Die Verlängerung von Arbeitsverhältnissen gem. § 2 Abs. 5 WissZeitVG

Die Möglichkeit zur Verlängerung eines nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG befristeten Arbeitsverhältnisses hat in der Praxis zunehmend Bekanntheit unter den Beschäftigten der Hochschulen und Universitätsklinika erlangt. Im Zuge dieser Ausweitung praktischer Anwendungsfälle, sind zahlreiche Probleme zu Tage getreten, deren tat- sächliche und rechtliche Lösung bisweilen erhebliche Schwierigkeiten bereitet. Einen Teil dieser Problematik zu erfassen und zu lösen, ist Anliegen dieses Beitrages. Im Folgenden stehen daher zunächst der Mechanismus der Verlängerung (A.), die Berechnung der Verlänge- rungszeiträume (B.) sowie die Rechtsfolgen bei einer fehlerhaften Weiterbeschäftigung (C.) und die Notwen- digkeit zur Beteiligung des Personalrates am Beispiel des LPVG Baden-Württemberg (D.) im Fokus der Betrach- tungen, die anschließend durch einen Praxishinweis (E.) abgerundet werden.

A. Der Mechanismus der Verlängerung

§ 2 Abs. 5 WissZeitVG ermächtigt den gem. § 2 Abs. 1 WissZeitVG befristet Beschäftigten (I.) bei relevanten Ausfallzeiten nach Abs. 5 Nrn. 1 — 5 (II.) durch sein Ein- verständnis (III.) die jeweilige Beschäftigungsdauer ent- sprechend um jene Ausfallzeiten zu verlängern.1 Dadurch wird es ihm ermöglicht, seinen Beschäftigungs- anspruch und vorhandene Qualifizierungsmöglichkei- ten in Gänze ohne Defizite wahrzunehmen.2

Vielfach wird in diesem Zusammenhang von einer sog. „Verlängerungsautomatik“3 gesprochen. Dieser Be- griff erscheint jedoch vor dem Hintergrund des gesetz- lich niedergelegten Mechanismus zumindest ungenau. Die Notwendigkeit eines Einverständnisses zeigt, dass

1 Zur Notwendigkeit einer Vereinbarung nach dem HRG siehe Lehmann-Wandschneider, Das Sonderbefristungsrecht an Hoch- schulen und Forschungseinrichtungen nach dem WissZeitVG, 2009 S 151.
2 Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 134.
3 So bereits der Gesetzentwurf BT-Drs 16/3438 S 9; Preis, Wiss-ZeitVG 2008 § 2 Rn 138; Lehmann-Wandschneider, aaO S 153
f; Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kündigungsrecht 2012, § 2 WissZeitVG Rn 60; Krause in Hailbronner/Geis, Hochschulrecht in Bund und Ländern, 41. Aktualisierung November 2013, Ordner 2 WissZeitVG § 2 Rn 106. Löwisch, Die Ablösung der Befris- tungsbestimmungen des Hochschulrahmengesetzes durch das Wissenschaftszeitvertragsgesetz NZA 2007 S 483; Lakies, Das neue Befristungsrecht an Hochschulen und Forschungseinrichtungen ZTR 2002 S 255.

sich eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses jeden- falls nicht „automatisch“, dh. ohne jegliche Handlung der Beteiligten, vollzieht. Die beschriebene Automatik ist vielmehr eine ipso iure eintretende Rechtsfolge der Ver- längerung, die von der Ausübung eines Gestaltungsrech- tes abhängig ist.4 Um Missverständnissen auch auf Be- schäftigtenseite vorzubeugen, erscheint es daher sinnvoll vom Terminus der „Verlängerungsautomatik“ Abstand zu nehmen. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass Be- schäftigte oder Dienststellen im Vertrauen auf die „Au- tomatik“ eine Einverständniserklärung weder abgeben noch einholen.5 Treffender ist eine Bezeichnung als Verlängerungsoption.

I. Befristetes Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG

Zunächst bedarf es für die Verlängerung gem. § 2 Abs. 5 WissZeitVG eines wirksam befristeten Arbeitsverhält- nisses nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG. Dies stellt der Wort- laut des Abs. 5 klar. Somit können sämtliche Personen, deren Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG wirksam befristet wurde, grundsätzlich von der Verlän- gerungsoption Gebrauch machen.

Ausgeschlossen werden hingegen befristet Beschäf- tigte nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG. Der Grund hierzu liegt auf der Hand. Drittmittelprojekte haben definitionsge- mäß eine bestimmte Zeitdauer, innerhalb derer die Fi- nanzierung sichergestellt ist. Würde eine Verlängerung der Arbeitsverhältnisse von Drittmittelbeschäftigten er- möglicht, so entstünden Beschäftigungszeiten, deren fi- nanzielle Kongruenz zum Befristungsgrund aufgetrennt würde.6 Eine Vergleichbarkeit zu sonstigen Beschäftig-

4 So Reich, Hochschulrahmengesetz 2007, WissZeitVG § 2 Rn 15; Anders Annuß/Thüsing/Lambrich Teilzeit- und Befristungsgesetz 2006, § 23 Rn 120, der zu Unrecht von einem Kontrahierungs- zwang ausgeht. Es handelt sich um ein einseitiges Gestaltungs- recht. Die Konstruktion über einen Kontrahierungszwang ist eine aus dem Gesetz nicht zu entnehmende Förmelei. Siehe hierzu auch Lehmann-Wandschneider, aaO S 155 f; Vgl zur alten Rechtslage BAG, Urteil vom 30.3.1994 – 7 AZR 229/93 = BAGE 76, 204 ff.

5 Siehe hier auch Dörner, aaO Rn 702, der von einer Weiterbeschäf- tigung ohne Einverständnis angesichts der möglichen Rechtsfolgen ausdrücklich warnt.

6 Lehmann-Wandschneider, aaO S 150.

Tobias Mandler

Die Verlängerung von Arbeitsverhältnissen gem. § 2 Abs. 5 WissZeitVG

Ordnung der Wissenschaft 2014, ISSN 2197–9197

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ten, die über Haushaltsmittel finanziert werden, besteht daher nicht.7

Das Tatbestandsmerkmal des befristeten Arbeitsver- trages führt allerdings zu der Frage, inwieweit verlänge- rungsrelevante Zeiten verfallen können (Unterbre- chungszeiten).

Hierzu bedarf es der Auslegung des Gesetzestextes. Dieser formuliert in Abs. 5, dass sich „die jeweilige Dau- er eines befristeten Arbeitsvertrages nach Absatz 1 … um Zeiten … verlängert“. Es wird daher an den jeweiligen Ar- beitsvertrag angeknüpft. Nur das jeweils bestehende Ar- beitsverhältnis kann mittels Einverständnisses eine ent- sprechende Verlängerung erfahren. Allerdings ist dem Gesetz im Hinblick auf die verlängerungswürdigen Zei- ten keine solche sprachliche Konkretisierung abzuge- winnen. Gesprochen wird lediglich von „Zeiten“. Wann diese vorliegen müssen, wird nicht erklärt und kann auch nicht ohne Weiteres aus der Bezugnahme auf den jeweiligen Arbeitsvertrag gewonnen werden. Hieraus abgeleitet, mag man zu der Überzeugung gelangen, dass sich zwar nur das bestehende Arbeitsverhältnis verlän- gert, die Verlängerung tatbestandlich aber auch an Zei- ten anknüpfen kann, die juristisch vom bestehenden Ar- beitsverhältnis zu trennen wären.

Ein solches Ergebnis ist jedoch vor § 2 Abs. 5 Satz 2 WissZeitVG nicht haltbar. Danach wird „eine Verlänge- rung nach Satz 1 nicht auf die nach Abs. 1 zulässige Be- fristungsdauer angerechnet“.8 Eine Anrechnung auf die Höchstbefristungsgrenzen kann daher sehr wohl erfol- gen, wenn keine Verlängerung in Anspruch genommen wurde. Würde nun auch die Verwendung von verlänge- rungsrelevanten Zeiträumen außerhalb des bestehenden Arbeitsverhältnisses zugestanden, so ergäbe sich hieraus auch ein rückwirkendes Wiederaufleben bereits verwen-

7 Lehmann-Wandschneider, aaO S 150; Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 136.
8 BT-Drs 16/3438 S 15.
9 Siehe auch Lakies, Das neue Befristungsrecht an Hochschulenund Forschungseinrichtungen ZTR 2002 S 256; abweichend Dörner, Der befristete Arbeitsvertrag, 2011 Rn 713, der auch Arbeitsverhältnisse zu Dritten mittelbar in die Verlängerung mit einbeziehen möchte. Hierzu gibt das Gesetz jedoch keinen Anlass, weil sich die Höchstbefristungsgrenzen für das jeweilige Beschäftigungsverhältnis unabhängig vom Arbeitgeber errech- nen, vgl. § 2 Abs 3 WissZeitVG.
10 BT-Drs 16/3438 S 16.
11 Vgl BT-Drs 17/12531 S 5: „Die Anrechnungsregel läuft immerdann ins Leere, wenn entsprechende Zeiten nach Absatz 5 Satz 1 zwar im Rahmen eines befristeten Arbeitsvertrages in Anspruch genommen worden sind, aber noch vor Ablauf des Arbeitsver- trages bzw. Zustandekommen einer Vertragsverlängerung etwa aufgrund eines Stellenwechsels aufgelöst wird…Um diese unbeab-

deter Höchstbefristungsgrenzen. Für dieses „Gesunden“ der – auch europarechtlich relevanten – Höchstbefris- tungsgrenzen, gibt das Gesetz jedoch keinen genügen- den Anhalt.

Daraus lässt sich folgern, dass das Gesetz die Verlän- gerungszeiten an das jeweilige rechtlich verbundene un- unterbrochene Arbeitsverhältnis knüpft.9

Dies bestärkt auch die Begründung des Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissen- schaft, wenn sie formuliert, dass Satz 2 „verdeutlicht, dass mit der Regelung des Absatzes 5 sichergestellt wer- den soll, dass die Qualifizierungsphase insgesamt ausge- schöpft werden kann“ und nicht muss.10 Die Anrech- nung sowie dessen Verzicht steht damit einseitig im Be- lieben des Beschäftigten, der so auf die Befristungsmög- lichkeiten nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG Einfluss üben kann.

Am Rande sei hier angemerkt, dass mit dem Gesetz über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft (1. WissZeitVG-ÄndG) hierzu eine Änderung zumindest in Bezug auf die Anrechnungsregelung beabsichtigt war.11 Danach wäre nicht die Verlängerung, sondern die tat- sächliche Inanspruchnahme der Verlängerungszeiten für die Bestimmung der Höchstbefristungsgrenzen maßgeblich gewesen. Der Gesetzentwurf konnte sich je- doch letztlich nicht durchsetzen, und wurde in der zwei- ten Beratung abgelehnt.12

Es bleibt daher dabei, dass erhebliche Unterbre- chungszeiten im Sinne von § 2 Abs. 5 Satz 1 Nrn. 1–5 WissZeitVG nur insoweit Berücksichtigung finden kön- nen, wie sie während eines ununterbrochen13 bestehen- den befristeten Arbeitsvertrages im Sinne von § 2 Abs. 1 WissZeitVG mittels Einverständnis zur Verlängerung geführt haben. Zeiten, die nicht während eines bestehen-

sichtigte Wirkung auszuschließen soll Absatz 5 Satz 2 nicht länger auf die Verlängerung abstellen, sondern allein auf die tatsächliche Inanspruchnahme der privilegierten Tatbestände. Kann dies belegt werden, sollen die Zeiten in jedem Fall hinsichtlich der zulässigen Befristungsgrenzen unschädlich bleiben.“

12 Plenarprotokoll 17/250, 32114 B.; BT-Drs 17/14186.
13 Die Unterbrechung eines Arbeitsvertrages kann mitunter

anzunehmen sein, wenn das gesamte Arbeitsverhältnis auf eine neue Ebene gestellt wird und der Altvertrag damit durch eine zumindest juristische Sekunde vom Neuvertrag abgespalten wird. Je nach Konstellation kann dies auch dann der Fall sein, wenn andere Tätigkeiten zugewiesen werden, bspw bei der Neueinstel- lung eines ehemaligen Assistenzarztes als Facharzt. Freilich ist dies stets im Einzelfall gesondert zu beurteilen.

