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A. Ein­lei­tung und Grund­la­gen Die in Art. 5 Abs. 3 GG nor­mier­te Wis­sen­schafts­frei­heit dient u.a. der Pfle­ge und Ent­wick­lung der Wis­sen­schaf­ten und Küns­te durch Hoch­schu­len und Forschungseinrichtungen.1 Sie sol­len an der Erhal­tung des demo­kra­ti­schen und sozia­len Rechts­staats mitwirken,2 wes­halb sie der grund­sätz­li­chen staat­li­chen Finan­zie­rung durch die Bun­des­län­der unterliegen.3 Dar­über hin­aus kön­nen sie sich jedoch auch durch Fremd­mit­tel finanzieren;4 typi­scher­wei­se Gel­der von Unter­neh­men für die Auf­trags­for­schung oder Gut­ach­ten­er­stel­lung. Die Nut­zung von Fremd­mit­teln kann dabei zu einem Span­nungs­ver­hält­nis zwi­schen Eigen­in­ter­es­se der Hoch­schu­le auf der einen und öffent­li­chem Zweck bzw. staat­li­chem Bil­dungs­auf­trag auf der ande­ren Sei­te füh­ren. Um sicher­zu­stel­len, dass staat­li­che Mit­tel nicht auf Umwe­gen einem Unter­neh­men zuflie­ßen und so einen Wett­be­werbs­vor­teil begrün­den, greift das Bei­hil­fe­ver­bot des Art 107 Abs. 1 des Ver­tra­ges über die Arbeits­wei­se der Euro­päi­schen Uni­on (AEUV) und spe­zi­ell auf dem Gebiet der For­schung und Leh­re der „Uni­ons­rah­men für staat­li­che Bei­hil­fen zur För­de­rung von For­schung, Ent­wick­lung und Inno­va­ti­on“ vom 21.05.2014 (2014/C 198/01; „FuE-Rahmen“).5 Danach müs­sen wirt­schaft­li­che und nicht­wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten getrennt von­ein­an­der aus­ge­wie­sen wer­den („Gebot der Trennungsrechnung“).6 Wie Hoch­schu­len und For­schungs­ein­rich­tun­gen agie­ren müs­sen, um den euro­pa­recht­li­chen Maß­ga­ben des Bei­hil­fe­rechts gerecht zu wer­den, soll über­blicks­ar­tig im fol­gen­den Bei­trag vor­ge­stellt wer­den. I. Grund­satz Art. 107 Abs. 1 AEUV Das Bei­hil­fe­recht ist Teil des euro­päi­schen Wett­be­werbs­rechts, wel­ches sich in Art. 101 – 109 AEUV fin­det. Der Rechts­be­reich zielt auf die Ver­hin­de­rung von Wett­be­werbs­ver­fäl­schun­gen durch unre­gu­lier­te Zufüh­rung von Gel­dern und dient folg­lich dem fai­ren Wett­be­werb inner­halb der EU.7 Die Mit­glied­staa­ten sol­len nicht durch belie­bi­ge Sub­ven­tio­nen Unter­neh­men so för­dern, dass sie gegen­über ande­ren euro­päi­schen Unter­neh­men Wett­be­werbs­vor­tei­le haben.8 Aus­gangs­punkt der Tren­nungs­rech­nung ist das grund­sätz­li­che Bei­hil­fe­ver­bot aus Art. 107 Abs. 1 AEUV. Hier­nach sind, soweit das Gesetz nichts ande­res bestimmt, „staat­li­che oder aus staat­li­chen Mit­teln gewähr­te Bei­hil­fen gleich wel­cher Art, die durch die Begüns­ti­gung bestimm­ter Unter­neh­men oder Pro­duk­ti­ons­zwei­ge den Wett­be­werb ver­fäl­schen oder zu ver­fäl­schen dro­hen, mit dem Bin­nen­markt unver­ein­bar, soweit sie den Han­del zwi­schen den Mit­glieds­staa­ten beein­träch­ti­gen.“ Eine Bei­hil­fe zeich­net sich somit durch fol­gen­de Merk­ma­le aus: 1. Es muss sich um eine Maß­nah­me zuguns­ten eines Unter­neh­mens han­deln; 2. die Maß­nah­me muss das Unter­neh­men begüns­ti­gen; 3. die Maß­nah­me muss aus staat­li­chen Mit­teln finan­ziert wer­den; 4. die Maß­nah­me muss bestimm­te Unter­neh­men (oder Pro­duk­ti­ons­zwei­ge) begüns­ti­gen; 5. die Maß­nah­me muss den Wett­be­werb ver­fäl­schen oder zu ver­fäl­schen dro­hen und eine Beein­träch­ti­gung des zwi­schen­staat­li­chen Han­dels hervorrufen.9 Zu den Vor­aus­set­zun­gen des EU-Bei­hilfe­tat­be­stands im Fol­gen­den: 1. Unter­neh­men Sei­nem Wort­laut nach setzt Art 107 Abs. 1 AEUV die Bevor­tei­lung eines Unter­neh­mens oder eines Pro­duk­ti­ons­zwei­ges vor­aus. Häu­fig fin­det sich in Ver­wal­tun­gen von Hoch­schu­len oder For­schungs­ein­rich­tun­gen die irri­ge Vor­stel­lung, nicht in einem „Unter­neh­men“ im Sin­ne des EU-Bei­hil­Den­nis Hil­le­mann / Tan­ja Wit­tig Die EU-bei­hil­fe­recht­li­che Tren­nungs­rech­nung in der Wis­sen­schaft – Über­blick und aktu­el­le Rechts­fra­gen 1 Vgl. auch BVerfGE 10, 20 (36 f.); Maunz/Dürig/Scholz, 85. EL Novem­ber 2018, GG Art. 5 Abs. 3 Rn. 8. 2 Vgl. § 4 Abs. 1 BerlHG, § 3 Abs. 1 HmbHG, § 3 Abs. 1 NRWHG, § 2 Abs. 1 LHG BaWü. 3 Vgl. § 87 Abs. 1 BerlHG, § 6 Abs. 1 HmbHG, § 2 Abs. 3 S. 3 NRWHG, § 13 Abs. 2 S. 1 LHG BaWü. 4 Vgl. § 40 Abs. 1 BerlHG, § 71 Abs. 1 NRWHG, § 77 Abs. 1 HmbHG, § 41 Abs. 1 LHG BaWü. 5 Abruf­bar unter: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/ TXT/PDF/?uri=CELEX:52014XC0627(01)&from=DE [Stand: 30.04.2019]. 6 Sie­he Ziff. 2.1.1. Rn. 18 des FuE-Rah­mens. 7 Bar­tosch, EU-Bei­hil­fen­recht, 2. Aufl. 2016, Art. 107 AEUV, Rn. 1 ff.; Cremer, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 107, Rn. 1. 8 Grabitz/Hilf/Nettesheim/von Wallenberg/Schütte, 65. EL August 2018, AEUV Art. 107 Rn. 10, 11. 9 Vgl. Bar­tosch, EU-Bei­hil­fen­recht, 2. Aufl. 2016, Art. 107 AEUV, Rn. 1 ff.; Arhold in: Münch.Komm. zum Euro­päi­schen und Deut­schen Wett­be­werbs­recht (Kar­tell­recht), 1. Aufl. 2011, Art. 107 AEUV, Rn. 101 ff.; Cremer, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 107, Rn. 10 ff. I. Ord­nung der Wis­sen­schaft 2019, ISSN 2197–9197 170 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2019), 169–178 10 Vgl. EuGH, Urteil vom 01.07.2006, Rs. C‑49/07, Rn. 25 – MOTOE. 11 Vgl. EuGH, Urteil vom 16.03.2004, ver­bun­de­ne Rsen. C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 und C‑355/01, AOK Bun­des­ver­band, Rn. 46; EuG, Urteil vom 14.10.2004, Rd. T‑137/02, Poll­mei­er Mal­chow GmbH & Co. KG, Rn. 50 bis 53. 12 Vgl. EuGH, Urteil vom 23.03.2006, Rs. C‑237/04, Rn. 38 – Eni­r­i­sor­se unter Bezug­nah­me auf die Urtei­le vom 23.04.1991, Rs. C‑41/90, Rn. 21 – Höf­ner und Elser; vom 21.09.1999, Rs. C‑67/96, Rn. 7 – Alba­ny; vom 12.09.2000, ver­bun­de­ne Rsen. C‑180/98 bis C‑184/98, Rn. 74 – Pavlov u.a., und vom 01.07.2006, Rs. C‑49/07, Rn. 22 – MOTOE. 13 Vgl. Bar­tosch, EU-Bei­hil­fen­recht, 2. Aufl. 2016, Art. 107 AEUV, Rn. 6 ff. 14 Sie­he auch Risch, Komm­Jur 2015, 10. 