Die Nichtzurechnung der Amtsmitglieder im Senat zur Hochschullehrergruppe – Zu Geltung und Gren- zen des demokratischen Repräsentationsprinzips in der Hochschulselbstverwaltung

I. Einführung und Problemstellung

Das Landeshochschulrecht in Baden-Württemberg sah bislang – im Unterschied zu anderen Landeshochschul- gesetzen1 – die sog. Amtsmitgliedschaft von Hochschul- lehrern in den Gremien und Organen der akademischen Selbstverwaltung, d.h. vor allem der Dekane im Senat, vor.2 Damit waren auch diejenigen Hochschullehrer, die aufgrund von Wahlen ein Amt mit Leitungsfunktionen in der Hochschulselbstverwaltung ausüben – also vor allem die vom Fakultätsrat auf Vorschlag des Rektors gewählten Dekane – neben ihrer Zugehörigkeit zum kol- lektiven Leitungsorgan (Dekanat) zugleich auch stimm- berechtigte Mitglieder im jeweiligen akademischen Ver- tretungsorgan (Senat).3 Wenngleich die Amtsmitglied- schaft mit Stimmrecht hochschulrechtlich nicht zwingend ist, erscheint sie jedoch gerade im Falle der Dekane im Hinblick auf den Senat angezeigt, da die Dekane nach geläufiger Auffassung dort die Repräsen- tanz der Fächer sichern.4 Es ist mit Recht darauf hinge- wiesen worden, dass die stimmberechtigte Amtsmit- gliedschaft der Dekane im Senat, auf die dieser Beitrag auch in erster Linie eingeht, als „Maßstab für eine sinn- volle Universitätsorganisation“5 gelten kann.6 Da bei Entscheidungsfindung und Beschlussfassung in den Hochschulgremien die vom BVerfG seit dem Hoch- schulurteil7 zum Niedersächsischen Vorschaltgesetz aus dem Jahre 1973 bis heute maßgebliche Rechtsprechung zur Hochschullehrermehrheit zu beachten ist, war stets auch die Frage aufgeworfen, welcher Mitgliedergruppe

1 Dazu von Coelln, in: Hartmer/Detmer, HSchR-Praxishandbuch, 3. Aufl. 2016, S. 396.
2 Auf dezentraler Ebene gilt dies für die Mitglieder des Dekanats als „Amtsmitglieder“ freilich nur für den sog. „kleinen Fakultätsrat“ (§ 25 Abs. 2 Nr. 1a LHG), wohingegen der „große Fakultätsrat“ ohnehin alle Hochschullehrer der betreffenden Fakultät umfasst (§ 25 Abs. 3 LHG).
3 Zur Senatszusammensetzung und Amtsmitgliedschaft der Dekane nach geltendem Recht Hagmann, in: von Coelln/Haug (Hrsg.), BeckOK Hochschulrecht BW, 7. Edition (Stand: 1.2.2018), § 19 Rn. 26 ff.; Sandberger, Landeshochschulgesetz Baden-Württemberg, Kommentar, 2. Aufl. 2015, § 19 Rn. 4.
4 So ausdrücklich von Coelln, in: Hartmer/Detmer, HSchR- Praxishandbuch, 3. Aufl. 2016, S. 396, der allerdings offenbar weder die der Hochschulleitung Angehörigen noch die Dekane

die Amtsmitglieder zuzurechnen seien. Das Gesetz über die Hochschulen in Baden-Württemberg (Landeshoch- schulgesetz Baden-Württemberg – LHG) ist bislang davon ausgegangen, dass die dem Senat kraft Amtes angehörenden Dekane als stimmberechtigte Mitglieder des Senats der Mitgliedsgruppe der Hochschullehrer zuzurechnen sind (vgl. etwa § 19 Abs. 2 Nr. 1b LHG a.F.). Diese Gewissheit ist nunmehr durch Richterspruch Makulatur geworden: Der Verfassungsgerichtshof des Landes Baden-Württemberg (VerfGH) hat mit seinem Urteil vom 14.11.20168 nicht nur wesentliche Teile der bisherigen baden-württembergischen Hochschulverfas- sung in ihrer zentralen Ausprägung in Frage gestellt, sondern in der Folge den für das Hochschulrecht zustän- digen Landesgesetzgeber unter Zugzwang gesetzt, die für verfassungswidrig befundenen Vorschriften des LHG zur Hochschulbinnenorganisation bis zum 31. März 2018 in einer Weise umzugestalten, dass die Hoch- schullehrer – als Träger des Grundrechts der Wissen- schaftsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG i.V.m. § 2 Abs. 1 LV – wesentlich größeren Einfluss auf die Binnensteu- erung der Hochschule nehmen können. Freilich hat der VerfGH in verfassungsgerichtlicher Zurückhaltung mit Blick auf den weiten Spielraum des Hochschulgesetzge- bers darauf verzichtet, konkrete Vorgaben für die mögli- che Ausgestaltung zu formulieren. Im Kern ging es auch bei dieser Entscheidung, die mit Fug und Recht als Pau- kenschlag bezeichnet werden darf, wieder um die Ausge- staltung der Leitungsstrukturen und die Einräumung damit verbundener Entscheidungskompetenzen zwi-

als Amtsmitglieder des Senats einer Mitgliedsgruppe zuordnen will. Erweiternd Hagmann, in: von Coelln/Haug (Hrsg.), BeckOK Hochschulrecht BW, 7. Edition (Stand: 1.2.2018), § 19 Rn. 27.1, wonach die Amtsmitgliedschaft der Dekane auf das Gesamtinter- esse der Hochschule ausgerichtet sei.

5 So von Coelln, in: Hartmer/Detmer, HSchR-Praxishandbuch, 3. Aufl. 2016, S. 396.

6 Hagmann, in: von Coelln/Haug (Hrsg.), BeckOK Hochschulrecht BW, 7. Edition (Stand: 1.2.2018), § 19 Rn. 27.1; ähnlich auch Pautsch, in: Pautsch/Dillenburger, Kompendium zum Hochschul- und Wissenschaftsrecht, 2. Aufl. 2016, A Rn. 84.

7 BVerfG, Urteil v. 29.5.1973, 1 BvR 424/71 und 325/72, BVerfGE 35, 79 (insb. 132 ff.).

8 VerfGH BW, Urteil v. 14.11.2016, 1 VB 16/15, juris.

Arne Pautsch

Die Nichtzurechnung der Amtsmitglieder im Senat zur Hochschullehrergruppe – Zu Geltung und Gren- zen des demokratischen Repräsentationsprinzips in der Hochschulselbstverwaltung

Ordnung der Wissenschaft 2018, ISSN 2197–9197

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schen zentralen bzw. dezentralen Gremien und das Gewicht, das dabei den Hochschullehrern als betroffenen Grundrechtsträgern zukommen muss. Wenngleich das Urteil des VerfGH grundsätzlich in der Linie vorangegan- gener Entscheidungen – so vor allem der „Hamburg-Ent- scheidung“9 und der „Hannover-Entscheidung“10 des BVerfG – steht, geht es zumindest in einem nicht unerheb- lichen Punkt deutlich über die bisherigen Rechtspre- chungslinien hinaus, indem es vor allem die Frage der demokratischen Repräsentation der Hochschullehrer in den Hochschulgremien und die Berechnung der Hoch- schullehrermehrheit in den Mittelpunkt rückt. Insoweit stellt der VerfGH in seiner bislang singulär gebliebenen Entscheidung freilich Gewissheiten auch aus der Recht- sprechung des BVerfG in Frage.

