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Die Mög­lich­keit zur Ver­län­ge­rung eines nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses hat in der Pra­xis zuneh­mend Bekannt­heit unter den Beschäf­tig­ten der Hoch­schu­len und Uni­ver­si­täts­kli­ni­ka erlangt. Im Zuge die­ser Aus­wei­tung prak­ti­scher Anwen­dungs­fäl­le, sind zahl­rei­che Pro­ble­me zu Tage getre­ten, deren tat- säch­li­che und recht­li­che Lösung bis­wei­len erheb­li­che Schwie­rig­kei­ten berei­tet. Einen Teil die­ser Pro­ble­ma­tik zu erfas­sen und zu lösen, ist Anlie­gen die­ses Bei­tra­ges. Im Fol­gen­den ste­hen daher zunächst der Mecha­nis­mus der Ver­län­ge­rung (A.), die Berech­nung der Ver­län­ge- rungs­zeit­räu­me (B.) sowie die Rechts­fol­gen bei einer feh­ler­haf­ten Wei­ter­be­schäf­ti­gung (C.) und die Not­wen- dig­keit zur Betei­li­gung des Per­so­nal­ra­tes am Bei­spiel des LPVG Baden-Würt­tem­berg (D.) im Fokus der Betrach- tun­gen, die anschlie­ßend durch einen Pra­xis­hin­weis (E.) abge­run­det werden.

A. Der Mecha­nis­mus der Verlängerung

§ 2 Abs. 5 WissZeitVG ermäch­tigt den gem. § 2 Abs. 1 WissZeitVG befris­tet Beschäf­tig­ten (I.) bei rele­van­ten Aus­fall­zei­ten nach Abs. 5 Nrn. 1 — 5 (II.) durch sein Ein- ver­ständ­nis (III.) die jewei­li­ge Beschäf­ti­gungs­dau­er ent- spre­chend um jene Aus­fall­zei­ten zu verlängern.1 Dadurch wird es ihm ermög­licht, sei­nen Beschäf­ti­gungs- anspruch und vor­han­de­ne Qua­li­fi­zie­rungs­mög­lich­kei- ten in Gän­ze ohne Defi­zi­te wahrzunehmen.2

Viel­fach wird in die­sem Zusam­men­hang von einer sog. „Ver­län­ge­rungs­au­to­ma­tik“3 gespro­chen. Die­ser Be- griff erscheint jedoch vor dem Hin­ter­grund des gesetz- lich nie­der­ge­leg­ten Mecha­nis­mus zumin­dest unge­nau. Die Not­wen­dig­keit eines Ein­ver­ständ­nis­ses zeigt, dass

  1. 1  Zur Not­wen­dig­keit einer Ver­ein­ba­rung nach dem HRG sie­he Leh­mann-Wand­schnei­der, Das Son­der­be­fris­tungs­recht an Hoch- schu­len und For­schungs­ein­rich­tun­gen nach dem WissZeitVG, 2009 S 151.
  2. 2  Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 134.
  3. 3  So bereits der Gesetz­ent­wurf BT-Drs 16/3438 S 9; Preis, Wiss-ZeitVG 2008 § 2 Rn 138; Leh­mann-Wand­schnei­der, aaO S 153
    f; Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kün­di­gungs­recht 2012, § 2 WissZeitVG Rn 60; Krau­se in Hailbronner/Geis, Hoch­schul­recht in Bund und Län­dern, 41. Aktua­li­sie­rung Novem­ber 2013, Ord­ner 2 WissZeitVG § 2 Rn 106. Löwisch, Die Ablö­sung der Befris- tungs­be­stim­mun­gen des Hoch­schul­rah­men­ge­set­zes durch das Wis­sen­schafts­zeit­ver­trags­ge­setz NZA 2007 S 483; Lakies, Das neue Befris­tungs­recht an Hoch­schu­len und For­schungs­ein­rich­tun­gen ZTR 2002 S 255.

sich eine Ver­län­ge­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses jeden- falls nicht „auto­ma­tisch“, dh. ohne jeg­li­che Hand­lung der Betei­lig­ten, voll­zieht. Die beschrie­be­ne Auto­ma­tik ist viel­mehr eine ipso iure ein­tre­ten­de Rechts­fol­ge der Ver- län­ge­rung, die von der Aus­übung eines Gestal­tungs­rech- tes abhän­gig ist.4 Um Miss­ver­ständ­nis­sen auch auf Be- schäf­tig­ten­sei­te vor­zu­beu­gen, erscheint es daher sinn­voll vom Ter­mi­nus der „Ver­län­ge­rungs­au­to­ma­tik“ Abstand zu neh­men. Ansons­ten bestün­de die Gefahr, dass Be- schäf­tig­te oder Dienst­stel­len im Ver­trau­en auf die „Au- toma­tik“ eine Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung weder abge­ben noch einholen.5 Tref­fen­der ist eine Bezeich­nung als Ver­län­ge­rungs­op­ti­on.

I. Befris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG

Zunächst bedarf es für die Ver­län­ge­rung gem. § 2 Abs. 5 WissZeitVG eines wirk­sam befris­te­ten Arbeits­ver­hält- nis­ses nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG. Dies stellt der Wort- laut des Abs. 5 klar. Somit kön­nen sämt­li­che Per­so­nen, deren Arbeits­ver­hält­nis nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG wirk­sam befris­tet wur­de, grund­sätz­lich von der Ver­län- gerungs­op­ti­on Gebrauch machen.

Aus­ge­schlos­sen wer­den hin­ge­gen befris­tet Beschäf- tig­te nach § 2 Abs. 2 WissZeitVG. Der Grund hier­zu liegt auf der Hand. Dritt­mit­tel­pro­jek­te haben defi­ni­ti­ons­ge- mäß eine bestimm­te Zeit­dau­er, inner­halb derer die Fi- nan­zie­rung sicher­ge­stellt ist. Wür­de eine Ver­län­ge­rung der Arbeits­ver­hält­nis­se von Dritt­mit­tel­be­schäf­tig­ten er- mög­licht, so ent­stün­den Beschäf­ti­gungs­zei­ten, deren fi- nan­zi­el­le Kon­gru­enz zum Befris­tungs­grund auf­ge­trennt würde.6 Eine Ver­gleich­bar­keit zu sons­ti­gen Beschäftig-

4 So Reich, Hoch­schul­rah­men­ge­setz 2007, WissZeitVG § 2 Rn 15; Anders Annuß/Thüsing/Lam­brich Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz 2006, § 23 Rn 120, der zu Unrecht von einem Kon­tra­hie­rungs- zwang aus­geht. Es han­delt sich um ein ein­sei­ti­ges Gestal­tungs- recht. Die Kon­struk­ti­on über einen Kon­tra­hie­rungs­zwang ist eine aus dem Gesetz nicht zu ent­neh­men­de För­me­lei. Sie­he hier­zu auch Leh­mann-Wand­schnei­der, aaO S 155 f; Vgl zur alten Rechts­la­ge BAG, Urteil vom 30.3.1994 – 7 AZR 229/93 = BAGE 76, 204 ff.

5 Sie­he hier auch Dör­ner, aaO Rn 702, der von einer Wei­ter­be­schäf- tigung ohne Ein­ver­ständ­nis ange­sichts der mög­li­chen Rechts­fol­gen aus­drück­lich warnt.

Leh­mann-Wand­schnei­der, aaO S 150.

Tobi­as Mandler

Die Ver­län­ge­rung von Arbeits­ver­hält­nis­sen gem. § 2 Abs. 5 WissZeitVG

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2014, ISSN 2197–9197

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ten, die über Haus­halts­mit­tel finan­ziert wer­den, besteht daher nicht.7

Das Tat­be­stands­merk­mal des befris­te­ten Arbeits­ver- tra­ges führt aller­dings zu der Fra­ge, inwie­weit ver­län­ge- rungs­re­le­van­te Zei­ten ver­fal­len kön­nen (Unterb­re- chungszeiten).

Hier­zu bedarf es der Aus­le­gung des Geset­zes­tex­tes. Die­ser for­mu­liert in Abs. 5, dass sich „die jewei­li­ge Dau- er eines befris­te­ten Arbeits­ver­tra­ges nach Absatz 1 … um Zei­ten … ver­län­gert“. Es wird daher an den jewei­li­gen Ar- beits­ver­trag ange­knüpft. Nur das jeweils bestehen­de Ar- beits­ver­hält­nis kann mit­tels Ein­ver­ständ­nis­ses eine ent- spre­chen­de Ver­län­ge­rung erfah­ren. Aller­dings ist dem Gesetz im Hin­blick auf die ver­län­ge­rungs­wür­di­gen Zei- ten kei­ne sol­che sprach­li­che Kon­kre­ti­sie­rung abzu­ge- win­nen. Gespro­chen wird ledig­lich von „Zei­ten“. Wann die­se vor­lie­gen müs­sen, wird nicht erklärt und kann auch nicht ohne Wei­te­res aus der Bezug­nah­me auf den jewei­li­gen Arbeits­ver­trag gewon­nen wer­den. Hier­aus abge­lei­tet, mag man zu der Über­zeu­gung gelan­gen, dass sich zwar nur das bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis ver­län- gert, die Ver­län­ge­rung tat­be­stand­lich aber auch an Zei- ten anknüp­fen kann, die juris­tisch vom bestehen­den Ar- beits­ver­hält­nis zu tren­nen wären.

Ein sol­ches Ergeb­nis ist jedoch vor § 2 Abs. 5 Satz 2 WissZeitVG nicht halt­bar. Danach wird „eine Ver­län­ge- rung nach Satz 1 nicht auf die nach Abs. 1 zuläs­si­ge Be- fris­tungs­dau­er angerechnet“.8 Eine Anrech­nung auf die Höchst­be­fris­tungs­gren­zen kann daher sehr wohl erfol- gen, wenn kei­ne Ver­län­ge­rung in Anspruch genom­men wur­de. Wür­de nun auch die Ver­wen­dung von ver­län­ge- rungs­re­le­van­ten Zeit­räu­men außer­halb des bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses zuge­stan­den, so ergä­be sich hier­aus auch ein rück­wir­ken­des Wie­der­auf­le­ben bereits verwen-

  1. 7  Leh­mann-Wand­schnei­der, aaO S 150; Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 136.
  2. 8  BT-Drs 16/3438 S 15.
  3. 9  Sie­he auch Lakies, Das neue Befris­tungs­recht an Hoch­schu­lenund For­schungs­ein­rich­tun­gen ZTR 2002 S 256; abwei­chend Dör­ner, Der befris­te­te Arbeits­ver­trag, 2011 Rn 713, der auch Arbeits­ver­hält­nis­se zu Drit­ten mit­tel­bar in die Ver­län­ge­rung mit ein­be­zie­hen möch­te. Hier­zu gibt das Gesetz jedoch kei­nen Anlass, weil sich die Höchst­be­fris­tungs­gren­zen für das jewei­li­ge Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis unab­hän­gig vom Arbeit­ge­ber errech- nen, vgl. § 2 Abs 3 WissZeitVG.
  4. 10  BT-Drs 16/3438 S 16.
  5. 11  Vgl BT-Drs 17/12531 S 5: „Die Anrech­nungs­re­gel läuft immerdann ins Lee­re, wenn ent­spre­chen­de Zei­ten nach Absatz 5 Satz 1 zwar im Rah­men eines befris­te­ten Arbeits­ver­tra­ges in Anspruch genom­men wor­den sind, aber noch vor Ablauf des Arbeits­ver- tra­ges bzw. Zustan­de­kom­men einer Ver­trags­ver­län­ge­rung etwa auf­grund eines Stel­len­wech­sels auf­ge­löst wird…Um die­se unbeab-

deter Höchst­be­fris­tungs­gren­zen. Für die­ses „Gesun­den“ der – auch euro­pa­recht­lich rele­van­ten – Höchst­be­fris- tungs­gren­zen, gibt das Gesetz jedoch kei­nen genü­gen- den Anhalt.