Mandler · Die Verlängerung von Arbeitsverhältnissen 2 2 3

den Arbeitsverhältnisses mittels Einverständnis zur Ver- längerung in Anspruch genommen werden, verfallen daher mit der Beendigung desselben.14

In diesem Zusammenhang muss sich die Frage auf- drängen, wie zwischen einer Neubefristung und Verlän- gerung unterschieden werden kann. Ausgehend von dem Erfordernis eines ununterbrochen „Arbeitsvertra- ges“, führt die Neubefristung – im Grundsatz – zu einem Verlust verlängerungsrelevanter Zeiträume.15 Die Ver- längerung hingegen unterbricht einen bestehenden Ar- beitsvertrag nicht, sondern verschiebt lediglich den ver- einbarten Endzeitpunkt. Die Zeiten im Sinne von § 2 Abs. 5 Nrn. 1–5 WissZeitVG bleiben daher nur in letzte- rem Fall erhalten.

Anders als eine sachgrundlose Befristung im TzBfG, knüpft eine Befristung nach dem WissZeitVG nicht an zuvor bestehende oder nichtbestehende Arbeitsverhält- nisse an. Deshalb bedarf es in der Regel auch keiner Un- terscheidung zwischen einer Verlängerung oder Neube- fristung. Beide Möglichkeiten stehen der Dienstelle un- abhängig voneinander zur Verfügung.16 Dies hat dazu geführt, dass der Wille der Beteiligten in den geschlosse- nen Vereinbarungen zumeist nicht eindeutig hervortritt. Bisweilen werden für Anschlussbefristungen dieselben Vertragsmuster verwendet, wie bei einer Ersteinstellung.

Auch die bestehende Rechtsprechung zur Verlänge- rungsabgrenzung in § 14 Abs. 2 TzBfG17 vermag hier kei- ne Abhilfe zu schaffen. Zwar nimmt das TzBfG als lex ge- neralis eine auffangende Funktion gegenüber dem Wiss- ZeitVG ein, allerdings enthält dieses in § 1 Abs. 1 Satz 3 WissZeitVG schon eigene Regelungen und entspricht auch nicht dem Schutzgedanken, der jene Rechtspre- chung zur sachgrundlosen Befristung motivierte. Die Beschäftigten werden durch die gesetzlich fixierten Höchstbefristungszeiten ausreichend geschützt, denn diese unterscheiden nicht zwischen der Art der Befris- tung. Damit kann es für die Frage, ob eine Verlängerung oder Neubefristung besteht, auch nicht zwingend darauf ankommen, ob außerhalb einer Neubestimmung der Vertragslaufzeit auch sonstige Rechte oder Pflichten ver- ändert werden.

14 Interessant ist hier die Frage, ob eine Anrechnung bei Beschäftig- ten erfolgen kann, die zwar bei unterschiedlichen Hochschulen tätig waren, aber stets mit dem Bundesland vertraglich verbunden waren. Diese, insbesondere bei Ärzten an Universitätsklinika, an- zutreffende Sonderkonstellation führt dazu, dass bei entsprechen- der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses eine Verlängerung auch bei anderen Hochschulen in Anspruch genommen werden kann. Freilich kommt es hier gleichsam auf die Frage an, ob eine bloße Verlängerung oder eine Neueinstellung vorliegt. Dazu sogleich.

Überzeugend ist vielmehr eine Unterscheidung zwi- schen Verlängerung und Neubefristung im WissZeitVG anhand der Frage, ob zwischen den einzelnen Vertrags- werken ein qualifizierter innerer Zusammenhang be- steht. Kann dieser nachgewiesen werden, so erlaubt dies eine einheitliche Betrachtung des Verhältnisses und da- mit eine Übertragung der verlängerungsrelevanten Zei- ten. Hierzu kann auf die Ergebnisse zur Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zurückgegriffen werden.18 Maßgeb- lich ist daher vor allem ein entsprechend enger zeitli- cher Zusammenhang zwischen den Verhältnissen. Ein Zeitraum von weniger als einer Woche, dürfte den erfor- derlichen Zusammenhang – vorbehaltlich vertraglicher Vereinbarungen – bei der Fortführung bisheriger Tätig- keiten noch wahren.

Besonderes muss indes für Ärzte und Ärztinnen an Universitätsklinika gelten. Diese werden gemeinhin un- abhängig vom Arbeitsort beim Land angestellt. Daher könnte mit der Vorstellung sympathisiert werden, dass auch verlängerungsrelevante Zeiten durch einen landes- internen Klinikums-Wechsel übertragbar wären. Gleich- wohl muss eine solche Anschauung negiert werden. Er- forderlich ist ein qualifizierter innerer Zusammenhang, der hier nicht besteht. Neben einer Neueingliederung in die Organisation eines anderen Betriebes, werden auch bestehende Weisungsrechte neu verteilt. Damit wird ein innerer Zusammenhang allein durch die formal identi- sche Arbeitgeberstellung begründet. Als hinreichend qualifiziert kann dieser aber nicht angesehen werden. Eine Übertragung der Verlängerungszeiten ist daher in diesen Fällen nicht möglich.

Beantwortet ist damit auch die Frage, inwieweit Zei- ten zu berücksichtigen sind, die während einer Beschäf- tigung an einer anderen Hochschule – respektive einem anderen Arbeitgeber – angefallen sind. Auch hier hat es der Arbeitnehmer in der Hand die Anrechnung auf die Höchstbefristungsdauer durch die Ausübung seines Ge- staltungsrechtes während des Bestandes desjenigen Ar- beitsverhältnisses auszuüben, in dem die Unterbre- chungszeiten tatsächlich angefallen sind. Verzichtet er auf diese Möglichkeit, indem er das Arbeitsverhältnis

15 Siehe auch BT-Drs 17/12531 S 5.
16 Vgl Jacob/Joussen, Wissenschaftszeitvertragsgesetz 2012, § 2 Rn 9;

Erfurter Kommentar/Müller-Glöge, 2014, WissZeitVG § 2 Rn 7. 17 ZB BAG, Urteil vom 19.10.2005 — 7 AZR 31/05; Dornbusch/Fisch-

meier/Löwisch/Schüren Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht

2014, § 14 TzBfG Rn 70 ff.
18 Vgl BAG, Urteil vom 27.6.2002 — 2 AZR270/01; BAG, Urteil vom

19.6.2007 — 2 AZR 94/06; Dornbusch/Fischmeier/Löwisch/Kaiser Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht 2014, § 1 KSchG Rn. 9 .

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ohne Verlängerung enden lässt, so sind die Unterbre- chungszeiten insoweit auch für ein neues befristetes Ar- beitsverhältnis mit einer anderen Hochschule oder nach einer rechtlich relevanten Unterbrechung mit derselben Hochschule verloren.

II. Verlängerungsrelevante Zeiträume

Bezugspunkt für die jeweilige Quantität der Verlänge- rung, sind die Zeiten der Unterbrechung (Unterbre- chungszeiten). Diese sind in § 2 Abs. 5 Satz 1 Nrn. 1–5 WissZeitVG abschließend aufgelistet:19

„1. Zeiten einer Beurlaubung oder einer Ermäßigung der Arbeitszeit um mindestens ein Fünftel der regelmäßi- gen Arbeitszeit, die für die Betreuung oder Pflege eines oder mehrerer Kinder unter 18 Jahren oder pflegebe- dürftiger sonstiger Angehöriger gewährt worden sind,

2. Zeiten einer Beurlaubung für eine wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit oder eine außerhalb des Hochschulbereichs oder im Ausland durchgeführte wis- senschaftliche, künstlerische oder berufliche Aus‑, Fort- oder Weiterbildung,

3. Zeiten einer Inanspruchnahme von Elternzeit nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz und Zeiten eines Beschäftigungsverbots nach den §§ 3, 4, 6 und 8 des Mutterschutzgesetzes in dem Umfang, in dem eine Erwerbstätigkeit nicht erfolgt ist,

4. Zeiten des Grundwehr- und Zivildienstes und

5. Zeiten einer Freistellung im Umfang von mindestens einem Fünftel der regelmäßigen Arbeitszeit zur Wahr- nehmung von Aufgaben in einer Personal- oder Schwer- behindertenvertretung, von Aufgaben eines oder einer Frauen- oder Gleichstellungsbeauftragten oder zur Aus- übung eines mit dem Arbeitsverhältnis zu vereinbaren- den Mandats.“

Problematisch ist hierbei, neben den Fragestellungen im Zusammenhang mit den einzelnen Tatbestands-

19 Krause in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 113.
20 Siehe hierzu umfassend Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 143 ff;Reich, Hochschulrahmengesetz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 16 ff.
21 Reich, Hochschulrahmengesetz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 18.
22 Es ist hierbei nicht zwischen Werktagen und anderen Tagen zuunterscheiden. Die Verlängerung greift unreflektiert in die im Arbeitsvertrag vereinbarte Beschäftigungszeit ein. Diese orien- tiert sich ebenfalls nicht an Werktagen, sondern betrachtet den tatsächlichen Zeitablauf.
23 Es ist jedoch auch vorstellbar, dass bspw ein nach Abs 5 relevantes

merkmalen,20 vor allem die richtige und präzise Berech- nung. Ausgangspunkt dieser, muss stets die Frage da- nach sein, welche zeitliche Schrittgröße zugrunde zu le- gen ist. Hier käme dem Grunde nach eine Berechnung anhand von Jahren, Monaten, Wochen, Tagen oder Stun- den in Betracht.

Dem Wortlaut der Vorschrift ist zu entnehmen, dass eine Verlängerung jeweils um die entsprechenden Un- terbrechungs-“Zeiten“ erfolgt. Damit wird auch die Be- rechnungsgrundlage bestimmt. Diese bemisst sich eben- falls anhand der jeweils angefallen Zeiten. Es kann somit keine Vereinfachung der Verlängerungsrechnung da- durch herbeigeführt werden, dass Tage oder gar Wochen auf oder abgerundet werden. Vielmehr ist für jeden Ein- zelfall eine präzise Berechnung anzustellen, die sich nach den tatsächlich eingetreten Unterbrechungszeiten be- misst.21 Hierzu ist der Beginn sowie das Ende der Unter- brechungszeit exakt zu bestimmen. In der Regel dürfte dazu eine Betrachtung anhand von Tagen22 ausreichend sein.23

Die so ermittelte Unterbrechungsdauer ist sodann für die jeweils eintretende Verlängerung maßgeblich und der Berechnung zugrunde zu legen. Es kommt hier noch nicht darauf an, inwieweit während der Unterbre- chung weiterhin Tätigkeiten ausgeübt wurden.24

Über die Bezugsgröße für die Berechnungsschritte hinaus, entstehen auch im Falle der Kumulation oder der Überschneidung von Unterbrechungszeiten praktische Schwierigkeiten.25 So kann es bspw. sein, dass sich eine Beschäftigte während der Betreuung eines Kindes nach Nr. 1 gleichzeitig innerhalb der nach Nr. 3 relevanten Zei- ten des Mutterschutzes befindet. Diese Überlappung darf freilich nicht dazu führen, dass sich auch die Verlän- gerungszeitspanne entsprechend erhöht. Wenngleich dies dem Wortlaut nicht unmittelbar zu entnehmen ist, so könnte ein solches Verständnis vor dem Telos der Norm nicht bestehen. Dieser ist darauf gerichtet, Zeiten, in denen der Beschäftige aus sozialen, wissenschaftli- chen oder gesellschaftlichen Gründen seine Tätigkeit einschränkt, nicht negativ auf Beschäftigungsanspruch oder Qualifizierungsmöglichkeit anzurechnen, sofern dies dem Willen des Beschäftigten entspricht.26 Nicht zulässig ist daher ein additives Verständnis, bei dem sich

Beschäftigungsverbot nach dem Mutterschutzgesetz mitten im Arbeitstag zugeht. In diesem Fall wäre eine Berechnung auch anhand der noch zu leistenden Stunden anzustellen.