15 Vgl. EuGH 30/59, Slg. 1961, 3, 43 – De Gezamen­li­j­ke Steenkolenmijnen/Hohe Behör­de; EuGH C‑387/92, Slg. 1994, I‑877, Rn. 13 – Ban­co Exte­rior de Espa­ña S. A./Ayuntamiento de Valen­cia. 16 Vgl. EuGH, Urteil vom 11.07.1996, Rs. C‑39/94, SFEI, Rn. 60; Urteil vom 29.04.1999, Rd. C‑342/96, Spanien/Kommission, Rn. 41; Urteil vom 24.03.1960, Rs. 30/59, Slg. 1961, 1 (95 ff.), Gezamen­li­j­ke Steen­ko­len­mi­j­nen; EuG, Urteil vom 21.01.1991, Rd. T‑129/95, Neue Max­hüt­te Stahl­wer­ke GmbH. 17 Cremer, in: Callies/Ruffert, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2016, Art. 107, Rn. 11 ff.; Soltész/Weiß in MüKo Euro­päi­sches und Deut­sches Wett­be­werbs­recht, 2. Auf­la­ge 2018 Rn. 1087 ff. 18 Vgl. EuGH, Urteil vom 21.03.1991, Rs. C‑305/89, Alfa Romeo, Rn. 20; EuG, Urteil vom 12.12.2000, Rs. T‑296/97, Alita­lia, Rn. 84; Euro­päi­sche Kom­mis­si­on, Ent­schei­dung vom 23.07.2008, K (2008) 3512, Maß­nah­men Deutsch­lands zuguns­ten von DHL und des Flug­ha­fens Halle/Leipzig, ABl. EU Nr. L 346 vom 23.12.2008, S. 1, Rn. 191/200. 19 Vgl. EuGH, Urteil vom 16.5.2000, Rs. C‑83/98 P, Slg. 2000 I‑3271, Rn. 25 Frankreich/Ladbroke Racing; EuGH 17.7.2008, Rs. C‑487/06 P, Slg. 2008 I‑10515, Rn. 111 Bri­tish Aggre­ga­tes; EuGH 21.6.2012, Rs. C‑452/10 P Rn. 100 BNP Paris­bas; EuG 17.12.2008, Rs. T‑196/04, Slg. 2008 II-3643, Rn. 40 Ryan­air. ferechts tätig zu sein. Der Begriff des Unter­neh­mens ist jedoch weit aus­zu­le­gen. Es gilt der funk­tio­na­le Unter­neh­mens­be­griff, der jede Ein­heit umfasst, die eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus­übt. Rechts­form und Finan­zie­rung sind dabei uner­heb­lich. Die­sel­be Ein­heit kann dabei hin­sicht­lich einer Tätig­keit bei­hil­fe­recht­li­ches „Unter­neh­men“ sein und bezüg­lich einer ande­ren Tätig­keit die­sem Tat­be­stands­merk­mal nicht unterfallen.10 Eine Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht bedarf es zur Annah­me einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nicht.11 Hoch­schu­len und For­schungs­ein­rich­tun­gen kön­nen damit hin­sicht­lich einer Tätig­keit „Unter­neh­men“ im Sin­ne des EU-Bei­hil­fe­rechts sein, hin­sicht­lich ande­rer Tätig­kei­ten dage­gen nicht. Die­ses Grund­ver­ständ­nis des EU-Bei­hil­fe­rechts ist ele­men­tar. Die Autoren haben in ihrer jah­re­lan­gen Pra­xis bis­her kei­ne Hoch­schu­le oder (grö­ße­re) For­schungs­ein­rich­tung ange­trof­fen, die nicht auch wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten im Sin­ne des EU-Bei­hil­fe­rechts aus­üben. Die Recht­spre­chung defi­niert eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit als „jede Tätig­keit, die dar­in besteht, Güter oder Dienst­leis­tun­gen auf einem bestimm­ten Markt anzubieten“.12 Der Markt­be­zug liegt dann vor, wenn die Tätig­keit nicht rein hoheit­li­cher Art ist und grund­sätz­lich auch von einem pri­va­ten Akteur erbracht wer­den könnte.13 2. Begüns­ti­gung Der euro­pa­recht­li­che Begriff der „Begüns­ti­gung“ geht in sei­ner Anwen­dung deut­lich wei­ter als die aus dem deut­schen Recht bekann­te „Subvention“.14 Die Begüns­ti­gung umfasst jeden wirt­schaft­li­chen Vor­teil ohne ange­mes­se­ne Gegen­leis­tung, den ein Unter­neh­men unter übli­chen Markt­be­din­gun­gen, also ohne Staats­ein­griff, nicht erhal­ten hätte.15 Neben staat­li­chen Zuwen­dun­gen kann ein Unter­neh­men auch durch die Befrei­ung von Las­ten oder Abga­ben begüns­tigt wer­den. Klas­si­sche Bei­spie­le sind ver­lo­re­ne Zuschüs­se, zins­güns­ti­ge oder zins­lo­se Dar­le­hen, die Über­nah­me von Bürg­schaf­ten sowie die Über­las­sung von Grund­stü­cken oder Gebäu­den. Oft spielt die Fra­ge der „Begüns­ti­gung“ eine Rol­le bei Aus­grün­dun­gen aus Hoch­schu­len, bei denen sich die Hoch­schu­le an einer pri­va­ten Gesell­schaft betei­ligt oder die­se grün­det. Das EU-Bei­hil­fe­recht ver­bie­tet sol­che unter­neh­me­ri­schen Tätig­kei­ten nicht. Ob ein sol­ches Ver­hal­ten der Hoch­schu­le jedoch markt­üb­lich ist, sodass der Tat­be­stand der Begüns­ti­gung nicht erfüllt wäre, bemisst sich in stän­di­ger Ent­schei­dungs­pra­xis des EuGH und der Kom­mis­si­on anhand des „Private-InvestorTests“.16 Dabei wird das Inves­ti­ti­ons­ver­hal­ten der öffent­li­chen Hand mit dem Ver­hal­ten eines hypo­the­ti­schen pri­va­ten Markt­ak­teurs ver­gli­chen. Wür­de der poten­ti­el­le Pri­vat­in­ves­tor eine dem Staat ver­gleich­ba­re Hand­lung vor­neh­men, wäre die gewähr­te Leis­tung markt­üb­lich, sodass kei­ne Begüns­ti­gung vor­lä­ge. Wür­de er die­ses Invest­ment nicht täti­gen, wäre die Leis­tung mark­tun­üb­lich und somit eine Begüns­ti­gung im Sin­ne des Art. 107 Abs. 1 AEUV.17 Dabei ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass sich ein markt­wirt­schaft­lich han­deln­der Pri­va­ter stets von Ren­di­te­er­war­tun­gen lei­ten lässt. Der „Pri­vateIn­ves­tor-Test“ gilt danach in der Regel als bestan­den, wenn auf­grund der Struk­tur und der Zukunfts­aus­sich­ten des Unter­neh­mens inner­halb eines ange­mes­se­nen Zeit­raums eine Ren­di­te zu erwar­ten ist, die mit der eines Pri­vat­un­ter­neh­mens bezo­gen auf einen ange­mes­se­nen Zeit­raum ver­gleich­bar ist.18 Der Bei­hil­fe­be­griff ist ein objek­ti­ver Begriff. Dar­auf, ob die Bei­hil­fe bewusst oder gar schuld­haft gewährt wird, kommt es folg­lich nicht an. Unbe­acht­lich ist auch, ob mit der Bei­hil­fe wirtschafts‑, sozial‑, gesundheits‑, umwelt­po­li­ti­sche oder ande­re Zie­le ver­folgt wer­den. Maß­geb­lich ist allein die begüns­ti­gen­de Wirkung.19 Hillemann/Wittig · EU-bei­hil­fe­recht­li­che Tren­nungs­rech­nung in der Wis­sen­schaft 171 20 Vgl. EuGH 82/77, Slg. 1978, 25 Rn. 23–25 – Van Tig­ge­le; EuGH verb. Rs. 213–215/81, Slg. 1982, 3583 Rn. 22 – Nord­deut­sches Vieh- und Fleisch­kon­tor; EuGH verb. Rs. C‑72/91 und C‑73/91, Slg. 1993, I‑887 Rn. 19 – Slo­man Nep­tun. 21 Vgl. EuGH C‑379/98, Slg. 2001, I‑2099 – Preus­sen Elektra/ Schles­wag; EuGH C‑482/99, Slg. 2002, I‑4397 – Kommission/ Frank­reich. 22 Vgl. EuGH, 16.05.2002, C‑482/99, Rn. 37. 23 EuGH C‑75/97, Slg. 1999, I‑3671 Rn. 33 – Belgien/Kommission; EuGH C‑143/99, Slg. 2001, I‑8365 Rn. 35, 42 – Adria-Wien Pipeline/Finanzlandesdirektion. 24 Vgl. EuGH, Urteil vom 02.07.1974, Rs. 173/73, Rn. 38/40 – Italien/Kommission; Urteil vom 17.09.1980, Rs. 730/79, Rn. 11 – Phil­ip Morris/Kommission. 