Dar­aus lässt sich fol­gern, dass das Gesetz die Ver­län- gerungs­zei­ten an das jewei­li­ge recht­lich ver­bun­de­ne un- unter­bro­che­ne Arbeits­ver­hält­nis knüpft.9

Dies bestärkt auch die Begrün­dung des Geset­zes zur Ände­rung arbeits­recht­li­cher Vor­schrif­ten in der Wis­sen- schaft, wenn sie for­mu­liert, dass Satz 2 „ver­deut­licht, dass mit der Rege­lung des Absat­zes 5 sicher­ge­stellt wer- den soll, dass die Qua­li­fi­zie­rungs­pha­se ins­ge­samt aus­ge- schöpft wer­den kann“ und nicht muss.10 Die Anrech- nung sowie des­sen Ver­zicht steht damit ein­sei­tig im Be- lie­ben des Beschäf­tig­ten, der so auf die Befris­tungs­mög- lich­kei­ten nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG Ein­fluss üben kann.

Am Ran­de sei hier ange­merkt, dass mit dem Gesetz über befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge in der Wis­sen­schaft (1. WissZeitVG-ÄndG) hier­zu eine Ände­rung zumin­dest in Bezug auf die Anrech­nungs­re­ge­lung beab­sich­tigt war.11 Danach wäre nicht die Ver­län­ge­rung, son­dern die tat- säch­li­che Inan­spruch­nah­me der Ver­län­ge­rungs­zei­ten für die Bestim­mung der Höchst­be­fris­tungs­gren­zen maß­geb­lich gewe­sen. Der Gesetz­ent­wurf konn­te sich je- doch letzt­lich nicht durch­set­zen, und wur­de in der zwei- ten Bera­tung abgelehnt.12

Es bleibt daher dabei, dass erheb­li­che Unterb­re- chungs­zei­ten im Sin­ne von § 2 Abs. 5 Satz 1 Nrn. 1–5 WissZeitVG nur inso­weit Berück­sich­ti­gung fin­den kön- nen, wie sie wäh­rend eines ununterbrochen13 bestehen- den befris­te­ten Arbeits­ver­tra­ges im Sin­ne von § 2 Abs. 1 WissZeitVG mit­tels Ein­ver­ständ­nis zur Ver­län­ge­rung geführt haben. Zei­ten, die nicht wäh­rend eines bestehen-

sich­tig­te Wir­kung aus­zu­schlie­ßen soll Absatz 5 Satz 2 nicht län­ger auf die Ver­län­ge­rung abstel­len, son­dern allein auf die tat­säch­li­che Inan­spruch­nah­me der pri­vi­le­gier­ten Tat­be­stän­de. Kann dies belegt wer­den, sol­len die Zei­ten in jedem Fall hin­sicht­lich der zuläs­si­gen Befris­tungs­gren­zen unschäd­lich bleiben.“

12 Ple­nar­pro­to­koll 17/250, 32114 B.; BT-Drs 17/14186.
13 Die Unter­bre­chung eines Arbeits­ver­tra­ges kann mitunter

anzu­neh­men sein, wenn das gesam­te Arbeits­ver­hält­nis auf eine neue Ebe­ne gestellt wird und der Alt­ver­trag damit durch eine zumin­dest juris­ti­sche Sekun­de vom Neu­ver­trag abge­spal­ten wird. Je nach Kon­stel­la­ti­on kann dies auch dann der Fall sein, wenn ande­re Tätig­kei­ten zuge­wie­sen wer­den, bspw bei der Neu­eins­tel- lung eines ehe­ma­li­gen Assis­tenz­arz­tes als Fach­arzt. Frei­lich ist dies stets im Ein­zel­fall geson­dert zu beurteilen.

Man­dler · Die Ver­län­ge­rung von Arbeits­ver­hält­nis­sen 2 2 3

den Arbeits­ver­hält­nis­ses mit­tels Ein­ver­ständ­nis zur Ver- län­ge­rung in Anspruch genom­men wer­den, ver­fal­len daher mit der Been­di­gung desselben.14

In die­sem Zusam­men­hang muss sich die Fra­ge auf- drän­gen, wie zwi­schen einer Neu­be­fris­tung und Ver­län- gerung unter­schie­den wer­den kann. Aus­ge­hend von dem Erfor­der­nis eines unun­ter­bro­chen „Arbeits­ver­tra- ges“, führt die Neu­be­fris­tung – im Grund­satz – zu einem Ver­lust ver­län­ge­rungs­re­le­van­ter Zeiträume.15 Die Ver- län­ge­rung hin­ge­gen unter­bricht einen bestehen­den Ar- beits­ver­trag nicht, son­dern ver­schiebt ledig­lich den ver- ein­bar­ten End­zeit­punkt. Die Zei­ten im Sin­ne von § 2 Abs. 5 Nrn. 1–5 WissZeitVG blei­ben daher nur in letz­te- rem Fall erhalten.

Anders als eine sach­grund­lo­se Befris­tung im TzBfG, knüpft eine Befris­tung nach dem WissZeitVG nicht an zuvor bestehen­de oder nicht­be­stehen­de Arbeits­ver­hält- nis­se an. Des­halb bedarf es in der Regel auch kei­ner Un- ter­schei­dung zwi­schen einer Ver­län­ge­rung oder Neu­be- fris­tung. Bei­de Mög­lich­kei­ten ste­hen der Dienstel­le un- abhän­gig von­ein­an­der zur Verfügung.16 Dies hat dazu geführt, dass der Wil­le der Betei­lig­ten in den geschlos­se- nen Ver­ein­ba­run­gen zumeist nicht ein­deu­tig her­vor­tritt. Bis­wei­len wer­den für Anschluss­be­fris­tun­gen die­sel­ben Ver­trags­mus­ter ver­wen­det, wie bei einer Ersteinstellung.

Auch die bestehen­de Recht­spre­chung zur Ver­län­ge- rungs­ab­gren­zung in § 14 Abs. 2 TzBfG17 ver­mag hier kei- ne Abhil­fe zu schaf­fen. Zwar nimmt das TzBfG als lex ge- nera­lis eine auf­fan­gen­de Funk­ti­on gegen­über dem Wiss- ZeitVG ein, aller­dings ent­hält die­ses in § 1 Abs. 1 Satz 3 WissZeitVG schon eige­ne Rege­lun­gen und ent­spricht auch nicht dem Schutz­ge­dan­ken, der jene Rechtsp­re- chung zur sach­grund­lo­sen Befris­tung moti­vier­te. Die Beschäf­tig­ten wer­den durch die gesetz­lich fixier­ten Höchst­be­fris­tungs­zei­ten aus­rei­chend geschützt, denn die­se unter­schei­den nicht zwi­schen der Art der Befris- tung. Damit kann es für die Fra­ge, ob eine Ver­län­ge­rung oder Neu­be­fris­tung besteht, auch nicht zwin­gend dar­auf ankom­men, ob außer­halb einer Neu­be­stim­mung der Ver­trags­lauf­zeit auch sons­ti­ge Rech­te oder Pflich­ten ver- ändert werden.

14 Inter­es­sant ist hier die Fra­ge, ob eine Anrech­nung bei Beschäf­tig- ten erfol­gen kann, die zwar bei unter­schied­li­chen Hoch­schu­len tätig waren, aber stets mit dem Bun­des­land ver­trag­lich ver­bun­den waren. Die­se, ins­be­son­de­re bei Ärz­ten an Uni­ver­si­täts­kli­ni­ka, an- zutref­fen­de Son­der­kon­stel­la­ti­on führt dazu, dass bei ent­spre­chen- der Auf­recht­erhal­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eine Ver­län­ge­rung auch bei ande­ren Hoch­schu­len in Anspruch genom­men wer­den kann. Frei­lich kommt es hier gleich­sam auf die Fra­ge an, ob eine blo­ße Ver­län­ge­rung oder eine Neu­ein­stel­lung vor­liegt. Dazu sogleich.

Über­zeu­gend ist viel­mehr eine Unter­schei­dung zwi- schen Ver­län­ge­rung und Neu­be­fris­tung im WissZeitVG anhand der Fra­ge, ob zwi­schen den ein­zel­nen Ver­trags- wer­ken ein qua­li­fi­zier­ter inne­rer Zusam­men­hang be- steht. Kann die­ser nach­ge­wie­sen wer­den, so erlaubt dies eine ein­heit­li­che Betrach­tung des Ver­hält­nis­ses und da- mit eine Über­tra­gung der ver­län­ge­rungs­re­le­van­ten Zei- ten. Hier­zu kann auf die Ergeb­nis­se zur War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zurück­ge­grif­fen werden.18 Maß­geb- lich ist daher vor allem ein ent­spre­chend enger zeit­li- cher Zusam­men­hang zwi­schen den Ver­hält­nis­sen. Ein Zeit­raum von weni­ger als einer Woche, dürf­te den erfor- der­li­chen Zusam­men­hang – vor­be­halt­lich ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen – bei der Fort­füh­rung bis­he­ri­ger Tätig- kei­ten noch wahren.

Beson­de­res muss indes für Ärz­te und Ärz­tin­nen an Uni­ver­si­täts­kli­ni­ka gel­ten. Die­se wer­den gemein­hin un- abhän­gig vom Arbeits­ort beim Land ange­stellt. Daher könn­te mit der Vor­stel­lung sym­pa­thi­siert wer­den, dass auch ver­län­ge­rungs­re­le­van­te Zei­ten durch einen lan­des- inter­nen Kli­ni­kums-Wech­sel über­trag­bar wären. Gleich- wohl muss eine sol­che Anschau­ung negiert wer­den. Er- for­der­lich ist ein qua­li­fi­zier­ter inne­rer Zusam­men­hang, der hier nicht besteht. Neben einer Neu­ein­glie­de­rung in die Orga­ni­sa­ti­on eines ande­ren Betrie­bes, wer­den auch bestehen­de Wei­sungs­rech­te neu ver­teilt. Damit wird ein inne­rer Zusam­men­hang allein durch die for­mal iden­ti- sche Arbeit­ge­ber­stel­lung begrün­det. Als hin­rei­chend qua­li­fi­ziert kann die­ser aber nicht ange­se­hen wer­den. Eine Über­tra­gung der Ver­län­ge­rungs­zei­ten ist daher in die­sen Fäl­len nicht möglich.

Beant­wor­tet ist damit auch die Fra­ge, inwie­weit Zei- ten zu berück­sich­ti­gen sind, die wäh­rend einer Beschäf- tigung an einer ande­ren Hoch­schu­le – respek­ti­ve einem ande­ren Arbeit­ge­ber – ange­fal­len sind. Auch hier hat es der Arbeit­neh­mer in der Hand die Anrech­nung auf die Höchst­be­fris­tungs­dau­er durch die Aus­übung sei­nes Ge- stal­tungs­rech­tes wäh­rend des Bestan­des des­je­ni­gen Ar- beits­ver­hält­nis­ses aus­zu­üben, in dem die Unterb­re- chungs­zei­ten tat­säch­lich ange­fal­len sind. Ver­zich­tet er auf die­se Mög­lich­keit, indem er das Arbeitsverhältnis

15 Sie­he auch BT-Drs 17/12531 S 5.
16 Vgl Jacob/Joussen, Wis­sen­schafts­zeit­ver­trags­ge­setz 2012, § 2 Rn 9;

Erfur­ter Kommentar/Mül­ler-Glö­ge, 2014, WissZeitVG § 2 Rn 7. 17 ZB BAG, Urteil vom 19.10.2005 — 7 AZR 31/05; Dorn­busch/­Fisch-

meier/Löwisch/Schü­ren Fach­an­walts­kom­men­tar Arbeitsrecht

2014, § 14 TzBfG Rn 70 ff.
18 Vgl BAG, Urteil vom 27.6.2002 — 2 AZR270/01; BAG, Urteil vom

19.6.2007 — 2 AZR 94/06; Dornbusch/Fischmeier/Löwisch/Kai­ser Fach­an­walts­kom­men­tar Arbeits­recht 2014, § 1 KSchG Rn. 9 .