24 Siehe zur Berechnung im Einzelnen (B.).
25 Hierzu kritisch Dörner, aaO Rn 707.
26 Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 134; Lehmann-Wandschneider,

aaO S 150; Laux/Schlachter/Schlachter Teilzeit- und Befristungs- gesetz Anhang 2 G. Rn 22; Annuß/Thüsing/Kühn Teilzeit- und Befristungsgesetz 2012, § 23 Rn 205; Sill-Gorny, Die Elternzeit und § 57 c Abs 6 Nr 3 HRG ZTR S 112.

Mandler · Die Verlängerung von Arbeitsverhältnissen 2 2 5

überschneidende Unterbrechungszeiten doppelte Be- rücksichtigung finden. Die Unterbrechung selbst ist bei einer Überlappung für den kongruenten Teil tatsächlich nur einmal eingetreten und auch nur diese ist verlänge- rungswürdig. Welche der beiden Zeiten zur Anrechnung auf die Höchstbefristungszeiten heranzuziehen ist, liegt im Ermessen der Dienststelle. Jedoch wird es anzuraten sein, diejenigen Zeiten zu wählen, die eine größtmögli- che Wahrung der Höchstbefristungsgrenzen bedeuten. Eine Anrechnung erfolgt „jeweils“ für den Befristungs- tatbestand, vgl. Abs. 5 Satz 2 iVm. Satz 3. Ist daher die Anrechnungsmöglichkeit eines Tatbestandes durch die Begrenzung auf zwei Jahre erschöpft, so kann der andere sich überschneidende Unterbrechungstatbestand der Anrechnung zugrunde gelegt werden.

Grenze der jeweiligen Verlängerung ist damit stets die verfügbare Beschäftigungszeit, die nur einmal vor- handen ist. Eine Addition der Zeiten kann nicht erfol- gen. Vielmehr ist bei entsprechender vollständiger Über- lappung der längere Unterbrechungszeitraum zumindest für den Zeitraum maßgebend, in dem er den anderen übertrifft.27

Anderes muss freilich für die Zeiten gelten, in denen keine vollständige Überlappung eintritt.28 Also etwa bei während der Beschäftigung in Elternteilzeit eintreten- dem Mutterschutz nach Nr. 3. Hier wird der verbleiben- de Arbeitsumfang, der an sich keine Verlängerung er- möglicht, durch den eintretenden Mutterschutz aufge- braucht und muss bei der Berechnung der Verlängerung entsprechend mit einbezogen werden. Es kommt damit nicht allein auf eine zeitliche, sondern vielmehr auf eine materielle Überschneidung an. Dies ist auch bei der Be- rechnung der Zeiten unbedingt zu berücksichtigen.

27 Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 181; Reich, Hochschulrahmenge- setz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 16; Annuß/Thüsing/Kühn Teilzeit- und Befristungsgesetz 2012, § 23 Rn 211; Erfurter Kommentar/ Müller-Glöge, 2014, WissZeitVG § 2 Rn 18.
28 Ebenso Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 181.
29 Im Gegensatz zu den Verlängerungsmöglichkeiten aus Pro-motionszeit oder Kinderbetreuung, bei denen der Beschäftigte keinen Anspruch auf Nutzung dieser Zeiträume hat, ist die Lage durch das Einverständnis umgekehrt, vgl Dornbusch/Fischmeier/ Löwisch/Löwisch, Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht 2014, § 2 WissZeitVG Rn 6.
30 So Reich, Hochschulrahmengesetz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn
15; Für die Annahme einer rechtsgeschäftsähnlichen Handlung Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 139; Krause in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 107; Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kündigungsrecht 2012, § 2 WissZeitVG Rn 61; Lakies, Das neue Befristungsrecht an Hochschulen und Forschungseinrichtungen ZTR 2002 S 255, die allerdings übersehen, dass gerade durch die Möglichkeit der teilweisen Verlängerung deutlich wird, dass die Rechtsfolge durch den Willen des Beschäftigten stets mitgetragen wird. Es sich also um eine Willenserklärung handeln muss. Zur

III. Das Einverständnis

Auslösendes Moment für den Eintritt der Verlängerung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 2 Abs. 5 Wiss- ZeitVG, ist das Einverständnis des Beschäftigten.29 Die- ser Fortschritt gegenüber der auf Kontrahierungszwang beruhenden Vorgängerregelung, birgt in sich zahlreiche rechtliche sowie tatsächliche Schwierigkeiten. Die Ein- verständniserklärung selbst ist als Gestaltungsrecht Wil- lenserklärung und unterliegt daher deren Regelungen und Möglichkeiten im Rahmen des Privatrechts.30 Aus dieser Rechtsnatur lassen sich bisweilen Argumente gewinnen, die es erlauben, die verschiedensten denkba- ren Problemlagen zu lösen.

Zunächst kann gesagt werden, dass die Einver- ständniserklärung keiner Formbindung unterliegt.31 Wie bei den Gestaltungsrechten üblich, ist diese ins- besondere – mangels einfachgesetzlicher Anordnung – auch nicht von der Einhaltung einer Schriftform ab- hängig.32 Der Schriftform nach § 14 Abs. 4 TzBfG be- darf sie jedenfalls nicht, da sich die Vertragsverlänge- rung kraft Gesetzes vollzieht.33 Auch ein individual- oder tarifvertragliches Schriftformerfordernis beein- trächtigt dieses Ergebnis nicht. Es handelt sich bei § 2 Abs. 5 WissZeitVG insoweit um nicht dispositives Recht, vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2, 3, 4 WissZeitVG.34 Die Er- klärung kann daher über jedes gängige Kommunikati- onsmedium abgegeben werden und unterliegt schließ- lich vor allem dem Zugangserfordernis einer emp- fangsbedürftigen Willenserklärung.35 Anzuraten ist hierzu unbedingt eine schriftliche Fixierung der Ein- verständniserklärung zu Dokumentationszwecken.36 Gerade hier mag der Terminus der „Verlängerungsau-

Abgrenzung siehe Wolf/Neuer, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen

Rechts, 10. Auflage 2012, § 28 Rn 8 ff.
31 Erfurter Kommentar/Müller-Glöge, 2014, WissZeitVG § 2 Rn 17;

Reich, Hochschulrahmengesetz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 21. 32 § 14 Abs 4 TzBfG gilt insoweit nicht, vgl Reich, Hochschulrah-

mengesetz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 21.
33 Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 138 f; Lehmann-Wandschneider,

aaO S 153 f; Erfurter Kommentar/Müller-Glöge, 2014, WissZeitVG § 2 Rn 17; Dörner, aaO Rn 702; Krause in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 107.

34 Preis, WissZeitVG 2008 § 1 Rn 40 ff.
35 Die Empfangsbedürftigkeit des Einverständnisses ergibt sich be-

reits aus dem Wortlaut der Norm. Der Arbeitsvertrag verlängert sich „im Einverständnis mit“ dem oder der Beschäftigten und nicht „bei“ deren Einverständnis.

36 Hierzu Lehmann-Wandschneider, aaO S 155 f; Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 142; Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kündigungs- recht 2012, § 2 WissZeitVG Rn 61; Jacob/Joussen, Wissenschafts- zeitvertragsgesetz 2012, § 2 Rn 20; mit Beispielen Dörner, aaO Rn 703.

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tomatik“ in der Vergangenheit zu Missverständnissen geführt haben.

Aus der Rechtsnatur des Einverständnisses als Ge- staltungsrecht lässt sich auch dessen Unwiderruflichkeit folgern.37 Darüberhinaus kann daraus abgeleitet werden, dass eine teilweise Ausübung nur bei bestehender Teil- barkeit des Tatbestandes möglich ist.38 Diese wird aller- dings anzunehmen sein, da die Verlängerung jeweils in teilbaren Zeitabschnitten eintreten kann.39 Es wäre auch widersinnig den Beschäftigten auf eine „Alles-oder- Nichts“-Lösung zu drängen. Das Telos erkennt ihm viel- mehr im Rahmen seines Gestaltungsrechtes eine gewisse Herrschaft zu.

In diesem Zusammenhang drängt sich auch die Fra- ge auf, inwieweit eine ohne Einverständnis des Beschäf- tigten vorgenommene Verlängerung durch Arbeitsauf- nahme oder Genehmigung „geheilt“ werden kann.

Einer bloßen Arbeitsaufnahme den konkludenten Erklärungswert einer Willenserklärung abgewinnen zu wollen, kann zwar nicht generell ausgeschlossen werden, wird in der Regel aber fehl gehen.40 Insbesondere wird dies der Fall sein, wenn der eigentliche Arbeitsvertrag auch ohne Inanspruchnahme einer Verlängerung bei der Arbeitsaufnahme noch fortbestanden hätte. Hier besteht kein begründeter Anlass zur Annahme eines Rechtsbin- dungswillens in Bezug auf das verlängernde Einver- ständnis.

Dagegen könnte einer im Anschluss an das Ende des eigentlichen Beschäftigungsverhältnisses aufgenomme- nen Tätigkeit, nach Information über den Verlänge- rungszeitraum, durchaus der für die Annahme einer Willenserklärung erforderliche Wille entnommen wer- den. Wie bereits der Gesetzeswortlaut anordnet, verlän- gert sich das Arbeitsverhältnis „im Einverständnis“. Es genügt daher, wenn das Einverständnis zumindest eine

37 Vielfach wird dies aus § 388 S 2 BGB analog gefolgert. Bei näherer Betrachtung der Aufrechnung, stellt sich jedoch deren Atypizität in Bezug auf verschiedene Eigenschaften der Gestaltungsrechte heraus, sodass der Analogieschluss nicht allein auf die Rechtsna- tur der Aufrechnung als Gestaltungsrecht gestützt werden sollte, sondern vielmehr in der angestrebten Rechtssicherheit zu suchen ist.
38 Stellvertretend Münchner Kommentar/Ernst, BGB 2012, § 323 Rn 201.
39 So auch Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 179, der allerdings mit durch die teilweise Ausübung des Gestaltungsrechtes von einem Verzicht für den an sich verbleibenden Verlängerungszeitraum ausgeht. Diese Schluss ist nicht zwingend. Siehe dazu unter III. aE.
40 Anders anscheinend Annuß/Thüsing/Kühn Teilzeit- und Befris- tungsgesetz 2012, § 23 Rn 205.
41 Auf den Zugang der Annahmeerklärung wird freilich gem § 151 BGB verzichtet werden müssen.

juristische Sekunde vor der Arbeitsaufnahme erklärt wird.41 Dies bemisst sich allerdings jeweils anhand des Einzelfalles und ist einer pauschalen Festlegung kaum zugänglich.42

Sicherer erscheint in diesen Fälle die Annahme einer Genehmigung, die ex tunc das Bestehen des für die Ver- längerung notwendigen Einverständnisses fingiert, § 184 Abs. 1 BGB.43

Mit der Konstruktion der Verlängerung über das Einverständnis als Gestaltungsrecht wurde dem Beschäf- tigten die Option zur einseitigen Gestaltung eingeräumt. Er entscheidet selbst über die Dauer seines Beschäfti- gungsverhältnisses und damit über Fortbestand seiner Haupt- und Nebenpflichten sowie Haftungsrisiken.44 Diese Kompetenz schließt grundsätzlich auch die Mög- lichkeit zur nachträglichen Genehmigung ein, da der Be- schäftigte in diesem Fall ebenso eigenverantwortlich ent- scheidet. Dies zeigt sich insbesondere auch daran, dass das Einverständnis tatbestandlich nur zu einer Verlänge- rung führen kann, wenn bereits verlängerungsrelevante Zeiten bestehen. Ein Rückbezug ist dem Einverständnis damit immanent.