Die damit gegebenen Vorzeichen, unter denen der Hochschulgesetzgeber in Baden-Württemberg nunmehr zum Handeln gezwungen war, illustrieren, dass die Ent- scheidung des VerfGH an den Grundfesten der akademi- schen Selbstverwaltung als sog. Betroffenenselbst-verwal- tung, wie sie auch und gerade im bisherigen LHG zum Aus- druck gebracht war, rüttelt. Dem Landesgesetzgeber waren grundsätzlich zwei Optionen eröffnet, um eine verfassungs- konforme Neuregelung auf den Weg zu bringen: Entweder bedurfte es einer vollständigen Neuordnung der Kompe- tenzen insbesondere zwischen den Leitungsorganen im Verhältnis zu den akademischen Vertretungsorganen – d.h. jeweils im Verhältnis von Rektorat zu Senat bzw. von Deka- nat zu Fakultätsrat –, oder es musste eine Stärkung der Rechte der Hochschul-lehrer bei der Kreation und Ab- berufung der Leitungsorgane der Hochschule erfolgen, welche die bestehende Kompetenzverteilung durch eine Neuzusammensetzung vor allem des Senats – und des sog. „kleinen Fakultätsrates“ – sowie mit der Einführung eines Urabwahlverfahrens für Rektoratsmitglieder und Dekane neu justiert.

Mit dem Beschluss des Gesetzes zur Weiterentwick- lung des Hochschulrechts (HRWeitEG)11 folgt aus Art. 1

9 Auch als „Hamburger Dekanats-Beschluss“ bezeichnet, vgl. BVerfGE 127, 87, in dem es um die Ausgestaltung der dezentra- len Leitungsorgane und den Hochschullehrereinfluss bei deren Kreation und Abberufung ging. Die hier maßgebliche Frage nach der Zusammensetzung der Hochschullehrermitgliedsgruppe spielte dabei noch keine Rolle, wie die Entscheidung selbst belegt, in der an entscheidender Stelle nur von den „in der Wissenschaft Tätigen“ die Rede ist. Näher dazu bereits Fehling, in: OdW 2017, S. 63 (67 f.); zur Einordnung der Entscheidung in die bisherige Rechtsprechung Pautsch, in: Pautsch/Dillenburger, Kompendium zum Hochschul- und Wissenschaftsrecht, 2. Aufl. 2016, A Rn. 84.
10 BVerfG, NVwZ 2014, S. 1370 ff. In der Entscheidung ging es ebenso wie in der „Hamburg-Entscheidung“ um die innere Hoch- schulverfassung, und zwar an der Medizinischen Hochschule Hannover nach dem Niedersächsischen Hochschulgesetz (NHG). Dabei stand auch die Frage des Hochschullehrereinflusses auf-

HRWeitEG, der die Änderung des LHG zum Gegen- stand hat, dass der Gesetzgeber sich für den zweitge- nannten Weg entschieden hat. Während der Anhörungs- entwurf12 vor allem für die Zusammensetzung des Se- nats (§ 19 Abs. 2 LHG) noch eine gesetzliche Vorgabe vorgesehen hatte, überlässt es das vom Landtag am 7. März 2018 beschlossene HRWeitEG nunmehr der Rege- lung durch die Grundordnung, wie der Senat an den Hoch- schulen zusammenzusetzen ist. Danach wird vor allem auch deutlich, dass die Amtszugehörigkeit der Dekane zum Senat nach den gesetzgeberischen Vorgaben grundsätz- lich ausgeschlossen wird und diese damit – in Verfolg der Entscheidung des VerfGH – auch nicht mehr der Hochschullehrergruppe zugerechnet werden dürfen.

II. Bisherige Rechtslage und maßgebliche Neurege- lungen für die Zusammensetzung des Senats

Die maßgeblichen Regelungen zur Gremienzusammen- setzung – und damit auch und vor allem des Senats – ergeben sich bislang und auch künftig vor allem aus § 10 LHG. Die Vorschrift ist dazu bestimmt, unter Berück- sichtigung der Anforderungen an die notwendige Hoch- schullehrermehrheit die für alle Gremien gleichermaßen geltenden Anforderungen festzulegen. Dabei galt bislang für die nach Mitgliedergruppen besetzten Gremien vor allem nach § 10 Abs. 3 LHG a.F. das Folgende:

„(3) In nach Mitgliedergruppen zusammengesetzten Entscheidungsgremien, dem Örtlichen Hochschulrat und dem Örtlichen Senat verfügen die Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer bei der Entscheidung in Angelegen- heiten, die die Lehre mit Ausnahme der Bewertung der Lehre betreffen, mindestens über die Hälfte der Stim- men, in Angelegenheiten, die die Forschung, künstleri- sche Entwicklungsvorhaben oder die Berufung von Hochschullehrerinnen oder Hochschullehrern unmittel- bar betreffen, über die Mehrheit der Stimmen.“

grund der Verbürgung der Wissenschaftsfreiheit im Mittelpunkt, ohne allerdings die Frage nach der demokratischen Binnenlegi- timation in einer Weise aufzuwerfen, wie es der VerfGH BW in der hier maßgeblichen Entscheidung vorgenommen hat. Vgl. dazu näher wiederum Fehling, in: OdW 2017, S. 6 (68); Pautsch, in: Pautsch/Dillenburger, Kompendium zum Hochschul- und Wissenschaftsrecht, 2. Aufl. 2016, A Rn. 84; zur Reaktion des niedersächsischen Landesgesetzgebers Hartmann, NdsVBl. 2015, S. 209 ff.; s. auch Hartmann,WissR 49 (2016), S. 197 ff.

11 HRWeitEG vom 13. März 2018 (GBl. S. 85). Es ist am Tage nach seiner Verkündung (29. März 2018) am 30. März in Kraft getre- ten.

12 https://mwk.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/m- mwk/intern/dateien/pdf/Landeshochschulgesetz/Anhörungsent- wurf_HRWeitEG.pdf (letzter Abruf am 15.2.2018).