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ohne Ver­län­ge­rung enden lässt, so sind die Unterb­re- chungs­zei­ten inso­weit auch für ein neu­es befris­te­tes Ar- beits­ver­hält­nis mit einer ande­ren Hoch­schu­le oder nach einer recht­lich rele­van­ten Unter­bre­chung mit der­sel­ben Hoch­schu­le verloren.

II. Ver­län­ge­rungs­re­le­van­te Zeiträume

Bezugs­punkt für die jewei­li­ge Quan­ti­tät der Ver­län­ge- rung, sind die Zei­ten der Unter­bre­chung (Unterb­re- chungs­zei­ten). Die­se sind in § 2 Abs. 5 Satz 1 Nrn. 1–5 WissZeitVG abschlie­ßend aufgelistet:19

„1. Zei­ten einer Beur­lau­bung oder einer Ermä­ßi­gung der Arbeits­zeit um min­des­tens ein Fünf­tel der regel­mä­ßi- gen Arbeits­zeit, die für die Betreu­ung oder Pfle­ge eines oder meh­re­rer Kin­der unter 18 Jah­ren oder pfle­ge­be- dürf­ti­ger sons­ti­ger Ange­hö­ri­ger gewährt wor­den sind,

2. Zei­ten einer Beur­lau­bung für eine wis­sen­schaft­li­che oder künst­le­ri­sche Tätig­keit oder eine außer­halb des Hoch­schul­be­reichs oder im Aus­land durch­ge­führ­te wis- sen­schaft­li­che, künst­le­ri­sche oder beruf­li­che Aus‑, Fort- oder Weiterbildung,

3. Zei­ten einer Inan­spruch­nah­me von Eltern­zeit nach dem Bundes­el­tern­geld- und Eltern­zeit­ge­setz und Zei­ten eines Beschäf­ti­gungs­ver­bots nach den §§ 3, 4, 6 und 8 des Mut­ter­schutz­ge­set­zes in dem Umfang, in dem eine Erwerbs­tä­tig­keit nicht erfolgt ist,

4. Zei­ten des Grund­wehr- und Zivil­diens­tes und

5. Zei­ten einer Frei­stel­lung im Umfang von min­des­tens einem Fünf­tel der regel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit zur Wahr- neh­mung von Auf­ga­ben in einer Per­so­nal- oder Schwer- behin­der­ten­ver­tre­tung, von Auf­ga­ben eines oder einer Frau­en- oder Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten oder zur Aus- übung eines mit dem Arbeits­ver­hält­nis zu ver­ein­ba­ren- den Mandats.“

Pro­ble­ma­tisch ist hier­bei, neben den Fra­ge­stel­lun­gen im Zusam­men­hang mit den ein­zel­nen Tatbestands-

  1. 19  Krau­se in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 113.
  2. 20  Sie­he hier­zu umfas­send Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 143 ff;Reich, Hoch­schul­rah­men­ge­setz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 16 ff.
  3. 21  Reich, Hoch­schul­rah­men­ge­setz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 18.
  4. 22  Es ist hier­bei nicht zwi­schen Werk­ta­gen und ande­ren Tagen zuun­ter­schei­den. Die Ver­län­ge­rung greift unre­flek­tiert in die im Arbeits­ver­trag ver­ein­bar­te Beschäf­ti­gungs­zeit ein. Die­se ori­en- tiert sich eben­falls nicht an Werk­ta­gen, son­dern betrach­tet den tat­säch­li­chen Zeitablauf.
  5. 23  Es ist jedoch auch vor­stell­bar, dass bspw ein nach Abs 5 relevantes

merkmalen,20 vor allem die rich­ti­ge und prä­zi­se Berech- nung. Aus­gangs­punkt die­ser, muss stets die Fra­ge da- nach sein, wel­che zeit­li­che Schritt­grö­ße zugrun­de zu le- gen ist. Hier käme dem Grun­de nach eine Berech­nung anhand von Jah­ren, Mona­ten, Wochen, Tagen oder Stun- den in Betracht.

Dem Wort­laut der Vor­schrift ist zu ent­neh­men, dass eine Ver­län­ge­rung jeweils um die ent­spre­chen­den Un- ter­bre­chungs-“Zei­ten“ erfolgt. Damit wird auch die Be- rech­nungs­grund­la­ge bestimmt. Die­se bemisst sich eben- falls anhand der jeweils ange­fal­len Zei­ten. Es kann somit kei­ne Ver­ein­fa­chung der Ver­län­ge­rungs­rech­nung da- durch her­bei­ge­führt wer­den, dass Tage oder gar Wochen auf oder abge­run­det wer­den. Viel­mehr ist für jeden Ein- zel­fall eine prä­zi­se Berech­nung anzu­stel­len, die sich nach den tat­säch­lich ein­ge­tre­ten Unter­bre­chungs­zei­ten be- misst.21 Hier­zu ist der Beginn sowie das Ende der Unter- bre­chungs­zeit exakt zu bestim­men. In der Regel dürf­te dazu eine Betrach­tung anhand von Tagen22 aus­rei­chend sein.23

Die so ermit­tel­te Unter­bre­chungs­dau­er ist sodann für die jeweils ein­tre­ten­de Ver­län­ge­rung maß­geb­lich und der Berech­nung zugrun­de zu legen. Es kommt hier noch nicht dar­auf an, inwie­weit wäh­rend der Unterb­re- chung wei­ter­hin Tätig­kei­ten aus­ge­übt wurden.24

Über die Bezugs­grö­ße für die Berech­nungs­schrit­te hin­aus, ent­ste­hen auch im Fal­le der Kumu­la­ti­on oder der Über­schnei­dung von Unter­bre­chungs­zei­ten prak­ti­sche Schwierigkeiten.25 So kann es bspw. sein, dass sich eine Beschäf­tig­te wäh­rend der Betreu­ung eines Kin­des nach Nr. 1 gleich­zei­tig inner­halb der nach Nr. 3 rele­van­ten Zei- ten des Mut­ter­schut­zes befin­det. Die­se Über­lap­pung darf frei­lich nicht dazu füh­ren, dass sich auch die Ver­län- gerungs­zeit­span­ne ent­spre­chend erhöht. Wenn­gleich dies dem Wort­laut nicht unmit­tel­bar zu ent­neh­men ist, so könn­te ein sol­ches Ver­ständ­nis vor dem Telos der Norm nicht bestehen. Die­ser ist dar­auf gerich­tet, Zei­ten, in denen der Beschäf­ti­ge aus sozia­len, wis­sen­schaft­li- chen oder gesell­schaft­li­chen Grün­den sei­ne Tätig­keit ein­schränkt, nicht nega­tiv auf Beschäf­ti­gungs­an­spruch oder Qua­li­fi­zie­rungs­mög­lich­keit anzu­rech­nen, sofern dies dem Wil­len des Beschäf­tig­ten entspricht.26 Nicht zuläs­sig ist daher ein addi­ti­ves Ver­ständ­nis, bei dem sich

Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach dem Mut­ter­schutz­ge­setz mit­ten im Arbeits­tag zugeht. In die­sem Fall wäre eine Berech­nung auch anhand der noch zu leis­ten­den Stun­den anzustellen.

24 Sie­he zur Berech­nung im Ein­zel­nen (B.).
25 Hier­zu kri­tisch Dör­ner, aaO Rn 707.
26 Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 134; Leh­mann-Wand­schnei­der,

aaO S 150; Laux/Schlachter/Schlach­ter Teil­zeit- und Befris­tungs- gesetz Anhang 2 G. Rn 22; Annuß/Thüsing/Kühn Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz 2012, § 23 Rn 205; Sill-Gor­ny, Die Eltern­zeit und § 57 c Abs 6 Nr 3 HRG ZTR S 112.

Man­dler · Die Ver­län­ge­rung von Arbeits­ver­hält­nis­sen 2 2 5

über­schnei­den­de Unter­bre­chungs­zei­ten dop­pel­te Be- rück­sich­ti­gung fin­den. Die Unter­bre­chung selbst ist bei einer Über­lap­pung für den kon­gru­en­ten Teil tat­säch­lich nur ein­mal ein­ge­tre­ten und auch nur die­se ist ver­län­ge- rungs­wür­dig. Wel­che der bei­den Zei­ten zur Anrech­nung auf die Höchst­be­fris­tungs­zei­ten her­an­zu­zie­hen ist, liegt im Ermes­sen der Dienst­stel­le. Jedoch wird es anzu­ra­ten sein, die­je­ni­gen Zei­ten zu wäh­len, die eine größt­mög­li- che Wah­rung der Höchst­be­fris­tungs­gren­zen bedeu­ten. Eine Anrech­nung erfolgt „jeweils“ für den Befris­tungs- tat­be­stand, vgl. Abs. 5 Satz 2 iVm. Satz 3. Ist daher die Anrech­nungs­mög­lich­keit eines Tat­be­stan­des durch die Begren­zung auf zwei Jah­re erschöpft, so kann der ande­re sich über­schnei­den­de Unter­bre­chungs­tat­be­stand der Anrech­nung zugrun­de gelegt werden.

Gren­ze der jewei­li­gen Ver­län­ge­rung ist damit stets die ver­füg­ba­re Beschäf­ti­gungs­zeit, die nur ein­mal vor- han­den ist. Eine Addi­ti­on der Zei­ten kann nicht erfol- gen. Viel­mehr ist bei ent­spre­chen­der voll­stän­di­ger Über- lap­pung der län­ge­re Unter­bre­chungs­zeit­raum zumin­dest für den Zeit­raum maß­ge­bend, in dem er den ande­ren übertrifft.27

Ande­res muss frei­lich für die Zei­ten gel­ten, in denen kei­ne voll­stän­di­ge Über­lap­pung eintritt.28 Also etwa bei wäh­rend der Beschäf­ti­gung in Eltern­teil­zeit ein­tre­ten- dem Mut­ter­schutz nach Nr. 3. Hier wird der ver­blei­ben- de Arbeits­um­fang, der an sich kei­ne Ver­län­ge­rung er- mög­licht, durch den ein­tre­ten­den Mut­ter­schutz auf­ge- braucht und muss bei der Berech­nung der Ver­län­ge­rung ent­spre­chend mit ein­be­zo­gen wer­den. Es kommt damit nicht allein auf eine zeit­li­che, son­dern viel­mehr auf eine mate­ri­el­le Über­schnei­dung an. Dies ist auch bei der Be- rech­nung der Zei­ten unbe­dingt zu berücksichtigen.