Grundsätzlich ist daher die Möglichkeit zur Geneh- migung nicht auszuschließen.

Allerdings muss hiervon der Fall unterschieden wer- den, in dem der Arbeitgeber das Einverständnis schlicht voraussetzt und unter Nichtanrechnung auf die Höchst- befristungsgrenzen das Beschäftigungsverhältnis ent- sprechend verlängert.

Die Genehmigung gem. § 184 Abs. 1 BGB setzt die Vornahme eines Rechtsgeschäftes voraus. Bei dem Ein- verständnis nach § 2 Abs. 5 WissZeitVG handelt es sich jedoch zunächst um einen einseitigen Vorgang beim Be- schäftigten, der in entsprechender Anwendung des allge- meinem Rechtsgrundsatzes für einseitige Rechtsgeschäf-

42 Zur Annahme einer Willenserklärung bei befristeten Verträgen siehe LAG Düsseldorf, Urteil vom 30.6.2010 — 12 Sa 415/10; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.3.2007 — 15 Sa 128/07.

43 So ohne Begründung Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kündi- gungsrecht 2012, § 2 WissZeitVG Rn 61, der nur erklärt, dass das Einverständnis auch nachträglich durch den Arbeitgeber noch eingeholt werden könne. Ebenso bejahend wohl Annuß/Thüsing/ Kühn Teilzeit- und Befristungsgesetz 2012, § 23 Rn 205.

44 Anders Annuß/Thüsing/Kühn Teilzeit- und Befristungsge-
setz 2012, § 23 Rn 205, der auf der Grundlage einer anlogen Anwendung des § 264 Abs 2 BGB sogar dazu kommt, dass der Arbeitgeber über die Verlängerung entscheiden dürfte. Neben der fehlenden Begründung für eine solche Analogie, widerspricht es der Gestaltungsrechtsnatur des Einverständnisses, durch eine andere Partei ausgeübt zu werden. Dies ist bereits am Wortlaut der Vorschrift abzulesen, die ausdrücklich das Einverständnis „des Mitarbeiters“ verlangt und eben nicht einer dritten Person.

Mandler · Die Verlängerung von Arbeitsverhältnissen 2 2 7

te ohne gesetzliche Anordnung einer Genehmigungs- möglichkeit unwirksam ist.45 Ein anders Ergebnis kann in der Regel auch nicht über §§ 180 Satz 2, 3, 177 BGB iVm § 181 BGB erreicht werden,46 da es schlicht am ge- nehmigungsfähigen Rechtsgeschäft fehlt.47 Der Arbeit- geber gibt grundsätzlich bei der durch ihn intern vorge- nommenen Verlängerung keine rechtsverändernde Er- klärung in Bezug auf das Einverständnis ab. Hier man- gelt es bereits an einer Erklärung, die der Genehmigung fähig wäre. Praktisch relevant ist dieser Umstand insbe- sondere dann, wenn stillschweigend eine Nichtanrech- nung auf die Höchstbefristungsgrenzen vorgenommen wurde, die der Beschäftigte so nicht wollte oder der er sich bei der Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses nicht bewusst war.48

Darüber hinaus ist der Tatbestand des Abs. 5 auch nicht als erfüllt anzusehen, wenn der Erklärende nicht mehr Mitarbeiter ist. Tatbestandlich wird die Eigen- schaft des Mitarbeiters vorausgesetzt.49 Fehlt diese schon im Zeitpunkt der Verlängerungserklärung, weil das Rechtsverhältnis bereits beendet wurde, so ist eine Ge- nehmigung jedenfalls ausgeschlossen.50

Es besteht damit nicht schlechthin die Möglichkeit zur Genehmigung. Vielmehr wird einer nachträglichen Erklärung allenfalls durch Auslegung das Einverständnis im Sinne des § 2 Abs. 5 WissZeitVG abzugewinnen sein, wobei das Beschäftigungsverhältnis freilich noch fortbe- stehen muss51. Es ist daher in jedem Fall anzuraten keine Weiterbeschäftigung ohne vorheriges Einverständnis des Beschäftigten zu erlauben. Gerade hier mag der Begriff der „Verlängerungsautomatik“ in der Vergangenheit zu Unklarheiten und Schaden geführt haben.

Schlussendlich verbleibt im Zusammenhang mit dem Einverständnis das Problem, wie dieses erklärt wer- den muss, sobald die Unterbrechungszeit den Befris- tungszeitraum des Arbeitsverhältnisses überschreitet. In

45 RGZ 146, 314, 316; BAG, Urteil vom 11. 11. 1976 — 2 AZR 457/75 = NJW 1978, 72, 75 = AP BetrVG 1972 § 103 Nr 8; Bamberger/Roth/ Bub, Beck‘scher Online-Kommentar BGB § 184 Rn 3.
46 Dazu im anderen Zusammenhang Bamberger/Roth/Bub, Beck‘scher Online-Kommentar BGB § 184 Rn 3.
47 So auch Erfurter Kommentar/Müller-Glöge, 2014, WissZeitVG § 2 Rn17.
48 Die Nichtanrechnung auf die Höchstbefristungsgrenzen muss dem Beschäftigten nicht immer günstig sein. Desto eher diese Grenzen erreicht werden, desto wahrscheinlicher ist, bei entspre- chendem Bedarf, eine unbefristete Einstellung.
49 Gleichfalls denkbar ist die Auslegung hin zu einer höchstpersön- lichen Erklärung, die einer Vertretung überhaupt nicht zugäng- lich ist. Für eine solch weitreichende Annahme fehlt es aber am Anhalt im Gesetz.
50 Dieses Argument kann freilich dann nicht mehr in Gänze überzeugen, wenn aufgrund der Weiterverrichtung der Tätigkeit über § 625 BGB bzw § 15 Abs 5 TzBfG tatsächlich, bspw mangels unverzüglichen Widerspruchs seitens des Arbeitgebers, das Ar-

diesem Fall endet an sich das Arbeitsverhältnis ohne Einverständnis zur Verlängerung am festgelegten Da- tum. Wird das Einverständnis hingegen erklärt, so kann dies nur für „Zeiten“ gelten, die bereits angefallen sind. Eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses „auf Vorrat“ gibt das WissZeitVG nicht her. Es muss sich daher die Frage stellen, wie mit diesem bisher wenig diskutierten Fall umzugehen ist.

Lehmann-Wandschneider vertritt wie auch Schlachter und Schmidt die Ansicht, dass der Unterbrechungszeit- raum insoweit nicht dazu führen könne, dass der Vertrag ausläuft.52 Vielmehr sei im Anschluss an den Unterbre- chungszeitraum von einer „Wiederaufnahme des Vertra- ges“ und nicht von einer Verlängerung im rechtstechni- schen Sinne auszugehen.53 Eine Begründung für dieses Ergebnis wird jedoch nicht geliefert.

Richtigerweise wird diese Fallgruppe über das Ein- verständnis zu lösen sein, sodass im Ergebnis tatsächlich von einer Verlängerung des Vertrages ohne zwischen- zeitliches Nullum auszugehen ist.

Der Schlüssel hierzu liegt in der Rechtsnatur des Ein- verständnisses. Dieses ist als Gestaltungsrecht an sich be- dingungsfeindlich. Die Unwirksamkeitsfolge der Bedin- gungsfeindlichkeit tritt allerdings in zwei Fällen nicht ein. Sofern das Gestaltungsrecht unter einer Potestativ- oder Rechtsbedingung erklärt wird, entsteht keine zu vermeidende Schwebekonstellation.54 Erklärt nun der Beschäftige, er werde für zwei Jahre in Elternzeit gehen und wünsche eine entsprechende Verlängerung seines Arbeitsvertrages, obschon sein Beschäftigungsverhältnis nach einem Jahr geendet hätte, so ist einer solchen Erklä- rung durch Auslegung zu entnehmen, dass das Einver- ständnis unter der Rechtsbedingung des Eintritts und des Fortbestandes der Unterbrechung für bestehende und künftige Unterbrechungszeiten erklärt wurde, §§ 133, 157, 242 BGB.55 Nur so lassen sich praktisch umsetzbare Er-

beitsverhältnis als fortgesetzt gilt. In diesem Fall besteht auch die

Eigenschaft als Mitarbeiter fort.
51 Vgl Krause in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 108.
52 Lehmann-Wandschneider, aaO S 153 f; Laux/Schlachter/Schlachter

Teilzeit- und Befristungsgesetz Anhang 2 G. Rn 25; Ascheid/ Preis/Schmidt/Schmidt, Kündigungsrecht 2012, § 2 WissZeitVG Rn 62; vgl auch BT-Drs 10/2283 S 12.

53 Lehmann-Wandschneider, aaO S 153 f.
54 Vgl stellvertretend BGH, Urteil vom 21. 3. 1986 — V ZR 23/85;

BGH, Urteil vom 22. 10. 2003 — XII ZR 112/02 = NJW 2004, 284 = NZM 2004, 6; Gernhuber, Die Erfüllung ihre Surrogate S 310 f; Niehuß, Die Eventualaufrechnung, 1920, S 1 ff; Siehe hierzu auch Schlichting, Die Aufrechnung nach dem bürgerlichen Gesetzbu- che, 1901, S 50 ff.

55 Siehe zur Rechtsbedingung in einem gesellschaftsrechten Bezie- hungen BGH, Urteil vom 29. 6. 2004 — IX ZR 147/03. Die Ausle- gung vollzieht sich methodisch gem §§ 133, 157 BGB analog. Die Analogie rechtfertigt sich über die mit der Empfangsbedürftigkeit verbundenen Schutzbedürftigkeit des Empfängers.

228 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 221–236

gebnisse erzielen. Insbesondere trägt die Bedingung auf den Fortbestand der Unterbrechung den Fällen Rech- nung, in denen die ursprünglich geplanten Zeiten später nicht oder nicht vollständig in Anspruch genommen werden.

Dies zeigt insbesondere ein Vergleich zur alternati- ven Lösung. Diese müsste sich einer teilweisen Einver- ständniserklärung bedienen, der nach Ansicht von Preis und Krause gleichzeitig ein Verzicht für die Übrigen Un- terbrechungszeiten abzugewinnen sein soll.56 Richtiger- weise kann ein Verzicht aber nur dann angenommen werden, wenn dieser Wille der Einverständniserklärung tatsächlich in objektivierter Auslegung abgewonnen wer- den kann. In der Regel wird man dies verneinen müssen. Die teilweise Ausübung eines Gestaltungsrechtes hat kei- neswegs automatisch dessen gesamten Verbrauch zur Folge. Es kann daher auch nach teilweiser Einverständ- niserklärung noch verlängert werden, sofern dazu die Voraussetzungen weiter vorliegen. Gegenteiliges kann dem Gesetz nicht entnommen werden.