25 E der Kom­mis­si­on v. 21.12.2000, N 258/2000 – Frei­zeit­bad Dors­ten. 26 Vgl. EuGH, Urteil vom 17.06.1999, Rs. C‑75/97, Rn. 47 – Belgien/ Kom­mis­si­on; Urteil vom 14.09.1994, ver­bun­de­ne Rsen. C‑278/92, 279/92 und 280/92, Rn. 40 – Spanien/Kommission; Urteil vom 21.03.1991 Rs. C‑303/88, Rn. 27 – Italien/Kommission; Urteil vom 13.07.1988, Rs. 102/87, Rn. 19 – Frankreich/Kommission. Auch das wird gera­de in Hoch­schu­len häu­fig über­se­hen, die Bei­hil­fen im Sin­ne des EU-Bei­hil­fe­rechts mit sozia­len Aspek­ten oder mit dem Ver­weis auf die „Third Mis­si­on“ der Hoch­schu­len recht­fer­ti­gen wol­len. Das EU-Bei­hil­fe­recht berück­sich­tigt die­se gege­be­nen­falls auf der Ebe­ne der Recht­fer­ti­gung, klas­si­fi­ziert aber eigen­stän­dig nach den vor­ge­nann­ten Begriff­lich­kei­ten. 3. Finan­zie­rung aus staat­li­chen Mit­teln Das Gesetz unter­schei­det Bei­hil­fen danach, ob sie „staat­lich“ oder „aus staat­li­chen Mit­teln“ gewährt wur­den. Die­se Unter­schei­dung dient nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des EuGH dazu, „in den Bei­hil­fe­be­griff nicht nur unmit­tel­bar vom Staat gewähr­te Bei­hil­fen, son­dern auch jene Bei­hil­fen ein­zu­be­zie­hen, die durch vom Staat benann­te oder errich­te­te öffent­li­che oder pri­va­te Ein­rich­tun­gen gewährt werden“.20 Dafür sind zwei Merk­ma­le von­nö­ten, die kumu­la­tiv vor­lie­gen müssen:21 Die staat­li­che Her­kunft der ein­ge­setz­ten Mit­tel einer­seits und die Zure­chen­bar­keit die­ser Mit­tel zum Staat ande­rer­seits. Der EuGH defi­niert staat­li­che Mit­tel als „alle Geld­mit­tel, auf die die Behör­den tat­säch­lich zur Unter­stüt­zung von Unter­neh­men zurück­grei­fen kön­nen, unab­hän­gig davon, ob die Mit­tel dau­er­haft zum Ver­mö­gen des Staa­tes gehören“.22 Hier­un­ter fal­len auch Mit­tel der Bun­des­län­der, der Gebiets­kör­per­schaf­ten und grund­sätz­lich auch die ihrer Unter­neh­men. Unter eine „staat­li­che oder aus staat­li­chen Mit­teln finan­zier­te Maß­nah­me“ fal­len daher nicht nur Begüns­ti­gun­gen auf staat­li­cher Ebe­ne (Bund, Land, Kom­mu­ne), son­dern auch durch vom Staat (teil­wei­se) finan­zier­te Ein­rich­tun­gen wie Hoch­schu­len. 4. Selek­ti­vi­tät Um den Tat­be­stand des Art. 107 Abs. 1 AEUV zu erfül­len, muss die staat­li­che Maß­nah­me selek­tiv wir­ken, d.h. einem Unter­neh­men oder Pro­duk­ti­ons­zweig einen Vor­teil gegen­über ande­ren Markt­ak­teu­ren ver­schaf­fen. Durch das Merk­mal der Selek­ti­vi­tät aus­ge­nom­men wer­den sol­len sol­che Maß­nah­men, die der Gemein­schaft zugu­te­kom­men und daher kein Unter­neh­men bevorzugen.23 5. Wett­be­werbs­ver­fäl­schung und Beein­träch­ti­gung des zwi­schen­staat­li­chen Han­dels Zudem muss für das Grei­fen der EU-Bei­hil­fe­kon­trol­le eine zumin­dest poten­ti­el­le Wett­be­werbs­ver­fäl­schung vor­lie­gen. Eine sol­che liegt vor, wenn die Begüns­ti­gung zu einer ver­bes­ser­ten Stel­lung des Bei­hil­fe­emp­fän­gers oder eines drit­ten Unter­neh­mens auf dem sach­lich, zeit­lich und räum­lich rele­van­ten Markt zulas­ten (poten­ti­el­ler) Kon­kur­ren­ten führt. Zur Fest­stel­lung einer Wett­be­werbs­ver­fäl­schung wird die Markt­la­ge vor und nach der etwaig gewähr­ten Bei­hil­fe verglichen.24 Schließ­lich muss eine Maß­nah­me auch den Han­del zwi­schen den Mit­glied­staa­ten beein­träch­ti­gen, um von der Ver­bots­norm des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfasst zu sein. Unter Han­del im Sin­ne die­ser Norm ist dabei der gesam­te Waren- und Dienst­leis­tungs­ver­kehr zwi­schen den Mit­glied­staa­ten zu verstehen.25 Eine Beein­träch­ti­gung liegt bereits dann vor, wenn sich die frag­li­che staat­li­che Maß­nah­me in irgend­wie gear­te­ter Wei­se auf den mit­glied­staat­li­chen bzw. gemein­schafts­wei­ten Han­del auswirkt.26 II. Die zwei Ebe­nen des EU-Bei­hil­fe­rechts Jede För­de­rung einer Hoch­schu­le muss auf zwei Ebe­nen des Bei­hil­fe­rechts betrach­tet wer­den: Betrach­tung der ers­ten Ebe­ne: Die­se „obe­re“ Ebe­ne betrifft das Ver­hält­nis des Staats als Bei­hil­fe­ge­ber gegen­über der Hoch­schu­le als Bei­hil­fe­emp­fän­ger. Betrach­tung der zwei­ten Ebe­ne: Die „unte­re“ Ebe­ne betrifft dage­gen die mit­tel­ba­ren staat­li­chen Bei­hil- 172 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2019), 169–178 27 Dies ergibt sich aus Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, wonach ein Mit­glied­staat eine Bei­hil­fe­maß­nah­me nicht durch­füh­ren darf, ehe die Kom­mis­si­on einen abschlie­ßen­den Bericht erlas­sen hat. 28 Ver­ord­nung Nr. 1407/2013 der EU-Kom­mis­si­on vom 18.12.2013, ABl. L 352/1 vom 24.12.2013. 29 Ver­ord­nung Nr. 651/2014 der EU-Kom­mis­si­on vom 17.06.2014, ABl. L 187/1 vom 26.06.2014. 30 ABl. Nr. L 7/3 vom 11.01.2012. 31 Vgl. in die­sem Sin­ne EuGH, Urteil vom 12. 12. 2002, Rs. C‑209/00, Rn. 31 — Kommission/Bundesrepublik Deutsch­land. 32 Im Regel­fall wird die Rück­for­de­rung man­gels spe­zi­el­ler Rechts­grund­la­gen auf § 49a VwVfG gestützt. Der Ent­rei­che­rungs­ein­wand des § 49a Abs. 2 S.1 VwVfG ist im Regel­fall nach uni­ons­kon­for­mer Aus­le­gung der Rege­lung aus­ge­schlos­sen, da andern­falls der uni­ons­rechts­wid­ri­ge Zustand erhal­ten blie­be (EuGH NVwZ 1998, NVWZ Jahr 1998, 45 – Alcan II). 33 Vgl. BGH, Urteil vom 12. Okto­ber 2006 – III ZR 299/05, NVwZ 2007, 973; Urteil vom 24. Okto­ber 2003 – V ZR 48/03, EuZW 2004, 254; Urteil vom 20. Janu­ar 2004 – XI ZR 53/03, EuZW 2004, 252. fen und damit die Fäl­le, in denen die Hoch­schu­le einen Pri­va­ten an ihrer staat­li­chen För­de­rung mit­tel­bar teil­ha­ben lässt. Klas­si­scher Fall ist die Erbrin­gung von Leis­tun­gen zuguns­ten eines Unter­neh­mens ohne ange­mes­se­ne Gegen­leis­tung. Die­se Regu­lie­rung soll sicher­stel­len, dass die staat­li­che Finan­zie­rung der Hoch­schu­le nicht auf Umwe­gen das Markt­ge­sche­hen beein­flusst und letzt­lich zu einer Wett­be­werbs­ver­zer­rung führt. III. Frei­stel­lungs­mög­lich­keit Grund­sätz­lich stellt jede staat­li­che oder aus staat­li­chen Mit­teln gewähr­te Begüns­ti­gung eine Bei­hil­fe im Sin­ne des Art. 107 AEUV dar und muss folg­lich bei der Kom­mis­si­on ange­zeigt („noti­fi­ziert“) werden.27 Eine Aus­nah­me gilt dann, wenn die getä­tig­te Bei­hil­fe der Frei­stel­lung unter­liegt. Bei­spie­le hier­für stel­len die „De-minimis-Verordnung“,28 die „All­ge­mei­ne Gruppenfreistellungsverordnung“29 sowie – für Unter­neh­men, die mit soge­nann­ten „Dienst­leis­tun­gen von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chen Inter­es­se“ befasst sind – der Frei­stel­lungs­be­schluss der EU-Kom­mis­si­on (Beschluss der Kom­mis­si­on (2012/21/EU) vom 20.12.201130) dar. IV. Rechts­fol­gen Soll­te kei­ne Frei­stel­lung vor­lie­gen und die Kom­mis­si­on von einem bei­hil­fe­recht­li­chen Ver­stoß – typi­scher­wei­se durch Medi­en­be­rich­te – erfah­ren, wür­de sie die Auf­he­bung und Erstat­tung der Maß­nah­me durch den Mit­glied­staat anordnen.31 Zudem gilt nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs die Nich­tig­keit der der Bei­hil­fe zugrun­de­lie­gen­den Ver­wal­tungs­ak­te, die folg­lich rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den müssen.32 Die­se Rechts­fol­ge tritt auto­ma­tisch ein und kann von Wett­be­wer­bern des Bei­hil­fe­emp­fän­gers im Wege der zivil­ge­richt­li­chen oder der ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Fest­stel­lungs­kla­ge vor den deut­schen Land- bzw. Ver­wal­tungs­ge­rich­ten dahin­ge­hend genutzt wer­den, dass die­se auf Fest­stel­lung der Nich­tig­keit des kon­kre­ten Ver­trags-/Zu­wen­dungs­ver­hält­nis­ses klagen.33 V. Das Gebot zur EU-bei­hil­fe­recht­li­chen Tren­nungs­rech­nung Die Auf­he­bung und Rück­ab­wick­lung der Bei­hil­fe kann gemäß Ziff. 2.1.1. Rn. 18 des FuE-Rah­mens ver­mie­den wer­den, indem „die nicht­wirt­schaft­li­chen und die wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten und ihre Kos­ten, Finan­zie­rung und Erlö­se klar von­ein­an­der getrennt wer­den […], so dass kei­ne Gefahr der Quer­sub­ven­tio­nie­rung der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit besteht.“ Es muss also nach­ge­wie­sen wer­den, dass der wirt­schaft­li­che Bereich der Ein­rich­tung nicht durch öffent­li­che Mit­tel, die für den nicht­wirt­schaft­li­chen Bereich vor­ge­se­hen waren, finan­ziert wur­de (Ver­bot der Quer­sub­ven­tio­nie­rung). Die­sen Beweis kann die Hoch­schu­le mit­tels der Tren­nungs­rech­nung erbrin­gen. Häu­fig begeg­net den Autoren in der Pra­xis die Erwar­tung, es gebe nur „die eine“ Tren­nungs­rech­nung, also ein in sich abge­schlos­se­nes Sys­tem, das ver­gleich­bar bei allen Hoch­schu­len uni­so­no ange­wen­det wer­den kann. Tat­säch­lich schreibt das EU-Bei­hil­fe­recht kein bestimm­tes Sys­tem vor. Es muss nur eine kla­re Tren­nung zwi­schen nicht­wirt­schaft­li­chen und wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten einer­seits gesi­chert sein und ande­rer­seits nach­ge­wie­sen wer­den, dass Defi­zi­te ein­zel­ner wirt­schaft­li­cher Tätig­kei­ten nicht durch den Mit­tel­fluss in den nicht­wirt­schaft­li­chen Bereich aus­ge­gli­chen wer­den. Vie­le Details sind hier sowohl recht­lich wie auch betriebs­wirt­schaft­lich geprägt, z.B. die kor­rek­te Ermitt­lung von Gemein­kos­ten­sät­zen. Die­ser Über­blicks­bei­trag kann die­se Details nicht erschöp­fend dar­stel­len. Die Autoren kon­zen­trie­ren sich daher auf zwei beson­ders wich­ti­ge Aspek­te einer funk­tio­nie­ren­den Tren­nungs­rech­nung: Die Abgren­zung zwi­schen wirt­schaft­li­chen und nicht­wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten einer­seits und die Grund­sät­ze der Preis­er­mitt­lung ande­rer­seits. B. Abgren­zung von wirt­schaft­li­cher und nicht­wirt­schaft­li­cher Tätig­keit I. All­ge­mei­nes Das in Art. 107 Abs. 1 AEUV nie­der­ge­leg­te bei­hil­fe­recht­li­che Ver­bot setzt die Begüns­ti­gung bestimm­ter Unter- Hillemann/Wittig · EU-bei­hil­fe­recht­li­che Tren­nungs­rech­nung in der Wis­sen­schaft 173 neh­men oder Pro­duk­ti­ons­zwei­ge vor­aus. Dabei gilt ein sog. funk­tio­na­ler Unter­neh­mens­be­griff der­ge­stalt, dass der Begriff des Unter­neh­mens jede eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit aus­üben­de Ein­heit umfasst, unab­hän­gig von ihrer Rechts­form oder Finan­zie­rung. Eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit wird wie­der­um nach stän­di­ger Recht­spre­chung als „jede Tätig­keit, die dar­in besteht, Güter oder Dienst­leis­tun­gen auf einem bestimm­ten Markt anzubieten“34 ver­stan­den. II. Aus­ge­stal­tung der Abgren­zung im Bereich For­schung und Ent­wick­lung Für Hoch­schu­len erge­ben sich Beson­der­hei­ten bei der Abgren­zung. Ins­be­son­de­re ist bei der Aus­le­gung und Anwen­dung des EU-Bei­hil­fe­rechts auf dem Gebiet der For­schung und Leh­re der „Uni­ons­rah­men für staat­li­che Bei­hil­fen zur För­de­rung von For­schung, Ent­wick­lung und Inno­va­ti­on“ vom 21.05.2014 (2014/C 198/01; „FuE-Rah­men“) maß­geb­lich. Die­ser ent­hält die wich­tigs­ten Unter­schei­dun­gen zwi­schen wirt­schaft­li­chen und nicht­wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten. Auch die „Noti­on of Aid“ der EU-Kom­mis­si­on ent­hält für die Aus­le­gung des Begriffs der staat­li­chen Bei­hil­fe im Sin­ne von Art. 107 Abs. 1 AEUV wich­ti­ge Grund­sät­ze, auch und beson­ders im For­schungs- und Ent­wick­lungs­be­reich. Fer­ner sind ins­be­son­de­re die Aus­nah­me­vor­schrif­ten der AGVO für Bei­hil­fen für For­schung, Ent­wick­lung und Inno­va­ti­on (Art. 25 ff. AGVO) von Bedeu­tung. Wich­tig für das Ver­ständ­nis des FuE-Rah­mens ist sein Ver­hält­nis zum zuvor dar­ge­stell­ten „all­ge­mei­nen Bei­hil­fe­recht“. Die­ses wird durch den FuE-Rah­men nicht ersetzt. Er stellt viel­mehr Aus­le­gungs- und Anwen­dungs­re­geln dar, ins­be­son­de­re zu der Fra­ge, wel­che Tätig­kei­ten von Hoch­schu­len kei­ne wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten dar­stel­len und staat­li­cher För­de­rung zugäng­lich sind. Ande­re Vor­schrif­ten des FuE-Rah­mens ent­hal­ten Gestal­tungs­hin­wei­se, wie staat­li­che Zuwen­dun­gen mit wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten von Hoch­schu­len ver­ein­bart wer­den kön­nen. 1. Nicht­wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten im FuE-Rah­men Das EU-Bei­hil­fe­recht pri­vi­le­giert For­schungs­ein­rich­tun­gen inso­weit, als dass sog. pri­mä­re Tätig­kei­ten von For­schungs­ein­rich­tun­gen von der Kom­mis­si­on im All­ge­mei­nen als nicht­wirt­schaft­li­che (und damit als nicht bei­hil­fere­le­van­te) Tätig­kei­ten betrach­tet wer­den. Hier­zu gehö­ren ins­be­son­de­re: — die Aus­bil­dung von mehr oder bes­ser qua­li­fi­zier­ten Human­res­sour­cen. Die inner­halb des natio­na­len Bil­dungs­we­sens orga­ni­sier­te öffent­li­che Bil­dung, die über­wie­gend oder voll­stän­dig vom Staat finan­ziert und über­wacht wird, gilt als nicht­wirt­schaft­li­che Tätig­keit; — die unab­hän­gi­ge For­schung und Ent­wick­lung zur Erwei­te­rung des Wis­sens und des Ver­ständ­nis­ses (sog. Grund­la­gen­for­schung, aber auch unab­hän­gi­ge ange­wand­te For­schung); — die wei­te Ver­brei­tung der For­schungs­er­geb­nis­se (also die frei zugäng­li­che Ver­öf­fent­li­chung von Forschungsergebnissen),35 — der Wis­sens­trans­fer (Lizen­sie­rung, Grün­dung von Spin-offs oder ande­re For­men des Manage­ments von der Hoch­schu­le geschaf­fe­nem Wis­sen), wenn die­se Tätig­keit inter­ner Natur ist und alle Ein­nah­men dar­aus wie­der in die wesent­li­chen Tätig­kei­ten der Hoch­schu­le inves­tiert werden.36 2. Wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten im FuE-Rah­men Der FuE-Rah­men nennt fer­ner Tätig­kei­ten, die regel­mä­ßig wirt­schaft­li­cher Natur und damit bei­hil­fere­le­vant sind. Dazu gehö­ren insbesondere:37 — die Ver­mie­tung von Aus­rüs­tung und Labo­ra­to­ri­en an Unter­neh­men; — die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen für Unter­neh­men; — die Auf­trags­for­schung. a) Bereit­stel­lung von Infra­struk­tur für Drit­te Danach ist auch die Bereit­stel­lung von Infra­struk­tur für Drit­te – auch im Rah­men einer Grün­dungs­för­de­rung – als wirt­schaft­li­che Tätig­keit ein­zu­stu­fen und gemäß der beson­de­ren recht­li­chen Vor­ga­ben des FuE-Rah­mens durch­zu­füh­ren. Denn eine Infra­struk­tur­be­reit­stel­lung beinhal­tet regel­mä­ßig die genann­ten Tätig­kei­ten der „Ver­mie­tung von Aus­rüs­tung oder Labo­ra­to­ri­en“ sowie der „Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen“. b) Auf­trags­for­schung Nach Zif­fer 2.1.2. Rz. 21 des FuE-Rah­mens betrach­tet die Kom­mis­si­on ins­be­son­de­re die Auf­trags­for­schung für 34 Vgl. EuGH, Urteil vom 23.03.2006, Rs. C‑237/04, Rn. 38 – Eni­r­i­sor­se unter Bezug­nah­me auf die Urtei­le vom 23.04.1991, Rs. C‑41/90, Rn. 21 – Höf­ner und Elser; vom 21.09.1999, Rs. C‑67/96, Rn. 7 – Alba­ny; vom 12.09.2000, ver­bun­de­ne Rsen. C‑180/98 bis C‑184/98, Rn. 74 – Pavlov u.a., und vom 01.07.2006, Rs. C‑49/07, Rn. 22 – MOTOE. 35 Uni­ons­rah­men für staat­li­che Bei­hil­fen zur För­de­rung von For­schung, Ent­wick­lung und Inno­va­ti­on vom 21.05.2014 (2014/C 198/01), Ziff. 2.1.1 Rn. 19 lit. a. 36 Uni­ons­rah­men für staat­li­che Bei­hil­fen zur För­de­rung von For­schung, Ent­wick­lung und Inno­va­ti­on vom 21.05.2014 (2014/C 198/01), Ziff. 2.1.1 Rn. 19 lit. b. 37 Uni­ons­rah­men für staat­li­che Bei­hil­fen zur För­de­rung von For­schung, Ent­wick­lung und Inno­va­ti­on vom 21.05.2014 (2014/C 198/01), Ziff. 2.1.2. Rn. 21/22. 174 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2019), 169–178 Unter­neh­men als wirt­schaft­li­che (und damit bei­hil­fere­le­van­te) Tätig­keit. Unter Auf­trags­for­schung ist im All­ge­mei­nen das wis­sen­schaft­li­che For­schen im Auf­trag eines Mit­tel­ge­bers in Form eines For­schungs­auf­trags oder einer For­schungs­ko­ope­ra­ti­on zu ver­ste­hen. Das Ziel des For­schungs­auf­trags wird hier­bei vom Auf­trag-/Mit­tel­ge­ber vor­ge­ge­ben und die For­schungs­re­sul­ta­te sowie auch die Publikations‑, Schutz‑, Urheber‑, Nutzungs‑, und Ver­wer­tungs­rech­te sind aus­schließ­lich oder zumin­dest zum Teil dem Auf­trag­ge­ber vor­be­hal­ten; kenn­zeich­nend ist ein Ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung. Indi­zi­en für das Vor­lie­gen einer Auf­trags­for­schung sind folg­lich, dass das Unter­neh­men die Ver­trags­be­din­gun­gen fest­legt, Eigen­tü­mer der Ergeb­nis­se der For­schungs­tä­tig­kei­ten ist und das Risi­ko des Schei­terns trägt, vgl. Zif­fer 2.1.1. Rz. 25 FuE-Rah­men. Kurz­um steht die Fra­ge im Mit­tel­punkt, ob die For­schung „abhän­gig“ ist von den Ziel­vor­ga­ben eines Drit­ten, ins­be­son­de­re eines Indus­trie­part­ners. Erbringt die For­schungs­ein­rich­tung abhän­gi­ge und damit wirt­schaft­li­che For­schungs­tä­tig­kei­ten, ist sie „Unter­neh­men“ im Sin­ne des EU-Bei­hil­fe­rechts. Sie tritt in Kon­kur­renz zu ande­ren, pri­va­ten Unter­neh­men. Im Rah­men der Auf­trags­for­schung darf die For­schungs­ein­rich­tung ihre staat­li­chen Zuwen­dun­gen des­halb nicht „mit­tel­bar“ an das Unter­neh­men wei­ter­lei­ten, indem sie für die­ses Unter­neh­men Leis­tun­gen erbringt, ohne hier­für eine ange­mes­se­ne Gegen­leis­tung zu erhal­ten. Ansons­ten wür­de eine unzu­läs­si­ge „mit­tel­ba­re“ Bei­hil­fe vor­lie­gen. Erbringt eine For­schungs­ein­rich­tung For­schungs­tä­tig­kei­ten im Auf­trag eines Unter­neh­mens, sind die­se daher nur dann nicht bei­hil­fere­le­vant, wenn die For­schungs­ein­rich­tung ein ange­mes­se­nes Ent­gelt für ihre Leis­tun­gen erhält. Das Ent­gelt ist nach Zif­fer 2.2.1. Rz. 25 lit. a) und b) des FuE-Rah­mens ange­mes­sen, wenn die For­schungs­ein­rich­tung ihre Dienst­leis­tung ent­we­der zum Markt­preis erbringt oder, falls ein sol­cher nicht ermit­tel­bar sein soll­te, zu einem Preis, der sowohl die Gesamt­kos­ten der Dienst­leis­tung als auch eine ange­mes­se­ne Gewinn­span­ne umfasst. Fer­ner kann nach Zif­fer 2.2.1. Rz. 25 lit. b) des FuE-Rah­mens die bei­hil­fe­recht­li­che Rele­vanz der Ver­gü­tung mit­tels eines Ergeb­nis­ses aus­ge­schlos­sen wer­den, wel­ches auf der Grund­la­ge des sog. „Arm´s‑length-Prinzip“ erzielt wor­den ist. „Arm´s‑length-Prinzip“ bedeu­tet nach Zif­fer 1.3. Rz. 15 lit. f) des FuE-Rah­mens, „dass die Bedin­gun­gen des Rechts­ge­schäfts zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en sich nicht von jenen unter­schei­den, die bei einem Rechts­ge­schäft zwi­schen unab­hän­gi­gen Unter­neh­men fest­ge­legt wer­den wür­den, und dass kei­ne wett­be­werbs­wid­ri­gen Abspra­chen vor­lie­gen. Wenn ein Rechts­ge­schäft auf der Grund­la­ge eines offe­nen, trans­pa­ren­ten und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­fah­rens geschlos­sen wird, geht der FuE-Rah­men davon aus, dass es dem Arm’s‑Length-Prinzip ent­spricht.