Pautsch · Repräsentationsprinzip in der Hochschulselbstverwaltung 2 1 5

§ 10 Abs. 3 LHG n.F. lautet nach der Neufassung durch Art. 1 HRWeitEG nunmehr wie folgt:

„(3) Für den Senat, den Fakultätsrat oder Sektionsrat und den Örtlichen Senat ist die Zahl der Mitglieder, die dem Gremium aufgrund von Wahlen angehören, in den Sat- zungen so zu bemessen, dass die gewählten Vertreterin- nen und Vertreter der Gruppe nach Absatz 1 Satz 2 Num- mer 1 in dem Gremium über eine Stimme mehr verfü- gen als alle anderen stimmberechtigten Mitglieder zusammen.“

Dies vorausgeschickt, galt mit Blick auf die – hier maßgebliche – Zusammensetzung des Senats bislang nach § 19 Abs. 2 LHG a.F. die folgende Regelung:

„Dem Senat gehören an
1. kraft Amtes
a) die Rektoratsmitglieder nach § 16 Absatz 1,
b) die Dekaninnen und Dekane im Sinne von § 24,
c) die Gleichstellungsbeauftragte der Hochschule,
d) die oder der Beauftragte für die schulpraktische Aus- bildung an Pädagogischen Hochschulen nach § 21,
e) mit beratender Stimme die Leitende Ärztliche Direk- torin oder der Leitende Ärztliche Direktor und die Kauf- männische Direktorin oder der Kaufmännische Direktor, soweit das Universitätsklinikum berührt ist,
f ) an der DHBW die Vorsitzenden und stellvertretenden Vorsitzenden der Fachkommissionen nach
§ 20 a Absatz 4,
2. auf Grund von Wahlen weitere stimmberechtigte Mit- glieder, deren zahlenmäßige Zusammensetzung die Grundordnung bestimmt und die nach Gruppen direkt gewählt werden; das Nähere regelt die Wahlordnung; die Amtszeit der Wahlmitglieder wird durch die Grund- ordnung festgelegt.

Nach der Änderung durch Art. 1 HRWeitEG ist § 19 Abs. 2 LHG nunmehr wie folgt gefasst worden:

„(2) Die Zusammensetzung des Senats wird in der Grundordnung geregelt mit der Maßgabe, dass

1. die gewählten Vertreterinnen und Vertreter der Gruppe nach § 10 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 über die Mehrheit der Stimmen nach § 10 Absatz 3 verfügen müssen; an Hochschulen, an denen der Gruppe nach § 10 Absatz Satz 2 Nummer 1 maximal 35 Personen ange- hören, sol-len, an allen anderen Hochschulen müssen dabei Zahl der Sitze und Zahl der Stimmen identisch sein,

2. den gewählten Vertreterinnen und Vertretern der Gruppen nach § 10 Absatz 1 Satz 2 Nummern 2 bis 5 an den Hochschulen nach § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 mindestens 40 Prozent, an den Hochschulen nach § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummern 2 bis 5 mindestens 33 Pro-zent der Sitze und Stimmen zukommen,

3. die Rektorin oder der Rektor, das Rektoratsmit- glied für den Bereich der Wirtschafts- und Personalver- waltung sowie die Gleichstellungsbeauftragte der Hochschule stimmberechtigte Mitglieder kraft Amtes sind und

4. der Senat die Zahl von 45 stimmberechtigten Mit- gliedern nicht überschreiten soll; eine höhere Mitglie- derzahl ist mit Zustimmung des Wissenschaftsministeri- ums zulässig.

Unter den Voraussetzungen des Satzes 1 können in der Grundordnung weitere stimmberechtigte Amtsmit- gliedschaften vorgesehen werden. Mitglieder kraft Am- tes mit beratender Stimme sind:

1. die weiteren Rektoratsmitglieder nach § 16 Absatz 1 Satz 2 Nummer 3, soweit keine stimmberechtigte Amtsmitgliedschaft nach Satz 2 vorgesehen ist,

2. die Leitende Ärztliche Direktorin oder der Leiten- de Ärztliche Direktor und die Kaufmännische Direktorin oder der Kaufmännische Direktor, soweit das Universi- tätsklinikum berührt ist,

3. die Dekanin oder der Dekan der medizinischen Fa- kultät, soweit sie oder er nicht aufgrund der Wahl nach Satz 1 Nummer 1 oder einer stimmberechtigten Amts- mitgliedschaft nach Satz 2 dem Senat angehört.

Die Grundordnung kann weitere beratende Amtsmit- gliedschaften vorsehen. Wahlmitglieder sind:

1. mindestens ein Mitglied jeder Fakultät oder Sekti- on der Hochschule, das der Gruppe nach § 10 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 angehört und von den fakultäts- oder sektionsangehörigen Mitgliedern dieser Gruppe nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl gewählt wird; Mit- glieder der Hochschule, die keiner Fakultät angehören, legen durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Rek- torat fest, in welcher Fakultät sie ihre Mitwirkungsrechte wahrnehmen wollen; ist die Hochschule nicht in Fakul- täten oder Sektionen gegliedert, werden die Vertreterin- nen und Vertreter der Gruppe nach § 10 Absatz 1 Satz 2 Nummer 1 von den Mitgliedern dieser Gruppe an der Hochschule nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl gewählt,
(…)“

Damit gilt nach dem HRWeitEG für die künftige Zu- sammensetzung des Senats (§ 19 Abs. 2 n.F.), dass es für

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die Sicherung der Hochschullehrermehrheit nach Maß- gabe von § 10 Abs. 3 LHG n.F. nicht mehr auf die stimm- berechtigte Zugehörigkeit der Dekane zum Senat an- kommt. Vielmehr sind die Dekane in der gesetzlichen Neuregelung, wie § 19 Abs. 2 Satz 1 LHG n.F. zeigt, gar nicht mehr als Amtsmitglieder des Senats als zentralem akademischen Organ – und zwar auch nicht als beraten- de Mitglieder – vorgesehen. Lediglich durch § 19 Abs. 2 Satz 2 LHG n.F. bzw. § 19 Abs. 2 Satz 4 LHG n.F. wird all- gemein die Option eröffnet, weitere stimmberechtigte Amtsmitgliedschaften bzw. beratende Amtsmitglied- schaften zu eröffnen. Darin kommt – und zwar in Zu- sammenschau mit der Bezugnahme auf die „gewählten Vertreterinnen und Vertreter der Gruppe nach § 10 Ab- satz 1 Satz 2 Nummer 1“, die „über die Mehrheit der Sitze und Stimmen nach § 10 Absatz 3 verfügen“ müssen, in § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LHG n.F. deutlich zum Ausdruck, dass die Stimmen der Dekane selbst bei Vorsehung von weiteren stimmberechtigten Amtsmitgliedschaften kei- ne Hochschullehrerstimmen sind. Die Dekane zählen also – insoweit folgt der Landesgesetzgeber dem VerfGH besonders konsequent – nicht zur Mitgliedsgruppe der Hochschullehrer, selbst wenn sie – wie im Regelfall – zu hauptberuflichen Hochschullehrern ihrer Fakultät beru- fen sind. Die grundsätzliche Option, auch die Dekane (oder einzelne von ihnen) über eine ausdrückliche Be- stimmung in der Grundordnung weiterhin zu stimmbe- rechtigten Amtsmitgliedern im Senat bestimmen zu können (§ 19 Abs. 2 Satz 2 LHG n.F.), erscheint vor dem Hintergrund der bisherigen Hochschulpraxis eher kons- truiert und wenig überzeugend, wenn die bewährte Amts- mitgliedschaft der Dekane durch die Vorgaben in § 19 Abs. 2 Satz 1 LHG n.F. zugleich grundsätzlich aufge-hoben ist. Da die Vorsehung weiterer stimmberechtigter Amtsmit- glieder in der Grundordnung (§ 19 Abs. 2 Satz 2 LHG n.F.) unter dem Vorbehalt steht, dass die Voraussetzungen nach § 19 Abs. 2 Satz 1 LHG eingehalten sind, besteht ange- sichts der schon rechnerischen Begrenzung der Zahl weiterer Amtsmitglieder für eine Einbeziehung der De- kane kaum mehr Raum. Allenfalls können einzelne nicht stimmberechtigte Rektoratsmitglieder (Prorektoren) zu stimmberechtigten Senatsmitgliedern „gekoren“ wer- den. Dies unterstreicht aber eher den Eindruck, dass es sich gerade bei § 19 Abs. 2 Satz 2 LHG n.F. um eine min- destens wenig geglückte Bestimmung handelt, auf die der Gesetzgeber angesichts der Konsequenz, mit der er die Vorgaben des VerfGH zur Stimmberechtigung der Amtsmitglieder umgesetzt hat, besser verzichtet hätte.