Im Falle der überschießenden Unterbrechungszeiten würde nun ohne die Möglichkeit zur Erklärung des Ein- verständnisses unter einer Rechtsbedingung im oben be- schrieben Sinne eine wiederholte Geltendmachung be- reits entstandener Unterbrechungszeiten notwendig. Dies kann soweit gehen, dass jeden Tag erneut eine Ein- verständniserklärung abzugeben wäre; etwa dann, wenn die Unterbrechung bspw. einen Tag vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses beginnt. Dadurch entstünde ein un- zumutbarer und unnötiger Verwaltungsaufwand auf Sei- ten der Dienststelle und der Beschäftigten.

Auch die Annahme, einer Einverständniserklärung zur Verlängerung für künftige Unterbrechungszeiten, kann nicht überzeugen. Die Regelung künftiger Rechts- beziehungen setzt deren Bestimmbarkeit voraus.57 Diese ist bei den Unterbrechungszeiten in den wenigsten Fäl- len gegeben, da sich der Verlängerungsanspruch insbe- sondere auch durch hinzutretende neue Gegebenheiten in Bestand und Höhe rasch verändern kann.

Es muss daher dabei bleiben, dass die Verlängerung unter einer Rechtsbedingung erklärt wird. Dadurch kann auch dem durch Löwisch aufgedeckten Wider- spruch in der Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichtes

56 Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 179; Krause in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 110.
57 Stellvertretend Münchener Kommentar zum BGB/Roth, 6. Aufla- ge 2012, § 398 Rn 79–88.
58 Dornbusch/Fischmeier/Löwisch/Löwisch Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht 2014, § 2 WissZeitVG Rn 6; LAG Hamburg, Urteil vom 22.3.2012 — 1 Sa 65/11.
59 Der Wille ist durch Auslegung zu ermitteln. Wird eine Verlän- gerung über den gesetzlichen Rahmen hinaus begehrt, so ist das Einverständnis nicht nichtig, sondern entsprechend auszulegen.

Hamburg Rechnung getragen werden.58 Mit der schritt- weisen Verlängerung kann die Elternzeit in vollem Um- fang in Anspruch genommen werden, sofern dies dem Willen des Beschäftigten entspricht.59 Dies hat nun auch das Bundesarbeitsgericht60 bestätigt. Die Revision der be- klagten Hochschule wurde im beschriebenen Fall zu- rückgewiesen.

Abschließend sei hier noch nochmals darauf verwie- sen, dass die Abgabe der Gestaltungserklärung ihrer Rechtsnatur nach unwiderruflich ist, der Beschäftigte also bei der nachträglichen Änderung seines Verlänge- rungswillens auf das Einvernehmen der Dienststelle an- gewiesen ist.

B. Berechnung der Verlängerungszeiträume

Ist der Tatbestand des § 2 Abs. 5 Satz 1 WissZeitVG erfüllt, so verlängert sich das Arbeitsverhältnis entspre- chend der gem. Satz 1 Nrn. 1 bis 5 zu berücksichtigenden Zeiten der Unterbrechung. Dies birgt im Normalfall kaum Schwierigkeiten, und das Ende des Arbeitsverhält- nisses ist mittels einfacher Rechnung schnell ermittelt.

Hierbei ist es angezeigt die Unterbrechungszeit ins- gesamt, den Unterbrechungsgrund, das Ende des befris- teten Arbeitsverhältnisses sowie den Beschäftigungsum- fang vor der Unterbrechung zu bestimmen. Sodann ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob während der Unter- brechung auch weiterhin eine Beschäftigung ausgeübt wurde und wenn dies der Fall ist, wann diese in welchem Umfang bei welchem Arbeitgeber erfolgt ist. Schließlich ist in einem dritten Schritt zu ermitteln, inwieweit die Verlängerungshöchstgrenze nach § 2 Abs. 5 Satz 3 Wiss- ZeitVG greift.

Nach § 2 Abs. 5 Satz 3 WissZeitVG soll die Verlänge- rung61 „in den Fällen des Satzes 1 Nr. 1, 2 und 5 die Dau- er von jeweils62 zwei Jahren nicht überschreiten“. Damit wurde ein atypisches Konstrukt geschaffen, denn es mu- tet eigenartig an, dass die Verlängerung selbst einseitig durch den Beschäftigten herbeigeführt werden kann, ihr jeweiliger Umfang in Bezug auf die Höchstbefristungs- grenzen aber im Einzelfall durch den Arbeitgeber be- stimmt wird. Durch die Formulierung „soll“, hat der Ge- setzgeber in Anknüpfung an die aus dem Verwaltungs-

60 BAG, Verhandlung vom 28.5.2014 — 7 AZR 456/12, Auskunft der Pressestelle. Entscheidungsgründe liegen noch nicht vor.

61 Nicht begrenzt ist daher die Unterbrechungszeit selbst. Diese ist an keine Höchstfristen gebunden, vgl Dörner, aaO Rn 705.

62 Der Wortlaut „jeweils“ führt dazu, dass jede Unterbrechung nach den jeweiligen Unterbrechungstatbeständen aufzuschlüsseln ist. Eine Betrachtung, die allein die zeitlich getrennten Unterbrechun- gen bestimmt, genügt den gesetzlichen Anforderungen daher nicht, vgl auch Reich, Hochschulrahmengesetz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 22.

Mandler · Die Verlängerung von Arbeitsverhältnissen 2 2 9

recht bekannte Figur des intendierten Ermessens feste Rechengrenzen verwaschen.63 Dies führt zu Schwierig- keiten, wenn das zugestandene Ermessen nicht oder feh- lerhaft ausgeübt wurde und es auch sonst an Befristungs- gründen fehlt. Ein unbefristetes Rechtsverhältnis kann entstehen. Es ist daher in Orientierung an § 315 Abs. 1 BGB analog von willkürlichen Verlängerungsentschei- dungen dringend abzuraten. Nur im begründeten Aus- nahmefall, ist das Ermessen eröffnet und somit eine Ver- längerung über die ansonsten festgesetzten zwei Jahre möglich.64

Diese Ausgangslage vorausgesetzt, soll im Folgenden anhand von sechs Beispielen die Berechnungsproblema- tik aus rechtlicher und mathematischer Sicht dargetan werden.

Der Fall, dass Elternzeit zur Verlängerung des Ar- beitsverhältnisses führt, ist der in der Praxis der relevan- teste. Daher orientieren sich die folgenden Beispiele an diesem Verlängerungsgrund, wobei sich diese in Kom- plexität und Schwierigkeit steigern.

Beispiel 1: Unterbrechungszeit insgesamt: 365 Tage; Un- terbrechungsgrund: Elternzeit; Ende des befristeten Ar- beitsverhältnisses: 31.12.2014; Umfang der Beschäftigung vor der Unterbrechung: 100 %; Umfang während der Un- terbrechung: 0 %.

Nach der Sachlage im ersten Beispiel, verlängert sich das Arbeitsverhältnis bei einer Unterbrechung von 365 Tagen aufgrund von Elternzeit gem. § 2 Abs. 5 Nr. 3 Var. 1 WissZeitVG um 365 Tage. War der Vertrag also bis zum 31.12.2014 befristet, so ergibt sich bei ununterbrochener Elternzeit und gleichzeitiger vollständiger Einstellung der Beschäftigung der 31.12.2015 als neuer Endtermin für das Arbeitsverhältnis. Wichtig ist hierbei, dass der Berechnung die tatsächliche Unterbrechungszeit zugrunde gelegt wird, also nicht pauschal in Jahren

63 Hierzu Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kündigungsrecht 2012, § 2 WissZeitVG Rn 72.
64 Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kündigungsrecht 2012, § 2 Wiss- ZeitVG Rn 72.
65 BT-Drs 16/3438 S 15 f; Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 178.
66 Aktiv wird diese Anrechnungsregel nur in Nr 3 angesprochen.Bei genauerer Analyse zeigt sich aber, dass alle Unterbrechungs- tatbestände eine Anrechnungsregel enthalten. Es wird nur dann verlängert, wenn entsprechende Ausfallzeiten bestehen. Zeiten fallen allerdings nicht aus, wenn tatsächlich gearbeitet wurde. Der Wortlaut enthält damit entgegen der Auffassung von Krause in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 123 einen eindeutigen Hinweis.
67 Zur früheren Regelung siehe Sill-Gorny, Die Elternzeit und § 57 c Abs 6 Nr 3 HRG ZTR S 111.
68 Die Erwerbstätigkeit muss freilich bei der Dienststelle ausgeübt werden. Eine Beschäftigung außerhalb des WissZeitVG hat hier

gerechnet werden kann. Ein Unterschied zeigt sich hier insbesondere bei Schaltjahren.

Nicht so leicht zu beantworten sind hingegen Fälle, in denen während der Unterbrechungszeit weiterhin eine Beschäftigung ausgeübt wird. Hier ist zu differenzieren nach dem vorherigen Beschäftigungsumfang sowie nach der Art der Reduzierung.

Dies ist darauf zurückzuführen, dass nach dem Telos der Norm gerade keine Bevorteilung, sondern nur eine Gleichstellung der Beschäftigten mit und ohne Unter- brechungszeiten eintreten soll. Daher sind während der Unterbrechung aufrechterhaltene Beschäftigungen auf die Verlängerungsdauer anzurechnen.65 Dies ist exemp- larisch in Nr. 3 auch am Wortlaut ablesbar, wo es heißt, dass „in dem Umfang, in dem eine Erwerbstätigkeit nicht erfolgt“ eine Verlängerung eintritt.66

Beispiel 2: Unterbrechungszeit insgesamt: 365 Tage; Unterbrechungsgrund: Elternzeit; Ende des befristeten Ar- beitsverhältnisses: 31.12.2014; Umfang der Beschäftigung vor der Unterbrechung: 100 %; Umfang während der Un- terbrechung: Teilzeit in Elternzeit 50 % (< 30 Wochenstun- den67).68

Im Beispiel zwei ergibt sich im ersten Schritt ein Verlän- gerungszeitraum von 365 Tagen, was ein Ende des Ver- trages am 31.12.2015 zur Folge hätte. Allerdings ist nun – in einem zweiten Schritt – die tatsächlich noch während der Beschäftigung ausgeübte Tätigkeit mit einzurech- nen.69 Hierbei bietet sich die Berechnung anhand von Prozenten an, da so eine tage- und stundenweise Berech- nung gespart wird.

Hieraus ergibt sich (365 Tage x 50 %) eine Verlänge- rungsgesamtdauer von 182,5 Tagen. Das Arbeitsverhält- nis endet damit am 2.7.2015 nach der Hälfte der für den Tag zu leistenden Stunden. Die gewonnen Werte, sind weder ab noch aufzurunden, denn die Verlängerung

keinen Einfluss auf die Verlängerungsdauer, vgl Erfurter Kom-

mentar/Müller-Glöge, 2014, WissZeitVG § 2 Rn 19.
69 Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kündigungsrecht 2012, § 2 Wiss-

ZeitVG Rn 68; Abweichend Annuß/Thüsing/Kühn Teilzeit- und Befristungsgesetz 2012, § 23 Rn 208; Dörner, aaO Rn 712, die nur die Erwerbstätigkeit mit einrechnen möchte, die der wissen- schaftlichen Qualifikation dient. Diese teleologische Reduktion lässt sich jedoch vor dem Hintergrund der des umfassenderen Wortlautes der Nr 3 sowie vor der Gesetzeshistorien (BT Drs 13/8796 S 29) nicht rechtfertigten. Eine teleologische Reduktion ist eng an die Nachweisbarkeit einer gesetzgeberischen „Mehr“- Regelung gebunden, die hier nicht zu erkennen ist. Zudem würde auf dieser Grundlage eine Ungleichbehandlung eintreten, die sich über Art 6 GG nicht mehr rechtfertigten ließe. Daneben sperrt auch Art 12 Abs 1 GG eine solches Verständnis. So im Ergebnis auch BAG, Urteil vom 3.3.1999 — 7 AZR 672/97 = NZA 1999, 664 ff.