  1. 27  Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 181; Reich, Hoch­schul­rah­men­ge- setz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 16; Annuß/Thüsing/Kühn Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz 2012, § 23 Rn 211; Erfur­ter Kommentar/ Mül­ler-Glö­ge, 2014, WissZeitVG § 2 Rn 18.
  2. 28  Eben­so Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 181.
  3. 29  Im Gegen­satz zu den Ver­län­ge­rungs­mög­lich­kei­ten aus Pro-moti­ons­zeit oder Kin­der­be­treu­ung, bei denen der Beschäf­tig­te kei­nen Anspruch auf Nut­zung die­ser Zeit­räu­me hat, ist die Lage durch das Ein­ver­ständ­nis umge­kehrt, vgl Dornbusch/Fischmeier/ Löwisch/Löwisch, Fach­an­walts­kom­men­tar Arbeits­recht 2014, § 2 WissZeitVG Rn 6.
  4. 30  So Reich, Hoch­schul­rah­men­ge­setz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn
    15; Für die Annah­me einer rechts­ge­schäfts­ähn­li­chen Hand­lung Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 139; Krau­se in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 107; Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kün­di­gungs­recht 2012, § 2 WissZeitVG Rn 61; Lakies, Das neue Befris­tungs­recht an Hoch­schu­len und For­schungs­ein­rich­tun­gen ZTR 2002 S 255, die aller­dings über­se­hen, dass gera­de durch die Mög­lich­keit der teil­wei­sen Ver­län­ge­rung deut­lich wird, dass die Rechts­fol­ge durch den Wil­len des Beschäf­tig­ten stets mit­ge­tra­gen wird. Es sich also um eine Wil­lens­er­klä­rung han­deln muss. Zur

III. Das Einverständnis

Aus­lö­sen­des Moment für den Ein­tritt der Ver­län­ge­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses im Sin­ne von § 2 Abs. 5 Wiss- ZeitVG, ist das Ein­ver­ständ­nis des Beschäftigten.29 Die- ser Fort­schritt gegen­über der auf Kon­tra­hie­rungs­zwang beru­hen­den Vor­gän­ger­re­ge­lung, birgt in sich zahl­rei­che recht­li­che sowie tat­säch­li­che Schwie­rig­kei­ten. Die Ein- ver­ständ­nis­er­klä­rung selbst ist als Gestal­tungs­recht Wil- lens­er­klä­rung und unter­liegt daher deren Rege­lun­gen und Mög­lich­kei­ten im Rah­men des Privatrechts.30 Aus die­ser Rechts­na­tur las­sen sich bis­wei­len Argu­men­te gewin­nen, die es erlau­ben, die ver­schie­dens­ten denk­ba- ren Pro­blem­la­gen zu lösen.

Zunächst kann gesagt wer­den, dass die Ein­ver- ständ­nis­er­klä­rung kei­ner Form­bin­dung unterliegt.31 Wie bei den Gestal­tungs­rech­ten üblich, ist die­se ins- beson­de­re – man­gels ein­fach­ge­setz­li­cher Anord­nung – auch nicht von der Ein­hal­tung einer Schrift­form ab- hängig.32 Der Schrift­form nach § 14 Abs. 4 TzBfG be- darf sie jeden­falls nicht, da sich die Ver­trags­ver­län­ge- rung kraft Geset­zes vollzieht.33 Auch ein indi­vi­du­al- oder tarif­ver­trag­li­ches Schrift­form­erfor­der­nis beein- träch­tigt die­ses Ergeb­nis nicht. Es han­delt sich bei § 2 Abs. 5 WissZeitVG inso­weit um nicht dis­po­si­ti­ves Recht, vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2, 3, 4 WissZeitVG.34 Die Er- klä­rung kann daher über jedes gän­gi­ge Kom­mu­ni­ka­ti- ons­me­di­um abge­ge­ben wer­den und unter­liegt schließ- lich vor allem dem Zugangs­er­for­der­nis einer emp- fangs­be­dürf­ti­gen Willenserklärung.35 Anzu­ra­ten ist hier­zu unbe­dingt eine schrift­li­che Fixie­rung der Ein- ver­ständ­nis­er­klä­rung zu Dokumentationszwecken.36 Gera­de hier mag der Ter­mi­nus der „Ver­län­ge­rungs­au-

Abgren­zung sie­he Wolf/Neuer, All­ge­mei­ner Teil des Bürgerlichen

Rechts, 10. Auf­la­ge 2012, § 28 Rn 8 ff.
31 Erfur­ter Kommentar/Mül­ler-Glö­ge, 2014, WissZeitVG § 2 Rn 17;

Reich, Hoch­schul­rah­men­ge­setz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 21. 32 § 14 Abs 4 TzBfG gilt inso­weit nicht, vgl Reich, Hoch­schul­rah-

men­ge­setz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 21.
33 Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 138 f; Leh­mann-Wand­schnei­der,

aaO S 153 f; Erfur­ter Kommentar/Mül­ler-Glö­ge, 2014, WissZeitVG § 2 Rn 17; Dör­ner, aaO Rn 702; Krau­se in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 107.

34 Preis, WissZeitVG 2008 § 1 Rn 40 ff.
35 Die Emp­fangs­be­dürf­tig­keit des Ein­ver­ständ­nis­ses ergibt sich be-

reits aus dem Wort­laut der Norm. Der Arbeits­ver­trag ver­län­gert sich „im Ein­ver­ständ­nis mit“ dem oder der Beschäf­tig­ten und nicht „bei“ deren Einverständnis.

36 Hier­zu Leh­mann-Wand­schnei­der, aaO S 155 f; Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 142; Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kün­di­gungs- recht 2012, § 2 WissZeitVG Rn 61; Jacob/Joussen, Wis­sen­schafts- zeit­ver­trags­ge­setz 2012, § 2 Rn 20; mit Bei­spie­len Dör­ner, aaO Rn 703.

226 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 221–236

toma­tik“ in der Ver­gan­gen­heit zu Miss­ver­ständ­nis­sen geführt haben.

Aus der Rechts­na­tur des Ein­ver­ständ­nis­ses als Ge- stal­tungs­recht lässt sich auch des­sen Unwi­der­ruf­lich­keit folgern.37 Dar­über­hin­aus kann dar­aus abge­lei­tet wer­den, dass eine teil­wei­se Aus­übung nur bei bestehen­der Teil- bar­keit des Tat­be­stan­des mög­lich ist.38 Die­se wird aller- dings anzu­neh­men sein, da die Ver­län­ge­rung jeweils in teil­ba­ren Zeit­ab­schnit­ten ein­tre­ten kann.39 Es wäre auch wider­sin­nig den Beschäf­tig­ten auf eine „Alles-oder- Nichts“-Lösung zu drän­gen. Das Telos erkennt ihm viel- mehr im Rah­men sei­nes Gestal­tungs­rech­tes eine gewis­se Herr­schaft zu.

In die­sem Zusam­men­hang drängt sich auch die Fra- ge auf, inwie­weit eine ohne Ein­ver­ständ­nis des Beschäf- tig­ten vor­ge­nom­me­ne Ver­län­ge­rung durch Arbeits­auf- nah­me oder Geneh­mi­gung „geheilt“ wer­den kann.

Einer blo­ßen Arbeits­auf­nah­me den kon­klu­den­ten Erklä­rungs­wert einer Wil­lens­er­klä­rung abge­win­nen zu wol­len, kann zwar nicht gene­rell aus­ge­schlos­sen wer­den, wird in der Regel aber fehl gehen.40 Ins­be­son­de­re wird dies der Fall sein, wenn der eigent­li­che Arbeits­ver­trag auch ohne Inan­spruch­nah­me einer Ver­län­ge­rung bei der Arbeits­auf­nah­me noch fort­be­stan­den hät­te. Hier besteht kein begrün­de­ter Anlass zur Annah­me eines Rechts­bin- dungs­wil­lens in Bezug auf das ver­län­gern­de Ein­ver- ständnis.

Dage­gen könn­te einer im Anschluss an das Ende des eigent­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses auf­ge­nom­me- nen Tätig­keit, nach Infor­ma­ti­on über den Ver­län­ge- rungs­zeit­raum, durch­aus der für die Annah­me einer Wil­lens­er­klä­rung erfor­der­li­che Wil­le ent­nom­men wer- den. Wie bereits der Geset­zes­wort­laut anord­net, ver­län- gert sich das Arbeits­ver­hält­nis „im Ein­ver­ständ­nis“. Es genügt daher, wenn das Ein­ver­ständ­nis zumin­dest eine

  1. 37  Viel­fach wird dies aus § 388 S 2 BGB ana­log gefol­gert. Bei nähe­rer Betrach­tung der Auf­rech­nung, stellt sich jedoch deren Aty­pi­zi­tät in Bezug auf ver­schie­de­ne Eigen­schaf­ten der Gestal­tungs­rech­te her­aus, sodass der Ana­lo­gie­schluss nicht allein auf die Rechts­na- tur der Auf­rech­nung als Gestal­tungs­recht gestützt wer­den soll­te, son­dern viel­mehr in der ange­streb­ten Rechts­si­cher­heit zu suchen ist.
  2. 38  Stell­ver­tre­tend Münch­ner Kommentar/Ernst, BGB 2012, § 323 Rn 201.
  3. 39  So auch Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 179, der aller­dings mit durch die teil­wei­se Aus­übung des Gestal­tungs­rech­tes von einem Ver­zicht für den an sich ver­blei­ben­den Ver­län­ge­rungs­zeit­raum aus­geht. Die­se Schluss ist nicht zwin­gend. Sie­he dazu unter III. aE.
  4. 40  Anders anschei­nend Annuß/Thüsing/Kühn Teil­zeit- und Befris- tungs­ge­setz 2012, § 23 Rn 205.
  5. 41  Auf den Zugang der Annah­me­er­klä­rung wird frei­lich gem § 151 BGB ver­zich­tet wer­den müssen.

juris­ti­sche Sekun­de vor der Arbeits­auf­nah­me erklärt wird.41 Dies bemisst sich aller­dings jeweils anhand des Ein­zel­fal­les und ist einer pau­scha­len Fest­le­gung kaum zugänglich.42

Siche­rer erscheint in die­sen Fäl­le die Annah­me einer Geneh­mi­gung, die ex tunc das Bestehen des für die Ver- län­ge­rung not­wen­di­gen Ein­ver­ständ­nis­ses fin­giert, § 184 Abs. 1 BGB.43

Mit der Kon­struk­ti­on der Ver­län­ge­rung über das Ein­ver­ständ­nis als Gestal­tungs­recht wur­de dem Beschäf- tig­ten die Opti­on zur ein­sei­ti­gen Gestal­tung ein­ge­räumt. Er ent­schei­det selbst über die Dau­er sei­nes Beschäf­ti- gungs­ver­hält­nis­ses und damit über Fort­be­stand sei­ner Haupt- und Neben­pflich­ten sowie Haftungsrisiken.44 Die­se Kom­pe­tenz schließt grund­sätz­lich auch die Mög- lich­keit zur nach­träg­li­chen Geneh­mi­gung ein, da der Be- schäf­tig­te in die­sem Fall eben­so eigen­ver­ant­wort­lich ent- schei­det. Dies zeigt sich ins­be­son­de­re auch dar­an, dass das Ein­ver­ständ­nis tat­be­stand­lich nur zu einer Ver­län­ge- rung füh­ren kann, wenn bereits ver­län­ge­rungs­re­le­van­te Zei­ten bestehen. Ein Rück­be­zug ist dem Ein­ver­ständ­nis damit immanent.

Grund­sätz­lich ist daher die Mög­lich­keit zur Geneh- migung nicht auszuschließen.

Aller­dings muss hier­von der Fall unter­schie­den wer- den, in dem der Arbeit­ge­ber das Ein­ver­ständ­nis schlicht vor­aus­setzt und unter Nicht­an­rech­nung auf die Höchst- befris­tungs­gren­zen das Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ent- spre­chend verlängert.

Die Geneh­mi­gung gem. § 184 Abs. 1 BGB setzt die Vor­nah­me eines Rechts­ge­schäf­tes vor­aus. Bei dem Ein- ver­ständ­nis nach § 2 Abs. 5 WissZeitVG han­delt es sich jedoch zunächst um einen ein­sei­ti­gen Vor­gang beim Be- schäf­tig­ten, der in ent­spre­chen­der Anwen­dung des all­ge- mei­nem Rechts­grund­sat­zes für ein­sei­ti­ge Rechtsgeschäf-

42 Zur Annah­me einer Wil­lens­er­klä­rung bei befris­te­ten Ver­trä­gen sie­he LAG Düs­sel­dorf, Urteil vom 30.6.2010 — 12 Sa 415/10; LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 28.3.2007 — 15 Sa 128/07.

43 So ohne Begrün­dung Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kün­di- gungs­recht 2012, § 2 WissZeitVG Rn 61, der nur erklärt, dass das Ein­ver­ständ­nis auch nach­träg­lich durch den Arbeit­ge­ber noch ein­ge­holt wer­den kön­ne. Eben­so beja­hend wohl Annuß/Thüsing/ Kühn Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz 2012, § 23 Rn 205.