“ In der Pra­xis ist in der Regel ein Markt­preis für Auf­trags­for­schung schwer zu ermit­teln; eben­so ist das „Arm’s‑Length-Prinzip“ kaum rechts­si­cher anwend­bar, weil schwer nach­weis­bar ist, dass eine Ver­hand­lung unter gleich­wer­ti­gen Part­nern wie in der Pri­vat­wirt­schaft statt­ge­fun­den hat. Die sichers­te Vari­an­te der Preis­be­stim­mung für die Tren­nungs­rech­nung ist daher der Ansatz, den Preis der Auf­trags­for­schung nach dem Prin­zip „Voll­kos­ten plus ange­mes­se­ner Gewinn­zu­schlag“ zu bestim­men. Wel­cher Gewinn­zu­schlag ange­mes­sen ist, lässt sich wie­der­um nur am Ein­zel­fall beur­tei­len. 1%, wie die Autoren häu­fig in der Pra­xis antref­fen, ist zu wenig – kein ver­nünf­ti­ger Unter­neh­mer wür­de mit einer sol­chen Span­ne kal­ku­lie­ren. Wirt­schafts­prü­fer ver­lan­gen regel­mä­ßig sogar zwi­schen 10–30%, wobei das wie­der­um auch nicht durch das EU-Bei­hil­fe­recht zwin­gend vor­ge­ge­ben ist. Die Gut­ach­ter emp­feh­len Hoch­schu­len und For­schungs­ein­rich­tun­gen, hier durch­aus ihre Stär­ke aus­zu­spie­len und nicht zu knapp zu kal­ku­lie­ren, ins­be­son­de­re kei­nen Gewinn­zu­schlag unter 5% zu kal­ku­lie­ren. Denn häu­fig wer­den Pro­jek­te teu­rer als ursprüng­lich kal­ku­liert. Das EU-Bei­hil­fe­recht führt jedoch eine Betrach­tung „vom Ende her durch“, d.h. es fragt, ob nach Pro­jekt­ab­schluss noch ein ange­mes­se­ner Gewinn ver­bleibt. Wer einen zu gerin­gen Zuschlag kal­ku­liert, kann hier nach­träg­lich oft ein böses Erwa­chen erle­ben. Wich­tig zum Ver­ständ­nis: Es ist durch­aus mög­lich, dass ein wirt­schaft­li­ches Pro­jekt unter Voll­kos­ten bleibt, ins­be­son­de­re wenn der Markt­preis nied­ri­ger ist als die kal­ku­lier­ten Voll­kos­ten. Es kann defi­zi­tä­re wirt­schaft­li­che Pro­jek­te geben. Die­se Defi­zi­te müs­sen dann aber durch Gewin­ne aus ande­ren (frü­he­ren) wirt­schaft­li­chen Pro­jek­ten aus­ge­gli­chen wer­den. c) For­schungs­na­he Dienst­leis­tun­gen für Unter­neh­men Für for­schungs­na­he Dienst­leis­tun­gen gilt das Glei­che wie für die Auf­trags­for­schung. Wäh­rend im Steu­er­recht die Abgren­zung zwi­schen „For­schung“ und „Dienst­leis­tung“ bedeut­sam sein kann, spielt dies für das EU-Bei­hil­fe­recht kei­ne Rol­le. Bei­des sind wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten, für die die o.g. Grund­sät­ze gel­ten. Hillemann/Wittig · EU-bei­hil­fe­recht­li­che Tren­nungs­rech­nung in der Wis­sen­schaft 175 d) Abgren­zungs­fra­gen am Bei­spiel uni­ver­si­tä­rer Wei­ter­bil­dungs­pro­gram­me für Berufs­tä­ti­ge Ob gegen Ent­gelt erbrach­te uni­ver­si­tä­re Ange­bo­te zur Wei­ter­bil­dung von Berufs­tä­ti­gen als wirt­schaft­li­che oder nicht­wirt­schaft­li­che Tätig­keit zu wer­ten sind, ist nicht abschlie­ßend geklärt. Der­zeit wird am EuGH ein Fall verhandelt,38 bei dem vor­aus­sicht­lich die Fra­ge geklärt wer­den wird, ob pri­va­te Hoch­schu­len als Dienst­leis­tungs­er­brin­ger gel­ten, womit jede Tätig­keit wirt­schaft­li­cher Art wäre. Die­se schar­fe Tren­nung zwi­schen nicht­wirt­schaft­li­cher (aus­schließ­lich dem Bil­dungs­auf­trag ver­pflich­te­ter) staat­li­cher Uni­ver­si­tät und wirt­schaft­li­che agie­ren­der Pri­vat­uni­ver­si­tät wur­de durch den Gene­ral­an­walt Michal Bobek in Fra­ge gestellt. Schließ­lich wür­den heut­zu­ta­ge auch staat­li­che Uni­ver­si­tä­ten Stu­di­en­ge­büh­ren erhe­ben und teil­wei­se sogar welt­wei­te Joint-Ven­tures schlie­ßen und Spin-Off-Gesell­schaf­ten für Leh­re und For­schung grün­den. Er schlägt des­halb fol­gen­de Abgren­zung vor: ‑Nach jeder ein­zel­nen Tätig­keit (ins­be­son­de­re jedem Stu­di­en­gang) ‑Nach Bil­dungs­ebe­ne, da nur bei Grund- und Sekun­dar­un­ter­richt der sozia­le Cha­rak­ter der Bil­dung deut­lich wird, nicht hin­ge­gen im Hoch­schul­be­reich — Nach Finan­zie­rung des Stu­di­en­gangs und der Fra­ge der Gegen­leis­tung, wobei hier fol­gen­de Aspek­te eine Rol­le spielen:39 — Kos­ten­tra­gung (nicht aus­schließ­lich und unmit­tel­bar vom Kunden)40 — Markt­kri­te­ri­um (je grö­ßer der Markt für einen Stu­di­en­gang [natio­nal, euro­pä­isch, glo­bal], des­to weni­ger kann davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass eine beson­de­re und ein­ma­li­ge sozia­le und kul­tu­rel­le Ziel­set­zung ver­folgt wird).41 Soll­te der EuGH der Argu­men­ta­ti­on des Gene­ral­an­walts fol­gen, wür­de am Bei­spiel der ent­gelt­li­chen Wei­ter­bil­dung von Berufs­tä­ti­gen wohl auf­grund der Kos­ten­tra­gung durch den Kun­den eine wirt­schaft­li­che Tätig­keit vor­lie­gen, die folg­lich als sol­che in der Tren­nungs­rech­nung aus­ge­wie­sen wer­den müss­te. Ein sol­ches Urteil hät­te jedoch Ein­fluss auf wei­te­re uni­ver­si­tä­re Tätig­keits­be­rei­che, sodass hier vor­erst die Ent­schei­dung des EuGH abge­war­tet wer­den muss. Die Autoren erwar­ten weit­rei­chen­de Aus­wir­kun­gen für die Pra­xis. III. Pri­vi­le­gier­te wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten: 20%-Klausel des FuE-Rah­mens Der FuE-Rah­men macht vom Grund­satz der Tren­nungs­rech­nung eine wei­te­re Aus­nah­me: Nach Ziff. 2.1.1. Rn. 20 des FuE-Rah­mens gilt, dass bei fast aus­schließ­li­cher Nut­zung einer For­schungs­ein­rich­tung oder For­schungs­in­fra­struk­tur für nicht­wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten die Kom­mis­si­on befin­den kann, dass unter den nach­fol­gen­den Bedin­gun­gen kei­ne Bei­hil­fe­prü­fung statt­fin­det. Die wirt­schaft­li­che Nut­zung der For­schungs­ein­rich­tung oder For­schungs­in­fra­struk­tur muss eine Neben­tä­tig­keit dar­stel­len, die mit dem Betrieb der For­schungs­ein­rich­tung oder For­schungs­in­fra­struk­tur unmit­tel­bar ver­bun­den und dafür erfor­der­lich ist. Alter­na­tiv kann der Mit­glieds­staat aber auch nach­wei­sen, dass ein untrenn­ba­rer Zusam­men­hang zwi­schen den wirt­schaft­li­chen und nicht­wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten existiert.42 Fer­ner muss der Umfang der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit begrenzt sein. Dabei stellt die Kom­mis­si­on eine Ver­mu­tung dahin­ge­hend auf, dass dies der Fall ist, wenn für die wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten — die­sel­ben Inputs (wie Mate­ri­al, Aus­rüs­tung, Per­so­nal und Anla­ge­ka­pi­tal) ein­ge­setzt wer­den wie für die nicht­wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten und — wenn die für die betref­fen­de wirt­schaft­li­che Tätig­keit jähr­lich zuge­wie­se­ne Kapa­zi­tät nicht mehr als 20 % der jähr­li­chen Gesamt­ka­pa­zi­tät der betref­fen­den Ein­rich­tung bzw. Infra­struk­tur beträgt.43 Hin­sicht­lich der Aus­le­gung und Anwen­dung der 20%igen Kapa­zi­täts­gren­ze bestehen jedoch in der Pra­xis Unsi­cher­hei­ten, die bis zum gegen­wär­ti­gen Zeit­punkt weder durch uni­ons­recht­li­che Recht­spre­chung noch durch Beschlüs­se der Kom­mis­si­on einer Klä­rung zuge­führt wor­den sind. Bis­lang lie­gen kei­ne von der EU38 Gene­ral­an­walt beim EuGH, 15.11.2018 — C‑393/17, ECLI:EU:C:2018:918. 