13 So jedenfalls noch die ursprüngliche Fassung des § 19 Abs. 2 LHG‑E im Anhörungsentwurf des HRWeitEG.
14 Ein solches „Repräsentationsdefizit“ wird – soweit ersichtlich –

Insgesamt setzt der baden-württembergische Hoch- schulgesetzgeber letztlich eine der angreifbarsten (und im Übrigen auch nur rudimentär begründeten) Passa- gen des Urteils des VerfGH um, denn mit der Neurege- lung wird auch offenbar, dass die Dekane als Vertreter ihrer Fakultäten, welche anerkanntermaßen die fachli- che Grundeinheit der Hochschule bilden, im Senat, dem „akademischen Hauptorgan“, als diesem nicht mehr zu- gehörigkeitswürdig erachtet werden. Damit geht der Ge- setzgeber über die ohnehin fragwürdige Auffassung des VerfGH, die Dekane als Amtsmitglieder nicht der Hoch- schullehrergruppe zurechnen zu wollen, noch hinaus und „verbannt“ diese für den Regelfall gleichsam voll- ständig aus dem Senat.13 Es erscheint lediglich als etwas tröstlich, dass nunmehr wenigstens die Hochschulen selbst in die Lage versetzt werden, durch die Grundord- nung die Dekane wieder zu (weiteren) Amtsmitglie- dern zu bestimmen. Freilich wird diese Option wohl auf eine beratende Mitgliedschaft im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LHG n.F. beschränkt bleiben, da § 19 Abs. 2 Satz 2 LHG n.F. – wie dargelegt – eine insoweit vollkommen untaugliche Neuregelung darstellt. Die dadurch bedingte mitgliedermäßige „Aufblähung“ des Senats durch eine grundsätzlich unbestimmte Zahl von beratenden Amtsmitgliedern ist wiederum dem Umstand geschuldet, dass der VerfGH – und zwar ohne Vorbild in der bisherigen Rechtsprechung14 –einvermeintlichesRepräsentationsdefizitderAmts- mitglieder festgestellt hat und diese (obschon berufene Hochschullehrer in Wahrnehmung eines Amtes der aka- demischen Selbstverwaltung) nicht der Mitgliedergrup- pe der Hochschullehrer zurechnen will. Die rechtliche Bewertung wird im Folgenden zeigen, dass es für die An- nahmen des VerfGH sowohl unter Berücksichtigung der Legitimationsvermittlungsmodelle in der funktionalen Selbstverwaltung als auch des materiellen Hochschul- lehrerbegriffs keine nachvollziehbare verfassungsrechtli- che Grundlage gibt.

III. Rechtliche Bewertung

DerAusschlussderDekaneausdemSenatbzw.gegebe- nenfalls die Reduzierung ihrer Rolle auf eine beraten- de Mitgliedschaft nach Maßgabe der Grundordnung versteht sich – wie dargelegt – als gesetzgeberische Reaktion auf die Entscheidung des VerfGH. Sie geht zurück auf das bereits erwähnte Diktum des Gerichts, wonach insbesondere die Dekane als Amtsmitglieder

bislang nur von einer Einzelmeinung im Schrifttum vertreten, vgl. Gärditz, Hochschulorganisation und verwaltungsrechtliche Systembildung, 2009, S. 496 f.

Pautsch · Repräsentationsprinzip in der Hochschulselbstverwaltung 2 1 7

imSenatnichtderHochschullehrergruppezugerechnet werden dürfen.15 Das Gericht macht dies offenkundig an einem (vermeintlichen) Repräsentationsdefizit fest. Die- ses soll seinerseits wiederum darauf beruhen, dass das auch in der Hochschulselbstverwaltung geltende demo- kratische Repräsentationsprinzip es erfordere, nur dieje- nigen unter den Grundrechtsträgern – d.h. den Profes- sorinnen und Professoren – als der Hochschullehrer- gruppe zugehörig anzusehen, die mit einem entsprechenden Repräsentationsmandat in dem jeweili- gen Organ – vorliegend also dem Senat – ausgestattet sind.16 Diese „These vom Repräsentationsdefizit“ ver- fängt indes sowohl unter Berücksichtigung der bisheri- gen Linien in der Rechtsprechung als auch mit Blick auf die Theorien zur demokratischen Binnenlegitimation in der funktionalen Selbstverwaltung nicht. Schließlich steht auch der durch das BVerfG geformte materielle Hochschullehrerbegriff einer Exklusion derjenigen Hochschullehrer, die Amtsmitglieder sind, entgegen.

1. Die These vom Repräsentationsdefizit

Das vom VerfGH in der bisherigen Zusammensetzung des Senats nach § 19 Abs. 2 LHG a.F. ausgemachte – aller- dings nur lapidar begründete – Repräsentationsdefizit der Hochschullehrer als Grundrechtsträger nach der bis- herigen Konzeption der baden-württembergischen Hochschulverfassung unter dem LHG setzt zunächst daran an, dass es sich beim Senat um ein nach Mitglie- dergruppen zusammengesetztes Gremium (genauer: Organ) im Sinne von § 10 Abs. 1 LHG a.F. handelt. Hier- für fordert das Gericht offenbar eine organisatorisch- personelle Legitimation, die von der jeweiligen Mitglie- dergruppe – hier also der Professorengruppe – vermittelt sein, d.h. auf einen Wahlakt der jeweiligen Gruppe unmittelbar zurückgehen müsse. Da dies im Falle der Dekane als Amtsmitgliedern (§ 19 Abs. 2 Nr. 1b i.V.m. § 24 LHG a.F.) nicht der Fall sei, folgert der VerfGH, dass die kraft Amtes im Senat vertretenen Dekane nicht der