230 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 221–236

vollzieht sich anhand der tatsächlichen Unterbrechungs- zeiten. Das hierbei auch eine Verlängerung um nur wenige Stunden entsteht, ist eine rechnerische Notwendigkeit.

Schwieriger wird dies allerdings, wenn der Beschäfti- gungsumfang während der Unterbrechung schwankt, wie das dritte Beispiel verdeutlichen soll.

Beispiel 3: Unterbrechungszeit insgesamt: 365 Tage (98 Tage Mutterschutz (14 Wochen), 267 Tage Elternzeit); Un- terbrechungsgrund: Mutterschutz, Elternzeit; Ende des be- fristeten Arbeitsverhältnisses: 31.12.2014; Umfang der Be- schäftigung vor der Unterbrechung: 100 %; Umfang wäh- rend der Unterbrechung: Mutterschutz 0 %; Teilzeit in El- ternzeit 50 % (< 30 Wochenstunden).

Im Beispiel drei ist zwischen den einzelnen Phasen der Unterbrechung zu unterscheiden. Keinesfalls darf ent- weder der Beschäftigungsumfang auf beide Zeiten über- tragen werden oder umgekehrt keine Anrechnung erfol- gen. Es ist daher für die Zeit des Mutterschutzes eine Verlängerung von 98 Tagen festzustellen sowie für die Zeit der Teilzeit in Elternzeit (267 x 50 %) 133,5 Tage. Die Verlängerung (133,5 + 98 Tage) muss daher 231,5 Tage und ein Ende des Arbeitsverhältnisses am 20.8.2015 erge- ben, wobei die Beschäftigung hier mangels Rundung nach der Hälfte der täglichen Arbeitsverpflichtung endet.

Diffiziler wird die Berechnung und auch die rechtli- che Behandlung, wenn sich der Beschäftigungsumfang während und nach der Unterbrechungszeit verändert.

Beispiel 4: Unterbrechungszeit insgesamt: 365 Tage; Unterbrechungsgrund: Elternzeit; Ende des befristeten Ar- beitsverhältnisses: 31.12.2014; Umfang der Beschäftigung vor der Unterbrechung: 100 %; Umfang während der Un- terbrechung: Teilzeit in Elternzeit 50 % (< 30 Wochenstun- den); Umfang nach der Unterbrechung: 50 % Teilzeit.

Anhand dieses Beispiels wird schnell sichtbar, worin das Problem liegt. Es stellt sich die Frage, ob bei einer Ver- minderung des Beschäftigungsumfangs nach der Unter- brechungszeit eine Potenzierung der Verlängerungsdau- er um die Verminderung eintreten muss.

Hierzu ist Zweierlei denkbar. Zum einen soll mit der Verlängerung erreicht werden, dass Ausfallzeiten nicht

70 BT-Drs 16/3438 S 15 f.
71 Zwischen den beiden Verringerungsmöglichkeiten besteht keingestuftes Verhältnis, diese sind nebeneinander anwendbar. Die Entscheidung obliegt dem Arbeitnehmer, vgl Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, 4. Auflage § 23 Rn 7; Erfurter Kommentar/Gallner § 15 BEEG Rn 19; enger Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeseltern- geld- und Elternzeitgesetz, 8. Auflage, BEEG § 15 Rn 58–60.
72 Buchner/Becker, Mutterschutzgesetz und Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, 8. Auflage, BEEG § 15 Rn 46; Rolfs/Giesen/ Krei-

zur Verminderung der Beschäftigungsdauer führen, also zeitlich real in Anspruch genommen werden können und zum anderen knüpft das Gesetz für die Berechnung der Verlängerungszeiten an den bestehenden Beschäfti- gungsumfang vor der Unterbrechung an.

Letzterer Gesichtspunkt muss schlussendlich den Ausschlag geben. Indem das Gesetz die Verlängerung vom jeweiligen Beschäftigungsumfang vor der Unter- brechung als Bezugsgröße abhängig erklärt,70 ist konse- quenterweise auch der mit Hilfe dieser errechnete Ver- längerungszeitraum bindend. Eine Anwachsung durch eine später herbeigeführte Reduktion des Beschäfti- gungsumfanges bei anschließender Verlängerungserklä- rung, ist damit ausgeschlossen. Beabsichtigt ist eine Er- haltung der Zeiten und nicht des Entgeltes.

Dies bedeutet, dass im Beispiel vier, wie im Beispiel zwei, eine Verlängerung um maximal 182,5 Tage eintre- ten kann. Das Arbeitsverhältnis verlängert sich also bis zum 2.7.2015 und endet nach der Hälfte der für den Tag zu leistenden Stunden. Die Änderung des Beschäfti- gungsumfanges nach der Unterbrechung beeinträchtigt dieses Ergebnis daher nicht mehr. Letztlich verzichtet der Beschäftigte hier mit der Entscheidung mittels Teilzeit- arbeit seinen Beschäftigungsumfang abzusenken, auf Entgelt. Sein Verlängerungsanspruch hätte ihm auch den alten Beschäftigungsumfang erhalten. Ein solcher Vor- gang ist aber bei einer Teilzeitbeschäftigung typisch.

Anderes muss allerdings in den Fällen des fünften Beispiels gelten.

Beispiel 5: Unterbrechungszeit insgesamt: 365 Tage; Un- terbrechungsgrund: Elternzeit; Ende des befristeten Ar- beitsverhältnisses: 31.12.2014; Umfang der Beschäftigung vor der Unterbrechung: 100 %; Umfang während der Un- terbrechung: Teilzeit 50 %.71

Anders als die Teilzeit in Elternzeit gem. § 15 Abs. 5 BEEG, die mit der Beendigung der Elternzeit automa- tisch wieder entfällt und den alten Beschäftigungsum- fang aufleben lässt,72 führt die Teilzeitbeschäftigung gem. § 8 TzBfG zu einer finalen Veränderung,73 die allein zweiseitig wieder behoben werden kann.74

Unbefangen betrachtet, ergibt sich die Verlänge- rungsdauer bei weiter aufrechterhaltender Beschäfti-

kebohm/Udsching/Schrader, BeckOK Arbeitsrecht BEEG § 15 Rn 31. Freilich gilt dies vorbehaltlich einer (zulässigen) individualver- traglichen Absprache zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, vgl § 15 Abs. 5 S 4 BEEG. Vgl auch die Gesetzesbegründung BT-Drs 14/3553 S 21.

73 Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, 4. Auflage § 8 Rn 47; 55; Arnold/ Gräfl/Imping/Lehnen/Rambach/ Spinner/Vossen/Vossen, Teilzeit- und Befristungsgesetz § 8 Rn 55.

74 Vgl § 9 TzBfG.

Mandler · Die Verlängerung von Arbeitsverhältnissen 2 3 1

gung im Sinne von Nr. 3, aus der „Differenz zwischen ur- sprünglich vereinbarter und reduzierter Arbeitszeit“.75 Zwischen Teilzeit und Teilzeit in Elternzeit besteht nun, bezogen auf den Arbeitsumfang, auch materiell kein Un- terschied. Daher kann dem Gesetz die Notwendigkeit für eine differenzierende Betrachtung nicht unmittelbar entnommen werden.

Allerdings muss der unterschiedliche materielle Ge- halt der Teilzeitmodelle, bezogen auf deren finale Rechts- wirkung für das Arbeitsverhältnis, zu einer differenzier- ten Betrachtung führen.

Die finale Veränderung des Arbeitsumfanges stellt eine Zäsur innerhalb des Arbeitsverhältnisses dar und muss zu einer neuen Bezugsgröße für die Berechnung der Verlängerungsdauer führen. Der einer Berechnung zugrunde zu legende Beschäftigungsumfang innerhalb der Unterbrechungszeit verändert sich durch die finale Vereinbarung einer Teilzeit. Die maximal geschuldete Arbeitsleistung vermindert sich entsprechend. Der Ar- beitnehmer genügt seinen Pflichten mit oder ohne Un- terbrechung vollständig. Eine Unterbrechung der Er- werbstätigkeit im Sinne des Gesetzes liegt dann bereits begrifflich nicht mehr vor.76

Dies zeigt sich besonders deutlich, wenn es zu einer Unterbrechung der Elternzeit kommt, bspw. weil der an- dere Elternteil die Betreuung des Kindes kurzzeitig über- nimmt. Durch die Unterbrechung fällt der Beschäfti- gungsumfang auf den ursprünglichen Stand zurück. Dies ist bei der Teilzeit in Elternzeit automatisch der vor der Unterbrechung (Hier 100%). War aber Teilzeit ver- einbart, so bleibt es trotz der Unterbrechung beim redu- zierten Umfang (Hier 50%). Eine erneute Inanspruch- nahme der Unterbrechung kann dann nicht mehr zu ei- ner Verlängerung des Arbeitsverhältnisses führen, weil keine Abweichung zwischen der ursprünglichen Ar- beitszeit und der innerhalb der Unterbrechung besteht.77 Die geschuldete Arbeitsleistung wird daher unabhängig von der Unterbrechung vollständig erfüllt.

Selbiges muss auch dann gelten, wenn keine Unter- brechung eintritt, sondern mittels Teilzeit eine Redukti- on des Beschäftigungsumfangs vorgenommen wird. Die jeweilige Reduzierung kann nur dann erfolgen, wenn diese auch im Zusammenhang mit der Unterbrechung steht. Dies ist bei der Teilzeit in Elternzeit stets der Fall und kann bei Teilzeit nach dem TzBfG nur angenommen

75 BT-Drs 16/3438 S 15.
76 Freilich möglich ist auch in diesem Fall die Annahme eines ande-ren Verlängerungstatbestandes, bspw der Nr 1.
77 Siehe hierzu noch BAG, Urteil vom 3.3.1999 — 7 AZR 672/97 =NZA 1999, 1049 f.
78 Es darf hier auf keinen Fall der Beschäftigungsumfang eingesetztwerden, der tatsächlich geleistet wurde. Es ist die Differenz zur

werden, wenn die Teilzeit auflösend bedingt für die Un- terbrechungszeit vereinbart wurde. Nur in diesem Fall fehlt die schädliche Finalität. Letztlich stellt die unbe- dingte Teilzeit daher einen Verzicht auf die Verlänge- rungsmöglichkeiten des WissZeitVG dar.

Das Arbeitsverhältnis in Beispiel fünf weist eine Re- duktion des Umfangs auf 50 % aus. Damit führt die Un- terbrechung bei einer Beibehaltung des Beschäftigungs- umfanges von 50 % zu keiner Verlängerung gem. § 2 Abs. 5 WissZeitVG. Der Fall ist so zu behandeln, wie wenn der Beschäftigte während Unterbrechung 100 % seiner Arbeitsleistung erbringt.

Abschließend sei anhand eines sechsten Beispiels das Zusammenspiel der einzelnen Berechnungsnotwendig- keiten verdeutlicht.

