge­nen Repo­si­to­ri­en
    online gestellt werden.128 Auch den wei­ter­hin nach
    Art. 5 Abs. 5 der Richt­li­nie erfor­der­li­chen „Drei­stu­fentest“
    besteht die Open-Access-Zweit­ver­wer­tungs­pflicht,
    weil sie legi­ti­me Zwe­cke ver­folgt, weder die nor­ma­le
    Ver­wer­tung des Wer­kes beein­träch­tigt, noch die berech­tig­ten
    Inter­es­sen des Rechts­in­ha­bers unge­bühr­lich
    beein­träch­tigt wer­den. § 38 Abs. 4 UrhG sieht ja bereits
    jetzt schon ein Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht vor, sodass
    ver­lags­sei­ti­ge Ver­wer­tungs­rech­te nicht tan­giert
    sind.129Auch eine unge­bühr­li­che Beein­träch­ti­gung der
    116 Anders stell­te sich die Bewer­tung einer Open-Access-Erst­ver­öf­fent­li­chungs­pflicht
    dar, weil hier­durch den Wissenschaftler*innen
    weit­rei­chend auch die Mög­lich­keit zur frei­en Dis­po­si­ti­on über
    den Ort der Erst­ver­öf­fent­li­chung genom­men wäre.
    117 Höpfner/Amschewitz (Fn. 67), S. 2966 (2969); Bäu­erle (Fn. 8), S. 1
    (10); dif­fe­ren­zie­rend hin­ge­gen Gär­ditz (Fn. 40), Rn. 90 ff.
    118 Haug (Fn. 14), S. 89 (94); Drei­er, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz,
  8. Aufl. 2018, Ein­lei­tung Rn. 39; nicht jedoch die
    Ver­la­ge, vgl. Haug (Fn. 14), S. 89 (94 f.); eben­so Höpfner/Amschewitz
    (Fn. 67), S. 2966 (2970); Feh­ling (Fn. 80), S. 179 (186);
    Peu­kert (Fn. 14), S. 16 f.
    119 Ein sol­cher wur­de vom BVerfG in der Ent­schei­dung zum
    Schul­buch­pri­vi­leg für erfor­der­lich erach­tet, s. BVerfG, Beschluß
    v. 7.7.1971, Az.: 1 BvR 765/66 = BVerfGE 31, 229, abruf­bar unter
    http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv031229.html.
    120 Drei­er (Fn. 18), Rn. 39.
    121 Haug (Fn. 14), S. 89 (94); a.A. aber Höpfner/Amschewitz (Fn. 67),
    S. 2966 (2970), die eine Ver­gü­tungs­re­ge­lung for­dern.
    122 I.E. eben­so Kraus­nick (Fn. 16), S. 367 (374).
    123 Haug (Fn. 14), S. 89 (95); Höpfner/Amschewitz (Fn. 67), S. 2966
    (2971); Kraus­nick (Fn. 16), S. 367 (375); anders läge die Sache
    hin­ge­gen im Fal­le einer Open-Access-Erst­ver­öf­fent­li­chungs­pflicht,
    weil eine sol­che den Urhe­bern die Kom­mer­zia­li­sie­rung
    der Publi­ka­ti­on gänz­lich unmög­lich machen wür­de; a.A. aber
    Peu­kert (Fn. 14), S. 30; erfor­der­lich wäre dann zumin­dest eine
    Ver­gü­tungs­re­ge­lung wie etwa in § 42 Nr. 4 Arb­nErfG.
    124 RL 2001/29/EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom
    22.5.2001 zur Har­mo­ni­sie­rung bestimm­ter Aspek­te des Urhe­ber­rechts
    und der ver­wand­ten Schutz­rech­te der Infor­ma­ti­ons­ge­sell­schaft,
    abruf­bar unter https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/
    LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:167:0010:0019:DE:PDF.