44 Anders Annuß/Thüsing/Kühn Teil­zeit- und Befris­tungs­ge-
setz 2012, § 23 Rn 205, der auf der Grund­la­ge einer anlo­gen Anwen­dung des § 264 Abs 2 BGB sogar dazu kommt, dass der Arbeit­ge­ber über die Ver­län­ge­rung ent­schei­den dürf­te. Neben der feh­len­den Begrün­dung für eine sol­che Ana­lo­gie, wider­spricht es der Gestal­tungs­rechts­na­tur des Ein­ver­ständ­nis­ses, durch eine ande­re Par­tei aus­ge­übt zu wer­den. Dies ist bereits am Wort­laut der Vor­schrift abzu­le­sen, die aus­drück­lich das Ein­ver­ständ­nis „des Mit­ar­bei­ters“ ver­langt und eben nicht einer drit­ten Person.

Man­dler · Die Ver­län­ge­rung von Arbeits­ver­hält­nis­sen 2 2 7

te ohne gesetz­li­che Anord­nung einer Geneh­mi­gungs- mög­lich­keit unwirk­sam ist.45 Ein anders Ergeb­nis kann in der Regel auch nicht über §§ 180 Satz 2, 3, 177 BGB iVm § 181 BGB erreicht werden,46 da es schlicht am ge- neh­mi­gungs­fä­hi­gen Rechts­ge­schäft fehlt.47 Der Arbeit- geber gibt grund­sätz­lich bei der durch ihn intern vor­ge- nom­me­nen Ver­län­ge­rung kei­ne rechts­ver­än­dern­de Er- klä­rung in Bezug auf das Ein­ver­ständ­nis ab. Hier man- gelt es bereits an einer Erklä­rung, die der Geneh­mi­gung fähig wäre. Prak­tisch rele­vant ist die­ser Umstand ins­be- son­de­re dann, wenn still­schwei­gend eine Nicht­an­rech- nung auf die Höchst­be­fris­tungs­gren­zen vor­ge­nom­men wur­de, die der Beschäf­tig­te so nicht woll­te oder der er sich bei der Fort­set­zung sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht bewusst war.48

Dar­über hin­aus ist der Tat­be­stand des Abs. 5 auch nicht als erfüllt anzu­se­hen, wenn der Erklä­ren­de nicht mehr Mit­ar­bei­ter ist. Tat­be­stand­lich wird die Eigen- schaft des Mit­ar­bei­ters vorausgesetzt.49 Fehlt die­se schon im Zeit­punkt der Ver­län­ge­rungs­er­klä­rung, weil das Rechts­ver­hält­nis bereits been­det wur­de, so ist eine Ge- neh­mi­gung jeden­falls ausgeschlossen.50

Es besteht damit nicht schlecht­hin die Mög­lich­keit zur Geneh­mi­gung. Viel­mehr wird einer nach­träg­li­chen Erklä­rung allen­falls durch Aus­le­gung das Ein­ver­ständ­nis im Sin­ne des § 2 Abs. 5 WissZeitVG abzu­ge­win­nen sein, wobei das Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis frei­lich noch fort­be- ste­hen muss51. Es ist daher in jedem Fall anzu­ra­ten kei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gung ohne vor­he­ri­ges Ein­ver­ständ­nis des Beschäf­tig­ten zu erlau­ben. Gera­de hier mag der Begriff der „Ver­län­ge­rungs­au­to­ma­tik“ in der Ver­gan­gen­heit zu Unklar­hei­ten und Scha­den geführt haben.

Schluss­end­lich ver­bleibt im Zusam­men­hang mit dem Ein­ver­ständ­nis das Pro­blem, wie die­ses erklärt wer- den muss, sobald die Unter­bre­chungs­zeit den Befris- tungs­zeit­raum des Arbeits­ver­hält­nis­ses über­schrei­tet. In

  1. 45  RGZ 146, 314, 316; BAG, Urteil vom 11. 11. 1976 — 2 AZR 457/75 = NJW 1978, 72, 75 = AP BetrVG 1972 § 103 Nr 8; Bamberger/Roth/ Bub, Beck‘scher Online-Kom­men­tar BGB § 184 Rn 3.
  2. 46  Dazu im ande­ren Zusam­men­hang Bamberger/Roth/Bub, Beck‘scher Online-Kom­men­tar BGB § 184 Rn 3.
  3. 47  So auch Erfur­ter Kommentar/Mül­ler-Glö­ge, 2014, WissZeitVG § 2 Rn17.
  4. 48  Die Nicht­an­rech­nung auf die Höchst­be­fris­tungs­gren­zen muss dem Beschäf­tig­ten nicht immer güns­tig sein. Des­to eher die­se Gren­zen erreicht wer­den, des­to wahr­schein­li­cher ist, bei ent­sp­re- chen­dem Bedarf, eine unbe­fris­te­te Einstellung.
  5. 49  Gleich­falls denk­bar ist die Aus­le­gung hin zu einer höchst­per­sön- lichen Erklä­rung, die einer Ver­tre­tung über­haupt nicht zugäng- lich ist. Für eine solch weit­rei­chen­de Annah­me fehlt es aber am Anhalt im Gesetz.
  6. 50  Die­ses Argu­ment kann frei­lich dann nicht mehr in Gän­ze über­zeu­gen, wenn auf­grund der Wei­ter­ver­rich­tung der Tätig­keit über § 625 BGB bzw § 15 Abs 5 TzBfG tat­säch­lich, bspw man­gels unver­züg­li­chen Wider­spruchs sei­tens des Arbeit­ge­bers, das Ar-

die­sem Fall endet an sich das Arbeits­ver­hält­nis ohne Ein­ver­ständ­nis zur Ver­län­ge­rung am fest­ge­leg­ten Da- tum. Wird das Ein­ver­ständ­nis hin­ge­gen erklärt, so kann dies nur für „Zei­ten“ gel­ten, die bereits ange­fal­len sind. Eine Ver­län­ge­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses „auf Vor­rat“ gibt das WissZeitVG nicht her. Es muss sich daher die Fra­ge stel­len, wie mit die­sem bis­her wenig dis­ku­tier­ten Fall umzu­ge­hen ist.

Leh­mann-Wand­schnei­der ver­tritt wie auch Schlach­ter und Schmidt die Ansicht, dass der Unter­bre­chungs­zeit- raum inso­weit nicht dazu füh­ren kön­ne, dass der Ver­trag ausläuft.52 Viel­mehr sei im Anschluss an den Unterb­re- chungs­zeit­raum von einer „Wie­der­auf­nah­me des Ver­tra- ges“ und nicht von einer Ver­län­ge­rung im rechts­tech­ni- schen Sin­ne auszugehen.53 Eine Begrün­dung für die­ses Ergeb­nis wird jedoch nicht geliefert.

Rich­ti­ger­wei­se wird die­se Fall­grup­pe über das Ein- ver­ständ­nis zu lösen sein, sodass im Ergeb­nis tat­säch­lich von einer Ver­län­ge­rung des Ver­tra­ges ohne zwi­schen- zeit­li­ches Nullum aus­zu­ge­hen ist.

Der Schlüs­sel hier­zu liegt in der Rechts­na­tur des Ein- ver­ständ­nis­ses. Die­ses ist als Gestal­tungs­recht an sich be- din­gungs­feind­lich. Die Unwirk­sam­keits­fol­ge der Bedin- gungs­feind­lich­keit tritt aller­dings in zwei Fäl­len nicht ein. Sofern das Gestal­tungs­recht unter einer Pote­sta­tiv- oder Rechts­be­din­gung erklärt wird, ent­steht kei­ne zu ver­mei­den­de Schwebekonstellation.54 Erklärt nun der Beschäf­ti­ge, er wer­de für zwei Jah­re in Eltern­zeit gehen und wün­sche eine ent­spre­chen­de Ver­län­ge­rung sei­nes Arbeits­ver­tra­ges, obschon sein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis nach einem Jahr geen­det hät­te, so ist einer sol­chen Erklä- rung durch Aus­le­gung zu ent­neh­men, dass das Ein­ver- ständ­nis unter der Rechts­be­din­gung des Ein­tritts und des Fort­be­stan­des der Unter­bre­chung für bestehen­de und künf­ti­ge Unter­bre­chungs­zei­ten erklärt wur­de, §§ 133, 157, 242 BGB.55 Nur so las­sen sich prak­tisch umsetz­ba­re Er-

beits­ver­hält­nis als fort­ge­setzt gilt. In die­sem Fall besteht auch die

Eigen­schaft als Mit­ar­bei­ter fort.
51 Vgl Krau­se in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 108.
52 Leh­mann-Wand­schnei­der, aaO S 153 f; Laux/Schlachter/Schlach­ter

Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz Anhang 2 G. Rn 25; Ascheid/ Preis/Schmidt/Schmidt, Kün­di­gungs­recht 2012, § 2 WissZeitVG Rn 62; vgl auch BT-Drs 10/2283 S 12.

53 Leh­mann-Wand­schnei­der, aaO S 153 f.
54 Vgl stell­ver­tre­tend BGH, Urteil vom 21. 3. 1986 — V ZR 23/85;

BGH, Urteil vom 22. 10. 2003 — XII ZR 112/02 = NJW 2004, 284 = NZM 2004, 6; Gern­hu­ber, Die Erfül­lung ihre Sur­ro­ga­te S 310 f; Nie­huß, Die Even­tu­al­auf­rech­nung, 1920, S 1 ff; Sie­he hier­zu auch Schlich­t­ing, Die Auf­rech­nung nach dem bür­ger­li­chen Gesetz­bu- che, 1901, S 50 ff.

55 Sie­he zur Rechts­be­din­gung in einem gesell­schafts­rech­ten Bezie- hun­gen BGH, Urteil vom 29. 6. 2004 — IX ZR 147/03. Die Aus­le- gung voll­zieht sich metho­disch gem §§ 133, 157 BGB ana­log. Die Ana­lo­gie recht­fer­tigt sich über die mit der Emp­fangs­be­dürf­tig­keit ver­bun­de­nen Schutz­be­dürf­tig­keit des Empfängers.

228 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 221–236

geb­nis­se erzie­len. Ins­be­son­de­re trägt die Bedin­gung auf den Fort­be­stand der Unter­bre­chung den Fäl­len Rech- nung, in denen die ursprüng­lich geplan­ten Zei­ten spä­ter nicht oder nicht voll­stän­dig in Anspruch genom­men werden.

Dies zeigt ins­be­son­de­re ein Ver­gleich zur alter­na­ti- ven Lösung. Die­se müss­te sich einer teil­wei­sen Ein­ver- ständ­nis­er­klä­rung bedie­nen, der nach Ansicht von Preis und Krau­se gleich­zei­tig ein Ver­zicht für die Übri­gen Un- ter­bre­chungs­zei­ten abzu­ge­win­nen sein soll.56 Rich­ti­ger- wei­se kann ein Ver­zicht aber nur dann ange­nom­men wer­den, wenn die­ser Wil­le der Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung tat­säch­lich in objek­ti­vier­ter Aus­le­gung abge­won­nen wer- den kann. In der Regel wird man dies ver­nei­nen müs­sen. Die teil­wei­se Aus­übung eines Gestal­tungs­rech­tes hat kei- nes­wegs auto­ma­tisch des­sen gesam­ten Ver­brauch zur Fol­ge. Es kann daher auch nach teil­wei­ser Ein­ver­ständ- nis­er­klä­rung noch ver­län­gert wer­den, sofern dazu die Vor­aus­set­zun­gen wei­ter vor­lie­gen. Gegen­tei­li­ges kann dem Gesetz nicht ent­nom­men werden.