39 Gene­ral­an­walt beim EuGH, 15.11.2018 — C‑393/17, ECLI:EU:C:2018:918 Rn. 57 ff. 40 Gene­ral­an­walt beim EuGH, 15.11.2018 — C‑393/17, ECLI:EU:C:2018:918 Rn. 85 ff. 41 Gene­ral­an­walt beim EuGH, 15.11.2018 — C‑393/17, ECLI:EU:C:2018:918 Rn. 88. 42 Sie­he hier­zu EuGH 26.3.2009, Rs. C‑113/07 P, Slg. 2009 I‑2207 Rn.118–119 „SELEX Sis­temi Inte­gra­ti“; EuGH 12.7.2012, Rs. C‑138/11 Rn. 38 „Com­pass-Daten­bank“ [noch nicht in amtl. Slg.]. Aus der Kom­mis­si­ons­pra­xis: KOMM. 19.7.2006, N 140/2006, ABl. 2006 Nr. C 244/12 Ziff.3.6 „Litau­en: „Zuwei­sung von Bei­hil­fen staat­li­che Unter­neh­men in Bes­se­rungs­an­stal­ten“: Bei Bei­hil­fen an staat­li­che Unter­neh­men, die in Bes­se­rungs­an­stal­ten die beruf­li­che Aus­bil­dung und die Beschäf­ti­gung von Straf­ge­fan­ge­nen sicher­stel­len, kann das Ziel der Arbeits­för­de­rung und der Wie­der­ein­glie­de­rung nicht von der hoheit­li­chen Tätig­keit des Straf­voll­zugs getrennt wer­den. Sie­he auch KOMM. 27.6.2007, N 558/2005, ABl. 2007 Nr. C 255/22 Rn. 52–61 „Polen: För­de­rung von Behin­der­ten­werk­stät­ten“: Bei der Beschäf­ti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen zum Zwe­cke ihrer Selbst­stän­dig­keit und Reinte­gra­ti­on stel­len die von die­sen erzeug­ten Pro­duk­te und Dienst­leis­tun­gen ledig­lich eine wirt­schaft­li­che Neben­tä­tig­keit dar. 43 Uni­ons­rah­men für staat­li­che Bei­hil­fen zur För­de­rung von For­schung, Ent­wick­lung und Inno­va­ti­on vom 21.05.2014 (2014/C 198/01), Ziff. 2.1.1 Rn. 20. 176 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2019), 169–178 Kom­mis­si­on rechts­ver­bind­lich ver­ab­schie­de­ten Kri­te­ri­en zur Anwen­dung der Rn. 20 vor. Dies gilt ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der Fra­ge, ob bezüg­lich der Kapa­zi­tät als Bezugs­grö­ße auf die Hoch­schu­le als Gan­ze („For­schungs­ein­rich­tung“, Defi­ni­ti­on sie­he Rn. 15, lit. ee FuE­Rah­men) oder abgrenz­ba­re Ein­hei­ten inner­halb der Hoch­schu­le („For­schungs­in­fra­struk­tur“, Defi­ni­ti­on sie­he Rn. 15 lit. ff FuE-Rah­men, wor­un­ter u.a. auch Gerä­te, Archi­ve und Infra­struk­tu­ren der Infor­ma­ti­ons- und Kom­mu­ni­ka­ti­ons­tech­no­lo­gie fal­len) abzu­stel­len ist.44 Die Kern­fra­ge der Bezugs­grö­ße lau­tet dem­nach: Kann sich eine ein­zel­ne For­schungs­ein­rich­tung in meh­re­re Unter­ein­hei­ten, die jeweils For­schungs­in­fra­struk­tu­ren in die­sem Sin­ne dar­stel­len, unter­tei­len und muss dann für jede ein­zel­ne die­ser „Unter­ein­hei­ten“ die 80/20-Gren­ze gel­ten – oder ist der Blick auf die For­schungs­ein­rich­tung „als Ein­heit“ zu rich­ten? In jedem Fall ist eine Tren­nungs­rech­nung durch­zu­füh­ren, um das Nicht-Über­schrei­ten der Gren­ze bele­gen zu kön­nen. Die unter das 20 %-Kri­te­ri­um fal­len­den wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten sind in der Tren­nungs­rech­nung als „pri­vi­le­gier­te wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten“ geson­dert auszuweisen.45 In Bezug auf die Baga­tell­gren­ze bei einer gemisch­ten Nut­zung von Infra­struk­tur für nicht­wirt­schaft­li­che und wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten heißt es in Zif­fer 207 der „Noti­on of Aid“: „Wenn die Infra­struk­tur im Fal­le einer gemisch­ten Nut­zung fast aus­schließ­lich für eine nicht­wirt­schaft­li­che Tätig­keit genutzt wird, kann ihre Finan­zie­rung nach Auf­fas­sung der Kom­mis­si­on ganz aus dem Anwen­dungs­be­reich der Bei­hil­fe­vor­schrif­ten her­aus­fal­len, sofern die wirt­schaft­li­che Nut­zung eine rei­ne Neben­tä­tig­keit dar­stellt, d. h., wenn sie unmit­tel­bar mit dem Betrieb der Infra­struk­tur ver­bun­den und dafür erfor­der­lich ist oder in untrenn­ba­rem Zusam­men­hang mit der nicht­wirt­schaft­li­chen Haupt­tä­tig­keit steht. Davon ist aus­zu­ge­hen, wenn für die wirt­schaft­li­che Tätig­keit die glei­chen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren (zum Bei­spiel Mate­ria­li­en, Aus­rüs­tung, Per­so­nal und Anla­ge­ver­mö­gen) erfor­der­lich sind wie für die nicht­wirt­schaft­li­che Haupt­tä­tig­keit. Die Inan­spruch­nah­me der Kapa­zi­tät der Infra­struk­tur durch wirt­schaft­li­che Neben­tä­tig­kei­ten muss in ihrem Umfang begrenzt blei­ben. Als Bei­spie­le für sol­che wirt­schaft­li­chen Neben­tä­tig­kei­ten sind unter ande­rem For­schungs­ein­rich­tun­gen anzu­füh­ren, die gele­gent­lich ihre Aus­rüs­tun­gen und Labors an Part­ner aus der Indus­trie ver­mie­ten. Die Kom­mis­si­on ist fer­ner der Auf­fas­sung, dass übli­che Zusatz­leis­tun­gen (wie Restau­rants, Geschäf­te oder bezahl­te Park­plät­ze) von fast aus­schließ­lich für nicht­wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten genutz­ten Infra­struk­tu­ren sich in der Regel nicht auf den Han­del zwi­schen Mit­glied­staa­ten aus­wir­ken, weil unwahr­schein­lich ist, dass die­se übli­chen Zusatz­leis­tun­gen Kun­den aus ande­ren Mit­glied­staa­ten anzie­hen wür­den und dass ihre Finan­zie­rung mehr als mar­gi­na­le Aus­wir­kun­gen auf grenz­über­schrei­ten­de Inves­ti­tio­nen oder Nie­der­las­sun­gen haben dürf­te.