    125 Haug (Fn. 14), S. 89 (91 f.); im Ergeb­nis auch, aber dif­fe­ren­zie­ren­der
    Höpfner/Amschewitz (Fn. 67), S. 2966 (2971 ff.); zu den
    grund­frei­heit­li­chen Impli­ka­tio­nen näher Kraus­nick (Fn. 16), S.
    367 (371 ff.).
    126 S. Erwä­gungs­grund 32 der Richt­li­nie.
    127 Es wur­de schon in Hin­blick auf § 38 Abs. 4 UrhG dis­ku­tiert, ob
    es sich hier­bei um einen Ver­stoß gegen die Schran­ken­re­ge­lung
    han­de­le; dies leh­nen rich­ti­ger­wei­se ab Höpfner/Amschewitz (Fn.
    67), S. 2966 (2972).
    128 Zwei­fel in Hin­blick auf die Aus­schließ­lich­keit der wis­sen­schaft­li­chen
    Zweck­rich­tung ver­fängt nicht, so über­zeu­gend Höpfner/
    Amsche­witz (Fn. 67), S. 2966 (2972).
    129 Anders, dabei aber die­sen Aspekt unbe­rück­sich­tigt las­send Höpfner/
    Amsche­witz (Fn. 67), S. 2966 (2972).
    Eisen­traut · Die Digi­ta­li­sie­rung von For­schung und Leh­re 1 8 9
    Inter­es­sen des Rechts­in­ha­bers ist nicht fest­zu­stel­len,
    inso­fern kann auf die Erwä­gun­gen zur Ange­mes­sen­heit
    der Grund­rechts­be­ein­träch­ti­gung ver­wie­sen werden.130
    Ein Ver­stoß gegen die Urhe­ber­rechts­richt­li­nie schei­det
    damit eben­falls aus.
  9. För­de­rung
    Auch wenn Open-Access-Zweit­ver­wer­tungs­pflich­ten
    dem­nach aus ver­fas­sungs- und uni­ons­recht­li­cher Sicht
    als zuläs­sig zu bewer­ten sind, soll­te die Öff­nung der
    Rechts­wis­sen­schaft kei­ne erzwun­ge­ne sein, son­dern auf
    die freie Ent­schei­dung der Wis­sen­schaft­lerinnen zurück­ge­führt werden.131 Um einen Kul­tur­wan­del zu errei­chen, soll­te die Poli­tik dafür das Anreiz­in­stru­men­ta­ri­um effek­ti­vie­ren und die Wis­sen­schafts­för­de­rung geziel­ter als bis­her dazu nut­zen, um ihr Inter­es­se an einer Öff­nung der Rechts­wis­sen­schaft Gewicht zu ver­lei­hen. For­schungs­för­de­rung an die Bedin­gung einer Open-Access-Publi­ka­ti­on der For­schungs­er­geb­nis­se und an das For­schungs­pro­jekt beglei­ten­de Wis­sen­schafts­kom­mu­ni­ka­ti­on zu knüpfen,132 wird auf weit­aus grö­ße­re Ein­sicht der Rechts­wis­sen­schaft­lerinnen sto­ßen
    und kommt auch weit­ge­hend ohne Kon­flikt­la­ge zu
    grund­recht­li­chen Ver­bür­gun­gen aus.133
    Dafür rei­chen die bis­he­ri­gen Bemü­hun­gen jedoch
    nicht. Mitt­ler­wei­le haben die Hoch­schu­len zwar von der
    DFG geförderte134 Open Access-För­der­fonds auf­ge­setzt,
    aus denen nicht nur Publi­ka­ti­ons­ge­büh­ren für Open-
    Access-Zeit­schrif­ten­ar­ti­kel, son­dern teil­wei­se auch die
    Kos­ten für Open-Access-Mono­gra­phien erstat­tet wer­den
    können.135 Indes wider­spre­chen die För­der­be­din­gun­gen
    den in der Rechts­wis­sen­schaft eta­blier­ten Fach­kul­tu­ren
    und fin­den daher nur wenig Inter­es­se: So flie­ßen
    die För­der­gel­der voll­stän­dig den Ver­la­gen zu, wäh­rend
    die Wissenschaftler*innen leer aus­ge­hen. Auch eine