Im Fal­le der über­schie­ßen­den Unter­bre­chungs­zei­ten wür­de nun ohne die Mög­lich­keit zur Erklä­rung des Ein- ver­ständ­nis­ses unter einer Rechts­be­din­gung im oben be- schrie­ben Sin­ne eine wie­der­hol­te Gel­tend­ma­chung be- reits ent­stan­de­ner Unter­bre­chungs­zei­ten not­wen­dig. Dies kann soweit gehen, dass jeden Tag erneut eine Ein- ver­ständ­nis­er­klä­rung abzu­ge­ben wäre; etwa dann, wenn die Unter­bre­chung bspw. einen Tag vor dem Ende des Arbeits­ver­hält­nis­ses beginnt. Dadurch ent­stün­de ein un- zumut­ba­rer und unnö­ti­ger Ver­wal­tungs­auf­wand auf Sei- ten der Dienst­stel­le und der Beschäftigten.

Auch die Annah­me, einer Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung zur Ver­län­ge­rung für künf­ti­ge Unter­bre­chungs­zei­ten, kann nicht über­zeu­gen. Die Rege­lung künf­ti­ger Rechts- bezie­hun­gen setzt deren Bestimm­bar­keit voraus.57 Die­se ist bei den Unter­bre­chungs­zei­ten in den wenigs­ten Fäl- len gege­ben, da sich der Ver­län­ge­rungs­an­spruch ins­be- son­de­re auch durch hin­zu­tre­ten­de neue Gege­ben­hei­ten in Bestand und Höhe rasch ver­än­dern kann.

Es muss daher dabei blei­ben, dass die Ver­län­ge­rung unter einer Rechts­be­din­gung erklärt wird. Dadurch kann auch dem durch Löwisch auf­ge­deck­ten Wider- spruch in der Recht­spre­chung des Lan­des­ar­beits­ge­rich­tes

  1. 56  Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 179; Krau­se in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 110.
  2. 57  Stell­ver­tre­tend Mün­che­ner Kom­men­tar zum BGB/Roth, 6. Auf­la- ge 2012, § 398 Rn 79–88.
  3. 58  Dornbusch/Fischmeier/Löwisch/Löwisch Fach­an­walts­kom­men­tar Arbeits­recht 2014, § 2 WissZeitVG Rn 6; LAG Ham­burg, Urteil vom 22.3.2012 — 1 Sa 65/11.
  4. 59  Der Wil­le ist durch Aus­le­gung zu ermit­teln. Wird eine Ver­län- gerung über den gesetz­li­chen Rah­men hin­aus begehrt, so ist das Ein­ver­ständ­nis nicht nich­tig, son­dern ent­spre­chend auszulegen.

Ham­burg Rech­nung getra­gen werden.58 Mit der schritt- wei­sen Ver­län­ge­rung kann die Eltern­zeit in vol­lem Um- fang in Anspruch genom­men wer­den, sofern dies dem Wil­len des Beschäf­tig­ten entspricht.59 Dies hat nun auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt60 bestä­tigt. Die Revi­si­on der be- klag­ten Hoch­schu­le wur­de im beschrie­be­nen Fall zu- rückgewiesen.

Abschlie­ßend sei hier noch noch­mals dar­auf ver­wie- sen, dass die Abga­be der Gestal­tungs­er­klä­rung ihrer Rechts­na­tur nach unwi­der­ruf­lich ist, der Beschäf­tig­te also bei der nach­träg­li­chen Ände­rung sei­nes Ver­län­ge- rungs­wil­lens auf das Ein­ver­neh­men der Dienst­stel­le an- gewie­sen ist.

B. Berech­nung der Verlängerungszeiträume

Ist der Tat­be­stand des § 2 Abs. 5 Satz 1 WissZeitVG erfüllt, so ver­län­gert sich das Arbeits­ver­hält­nis ent­sp­re- chend der gem. Satz 1 Nrn. 1 bis 5 zu berück­sich­ti­gen­den Zei­ten der Unter­bre­chung. Dies birgt im Nor­mal­fall kaum Schwie­rig­kei­ten, und das Ende des Arbeits­ver­hält- nis­ses ist mit­tels ein­fa­cher Rech­nung schnell ermittelt.

Hier­bei ist es ange­zeigt die Unter­bre­chungs­zeit ins- gesamt, den Unter­bre­chungs­grund, das Ende des befris- teten Arbeits­ver­hält­nis­ses sowie den Beschäf­ti­gungs­um- fang vor der Unter­bre­chung zu bestim­men. Sodann ist in einem zwei­ten Schritt zu prü­fen, ob wäh­rend der Unter- bre­chung auch wei­ter­hin eine Beschäf­ti­gung aus­ge­übt wur­de und wenn dies der Fall ist, wann die­se in wel­chem Umfang bei wel­chem Arbeit­ge­ber erfolgt ist. Schließ­lich ist in einem drit­ten Schritt zu ermit­teln, inwie­weit die Ver­län­ge­rungs­höchst­gren­ze nach § 2 Abs. 5 Satz 3 Wiss- ZeitVG greift.

Nach § 2 Abs. 5 Satz 3 WissZeitVG soll die Ver­län­ge- rung61 „in den Fäl­len des Sat­zes 1 Nr. 1, 2 und 5 die Dau- er von jeweils62 zwei Jah­ren nicht über­schrei­ten“. Damit wur­de ein aty­pi­sches Kon­strukt geschaf­fen, denn es mu- tet eigen­ar­tig an, dass die Ver­län­ge­rung selbst ein­sei­tig durch den Beschäf­tig­ten her­bei­ge­führt wer­den kann, ihr jewei­li­ger Umfang in Bezug auf die Höchst­be­fris­tungs- gren­zen aber im Ein­zel­fall durch den Arbeit­ge­ber be- stimmt wird. Durch die For­mu­lie­rung „soll“, hat der Ge- setz­ge­ber in Anknüp­fung an die aus dem Verwaltungs-

60 BAG, Ver­hand­lung vom 28.5.2014 — 7 AZR 456/12, Aus­kunft der Pres­se­stel­le. Ent­schei­dungs­grün­de lie­gen noch nicht vor.

61 Nicht begrenzt ist daher die Unter­bre­chungs­zeit selbst. Die­se ist an kei­ne Höchst­fris­ten gebun­den, vgl Dör­ner, aaO Rn 705.

62 Der Wort­laut „jeweils“ führt dazu, dass jede Unter­bre­chung nach den jewei­li­gen Unter­bre­chungs­tat­be­stän­den auf­zu­schlüs­seln ist. Eine Betrach­tung, die allein die zeit­lich getrenn­ten Unter­bre­chun- gen bestimmt, genügt den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen daher nicht, vgl auch Reich, Hoch­schul­rah­men­ge­setz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 22.

Man­dler · Die Ver­län­ge­rung von Arbeits­ver­hält­nis­sen 2 2 9

recht bekann­te Figur des inten­dier­ten Ermes­sens fes­te Rechen­gren­zen verwaschen.63 Dies führt zu Schwie­rig- kei­ten, wenn das zuge­stan­de­ne Ermes­sen nicht oder feh- ler­haft aus­ge­übt wur­de und es auch sonst an Befris­tungs- grün­den fehlt. Ein unbe­fris­te­tes Rechts­ver­hält­nis kann ent­ste­hen. Es ist daher in Ori­en­tie­rung an § 315 Abs. 1 BGB ana­log von will­kür­li­chen Ver­län­ge­rungs­entsch­ei- dun­gen drin­gend abzu­ra­ten. Nur im begrün­de­ten Aus- nah­me­fall, ist das Ermes­sen eröff­net und somit eine Ver- län­ge­rung über die ansons­ten fest­ge­setz­ten zwei Jah­re möglich.64

Die­se Aus­gangs­la­ge vor­aus­ge­setzt, soll im Fol­gen­den anhand von sechs Bei­spie­len die Berech­nungs­pro­ble­ma- tik aus recht­li­cher und mathe­ma­ti­scher Sicht dar­ge­tan werden.

Der Fall, dass Eltern­zeit zur Ver­län­ge­rung des Ar- beits­ver­hält­nis­ses führt, ist der in der Pra­xis der rele­van- tes­te. Daher ori­en­tie­ren sich die fol­gen­den Bei­spie­le an die­sem Ver­län­ge­rungs­grund, wobei sich die­se in Kom- ple­xi­tät und Schwie­rig­keit steigern.

Bei­spiel 1: Unter­bre­chungs­zeit ins­ge­samt: 365 Tage; Un- ter­bre­chungs­grund: Eltern­zeit; Ende des befris­te­ten Ar- beits­ver­hält­nis­ses: 31.12.2014; Umfang der Beschäf­ti­gung vor der Unter­bre­chung: 100 %; Umfang wäh­rend der Un- ter­bre­chung: 0 %.

Nach der Sach­la­ge im ers­ten Bei­spiel, ver­län­gert sich das Arbeits­ver­hält­nis bei einer Unter­bre­chung von 365 Tagen auf­grund von Eltern­zeit gem. § 2 Abs. 5 Nr. 3 Var. 1 WissZeitVG um 365 Tage. War der Ver­trag also bis zum 31.12.2014 befris­tet, so ergibt sich bei unun­ter­bro­che­ner Eltern­zeit und gleich­zei­ti­ger voll­stän­di­ger Ein­stel­lung der Beschäf­ti­gung der 31.12.2015 als neu­er End­ter­min für das Arbeits­ver­hält­nis. Wich­tig ist hier­bei, dass der Berech­nung die tat­säch­li­che Unter­bre­chungs­zeit zugrun­de gelegt wird, also nicht pau­schal in Jahren

  1. 63  Hier­zu Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kün­di­gungs­recht 2012, § 2 WissZeitVG Rn 72.
  2. 64  Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kün­di­gungs­recht 2012, § 2 Wiss- ZeitVG Rn 72.
  3. 65  BT-Drs 16/3438 S 15 f; Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 178.
  4. 66  Aktiv wird die­se Anrech­nungs­re­gel nur in Nr 3 angesprochen.Bei genaue­rer Ana­ly­se zeigt sich aber, dass alle Unter­bre­chungs- tat­be­stän­de eine Anrech­nungs­re­gel ent­hal­ten. Es wird nur dann ver­län­gert, wenn ent­spre­chen­de Aus­fall­zei­ten bestehen. Zei­ten fal­len aller­dings nicht aus, wenn tat­säch­lich gear­bei­tet wur­de. Der Wort­laut ent­hält damit ent­ge­gen der Auf­fas­sung von Krau­se in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 123 einen ein­deu­ti­gen Hinweis.
  5. 67  Zur frü­he­ren Rege­lung sie­he Sill-Gor­ny, Die Eltern­zeit und § 57 c Abs 6 Nr 3 HRG ZTR S 111.
  6. 68  Die Erwerbs­tä­tig­keit muss frei­lich bei der Dienst­stel­le aus­ge­übt wer­den. Eine Beschäf­ti­gung außer­halb des WissZeitVG hat hier

gerech­net wer­den kann. Ein Unter­schied zeigt sich hier ins­be­son­de­re bei Schaltjahren.

Nicht so leicht zu beant­wor­ten sind hin­ge­gen Fäl­le, in denen wäh­rend der Unter­bre­chungs­zeit wei­ter­hin eine Beschäf­ti­gung aus­ge­übt wird. Hier ist zu dif­fe­ren­zie­ren nach dem vor­he­ri­gen Beschäf­ti­gungs­um­fang sowie nach der Art der Reduzierung.