15 VerfGH BW, Urteil v. 14.11.2016, 1 VB 16/15, juris Rn. 88.
16 VerfGH BW, Urteil v. 14.11.2016, 1 VB 16/15, juris Rn. 88.
17 VerfGH BW, Urteil v. 14.11.2016, 1 VB 16/15, juris Rn. 88.
18 VerfGH BW, Urteil v. 14.11.2016, 1 VB 16/15, juris Rn. 88. DieWahl der Dekane erfolgt gemäß § 24 Abs. 3 Satz 1 LHG im Regelfall auf Vorschlag des Rektors vom Fakultätsrat aus den der Fakultät angehörenden hauptberuflichen Professorinnen und Professoren (Hervorhebung durch den Verfasser). Dies impliziert freilich, dass der Dekan grundsätzlich Hochschullehrer der eige- nen Hochschule sein muss.
19 BVerfG (Kammer), Beschluss v. 2.10.2003, 1 BvR 1504/03, WissR 37 (2004), S. 70, 72 f.
20 OVG Bautzen, Beschluss v. 22.7.2003, 2 BS 176/03, juris Rn. 19, 22.
21 BVerfG (Kammer), Beschluss v. 2.10.2003, 1 BvR 1504/03, WissR 37 (2004), S. 70, 72 f.; OVG Bautzen, Beschluss v. 22.7.2003,

Mitgliedergruppe der Hochschullehrer zugerechnet werden dürfen. Insoweit heißt es, dass „aufgrund des Repräsentationsprinzips in kollegialen Selbstverwal- tungsgremien als Vertreter der Hochschullehrer nur gewertet werden (könne), wer von diesen mit einem ent- sprechenden Repräsentationsmandat gewählt wurde.“17 Nach dem VerfGH liegt es also so, dass Mitglieder kraft Amtes grundsätzlich keine Vertreter der Hochschulleh- rer sein können, auch wenn sie selbst aus dem Kreise der Hochschullehrer in das jeweilige Selbstverwaltungsamt gewählt worden sind.18

Dieser Befund, dem die unter II. dargelegte Ände- rung des LHG dadurch Rechnung zu tragen versucht, dass die Dekane künftig im gesetzlichen Regelfall gar nicht mehr dem Senat angehören und allenfalls noch nach Maßgabe der Grundordnung zu zusätzlichen (be- ratenden) Amtsmitgliedern des Senats bestimmt werden dürfen, ist gleich in mehrfacher Hinsicht bemerkens- wert. Zunächst sticht hervor, dass sich der VerfGH er- kennbar sowohl über das BVerfG19 als auch insbesonde- re das OVG Bautzen20 hinwegsetzt. In beiden Entschei- dungen ist unterstrichen worden, dass die Dekane sehr wohl der Hochschullehrergruppe zuzurechnen sind, wenngleich sie nicht ausschließlich nur die Interessen der eigenen Mitgliedergruppe repräsentieren, sondern als deren Vertreter auch das Gesamtinteresse der Fakul- tät.21 Allerdings ist insoweit zu bemerken, dass das Inte- resse der Fakultät nicht nur durch die in ihr verbunde- nen und durch die Fakultätsleitung repräsentierten Fä- cher geprägt ist, sondern die Gesamtheit der Fächer stets auch im Gesamtinteresse der Hochschule im Senat (als dem zentralen akademischen Organ) gebündelt vertre- ten wird.22 Es spricht daher bereits prima facie weder die bisherige Linie der (Verfassungs-)Rechtsprechung noch die ganz überwiegend im Schrifttum vertretene Auffas- sung dafür, den Dekanen nur wegen ihrer Amtsmitglied- schaft zugleich die Hochschullehrereigenschaft bei der Mitwirkung im Senat abzusprechen.23 Wie insbesondere

2 BS 176/03, juris Rn. 19, 22; im Ansatz überdies ebenso die Vorinstanz, VG Dresden, Urteil v. 9.12.2002, 6 K 433/00, WissR 36 (2003), S.156, 161. Zum Ganzen überzeugend auch Fehling, in: OdW 2017, S. 63 (68 ff.).

22 Hagmann, in: von Coelln/Haug (Hrsg.), BeckOK Hochschulrecht BW, 7. Edition (Stand: 1.2.2018), § 19 Rn. 27.1: „Amtsmitglied- schaft der Dekane ist wie die mitgliedschaftliche Mitwirkung der Wahlmitglieder auf das Gesamtinteresse der Hochschule ausge- richtet“; siehe auch Herberger, in: Haug (Hg,), HochschulR BW, 2. Aufl. 2009, Rn. 409; Pautsch, in: Pautsch/Dillenburger, Kompen- dium zum Hochschul- und Wissenschaftsrecht, 2. Aufl. 2016, A Rn. 72 f.; Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 1026 ff.

23 Zutreffend Hagmann, in: von Coelln/Haug (Hrsg.), BeckOK Hochschulrecht BW, 7. Edition (Stand: 1.2.2018), § 19 Rn. 27.1.

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das BVerfG ausgeführt hat, sind die Dekane selbst Pro- fessoren und daher der Mitgliedergruppe der Hoch- schullehrer weit näher als anderen Gruppen, weil sie im Grundsatz die gleiche Interessenlage teilen.24 Eine ande- re Auffassung würde auch den ebenfalls vom BVerfG ge- prägten materiellen Hochschullehrerbegriff aushöhlen, wenn die statusgruppenmäßige Zuordnung derjenigen Hochschullehrer, die in der Hochschulselbstverwaltung ein akademisches Ehrenamt ausüben, nur wegen dieses Amtes ihrer – durch Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG auch „im Amt“ geschützten – Wissenschaftsfreiheit partiell entrissen würde.

Noch maßgeblicher scheint aber zu sein, dass der VerfGH – und notgedrungen auch der ihm folgende Hochschulgesetzgeber – von einem fehlerhaften Reprä- sentationsverständnis in der funktionalen Selbstverwal- tung, der auch die Hochschulen in ihrem körperschaftli- chen Element zuzurechnen sind,25 auszugehen scheint. Dieses Verständnis nimmt mit der Frage bzw. gar der Forderung nach der organisatorisch-personellen Legiti- mation der nach Mitgliedsgruppen in den Hochschulor- ganen vertretenen Personen ein Momentum auf, das au- ßerhalb der funktionalen Selbstverwaltung – nämlich bei staatlichen Wahlen sowie im Bereich der kommuna- len Selbstverwaltung – für die dortigen Mandatsträger zu verorten ist.26 Demgegenüber gelten in der funktiona- len Selbstverwaltung als sog. Betroffenenselbstverwal- tung grundsätzlich andere Muster binnendemokrati- scher Legitimation, sofern sie überhaupt demokratischer Legitimation im herkömmlichen Sinne zugänglich ist. Eine unmittelbare Übertragung des demokratischen Le- gitimationsprinzips ist daher jedenfalls von Verfassungs wegen nicht angezeigt und in der Hochschulselbstver- waltung mit Blick auf die „unteilbare“ Gewährleistung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG bezüglich der Hochschulleh- rer als Grundrechtsträger mindestens wissenschaftsinadäquat.