    För­de­rung von Open-Access-Ver­öf­fent­li­chun­gen in eta­blier­ten
    Clo­sed-Access-Zeit­schrif­ten wird häu­fig aus­ge­schlos­sen,
    was der Repu­ta­ti­ons­kul­tur in der Rechts­wis­sen­schaft
    zuwiderläuft.136
    Auch die Dritt­mit­tel­for­schung wird bis­her nicht voll­stän­dig
    von Open-Access-Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten
    abhän­gig gemacht.137 Die DFG etwa for­dert dies zwar,
    zwingt aber nicht dazu.138 Öffent­li­che För­der­mit­tel für
    OER-Pro­jek­te sind zudem rar.139
  10. Frei­wil­lig­keit: § 38 Abs. 4 UrhG
    Wen abseits von Kom­mer­zia­li­sie­rungs­in­ter­es­sen die
    Idee einer offe­nen Wis­sen­schaft über­zeugt und wer
    130 Anders wie­der­um Höpfner/Amschewitz (Fn. 67), S. 2966 (2972 f.),
    die die Zah­lung einer ange­mes­se­nen Ver­gü­tung an den Urhe­ber
    für erfor­der­lich erach­ten.
    131 So auch Stein­hau­er (Fn. 41), S. 48.
    132 Zum Modell des Wis­sen­schafts­för­de­rungs­rechts in den USA und
    dem Ver­ei­nig­ten König­reich Peu­kert (Fn. 14), S. 5 f.; För­de­rung
    eben­falls befür­wor­tend Sand­ber­ger (Fn. 2), S. 75 (80); wei­te­re
    Anreiz­in­stru­men­te fin­den sich bei Schmidt (Fn. 12), S. 249:
    Mit­tel­ver­ga­be ori­en­tiert an Open-Access-Ver­öf­fent­li­chun­gen;
    Open-Access-Ver­öf­fent­li­chun­gen als Gegen­stand von Beru­fungs­ver­ein­ba­run­gen.
    133 Eine grund­recht­li­che Bin­dung pri­va­ter For­schungs­för­de­rer
    schei­det von vor­ne­her­ein aus; eine Span­nungs­la­ge zu den grund­recht­li­chen
    Ver­bür­gun­gen der Wissenschaftler*innen kann nur
    dort ent­ste­hen, wo die Grund­aus­stat­tung betrof­fen ist; ansons­ten
    han­delt es sich bei der For­schungs­för­de­rung näm­lich schon um
    kei­nen Grund­rechts­ein­griff, son­dern um eine frei­heits­er­wei­tern­de
    Leis­tung, vgl. umfas­send zu die­ser Fra­ge Feh­ling (Fn. 80), S.
    179; Schmidt (Fn. 12), S. 119 ff. sowie 249 f.; vgl. auch Gär­ditz
    (Fn. 40), Rn. 104 sowie Stein­hau­er (Fn. 41), S. 73 ff.
    134 För­der­pro­gramm „Open Access Publi­zie­ren“, https://www.dfg.de/
    foerderung/programme/infrastruktur/lis/lis_foerderangebote/
    open_access/.
    135 So ko-finan­ziert bspw. die Freie Uni­ver­si­tät Ber­lin nun­mehr
    in einer Pilot­pha­se auch Publi­ka­ti­ons­kos­ten für Open-Access-
    Mono­gra­phien und –Sam­mel­bän­de; nähe­re Infor­ma­tio­nen
    unter https://www.fu-berlin.de/sites/open_access/finanzierung/
    monogr-sammelbaende/index.html.
    136 Auch wenn die Kri­tik am „dou­ble dip­ping“ bei sog. hybri­den
    Open-Access-Model­len durch­aus berech­tigt sein mag, vgl. hier­zu
    näher Mit­ter­mai­er, Dou­ble Dip­ping beim Hybrid Open Access –
    Chi­mä­re oder Rea­li­tät?, Infor­ma­ti­ons­pra­xis Bd. 1, Nr. 1 (2015), 1,
    abruf­bar unter http://dx.doi.org/10.11588/ip.2015.1.18274.