Beispiel 6: Unterbrechungszeit insgesamt: 700 Tage; Beschäftigungsumfang vor der Unterbrechung 80%; Ver- teilung der Unterbrechung:
– 100 Tage Mutterschutz, Beschäftigungsumfang 0%;

– 300 Tage Teilzeit in Elternzeit, Beschäftigungsumfang 30 %;
– 300 Tage Teilzeit in Elternzeit 60 %; Unterbrechungsgrund: Mutterschutz, Elternzeit; Ende des befristeten Arbeitsverhältnisses: 31.12.2014. Im Anschluss an die Unterbrechung wird das Arbeitsverhältnis in Voll- zeit zu 100 % fortgesetzt.

Dieses Beispiel entspricht den in der Praxis regelmäßig anzutreffenden Konstellationen und stellt an die Perso- naladministration erhöhte Ansprüche, die mit Blick auf die Rechtsfolgen eines Rechenfehlers nicht zu unter- schätzen sind.

Zunächst ist erneut die gesamt betroffene Zeit zu er- mitteln (700 Tage). Sodann muss, aufgespalten nach den einzelnen Abschnitten, gesondert geprüft und berechnet werden. Dies bedeutet hier, dass sich für die Zeiten des Mutterschutzes bei vollständiger Einstellung der Be- schäftigung 100 Tage Verlängerung ergeben. Für die an- schließende erste Phase der Elternzeit muss die Verlän- gerung weiter um (300 Tage x 50 %/0,878) 187,5 Tage auf- gestockt werden. Im Rahmen der zweiten Phase der Teil- zeit in Elternzeit sind sodann (300 Tage x 20 %/0,8) 75 Tage zu addieren.

Beschäftigung vor Beginn der Unterbrechungszeit einzusetzen und mit dieser zu multiplizieren. Nur so erhält man die Zeiten, in denen nicht gearbeitet wurde, also die für die Verlängerung erheblichen Zeiten. Bsp: 100% vor der Unterbrechung und 20 % während dieser, ergeben einen Faktor von 80 %; 80 % vor der Unterbrechung und 30% während dieser, ergeben einen Faktor von 50 % usw. geteilt durch den Vorbeschäftigungsumfang.

232 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 221–236

Dadurch ergibt sich für das sechste Beispiel eine Ver- längerungsdauer von (100 Tage Mutterschutz + 187,5 Tage EZ1 + 75 Tage EZ2) 362(,5) Tagen. Das Arbeitsver- hältnis verlängert sich daher auf den 28.12.2015.

Allerdings hat sich der Beschäftigungsumfang nach der Unterbrechungszeit auf 100 % erhöht und übertrifft damit den Umfang, der vor Beginn der Unterbrechungs- zeit die maßgebliche Berechnungsgrundlage für die Ver- längerungsdauer bildete. Daher erhalten die Beschäftig- ten so mehr vergütete „Zeiten“, als tatsächlich ausgefallen sind. Das Telos der Norm ist dem Grunde nach darauf bedacht, gerade nur die Zeiten einer erheblichen tat- sächlichen Unterbrechung anzuerkennen. Daher müsste bei strenger Anwendung in den Fällen, in denen eine Er- höhung des Beschäftigungsumfanges im Anschluss an die Unterbrechung erfolgt, umgerechnet werden und die Verlängerungsdauer um fiktive Zeiten bereinigt werden.

Neben den praktisch kaum zu bewältigenden Schwie- rigkeiten, muss diese Vorgehensweise aber auch recht- lich scheitern. Die Möglichkeit zur Vertragsverlänge- rung soll sicherstellen, dass die „Qualifizierungsphase insgesamt ausgeschöpft werden kann“,79 weshalb auch keine Anrechnung der „Zeiten“ erfolgen darf, vgl. Abs. 5 Satz 2. Klargestellt ist damit aber auch, dass es auf die Zeiten der Unterbrechung und nicht auf diejenigen Zeit- räume ankommen kann, in denen tatsächlich Arbeit ver- richtet wurde. Auch die Höchstbefristungsdauer wird unabhängig vom jeweiligen Beschäftigungsumfang ab- gebaut. Daher gewinnt der Arbeitnehmer letztlich ent- geltwerte Beschäftigungszeit, wenn er eine Erhöhung des Beschäftigungsumfanges gegenüber dem Umfang vor Beginn der Unterbrechungszeit erreichen kann. Der Ar- beitgeber muss sich dieser Möglichkeit bewusst werden und ggf. vor der Vereinbarung einer Erhöhung des Be- schäftigungsumfangs auf einer Inanspruchnahme und dem Abbau der Verlängerungszeiten beharren. Dadurch werden zusätzliche finanzielle Belastungen vermieden.

Für die Lösung des Beispielfalles hat die Erhöhung der Arbeitsverpflichtung im Anschluss an die Unterbre- chung keine Auswirkungen. Endtermin bleibt der 6.11.2015.

Für die Berechnung der Verlängerungszeiträume kann daher resümierend folgende Formel für die Fälle aufgestellt werden, in denen eine Erwerbstätigkeit wäh- rend der Beschäftigung fortbesteht:

79 BT-Drs 16/3438 S 16.
80 Siehe auch § 625 BGB als allgemeinere Regelung, der im Gegen-satz zu § 15 Abs 5 TzBfG abdingbar ist, vgl § 22 TzBfG, Laux/Schlachter/Schlachter, Teilzeit- und Befristungsgesetz § 15 Rn 24.
81 Zu den Voraussetzungen im Einzelnen siehe zB Laux/Schlachter/Schlachter, Teilzeit- und Befristungsgesetz § 15 Rn 27 ff.

Verlängerungsdauer = Unterbrechungszeitraum (Tage) x (Beschäftigungsumfang in % vor der Unterbre- chung – Beschäftigungsumfang in % während der Unter- brechung)

Hat sich der Beschäftigungsumfang während der Un- terbrechung dann nochmals verändert, sind die entspre- chenden Zeiträume getrennt zu berechnen.

C. Rechtsfolgen

Sind alle Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 Satz 1 Wiss- ZeitVG erfüllt, so verlängert sich die Beschäftigungsdau- er um die entsprechen für erheblich erklärten Zeiten durch das Einverständnis des Mitarbeiters. Offen geblie- ben ist hierbei noch, welche Konsequenz eine fehlerhaf- te Berechnung der Verlängerungsdauer bedingt sowie die Frage nach der Anrechnung auf die Höchstbefris- tungsdauer gem. § 2 WissZeitVG.

I. Fehlerhafte Berechnung

Wird der Verlängerungszeitraum fehlerhaft bestimmt, so knüpft sich hieran grundsätzlich noch keine für die Dienststelle nachteilige Rechtsfolge. Die Verlängerung vollzieht sich kraft Gesetzes stets nur um die rechtlich und tatsächlich korrekten Zeiten, weshalb auch das Arbeitsver- hältnis in zutreffendem Umfang verlängert wird.

Allerdings kann ein solcher Rechenfehler mittelbar dazu führen, dass aus dem ursprünglich befristeten Ar- beitsverhältnis ein unbefristetes entsteht. Dies kann im- mer dann eintreten, wenn die tatsächliche Beschäfti- gungsdauer die korrekte gesetzliche Verlängerungsdauer übersteigt.

Die Rechtsfolge generiert sich hier über § 15 Abs. 5 TzBfG80 und setzt voraus, dass „das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt“ wird, sofern „der Arbeitgeber nicht unver- züglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt“.81

Von Bedeutung ist daher vor allem das Wissen des Arbeitgebers von der Fortsetzungshandlung. Hierbei wird das Wissen jedoch nicht gleichgesetzt mit dem Be- wusstsein, dass das Arbeitsverhältnis bereits rechtlich beendet ist.82 Maßgeblich ist allein die Kenntnis des Ar-

82 HM LAG Köln, Vorlagebeschluss vom 13. 10.2003 – 2 TaBV 1/03; Laux/Schlachter/Schlachter, Teilzeit- und Befristungsgesetz § 15 Rn 28; Kramer, Die arbeitsvertragliche Abdingbarkeit des § 625 BGB, NZA 1993, 1115 ff.

Mandler · Die Verlängerung von Arbeitsverhältnissen 2 3 3

beitgebers, sowie ihm entsprechend zurechenbarer ver- tretungsberechtigter Personen,83 von der Fortsetzung der Tätigkeit durch den (ehemaligen) Mitarbeiter. Eine Zurechnung kann auch bei allein vorhandener An- scheins- oder Duldungsvollmacht vorliegen.84

Kann die Ausübung der Tätigkeit, nach formaler Be- endigung des Arbeitsverhältnisses, daher nicht als Ein- verständnis im Sinne von § 2 Abs. 5 WissZeitVG, bei gleichzeitig gegebener (weiterer) Verlängerungsmög- lichkeit, verstanden werden, so entsteht in den Grenzen des § 15 Abs. 5 TzBfG eine unbefristet verlängerte Rechts- beziehung, wenn die tatsächliche Beschäftigung die rich- tige Verlängerungsdauer übersteigt.85

Diese Rechtsfolge kann freilich nicht eintreten, wenn die Verlängerungsdauer zu Unrecht zu kurz berechnet wurde und eine Beschäftigung sodann nicht erfolgt ist. Hier sind allein schadensersatzrechtliche Ansprüche bei entsprechendem Vertretenmüssen sowie nachweisbarer Kausalität denkbar.

Problematisch sind in diesem Zusammenhang die sog. „Nachholerverträge“, die in der Vergangenheit zur Handhabung der Verlängerungsproblematik eingesetzt wurden. In diesen Vereinbarungen wurden die Zeiten der Verlängerung schriftlich niedergelegt und sowohl vom Arbeitnehmer, als auch vom Arbeitgeber gegenge- zeichnet.86 Neben potentiellen Rechenfehlern, kann die- sen Vereinbarungen mitunter ein beidseitiger Rechts- bindungswillen entnommen werden, der für die einsei- tig gestaltbare Verlängerung an sich nicht notwendig ist. Hierdurch entsteht dann ein Konflikt, wenn die tatsäch- liche Verlängerungsdauer kürzer ausfällt, als in der Ver- einbarung bestimmt wurde. Durch derartige Vereinba- rungen kann bei unklarer Formulierung neben den ge- setzlichen Verlängerungsanspruch ein individualver- traglicher treten, der hier unnötig neue potentielle Anspruchs- und insbesondere auch Haftungsgrundla- gen schafft.

Der gesetzliche Vollzug der Verlängerung selbst, macht solche Vereinbarungen überflüssig und verur-

83 Siehe hierzu Laux/Schlachter/Schlachter, Teilzeit- und Befris- tungsgesetz § 15 Rn 29.
84 Laux/Schlachter/Schlachter, Teilzeit- und Befristungsgesetz § 15 Rn 29.
85 Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 142.
86 Erforderlich ist auch eine Bezugnahme auf das WissZeitVG indiesen Verträgen, vgl Reich, Hochschulrahmengesetz 2007, Wiss-ZeitVG — § 2 Rn 12.
87 BT-Drs 16/3438 S 16; Eine Verkürzung der zweiten Phase nachdem WissZeitVG, ist damit gleichsam ausgeschlossen, vgl Hart- mer/Detmer/Löwisch/Wertheimer, Hochschulrecht 2004 S 302, 339 Rn 179; Reich, Hochschulrahmengesetz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 21.

sacht auf Seiten der Beschäftigten mitunter Missver- ständnisse. Diese dürften ohne eine entsprechende Öff- nungsklausel in der Vereinbarung wenig Einsicht zeigen, wenn die ihnen zugesicherte Beschäftigungszeit tatsäch- lich nicht mehr besteht. Sollten derartige Vereinbarun- gen trotzdem weiterhin geschlossen werden, ist darauf zu achten, dass hinreichend deutlich auf alle Eventualitä- ten hingewiesen wird.