24 BVerfG (Kammer), Beschluss v. 2.10.2003, 1 BvR 1504/03, WissR 37 (2004), S. 70, 72 f.
25 Pautsch, Autonomiegewinn durch Rechtsträgerwechsel? Das Mo- dell der niedersächsischen Stiftungshochschule, in: Bayerisches Staatsinstitut für Hochschulforschung und Hochschulplanung (Hrsg.), Beiträge zur Hochschulforschung 2/2006, S. 28 (41); s. auch Stober, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 13. Aufl. 2017, § 9 Rn. 11.
26 Vgl. auch Fehling, in: OdW 2017, S. 63 (68 ff.).
27 Bezogen auf die Hochschulselbstverwaltung gilt überdies, dassfür die Hochschullehrer als Betroffenen die besondere Ge- währleistung der Wissenschaftsfreiheit gilt, die nicht nur eine subjektivrechtliche Abwehrposition einräumt, sondern auch die

2. Akademische Selbstverwaltung und binnendemokra- tische Legitimation ihrer Akteure

Das Verhältnis von funktionaler Selbstverwaltung und Demokratieprinzip gilt gemeinhin als schwierig, insbesondere wenn es darum geht, ob und inwieweit die allgemeinen Grundsätze der Legitimationsvermittlung auf die Binnenorganisation der Träger funktionaler Selbstverwaltung und ihrer Organe übertragen werden können. Da der Verfassungsgerichtshof mit dem Auf- greifen des Repräsentationsprinzips gerade auf diesen Aspekt abhebt, bedarf es einer Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Legitimationsmodellen innerhalb der funktionalen Selbstverwaltung.

a) Legitimationsmodelle in der funktionalen Selbstver- waltung

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die funktiona- le Selbstverwaltung einen eigenständigen Selbstverwal- tungstypus darstellt, der auf die Mitwirkung der Betrof- fenen aufbaut.27 Umstritten ist indes, inwiefern eine eigenständige personelle Legitimation durch die Mitglie- der (die Betroffenen) an ihre Repräsentanten vermittelt wird. Es geht dabei um die auch hier zentrale Frage nach der autonomen Legitimation der Organe bzw. Organtei- le der Selbstverwaltungsträger durch ihre Mitglieder.

aa) Ständisch-korporativer Ansatz: Keine organisato- risch-personelle Legitimationsvermittlung durch die Hochschulmitglieder an ihre Repräsentanten

Zum Teil wird die autonome Legitimation der Organe der Selbstverwaltungsträger durch ihre Mitglieder abge- lehnt.28 Dieser Ansatz geht im Grundsatz davon aus, dass der Gedanke der Selbstverwaltung nicht im demo- kratischen Prinzip wurzele und es jedenfalls im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung gänzlich an der demokratischen Legitimation fehle.29 Die funktionale

Hochschulorganisation mitumfasst, d.h. auch und gerade die Gremien- und Organstrukturen, vgl. Pautsch, in: Pautsch/Dillen- burger, Kompendium zum Hochschul- und Wissenschaftsrecht, 2. Aufl. 2016, A Rn. 11, unter Bezugnahme auf BVerfGE 35, 79 (116).

28 So deutlich, wenngleich mit Fokus auf die Selbstverwaltung der Sozialversicherungsträger, Merten, Möglichkeiten und Grenzen der Selbstverwaltung, in: ders. (Hrsg.), Die Selbstverwaltung im Krankenversicherungsrecht, 1995, S. 11 (16), wonach die funktio- nale Selbstverwaltung nicht im demokratischen Prinzip wurzele.

29 Merten, Möglichkeiten und Grenzen der Selbstverwaltung, in: ders. (Hrsg.), Die Selbstverwaltung im Krankenversicherungs- recht, 1995, S. 11 (16, 19).

Pautsch · Repräsentationsprinzip in der Hochschulselbstverwaltung 2 1 9

Selbstverwaltung sei ständisch-korporativ und nicht (binnen-)demokratisch geprägt. Richtig ist an dieser Auffassung, dass jedenfalls eine Ausweitung des Begriffs des Staatsvolkes im Sinne von Art. 20 Abs. 2 GG auf die Mitglieder des Trägers funktionaler Selbstverwaltung nicht ohne Weiteres – im Unterschied etwa zur kommu- nalen Selbstverwaltung, die zudem wegen Art 28 Abs. 1 Satz 2 GG zusätzlich originär demokratisch durchdrun- gen ist – möglich ist.

Die Folge daraus ist, dass eine organisatorisch-perso- nelle demokratische Legitimation in der funktionalen Selbstverwaltung, d.h. hier in der Hochschulselbstver- waltung, schon gar nicht möglich wäre. Folgte man die- ser Auffassung, bedeutete dies, dass es in Ermangelung einer auf das Staatsvolk rückführbaren personellen Legi- timation auch den Mitgliedern der Hochschule – na- mentlich den Hochschullehrern als Grundrechtsträgern – nicht möglich wäre, eine binnendemokratische Legiti- mation an ihre Organe und Organteile überhaupt wei- terzugeben. Kurzgefasst: Wer – wie die Hochschullehrer als maßgebliche wissenschaftsrelevante Mitgliedergrup- pe der Hochschule – selbst mangels Verwurzelung der akademischen Selbstverwaltung im demokratischen Prinzip über keine originäre demokratische Legitimati- on verfügt, kann eine solche auch nicht weitergeben. Da- mit ist die vom VerfGH geforderte Ausstattung der Hochschullehrer im Senat mit einem Repräsentations- mandat aufgrund von Wahlen schon begriffslogisch aus- geschlossen, da es der funktionalen Selbstverwaltung nach diesem Verständnis – und somit auch der Hoch- schulselbstverwaltung als „Legitimationssystem“ insge- samt – an einer ausdrücklichen externen, mithin von Parlament oder Regierung stammenden, normativen Grundlage fehlt.

bb) Modell der autonomen Legitimation

Das von Emde30 entwickelte Modell der autonomen Legitimation innerhalb der funktionalen Selbstverwal- tung bildet gleichsam das Gegenstück zu dem ständisch- korporativen Ansatz der Legitimationsvermittlung – bzw. vielmehr deren Negierung – im System der funkti-