    137 Zwangs­mo­del­le sind bereits auf euro­päi­scher Ebe­ne im Rah­men
    des För­der­pro­gramms Hori­zon 2020 (s. bereits Fn. 49 sowie
    https://www.horizont2020.de/einstieg-open-access.htm) rea­li­siert;
    auch am „Plan S“ betei­lig­te natio­na­le För­der­or­ga­ni­sa­tio­nen
    wol­len For­schungs­för­de­rung von Open-Access-Ver­pflich­tun­gen
    abhän­gig machen.
    138 DFG-Vor­druck 2.00 – 12/15, S. 44, abruf­bar unter https://www.
    dfg.de/formulare/2_00/v/dfg_2_00_de_v1215.pdf.
    139 Wiki­me­dia Deutsch­land e.V. (Hrsg.) (Fn. 23), S. 60; einen ers­ten
    Bei­trag leis­ten För­der­pro­jek­te wie das Fel­low-Pro­gramm Frei­es
    Wis­sen; Finan­zie­rungs­for­men wie Crowd-Sourcing könn­ten eine
    Alter­na­ti­ve dar­stel­len, vgl. Dei­man­n/­Neu­man­n/­Muuß-Mer­holz
    (Fn. 19), S. 35.
    1 9 0 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0
    140 Hamann/Hürlimann (Fn. 63), S. 3 (13).
    141 Vor Erlass der Norm wur­de inten­siv um die Zuläs­sig­keit die­ser
    als Recht aus­ge­stal­te­ten Rege­lung gerun­gen; s. dazu Kraus­nick
    (Fn. 16), S. 367 (376 ff.); Feh­ling (Fn. 80), S. 179 (183 f.); Bäu­erle
    (Fn. 8), S. 1 (16); Sand­ber­ger, Zweit­ver­wer­tungs­recht, ZUM 2013,
    466; die Rege­lung für uni­ons- und ver­fas­sungs­wid­rig erach­tend
    hin­ge­gen Müßig (Fn. 61), S. 221 (229 ff.); Sprang, Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht
    – ein Plä­doy­er gegen § 38 Abs. 4 UrhG‑E, ZUM
    2013, 461.
    142 S. Stein­hau­er, Zur Sicht­bar­keit und Ver­brei­tung rechts­wis­sen­schaft­li­cher
    Dis­ser­ta­tio­nen, in: Hamann/Hürlimann (Fn. 51), S.
    31.
    143 Kant, Beant­wor­tung der Fra­ge: Was ist Auf­klä­rung, Ber­li­ni­sche
    Monats­schrift, Dezem­ber 1784, S. 481, abruf­bar unter http://
    www.deutschestextarchiv.de/book/show/kant_aufklaerung_1784.
    einen Bei­trag zur Idee glo­bal ver­füg­ba­ren, frei zugäng­li­chen
    Wis­sens bei­steu­ern will, kann auch heu­te schon
    ganz ein­fach sei­nen Bei­trag leis­ten.
    Auf­satz­pu­bli­ka­tio­nen wer­den sich künf­tig auch repu­ta­ti­ons­för­dernd
    in Open-Access-Zeit­schrif­ten unter­brin­gen
    lassen.140 Wer bis­her in Clo­sed-Access-Jour­na­len
    ver­öf­fent­licht und davon erst ein­mal nicht abse­hen
    möch­te, kann bis dahin sei­ne Auf­sät­ze auf dem grü­nen
    Weg der All­ge­mein­heit zur Ver­fü­gung stel­len. Zeit­schrif­ten­auf­sät­ze
    dür­fen im Rah­men der Rege­lung des
    § 38 Abs. 4 UrhG141 nach einer Embar­go­frist von einem
    Jahr Open Access zugäng­lich gemacht wer­den. Die Erfah­run­gen
    des Autors die­ses Bei­trags zei­gen, dass die
    Zeit­schrif­ten häu­fig damit ein­ver­stan­den sind, dafür
    auch die gesetz­te Manu­skript­ver­si­on zur Ver­fü­gung zu
    stel­len. Die Datei lässt sich ein­fach auf einem uni­ver­si­täts­ei­ge­nen
    Repo­si­to­ri­um hoch­la­den und ist dann – auf
    dem sog. grü­nen Weg – Open Access ver­füg­bar.