“ Die Kom­mis­si­on geht folg­lich davon aus, dass bei einer gemisch­ten Nut­zung einer Infra­struk­tur fast aus­schließ­lich für nicht­wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten, ihre Finan­zie­rung ganz aus dem Anwen­dungs­be­reich des EUBei­hil­fe­rechts her­aus­fal­len kann, wenn die wirt­schaft­li­che Nut­zung eine im Umfang begrenz­te rei­ne Neben­tä­tig­keit ist. Hier­zu nennt die Kom­mis­si­on die­sel­be Ver­mu­tungs­re­gel wie der FuE-Rah­men. Fer­ner betrach­tet die Kom­mis­si­on übli­che Zusatz­leis­tun­gen (wie Restau­rants, Geschäf­te und bezahl­te Park­plät­ze) von fast aus­schließ­lich für nicht­wirt­schaft­li­che Zwe­cke genutz­ten Infra­struk­tu­ren als „in der Regel“ nicht poten­zi­ell han­dels­be­ein­träch­ti­gend. „In der Regel“ bedeu­tet, dass kei­ne Beson­der­hei­ten vor­lie­gen dür­fen, die eine ande­re Annah­me recht­fer­ti­gen könn­ten (wie bei­spiels­wei­se ein Ster­ne­re­stau­rant, das Kun­den aus ande­ren Mit­glieds­staa­ten anzie­hen könn­te). Die Autoren sind skep­tisch hin­sicht­lich die­ser Pri­vi­le­gie­rung und emp­feh­len in ihrer Pra­xis nicht die Beru­fung auf die­se Vor­schrift, da ins­be­son­de­re die unter­jäh­ri­ge Steue­rung (Ver­mei­dung der Über­schrei­tung der 20%-wirtschaftlichen Nut­zung) kaum mög­lich erscheint. Zusam­men­fas­send wol­len die Autoren dar­auf ver­wei­sen, dass vie­le Tren­nungs­rech­nun­gen in der Pra­xis nicht not­wen­di­ger­wei­se an betriebs­wirt­schaft­li­chen Para­me­tern schei­tern, son­dern an einer sau­be­ren Abgren­zung von wirt­schaft­li­chen und nicht­wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten. Die­se ist Vor­aus­set­zung jeder sau­be­ren Tren­nungs­rech­nung und eine recht­li­che Fra­ge. Vie­le ande­re Aspek­te einer Tren­nungs­rech­nung bau­en (ledig­lich) dar­auf auf. Daher der Appell: Unbe­dingt eine sau­be­re Abgren­zung wirt­schaft­li­cher und nicht­wirt­schaft­li­cher Tätig­kei­ten vor­neh­men und in die Buch­hal­tung ein­stel­len! 44 Leit­fa­den zur Unter­schei­dung wirt­schaft­li­cher und nicht­wirt­schaft­li­cher Tätig­keit von Hoch­schu­len (III C – 4120/6.1.2.) vom Sekre­ta­ri­at der stän­di­gen Kon­fe­renz der Kul­tus­mi­nis­ter der Län­der in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land vom 22.0.2017, Ziff. 5. 45 Leit­fa­den zur Unter­schei­dung wirt­schaft­li­cher und nicht­wirt­schaft­li­cher Tätig­keit von Hoch­schu­len (Stand: 22.09.2017), her­aus­ge­ge­ben von dem Sekre­ta­ri­at der Stän­di­gen Kon­fe­renz der Kul­tus­mi­nis­ter der Län­der in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land Zif­fer 5, abruf­bar unter: https://www.kmk.org/fileadmin/Dateien/ veroeffentlichungen_beschluesse/2017/2017_09_22-LeitfadenWirtschaftliche-Nichtwirtschaftliche-Taetigkeit.pdf [Stand: 30.04.2019]. Hillemann/Wittig · EU-bei­hil­fe­recht­li­che Tren­nungs­rech­nung in der Wis­sen­schaft 177 C. Preis­er­mitt­lung Nach­dem eine Abgren­zung von wirt­schaft­li­cher zu nicht­wirt­schaft­li­cher Tätig­keit vor­ge­nom­men wur­de, muss sicher­ge­stellt wer­den, dass wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten nicht zu einer Quer­sub­ven­tio­nie­rung eines Unter­neh­mens füh­ren. Dies bemisst sich am sog. Pri­vateIn­ves­tor-Test. Dabei wird das wirt­schaft­li­che Han­deln der staat­li­chen Stel­le mit dem hypo­the­ti­schen Ver­hal­ten eines Pri­vat­in­ves­tors ver­gli­chen. Wür­de er den Vor­teil nicht oder zu ungüns­ti­ge­ren Kon­di­tio­nen anbie­ten, läge eine Bei­hil­fe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV vor. Der FuE-Rah­men ent­hält dazu im Bereich der For­schung und Ent­wick­lung in Abschnitt 2.2.1., Rn. 25 lit. a) und b) die fol­gen­den Vor­aus­set­zun­gen, unter denen kei­ne mit­tel­ba­re staat­li­che Bei­hil­fe vor­liegt: a) „Die Auf­trags­for­schung oder For­schungs­dienst­leis­tung wird zum Markt­preis erbracht. b) Wenn es kei­nen Markt­preis gibt, wird die Auf­trags­for­schung oder For­schungs­dienst­lei­tung zu einem Preis erbracht, der (1) den Gesamt­kos­ten ent­spricht und eine ange­mes­se­ne Gewinn­span­ne umfasst, die sich an von ver­gleich­bar täti­gen Unter­neh­men ange­wand­ten Gewinn­span­nen ori­en­tiert oder (2) das Ergeb­nis von nach dem „Arm‘s‑length-Prinzip“, d. h. wie zwi­schen unab­hän­gi­gen Par­tei­en geführ­ten Ver­hand­lun­gen, ist und zumin­dest die Grenz­kos­ten gedeckt wer­den.“ Die­se Anfor­de­run­gen sind an die Preis­er­mitt­lung zu stel­len. Im Übri­gen gel­ten die o.g. Anfor­de­run­gen sys­te­ma­tisch für alle wirt­schaft­li­chen Tätig­kei­ten von Hoch­schu­len, auch wenn dies nicht aus­drück­lich klar­ge­stellt wird im FuE-Rah­men. Die Leis­tungs­er­brin­gung zum Markt­preis ist, sofern ein sol­cher bekannt ist, unpro­ble­ma­tisch. Andern­falls kommt der Preis­kal­ku­lie­rung durch Addi­ti­on der Gesamt­kos­ten mit Gewinn­auf­schlag Bedeu­tung zu. Da die Preis­er­mitt­lung nach dem Arm’s‑length-Prinzip oft mit Beweis­schwie­rig­kei­ten ver­bun­den ist, ist vor­ran­gig von einer Preis­er­mitt­lung zu Voll­kos­ten + Gewinn Gebrauch zu machen. D. Aus­blick Die Autoren sehen in der Pra­xis zuneh­mend einer­seits Bemü­hun­gen der Hoch­schu­len und For­schungs­ein­rich­tun­gen, das Sys­tem des EU-Bei­hil­fe­rechts und der Tren­nungs­rech­nung sau­ber umzu­set­zen, ande­rer­seits aber auch zuneh­mend kri­ti­sche Prü­fun­gen der Umset­zung ins­be­son­de­re durch die Rech­nungs­hö­fe. Dabei wer­den vie­le Feh­ler nicht auf der Ebe­ne betriebs­wirt­schaft­li­cher Para­me­ter began­gen, son­dern auf der Ebe­ne der Abgren­zung wirtschaftlicher/nichtwirtschaftlicher Tätig­kei­ten. Die­se Abgren­zung soll­te sau­ber erfol­gen. Eine Ori­en­tie­rungs­hil­fe kann hier­bei der KMK-Leit­fa­den46 bie­ten, der jedoch jeweils im Ein­zel­fall auf Kon­gru­enz zum kon­kre­ten Fall zu prü­fen ist. Den­nis Hil­le­mann ist Rechts­an­walt, Fach­an­walt für Ver­wal­tungs­recht und Seni­or Mana­ger bei KPMG Law Rechts­an­walts­ge­sell­schaft mbH in Ham­burg. Tan­ja Wit­tig ist Rechts­an­wäl­tin bei KPMG Law Rechts­an­walts­ge­sell­schaft mbH in Ham­burg. 46 Leit­fa­den zur Unter­schei­dung wirt­schaft­li­cher und nicht­wirt­schaft­li­cher Tätig­keit von Hoch­schu­len (Stand: 22.09.2017), her­aus­ge­ge­ben von dem Sekre­ta­ri­at der Stän­di­gen Kon­fe­renz der Kul­tus­mi­nis­ter der Län­der in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, abruf­bar unter: https://www.kmk.org/fileadmin/Dateien/ veroeffentlichungen_beschluesse/2017/2017_09_22-LeitfadenWirtschaftliche-Nichtwirtschaftliche-Taetigkeit.pdf [Stand: 30.04.2019]. 178 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2019), 169–178