30 Grundlegend zu diesem Ansatz allerdings nur Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung: Eine verfassungsrechtliche Studie anhand der Kammern, der Sozialversicherungsträger und der Bundesanstalt für Arbeit, 1991, passim. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die akademische Selbstverwaltung als grundrechtlich überlagerter Teil der funktio- nalen Selbstverwaltung außer Betracht bleibt.
31 BVerfGE 83, 37 (51 ff.); eingehend in diesem Sinne Kluth, Funkti- onale Selbstverwaltung: Verfassungsrechtlicher Status – verfas-

onalen Selbstverwaltung. Danach soll es sich bei den Mitgliedern der Träger funktionaler Selbstverwaltung um originäre Subjekte der im Grundgesetz angelegten Vermittlung demokratischer Legitimation handeln. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass das Grundgesetz über Art. 20 Abs. 2, 28 Abs. 1 GG hinaus außer im Bund, in den Ländern und in den Kommunen kein originär- legitimationsvermittelndes Staatsvolk vorsieht. Jeden- falls zählt das „Verbandsvolk“ – d.h. im Rahmen der Hochschulselbstverwaltung die nach ihren Statusgrup- pen organisierten Mitglieder – nicht hierzu. Solange der Verfasssungsgeber also selbst keine Erweiterung vor- sieht, verschließt sich jede Ausweitung auf die funktio- nale Selbstverwaltung im Wege der Interpretation.31

cc) Verzicht auf organisatorisch-personelle Legitimation

Vor dem Hintergrund dessen, dass eine Überwindung des Begründungsdefizits bezüglich der Vermittlung organisatorisch-personeller Legitimation nach dem Vor- beschriebenen verfassungsrechtlich ausgeschlossen erscheint, wird gefordert, mit Blick auf die Besonderhei- ten der auf Autonomie der Betroffenen in ihren eigenen Angelegenheiten ausgerichteten funktionalen Selbstver- waltung auf die organisatorisch-personelle Legitimation zu verzichten.32 Es wird wegen des engen Bezuges der Betroffenen zu den sie betreffenden Angelegenheiten gleichsam vorausgesetzt, dass das insoweit bestehende personelle Legitimationsdefizit hinzunehmen sei, zumal es sich bei der funktionalen Selbstverwaltung um einen Organisationstypus mittelbarer Staatsverwaltung han- delt, der vom Verfassungsgeber jedenfalls als vorgegeben hingenommen wird.33 Damit ist allerdings auch nicht mehr und nicht weniger zum Ausdruck gebracht, dass es keine verfassungsrechtliche bindende Vorgabe zur per- sonellen (Weiter-)Legitimation der Repräsentanten durch die Repräsentierten in den Organen der Hoch- schulselbstverwaltung gibt. Vielmehr ist es dem einfa- chen Gesetzgeber überlassen, im Lichte der hier einzig einschlägigen Wissenschaftsfreiheit und der landesver- fassungsrechtlichen Bestimmung des Art. 20 LV, der freilich ebenso wenig ein – wie auch immer geartetes –

sungsrechtlicher Schutz, 1997, S. 369 ff.; ähnlich auch Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung. Entschei- dungsteilhabe Privater an der öffentlichen Verwaltung auf dem Prüfstand des Verfassungsprinzips Demokratie, 1993, S. 213 ff.

32 Böckenförde, in: HStR I, § 22 Rn. 33 f.
33 Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung.

Entscheidungsteilhabe Privater an der öffentlichen Verwaltung auf dem Prüfstand des Verfassungsprinzips Demokratie, 1993, S. 537 ff.

220 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2018), 213–222

demokratisches Repräsentationsprinzip immanent ist, wie es dem VerfGH vorschwebt, die Binnenorganisation der Hochschule und die Zusammensetzung nach Mit- gliedsgruppen zu regeln.

dd) Das Modell der kollektiven personellen Legitimati- onsvermittlung

An der Vorgegebenheit des Organisationstypus der funktionalen Selbstverwaltung setzt schließlich auch das von Kluth34 entwickelte Modell der kollektiven personel- len Legitimationsvermittlung an. Zur Begründung des Erfordernisses einer personellen Vermittlung von Legiti- mation im Sinne des vom Verfassungsgerichtshof als Repräsentationsmandat bezeichneten Verhältnisses von Repräsentierten und Repräsentanten geht dieses Modell für die funktionale Selbstverwaltung davon aus, dass der Gesetzgeber den Mitgliedern der Träger funktionaler Selbstverwaltung – und damit in der Hochschulselbst- verwaltung auch und zuvörderst den Hochschullehrern – die Wahrnehmung der sie betreffenden Aufgaben auf- grund ihrer besonderen sachlichen Befähigung zugewie- sen hat.35 Die Zuweisung organisatorisch-personeller Legitimation wird nach diesem Modell in dem Errich- tungsakt des Selbstverwaltungsträgers gesehen, durch den einem nach bestimmten persönlichen Merkmalen bestimmter Personenkreis die Erfüllung von staatlichen Aufgaben in eigener Verantwortung, d.h. unter Einräu- mung von Entscheidungsfreiräumen, zugewiesen wird.36 Folgte man dieser Auffassung im hiesigen Kontext, wäre damit freilich auch nur zum Ausdruck gebracht, dass die Hochschulselbstverwaltung als besonderer – grundrechts- determinierter – Organisationstypus der funktionalen Selbstverwaltung demokratischen Legitimationsmechanis- men nicht von vornherein verschlossen ist. Es gilt aber auch nach dieser Auffassung, dass ein verfassungsrechtlich zwin- gender Modus, der etwa das vom VerfGH postulierte Repräsentationsmodell tragen könnte, gerade nicht exis- tiert. Auch nach dem Modell der kollektiven personellen Legitimation gilt, dass die Entscheidung über die Ausge- staltung des Verhältnisses von Repräsentierten und Repräsentanten in den Organen der Selbstverwaltung dem einfachen Gesetzgeber obliegt.

34 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung: Verfassungsrechtlicher Status – verfassungsrechtlicher Schutz, 1997, insb. S. 374 ff.
35 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung: Verfassungsrechtlicher Sta- tus – verfassungsrechtlicher Schutz, 1997, S. 374 ff., insb. S. 376 f.
36 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung: Verfassungsrechtlicher Sta- tus – verfassungsrechtlicher Schutz, 1997, S. 374 ff., insb. S. 376 f.
37 VerfGH BW, Urteil v. 14.11.2016, 1 VB 16/15, juris Rn. 88.
38 BVerfGE 35, 79 (128); 43, 242; 47, 327; 51, 369; 56, 192; 61, 210;siehe auch BVerwGE 100, 160.
39 Die Rechtsprechung hatte ursprünglich vor allem auf das tradierte

b) Zusammenfassende Betrachtung zur binnendemo- kratischen Legitimationsvermittlung in der Hochschul- selbstverwaltung

Sieht man einmal von dem – jedenfalls mit Blick auf die Hochschulselbstverwaltung kaum vertretbaren – Modell der autonomen personellen Legitimationsvermittlung ab, mit der unzulässigerweise neben das von Art. 20 Abs. 2, 28 Abs 1 GG vorausgesetzte (Teil-)Staatsvolk im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung auch noch ein „Verbandsvolk“ treten würde, steht nach der Ausein- andersetzung mit den Legitimationsmodellen in der funktionalen Selbstverwaltung fest, dass für das vom VerfGH geforderte Repräsentationsmandat37 kein Raum besteht. Dies gilt selbst unter dem erweiternden Modell der kollektiven personellen Legitimationsvermittlung. Verfassungsrechtlich ist daher die Einbeziehung des demokratischen Prinzips im Sinne der organisatorisch- personellen Legitimationsvermittlung nicht einmal im Ansatz geboten. Es obliegt vielmehr nach wie vor dem einfachen Gesetzgeber, allein unter Berücksichtigung von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG (und in Baden-Württemberg, Art. 20 LV) über die Zusammensetzung und Gruppen- vertretung in den Hochschulorganen zu bestimmen.