Dies ist dar­auf zurück­zu­füh­ren, dass nach dem Telos der Norm gera­de kei­ne Bevor­tei­lung, son­dern nur eine Gleich­stel­lung der Beschäf­tig­ten mit und ohne Unter- bre­chungs­zei­ten ein­tre­ten soll. Daher sind wäh­rend der Unter­bre­chung auf­recht­erhal­te­ne Beschäf­ti­gun­gen auf die Ver­län­ge­rungs­dau­er anzurechnen.65 Dies ist exemp- larisch in Nr. 3 auch am Wort­laut ables­bar, wo es heißt, dass „in dem Umfang, in dem eine Erwerbs­tä­tig­keit nicht erfolgt“ eine Ver­län­ge­rung eintritt.66

Bei­spiel 2: Unter­bre­chungs­zeit ins­ge­samt: 365 Tage; Unter­bre­chungs­grund: Eltern­zeit; Ende des befris­te­ten Ar- beits­ver­hält­nis­ses: 31.12.2014; Umfang der Beschäf­ti­gung vor der Unter­bre­chung: 100 %; Umfang wäh­rend der Un- ter­bre­chung: Teil­zeit in Eltern­zeit 50 % (< 30 Wochens­tun- den67).68

Im Bei­spiel zwei ergibt sich im ers­ten Schritt ein Ver­län- gerungs­zeit­raum von 365 Tagen, was ein Ende des Ver- tra­ges am 31.12.2015 zur Fol­ge hät­te. Aller­dings ist nun – in einem zwei­ten Schritt – die tat­säch­lich noch wäh­rend der Beschäf­ti­gung aus­ge­üb­te Tätig­keit mit ein­zu­rech- nen.69 Hier­bei bie­tet sich die Berech­nung anhand von Pro­zen­ten an, da so eine tage- und stun­den­wei­se Berech- nung gespart wird.

Hier­aus ergibt sich (365 Tage x 50 %) eine Ver­län­ge- rungs­ge­samt­dau­er von 182,5 Tagen. Das Arbeits­ver­hält- nis endet damit am 2.7.2015 nach der Hälf­te der für den Tag zu leis­ten­den Stun­den. Die gewon­nen Wer­te, sind weder ab noch auf­zu­run­den, denn die Verlängerung

kei­nen Ein­fluss auf die Ver­län­ge­rungs­dau­er, vgl Erfur­ter Kom-

mentar/Mül­ler-Glö­ge, 2014, WissZeitVG § 2 Rn 19.
69 Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kün­di­gungs­recht 2012, § 2 Wiss-

ZeitVG Rn 68; Abwei­chend Annuß/Thüsing/Kühn Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz 2012, § 23 Rn 208; Dör­ner, aaO Rn 712, die nur die Erwerbs­tä­tig­keit mit ein­rech­nen möch­te, die der wis­sen- schaft­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on dient. Die­se teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on lässt sich jedoch vor dem Hin­ter­grund der des umfas­sen­de­ren Wort­lau­tes der Nr 3 sowie vor der Geset­zes­his­to­ri­en (BT Drs 13/8796 S 29) nicht recht­fer­tig­ten. Eine teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on ist eng an die Nach­weis­bar­keit einer gesetz­ge­be­ri­schen „Mehr“- Rege­lung gebun­den, die hier nicht zu erken­nen ist. Zudem wür­de auf die­ser Grund­la­ge eine Ungleich­be­hand­lung ein­tre­ten, die sich über Art 6 GG nicht mehr recht­fer­tig­ten lie­ße. Dane­ben sperrt auch Art 12 Abs 1 GG eine sol­ches Ver­ständ­nis. So im Ergeb­nis auch BAG, Urteil vom 3.3.1999 — 7 AZR 672/97 = NZA 1999, 664 ff.

230 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 221–236

voll­zieht sich anhand der tat­säch­li­chen Unter­bre­chungs- zei­ten. Das hier­bei auch eine Ver­län­ge­rung um nur weni­ge Stun­den ent­steht, ist eine rech­ne­ri­sche Notwendigkeit.

Schwie­ri­ger wird dies aller­dings, wenn der Beschäf­ti- gungs­um­fang wäh­rend der Unter­bre­chung schwankt, wie das drit­te Bei­spiel ver­deut­li­chen soll.

Bei­spiel 3: Unter­bre­chungs­zeit ins­ge­samt: 365 Tage (98 Tage Mut­ter­schutz (14 Wochen), 267 Tage Eltern­zeit); Un- ter­bre­chungs­grund: Mut­ter­schutz, Eltern­zeit; Ende des be- fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses: 31.12.2014; Umfang der Be- schäf­ti­gung vor der Unter­bre­chung: 100 %; Umfang wäh- rend der Unter­bre­chung: Mut­ter­schutz 0 %; Teil­zeit in El- tern­zeit 50 % (< 30 Wochenstunden).

Im Bei­spiel drei ist zwi­schen den ein­zel­nen Pha­sen der Unter­bre­chung zu unter­schei­den. Kei­nes­falls darf ent- weder der Beschäf­ti­gungs­um­fang auf bei­de Zei­ten über- tra­gen wer­den oder umge­kehrt kei­ne Anrech­nung erfol- gen. Es ist daher für die Zeit des Mut­ter­schut­zes eine Ver­län­ge­rung von 98 Tagen fest­zu­stel­len sowie für die Zeit der Teil­zeit in Eltern­zeit (267 x 50 %) 133,5 Tage. Die Ver­län­ge­rung (133,5 + 98 Tage) muss daher 231,5 Tage und ein Ende des Arbeits­ver­hält­nis­ses am 20.8.2015 erge- ben, wobei die Beschäf­ti­gung hier man­gels Run­dung nach der Hälf­te der täg­li­chen Arbeits­ver­pflich­tung endet.

Dif­fi­zi­ler wird die Berech­nung und auch die recht­li- che Behand­lung, wenn sich der Beschäf­ti­gungs­um­fang wäh­rend und nach der Unter­bre­chungs­zeit verändert.

Bei­spiel 4: Unter­bre­chungs­zeit ins­ge­samt: 365 Tage; Unter­bre­chungs­grund: Eltern­zeit; Ende des befris­te­ten Ar- beits­ver­hält­nis­ses: 31.12.2014; Umfang der Beschäf­ti­gung vor der Unter­bre­chung: 100 %; Umfang wäh­rend der Un- ter­bre­chung: Teil­zeit in Eltern­zeit 50 % (< 30 Wochens­tun- den); Umfang nach der Unter­bre­chung: 50 % Teilzeit.

Anhand die­ses Bei­spiels wird schnell sicht­bar, wor­in das Pro­blem liegt. Es stellt sich die Fra­ge, ob bei einer Ver- min­de­rung des Beschäf­ti­gungs­um­fangs nach der Unter- bre­chungs­zeit eine Poten­zie­rung der Ver­län­ge­rungs­dau- er um die Ver­min­de­rung ein­tre­ten muss.

Hier­zu ist Zwei­er­lei denk­bar. Zum einen soll mit der Ver­län­ge­rung erreicht wer­den, dass Aus­fall­zei­ten nicht

  1. 70  BT-Drs 16/3438 S 15 f.
  2. 71  Zwi­schen den bei­den Ver­rin­ge­rungs­mög­lich­kei­ten besteht kein­ge­stuf­tes Ver­hält­nis, die­se sind neben­ein­an­der anwend­bar. Die Ent­schei­dung obliegt dem Arbeit­neh­mer, vgl Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, 4. Auf­la­ge § 23 Rn 7; Erfur­ter Kommentar/Gall­ner § 15 BEEG Rn 19; enger Buchner/Becker, Mut­ter­schutz­ge­setz und Bundes­el­tern- geld- und Eltern­zeit­ge­setz, 8. Auf­la­ge, BEEG § 15 Rn 58–60.
  3. 72  Buchner/Becker, Mut­ter­schutz­ge­setz und Bundes­el­tern­geld- und Eltern­zeit­ge­setz, 8. Auf­la­ge, BEEG § 15 Rn 46; Rolfs/Giesen/ Krei-

zur Ver­min­de­rung der Beschäf­ti­gungs­dau­er füh­ren, also zeit­lich real in Anspruch genom­men wer­den kön­nen und zum ande­ren knüpft das Gesetz für die Berech­nung der Ver­län­ge­rungs­zei­ten an den bestehen­den Beschäf­ti- gungs­um­fang vor der Unter­bre­chung an.

Letz­te­rer Gesichts­punkt muss schluss­end­lich den Aus­schlag geben. Indem das Gesetz die Ver­län­ge­rung vom jewei­li­gen Beschäf­ti­gungs­um­fang vor der Unter- bre­chung als Bezugs­grö­ße abhän­gig erklärt,70 ist kon­se- quen­ter­wei­se auch der mit Hil­fe die­ser errech­ne­te Ver- län­ge­rungs­zeit­raum bin­dend. Eine Anwach­sung durch eine spä­ter her­bei­ge­führ­te Reduk­ti­on des Beschäf­ti- gungs­um­fan­ges bei anschlie­ßen­der Ver­län­ge­rungs­er­klä- rung, ist damit aus­ge­schlos­sen. Beab­sich­tigt ist eine Er- hal­tung der Zei­ten und nicht des Entgeltes.

Dies bedeu­tet, dass im Bei­spiel vier, wie im Bei­spiel zwei, eine Ver­län­ge­rung um maxi­mal 182,5 Tage eint­re- ten kann. Das Arbeits­ver­hält­nis ver­län­gert sich also bis zum 2.7.2015 und endet nach der Hälf­te der für den Tag zu leis­ten­den Stun­den. Die Ände­rung des Beschäf­ti- gungs­um­fan­ges nach der Unter­bre­chung beein­träch­tigt die­ses Ergeb­nis daher nicht mehr. Letzt­lich ver­zich­tet der Beschäf­tig­te hier mit der Ent­schei­dung mit­tels Teil­zeit- arbeit sei­nen Beschäf­ti­gungs­um­fang abzu­sen­ken, auf Ent­gelt. Sein Ver­län­ge­rungs­an­spruch hät­te ihm auch den alten Beschäf­ti­gungs­um­fang erhal­ten. Ein sol­cher Vor- gang ist aber bei einer Teil­zeit­be­schäf­ti­gung typisch.

Ande­res muss aller­dings in den Fäl­len des fünf­ten Bei­spiels gelten.

Bei­spiel 5: Unter­bre­chungs­zeit ins­ge­samt: 365 Tage; Un- ter­bre­chungs­grund: Eltern­zeit; Ende des befris­te­ten Ar- beits­ver­hält­nis­ses: 31.12.2014; Umfang der Beschäf­ti­gung vor der Unter­bre­chung: 100 %; Umfang wäh­rend der Un- ter­bre­chung: Teil­zeit 50 %.71

Anders als die Teil­zeit in Eltern­zeit gem. § 15 Abs. 5 BEEG, die mit der Been­di­gung der Eltern­zeit auto­ma- tisch wie­der ent­fällt und den alten Beschäf­ti­gungs­um- fang auf­le­ben lässt,72 führt die Teil­zeit­be­schäf­ti­gung gem. § 8 TzBfG zu einer fina­len Veränderung,73 die allein zwei­sei­tig wie­der beho­ben wer­den kann.74

Unbe­fan­gen betrach­tet, ergibt sich die Ver­län­ge- rungs­dau­er bei wei­ter auf­recht­erhal­ten­der Beschäfti-

kebohm/Udsching/Schra­der, Beck­OK Arbeits­recht BEEG § 15 Rn 31. Frei­lich gilt dies vor­be­halt­lich einer (zuläs­si­gen) indi­vi­du­al­ver- trag­li­chen Abspra­che zwi­schen Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber, vgl § 15 Abs. 5 S 4 BEEG. Vgl auch die Geset­zes­be­grün­dung BT-Drs 14/3553 S 21.

73 Meinel/Heyn/Herms, TzBfG, 4. Auf­la­ge § 8 Rn 47; 55; Arnold/ Gräfl/Imping/Lehnen/Rambach/ Spinner/Vossen/Vos­sen, Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz § 8 Rn 55.

74 Vgl § 9 TzBfG.

Man­dler · Die Ver­län­ge­rung von Arbeits­ver­hält­nis­sen 2 3 1

gung im Sin­ne von Nr. 3, aus der „Dif­fe­renz zwi­schen ur- sprüng­lich ver­ein­bar­ter und redu­zier­ter Arbeitszeit“.75 Zwi­schen Teil­zeit und Teil­zeit in Eltern­zeit besteht nun, bezo­gen auf den Arbeits­um­fang, auch mate­ri­ell kein Un- ter­schied. Daher kann dem Gesetz die Not­wen­dig­keit für eine dif­fe­ren­zie­ren­de Betrach­tung nicht unmit­tel­bar ent­nom­men werden.