    Dis­ser­ta­tio­nen und ande­re Mono­gra­phien müs­sen
    nicht im Ver­lag, son­dern kön­nen auch auf den uni­ver­si­tä­ren
    Repo­si­to­ri­en kos­ten­los Open Access ver­öf­fent­licht
    wer­den. Für alle, die auf eine Ver­lags­ver­öf­fent­li­chung
    aus Repu­ta­ti­ons­grün­den nicht ver­zich­ten kön­nen, bie­ten
    immer mehr Ver­la­ge auch Open-Access-Model­le an.
    Die damit häu­fig ver­bun­de­nen höhe­ren Kos­ten wer­den
    durch eine umfas­sen­de Sicht­bar­keit der eige­nen For­schung
    ausgeglichen.142
    In Hin­blick auf Lehr­ma­te­ria­li­en stel­len alle mit Lehr­auf­ga­ben
    Betrau­ten auch heu­te schon sehr viel Mate­ri­al
    kos­ten­los zur Ver­fü­gung. Über eine offe­ne Lizen­zie­rung
    und einen Upload außer­halb der geschlos­se­nen Lern­platt­for­men
    der Uni­ver­si­tä­ten könn­ten die­se einem weit
    grö­ße­ren Nut­zer­kreis zur Ver­fü­gung gestellt wer­den.
    IV. Fazit
    Die Digi­ta­li­sie­rung öff­net einen Weg, in der all unser
    Wis­sen frei im digi­ta­len Raum ver­füg­bar sein könn­te.
    Ob wir die­sen Weg gehen oder Wis­sen wei­ter hin­ter
    Bezahl­schran­ken ver­ste­cken wol­len, liegt in der Hand
    eines jeden von uns. Neh­men wir also mit Kant den Aus­gang
    aus der selbst­ver­schul­de­ten Unmündigkeit143 und
    ent­schei­den künf­tig bewusst dar­über, wie wir For­schungs­er­geb­nis­se
    und Lehr­ma­te­ria­li­en ver­öf­fent­li­chen
    möch­ten. Dass in der Rechts­wis­sen­schaft bis­her wenig
    von den Mög­lich­kei­ten öffent­li­cher For­schung und Leh­re
    Gebrauch gemacht wird, hat Grün­de, die nicht durch
    Zwangs­sys­te­me über­spielt, son­dern im kon­struk­ti­ven
    Dia­log mit der Poli­tik besei­tigt wer­den soll­ten. Gleich­zei­tig
    soll­ten wir uns nicht hin­ter vor­ge­scho­be­nen Grün­den
    ver­ste­cken, son­dern bewusst mit den Poten­tia­len
    einer öffent­li­chen Rechts­wis­sen­schaft aus­ein­an­der­set­zen
    und von den schon heu­te bestehen­den Mög­lich­kei­ten
    muti­ger Gebrauch machen.
    Der Autor ist Wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter am Fach­be­reich
    Rechts­wis­sen­schaft der Frei­en Uni­ver­si­tät Ber­lin
    sowie Rechts­re­fe­ren­dar am Kam­mer­ge­richt Ber­lin.
    Er ist Her­aus­ge­ber des ers­ten offen lizen­zier­ten Lehr­buchs
    zum Ver­wal­tungs­recht „Ver­wal­tungs­recht in der
    Klau­sur“ sowie des Open-Access-Fall­re­pe­ti­to­ri­ums „Fäl­le
    zum Ver­wal­tungs­recht“.