2. Materieller Hochschullehrerbegriff als Bestim- mungskriterium der Gruppenzugehörigkeit

Als maßgebliches weiteres Kriterium bzw. als Argument zur Stützung der Annahme, dass es für die Zugehörig- keit zu einer Mitgliedsgruppe allein auf den Status als Hochschullehrer ankommt, ist der in der bundesverfas- sungsgerichtlichen bzw. zum Teil auch oberverwaltungs- gerichtlichen Rechtsprechung herausgebildete materielle Hochschullehrerbegriff heranzuziehen.38 Als Hoch- schullehrer gelten danach die Professoren, die aufgrund des je nach Landesrecht geforderten Qualifikationsnach- weises mit der selbständigen Vertretung eines Faches in Forschung und Lehre betraut sind.39 Die Hochschulleh- rereigenschaft beruht somit auf einer materiellen Quali- fikation, für deren Ausfüllung es wiederum vor allem auf die Kriterien Aufgabenstellung, Funktion und Verant-

Berufsbild des Universitätsprofessors, dessen Qualifikation vor allem auf eine Habilitation und die damit verbundene Erteilung der Lehrbefugnis zurückgeht, abgestellt, vgl. Pautsch, in: Pautsch/ Dillenburger, Kompendium zum Hochschul- und Wissenschafts- recht, 2. Aufl. 2016, A Rn. 21; Thieme, Deutsches Hochschulrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 71. Heute werden nach Maßgabe der Lan- deshochschulgesetze auch alle übrigen Qualifikationswege, die mit dem Durchlaufen eines ordentlichen Berufungsverfahrens festgestellt werden, als maßgebliche Merkmale des materiellen Hochschullehrerbegriffs angesehen.

Pautsch · Repräsentationsprinzip in der Hochschulselbstverwaltung 2 2 1

wortlichkeit, Einstellungsvoraussetzung und Berufungs- verfahren, Dauer der Zugehörigkeit zur Universität und Interessenlage ankommt.40 Auch nach Fortfall der bun- desrechtlichen Rahmenkompetenz für das Hochschul- wesen und der Verlagerung der Zuständigkeit für die Bestimmung der Qualifikationsanforderungen an eine Hochschulprofessur an die Länder hat sich an diesem nach materialen Kriterien zu bestimmenden Begriff des Hochschullehrers, der auch der Mitgliedsgruppenzuord- nung zugrunde liegt, nichts Wesentliches geändert. Er kommt einfachgesetzlich so auch in den Einstellungsvo- raussetzungen des § 47 LHG, mit Bedeutung für den hie- sigen Kontext aber vor allem deutlich auch in § 24 Abs. 3 Satz 1 LHG, zum Ausdruck. Soweit dort auf die „der Fakultät angehörenden hauptberuflichen Professorin- nen und Professoren“ Bezug genommen ist, die zur Dekanin oder zum Dekan wählbar sind, wird unterstri- chen, dass es sich nur um diejenigen Hochschullehrer handeln kann, die vom verfassungsgerichtlich geprägten materiellen Hochschullehrerbegriff im beschriebenen Sinne umfasst sind. Ihre Tätigkeit und Einbindung in die (i.Ü. nicht hauptberufliche) akademische Selbstverwal- tung durch Wahrnehmung etwa des Dekansamtes ent- hebt sie gerade nicht ihrer Eigenschaft, berufener Hoch- schullehrer an ihrer Hochschule und Vertreter ihres Faches zu sein. Im Gegenteil: Die Mitwirkung in Angele- genheiten der hochschulischen Selbstverwaltung ist spä- testens seit Etablierung des Modells der Gruppenuniver- sität und Geltung der Anforderungen an die Hochschul- lehrermehrheit unter den Mitgliedergruppen integraler Bestandteil des Hochschullehrerberufs. Sie ist freilich auch unter dem Modell der „unternehmerischen Hoch- schule“ nie aufgegeben worden. Die Hochschullehrer repräsentieren ihre Mitgliedergruppe nämlich auch dann, wenn sie Ämter und Funktionen in der akademi- schen Selbstverwaltung übernehmen und ausüben. Dies ist zugleich Ausdruck dessen, dass es sich bei der Hoch- schulselbstverwaltung um eine durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG grundrechtsdeterminierte Form der (funktionalen) Selbstverwaltung handelt. Auch vor dem Hintergrund des materiellen Hochschullehrerbegriffs ist die Heraus-

40 BVerfGE 47, 327; näher auch Brehm/Zimmerling, Die Entwick- lung der Rechtsprechung zum Hochschullehrerrecht, 2001, S. 1.

nahme der Professoren, die Amtsmitglieder sind, aus der Mitgliedergruppe der Hochschullehrer – also ihrer „ureigenen“ Mitgliedergruppe – somit im besten Falle künstlich und konstruiert. Bei Lichte besehen, offenbart sie indes ein unauflösbares Paradoxon des Urteils des VerfGH.

IV. Schlussbetrachtung

Der Beitrag hat aufgezeigt, dass die Hochschullehrer- mehrheit insbesondere im akademischen Senat nach Maßgabe des HRWeitEG in Baden-Württemberg künftig grundsätzlich ohne diejenigen Hochschullehrer zu bemessen ist, die sich der Aufgabe stellen, an der Verwal- tung der Hochschule mitzuwirken und damit einer hauptberuflichen Hochschullehreraufgabe (§ 46 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 LHG) nachkommen. Der grundsätzliche Ausschluss dieser „Amts-Hochschullehrer“ – insbeson- dere der Dekane aus dem Senat – und der Stimmrechts- entzug in ihrer „eigenen“ Mitgliedergruppe, der sie zwei- fellos auch bei Wahrnehmung eines Amtes in der Hoch- schulselbstverwaltung weiter zugehören bzw. mit Blick auf die Gewährleistungen des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG zugehören müssen, ist das gesetzgeberische Resultat einer Verfassungsrechtsprechung, die sowohl den mate- riellen Hochschullehrerbegriff als auch die Mechanis- men der personellen Legitimationsvermittlung in der funktionalen Selbstverwaltung nicht zutreffend würdigt. Es ist zu hoffen, dass das Urteil des VerfGH – vor allem mit Blick auf die „These vom Repräsentationsdefizit“ und den aufgezeigten hochschulinadäquaten Folgen – eine singuläre Entscheidung bleiben wird. In Baden- Württemberg hat sie einem praxisbewährten Zusam- menwirken von Wahl- und Amtsmitgliedern im Senat ein jähes Ende bereitet.

Arne Pautsch ist Inhaber einer Professur für Öffentli- ches Recht und Kommunalwissenschaften an der Hochschule Ludwigsburg und dort derzeit amtieren- der Dekan der Fakultät I (Management und Recht). Der Beitrag gibt ausschließlich seine persönliche Auffas- sung wieder.

222 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2018), 213–222

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