II. Nichtanrechnung auf die Höchstbefristungsdauer

Gem. § 2 Abs. 5 Satz 2 WissZeitVG wird „eine Verlänge- rung nach Satz 1 nicht auf die nach Absatz 1 zulässige Befristungsdauer angerechnet“. Dies führt dazu, dass die Qualifizierungsphase insgesamt ausgeschöpft werden kann.87 Zeiten der Unterbrechung führen damit – vorbe- haltlich einer tatsächlich eingetretenen Verlängerung88 – nicht dazu, dass die Höchstbefristungsdauer gem. § 2 Abs. 1 WissZeitVG vermindert wird.

Zu Recht weist Preis hier darauf hin, dass bei einer fortbestehenden Erwerbstätigkeit bspw. im Rahmen der Teilzeit in Elternzeit, eine Anrechnung dieser Zeiten auf die Höchstbefristungsdauer gem. § 2 Abs. 3 WissZeitVG erfolgen kann, sofern diese mehr als ein Viertel der re- gelmäßigen Arbeitszeit in diesem Sinne beträgt.89 Aller- dings soll der Beschäftigte, wenn er die Anrechnung sei- ner Beschäftigungszeiten nach Abs. 3 vermeiden möch- te, dies nur erreichen können, sofern er seinen ursprüng- lichen Vertrag durch einen neuen ersetzt und damit gleichzeitig auf eventuell bestehende Verlängerungszei- ten nach Abs. 5 WissZeitVG verzichtet.90

Dieser Weg muss jedoch nicht gewählt werden. Viel- mehr genügt eine alleinige Verringerung des Beschäfti- gungsumfanges auf ein Viertel oder weniger. Denkbar ist daher die Erhöhung des Beschäftigungsumfanges im Vorfeld, um diesen sodann während der Unterbre- chungszeiten auf ein Viertel oder weniger abzusenken und so die Anrechnung zu vermeiden. Dies ist freilich von der Bereitschaft beider Parteien abhängig.

88 Dies ergibt sich bereits daraus, dass Satz 2 an eine „Verlängerung nach Satz 1“ anknüpft und diese tatbestandlich das Einverständ- nis voraussetzt. Nicht möglich ist daher aber auch eine Teilung des Einverständnisses dahingehend, dass zwar die Verlängerung begehrt wird, eine Anrechnung der Zeiten aber fortgeschrieben werden soll. Insoweit hat der Beschäftigte keine Befugnis. Die Anrechnungsfolge bestimmt sich allein nach dem Gesetz.

89 Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 159, wobei die jeweilig für das Arbeitsverhältnis bestimmte ursprüngliche Vertragsabrede für die „regelmäßige Arbeitszeit“ maßgeblich sein soll.

90 Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 159.

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D. Notwendigkeit der Personalratsbeteiligung nach dem LPVG Baden-Württemberg

Mit der Novellierung des Landespersonalvertretungsge- setzes Baden-Württemberg sind zahlreiche Neuerungen geschaffen wurden, die neben der nun bestehenden Möglichkeit zur Errichtung von Wirtschaftsausschüs- sen91 oder schwierigen Rechtsfragen in Bezug auf die Mitbestimmung bei akademischen Mitarbeitern92 auch eine deutliche Ausweitung der Mitbestimmungstatbe- stände mit sich brachte.93 Dies wirft die Frage auf, inwie- weit der Vorgang der Verlängerung dem Personalvertre- tungsrecht unterworfen ist.

Die Verlängerung von Arbeitsverhältnissen bzw. die Weiterbeschäftigung unterliegt an sich der Mitbestim- mung des Personalrates gem. § 69 Abs. 1, 71 Abs. 1 Nr. 2 LPVG. Die Verlängerung gilt als Neueinstellung.94 Nun vollzieht sich die Verlängerung im Rahmen des § 2 Abs. 5 WissZeitVG nicht kraft privatautonomer Vereinba- rung, sondern kraft Gesetzes bedingt auf die Einver- ständniserklärung. Dies muss dazu führen, dass im Er- gebnis eine Mitbestimmung des Personalrates etwa nach § 71 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 10 LPVG zu verneinen ist.

Es bestehen jedoch zunächst systematische Zweifel an der Korrektheit dieser Auffassung. Die eingeschränk- te Mitbestimmung sieht unter anderem etwa in § 71 Abs. 3 LPVG vor, dass eine Mitbestimmung nicht besteht, „soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht“.95 Diese Einschränkung findet sich hingegen für die in Frage kommenden Mitbestimmungstatbestände nicht, sodass angenommen werden könnte, dass auch für die kraft Gesetzes eintretende Verlängerung gem. § 2 Abs. 5 WissZeitVG Mitbestimmungspflicht besteht.

Dieser Schluss ginge indessen fehl, da das Gestal- tungsrecht dem Beschäftigten erlaubt, einseitig zu gestal- ten. Diese Unabhängigkeit von einer Mitwirkung der Dienststelle ist es, die die Mitbestimmung ausschließen muss. Die Dienststelle hat keine Möglichkeit die Verlän-

91 Siehe hierzu Löwisch/Mandler, Wirtschaftsausschüsse bei Hoch- schulen und Universitätsklinika?, OdW 2014 S 75 ff.
92 Das Problem entzündet sich hier anhand der Neufassung des § 94 Abs 1 und 2 LPVG sowie bei § 72 Abs 2 LPVG vor allem bei den Universitätsklinika, vgl LT-Drs 15 / 4326.
93 Vgl LT-Drs 4224.
94 BVerwG, Beschluss vom 13.2.1979 – 6 P 48/78 = BVerwGE 57, 280;
95 Selbige Einschränkung findet sich auch in § 70 Abs 2 LPVG.
96 „(1) Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalratsunterliegt, kann sie nur mit seiner Zustimmung getroffen werden. Eine Maßnahme im Sinne von Satz 1 liegt bereits dann vor, wenn durch eine Handlung eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme vorweggenommen oder festgelegt wird.“

gerung gegen den Willen des Beschäftigten zu verhin- dern. Es mangelt daher schon an einer notwendigen „Maßnahme“ der Dienststelle im Sinne von § 69 Abs. 1 LPVG, die eine jede Mitbestimmung bedingt.96

Anderes kann nur dann gelten, wenn sog. Nachhole- rverträge vereinbart wurden, die zu einer rechtlichen (wesentlichen) Veränderung der Rechtslage führen, § 71 Abs. 1 Nr. 2, 10 LPVG. Allerdings ist auch hier keine pau- schale Aussage zu treffen. Es bedarf einer Prüfung im Einzelfall, die vor allem von der Regelungsreichweite dieser Vereinbarungen abhängig ist.

Bestand danach Mitbestimmungspflicht, ist die Ver- einbarung ohne Zustimmung des Personalrates unwirk- sam und ungültig.97 Dies ändert jedoch nichts daran, dass ein Einverständnis des Beschäftigten gleichwohl fortbesteht, d.h. die Verlängerung dann allein kraft Ge- setzes vollzogen wird.98

E. Praxishinweis

Angesichts der weitreichenden Folgen und zahlreichen Sonderkonstellationen im Zusammenhang mit der Ver- längerungsmöglichkeit nach § 2 Abs. 5 WissZeitVG, ist den Personaladministrationen zu empfehlen, von den sog. Nachholerverträgen Abstand zu nehmen.99 Viel- mehr wird angeraten, den Beschäftigten lediglich ein Informationsschreiben zukommen zu lassen, indem der für sie errechnete Beschäftigungsendtermin ohne Mani- festation eines Rechtsbindungswillens erklärt wird. Daneben ist das Einverständnis des Beschäftigen zu Dokumentationszwecken schriftlich zu fixieren und ent- sprechend aufzubewahren.100 Dieser Weg scheint, in Abwägung mit den Risiken evtl. anderer Lösungen, am ehesten gangbar und erlaubt eine flexible und rechts- wirksame Handhabung.

Das Informationsschreiben könnte exemplarisch wie folgt formuliert werden:

97 Maßnahmen die der Mitbestimmung unterliegen können nur mit der Zustimmung des Personalrates getroffen werden, vgl § 69 Abs 1 Satz 1 LPVG.

98 Hier mag in Rechtsstreitigkeiten um die Nachholerverträge eine Chance für die Dienststellen liegen. Verweisen diese darauf, dass die Mitbestimmung nicht eingeholt wurde und somit die Verein- barung unwirksam ist, ließen sich evtl unliebsame Rechtsfolgen der Vereinbarungen (siehe oben) vermeiden. Freilich ist hierbei die Grenze des Rechtsmissbrauchs zu beachten.

99 So auch Krause in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 106.

100 Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kündigungsrecht 2012, § 2 Wiss- ZeitVG Rn 61.

Mandler · Die Verlängerung von Arbeitsverhältnissen 2 3 5

„Sehr geehrte Frau/Herr …,
Ihr Arbeitsverhältnis, begründet durch den Arbeitsver- trag vom .….….., unterliegt dem Anwendungsbereich des Wissenschaftszeitvertragsgesetzes (WissZeitVG). Gem. § 2 Abs. 5 WissZeitVG verlängert sich die jeweilige Dauer eines nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG befristeten Arbeitsver- hältnisses beim Vorliegen einer der in § 2 Abs. 5 Nrn. 1–5 WissZeitVG genannten Gründe kraft Gesetzes automa- tisch mit Ihrem Einverständnis, ohne dass es einer ver- traglichen Regelung zwischen den Arbeitsvertragspar- teien bedarf. Die Verlängerung der arbeitsvertraglich vereinbarten Beschäftigungszeit bestimmt sich deshalb nach den in § 2 Abs. 5 Nrn. 1–5 WissZeitVG abschließend genannten Gründen.

Ein solcher Verlängerungsgrund im Sinne von § 2 Abs. 5 WissZeitVG besteht für das bezeichnete Arbeits- verhältnis oder wird voraussichtlich eintreten. Das Ar- beitsverhältnis verlängert sich daher – vorbehaltlich ih- res Einverständnisses – kraft Gesetzes bis zum .….

Ergibt sich aus der Gesetzesanwendung ein anderer Endzeitpunkt, so ist dieser allein maßgeblich. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Gründe nach § 2 Abs. 5 Nrn. 1–5 WissZeitVG nicht, nicht vollständig oder mit Un- terbrechungen eintreten.

In diesem Fall steht Ihnen die Personaladministrati- on selbstverständlich jederzeit zur Neubestimmung der Beschäftigungszeit oder für sonstige diesbezügliche Fragen zur Verfügung“.

F. Fazit

Wie sich gezeigt hat, bietet die Verlängerungsmöglich- keit des § 2 Abs. 5 WissZeitVG den Beschäftigten weit- läufige Gestaltungsfreiheit, die ihnen die Nutzung ihrer durch das WissZeitVG zugestandenen

Qualifikationsphase auch im Falle bestimmter Unter- brechungen erlaubt. Dieser zu begrüßende Aspekt, wird jedoch nur auf Kosten zahlreicher rechtlicher und tat- sächlicher Anstrengungen erreicht, die angesichts der mitunter weitreichenden Rechtsfolgen, allerdings eine lohnenswerte Investition bedeuten. Es wird daher mit der Ausweitung der Nutzung der Verlängerungsoption auch eine Erweiterung des Personalaufwandes einherge- hen, der ohne Schulungsmaßnahmen kaum zu bewälti- gen sein wird.

Der Autor ist wissenschaftlicher Mitarbeiter der Forschungsstelle für Hochschulrecht und Hochschul- arbeitsrecht sowie des Instituts für Wirtschaftsrecht, Arbeits- und Sozialrecht der Albert-Ludwigs-Universi- tät Freiburg.

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