Aller­dings muss der unter­schied­li­che mate­ri­el­le Ge- halt der Teil­zeit­mo­del­le, bezo­gen auf deren fina­le Rechts- wir­kung für das Arbeits­ver­hält­nis, zu einer dif­fe­ren­zier- ten Betrach­tung führen.

Die fina­le Ver­än­de­rung des Arbeits­um­fan­ges stellt eine Zäsur inner­halb des Arbeits­ver­hält­nis­ses dar und muss zu einer neu­en Bezugs­grö­ße für die Berech­nung der Ver­län­ge­rungs­dau­er füh­ren. Der einer Berech­nung zugrun­de zu legen­de Beschäf­ti­gungs­um­fang inner­halb der Unter­bre­chungs­zeit ver­än­dert sich durch die fina­le Ver­ein­ba­rung einer Teil­zeit. Die maxi­mal geschul­de­te Arbeits­leis­tung ver­min­dert sich ent­spre­chend. Der Ar- beit­neh­mer genügt sei­nen Pflich­ten mit oder ohne Un- ter­bre­chung voll­stän­dig. Eine Unter­bre­chung der Er- werbs­tä­tig­keit im Sin­ne des Geset­zes liegt dann bereits begriff­lich nicht mehr vor.76

Dies zeigt sich beson­ders deut­lich, wenn es zu einer Unter­bre­chung der Eltern­zeit kommt, bspw. weil der an- dere Eltern­teil die Betreu­ung des Kin­des kurz­zei­tig über- nimmt. Durch die Unter­bre­chung fällt der Beschäf­ti- gungs­um­fang auf den ursprüng­li­chen Stand zurück. Dies ist bei der Teil­zeit in Eltern­zeit auto­ma­tisch der vor der Unter­bre­chung (Hier 100%). War aber Teil­zeit ver- ein­bart, so bleibt es trotz der Unter­bre­chung beim redu- zier­ten Umfang (Hier 50%). Eine erneu­te Inan­spruch- nah­me der Unter­bre­chung kann dann nicht mehr zu ei- ner Ver­län­ge­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses füh­ren, weil kei­ne Abwei­chung zwi­schen der ursprüng­li­chen Ar- beits­zeit und der inner­halb der Unter­bre­chung besteht.77 Die geschul­de­te Arbeits­leis­tung wird daher unab­hän­gig von der Unter­bre­chung voll­stän­dig erfüllt.

Sel­bi­ges muss auch dann gel­ten, wenn kei­ne Unter- bre­chung ein­tritt, son­dern mit­tels Teil­zeit eine Reduk­ti- on des Beschäf­ti­gungs­um­fangs vor­ge­nom­men wird. Die jewei­li­ge Redu­zie­rung kann nur dann erfol­gen, wenn die­se auch im Zusam­men­hang mit der Unter­bre­chung steht. Dies ist bei der Teil­zeit in Eltern­zeit stets der Fall und kann bei Teil­zeit nach dem TzBfG nur angenommen

  1. 75  BT-Drs 16/3438 S 15.
  2. 76  Frei­lich mög­lich ist auch in die­sem Fall die Annah­me eines ande-ren Ver­län­ge­rungs­tat­be­stan­des, bspw der Nr 1.
  3. 77  Sie­he hier­zu noch BAG, Urteil vom 3.3.1999 — 7 AZR 672/97 =NZA 1999, 1049 f.
  4. 78  Es darf hier auf kei­nen Fall der Beschäf­ti­gungs­um­fang ein­ge­setzt­wer­den, der tat­säch­lich geleis­tet wur­de. Es ist die Dif­fe­renz zur

wer­den, wenn die Teil­zeit auf­lö­send bedingt für die Un- ter­bre­chungs­zeit ver­ein­bart wur­de. Nur in die­sem Fall fehlt die schäd­li­che Fina­li­tät. Letzt­lich stellt die unbe- ding­te Teil­zeit daher einen Ver­zicht auf die Ver­län­ge- rungs­mög­lich­kei­ten des WissZeitVG dar.

Das Arbeits­ver­hält­nis in Bei­spiel fünf weist eine Re- duk­ti­on des Umfangs auf 50 % aus. Damit führt die Un- ter­bre­chung bei einer Bei­be­hal­tung des Beschäf­ti­gungs- umfan­ges von 50 % zu kei­ner Ver­län­ge­rung gem. § 2 Abs. 5 WissZeitVG. Der Fall ist so zu behan­deln, wie wenn der Beschäf­tig­te wäh­rend Unter­bre­chung 100 % sei­ner Arbeits­leis­tung erbringt.

Abschlie­ßend sei anhand eines sechs­ten Bei­spiels das Zusam­men­spiel der ein­zel­nen Berech­nungs­not­wen­dig- kei­ten verdeutlicht.

Bei­spiel 6: Unter­bre­chungs­zeit ins­ge­samt: 700 Tage; Beschäf­ti­gungs­um­fang vor der Unter­bre­chung 80%; Ver- tei­lung der Unter­bre­chung:
– 100 Tage Mut­ter­schutz, Beschäf­ti­gungs­um­fang 0%;

– 300 Tage Teil­zeit in Eltern­zeit, Beschäf­ti­gungs­um­fang 30 %;
– 300 Tage Teil­zeit in Eltern­zeit 60 %; Unter­bre­chungs­grund: Mut­ter­schutz, Eltern­zeit; Ende des befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses: 31.12.2014. Im Anschluss an die Unter­bre­chung wird das Arbeits­ver­hält­nis in Voll- zeit zu 100 % fortgesetzt.

Die­ses Bei­spiel ent­spricht den in der Pra­xis regel­mä­ßig anzu­tref­fen­den Kon­stel­la­tio­nen und stellt an die Per­so- nal­ad­mi­nis­tra­ti­on erhöh­te Ansprü­che, die mit Blick auf die Rechts­fol­gen eines Rechen­feh­lers nicht zu unter- schät­zen sind.

Zunächst ist erneut die gesamt betrof­fe­ne Zeit zu er- mit­teln (700 Tage). Sodann muss, auf­ge­spal­ten nach den ein­zel­nen Abschnit­ten, geson­dert geprüft und berech­net wer­den. Dies bedeu­tet hier, dass sich für die Zei­ten des Mut­ter­schut­zes bei voll­stän­di­ger Ein­stel­lung der Be- schäf­ti­gung 100 Tage Ver­län­ge­rung erge­ben. Für die an- schlie­ßen­de ers­te Pha­se der Eltern­zeit muss die Ver­län- gerung wei­ter um (300 Tage x 50 %/0,878) 187,5 Tage auf- gestockt wer­den. Im Rah­men der zwei­ten Pha­se der Teil- zeit in Eltern­zeit sind sodann (300 Tage x 20 %/0,8) 75 Tage zu addieren.

Beschäf­ti­gung vor Beginn der Unter­bre­chungs­zeit ein­zu­set­zen und mit die­ser zu mul­ti­pli­zie­ren. Nur so erhält man die Zei­ten, in denen nicht gear­bei­tet wur­de, also die für die Ver­län­ge­rung erheb­li­chen Zei­ten. Bsp: 100% vor der Unter­bre­chung und 20 % wäh­rend die­ser, erge­ben einen Fak­tor von 80 %; 80 % vor der Unter­bre­chung und 30% wäh­rend die­ser, erge­ben einen Fak­tor von 50 % usw. geteilt durch den Vorbeschäftigungsumfang.

232 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 221–236

Dadurch ergibt sich für das sechs­te Bei­spiel eine Ver- län­ge­rungs­dau­er von (100 Tage Mut­ter­schutz + 187,5 Tage EZ1 + 75 Tage EZ2) 362(,5) Tagen. Das Arbeits­ver- hält­nis ver­län­gert sich daher auf den 28.12.2015.

Aller­dings hat sich der Beschäf­ti­gungs­um­fang nach der Unter­bre­chungs­zeit auf 100 % erhöht und über­trifft damit den Umfang, der vor Beginn der Unter­bre­chungs- zeit die maß­geb­li­che Berech­nungs­grund­la­ge für die Ver- län­ge­rungs­dau­er bil­de­te. Daher erhal­ten die Beschäf­tig- ten so mehr ver­gü­te­te „Zei­ten“, als tat­säch­lich aus­ge­fal­len sind. Das Telos der Norm ist dem Grun­de nach dar­auf bedacht, gera­de nur die Zei­ten einer erheb­li­chen tat- säch­li­chen Unter­bre­chung anzu­er­ken­nen. Daher müss­te bei stren­ger Anwen­dung in den Fäl­len, in denen eine Er- höhung des Beschäf­ti­gungs­um­fan­ges im Anschluss an die Unter­bre­chung erfolgt, umge­rech­net wer­den und die Ver­län­ge­rungs­dau­er um fik­ti­ve Zei­ten berei­nigt werden.

Neben den prak­tisch kaum zu bewäl­ti­gen­den Schwie- rig­kei­ten, muss die­se Vor­ge­hens­wei­se aber auch recht- lich schei­tern. Die Mög­lich­keit zur Ver­trags­ver­län­ge- rung soll sicher­stel­len, dass die „Qua­li­fi­zie­rungs­pha­se ins­ge­samt aus­ge­schöpft wer­den kann“,79 wes­halb auch kei­ne Anrech­nung der „Zei­ten“ erfol­gen darf, vgl. Abs. 5 Satz 2. Klar­ge­stellt ist damit aber auch, dass es auf die Zei­ten der Unter­bre­chung und nicht auf die­je­ni­gen Zeit- räu­me ankom­men kann, in denen tat­säch­lich Arbeit ver- rich­tet wur­de. Auch die Höchst­be­fris­tungs­dau­er wird unab­hän­gig vom jewei­li­gen Beschäf­ti­gungs­um­fang ab- gebaut. Daher gewinnt der Arbeit­neh­mer letzt­lich ent- gelt­wer­te Beschäf­ti­gungs­zeit, wenn er eine Erhö­hung des Beschäf­ti­gungs­um­fan­ges gegen­über dem Umfang vor Beginn der Unter­bre­chungs­zeit errei­chen kann. Der Ar- beit­ge­ber muss sich die­ser Mög­lich­keit bewusst wer­den und ggf. vor der Ver­ein­ba­rung einer Erhö­hung des Be- schäf­ti­gungs­um­fangs auf einer Inan­spruch­nah­me und dem Abbau der Ver­län­ge­rungs­zei­ten behar­ren. Dadurch wer­den zusätz­li­che finan­zi­el­le Belas­tun­gen vermieden.

Für die Lösung des Bei­spiel­fal­les hat die Erhö­hung der Arbeits­ver­pflich­tung im Anschluss an die Unterb­re- chung kei­ne Aus­wir­kun­gen. End­ter­min bleibt der 6.11.2015.

Für die Berech­nung der Ver­län­ge­rungs­zeit­räu­me kann daher resü­mie­rend fol­gen­de For­mel für die Fäl­le auf­ge­stellt wer­den, in denen eine Erwerbs­tä­tig­keit wäh- rend der Beschäf­ti­gung fortbesteht:

  1. 79  BT-Drs 16/3438 S 16.
  2. 80  Sie­he auch § 625 BGB als all­ge­mei­ne­re Rege­lung, der im Gegen-satz zu § 15 Abs 5 TzBfG abding­bar ist, vgl § 22 TzBfG, Laux/Schlachter/Schlach­ter, Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz § 15 Rn 24.
  3. 81  Zu den Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen sie­he zB Laux/Schlachter/Schlach­ter, Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz § 15 Rn 27 ff.

Ver­län­ge­rungs­dau­er = Unter­bre­chungs­zeit­raum (Tage) x (Beschäf­ti­gungs­um­fang in % vor der Unterb­re- chung – Beschäf­ti­gungs­um­fang in % wäh­rend der Unter- brechung)

Hat sich der Beschäf­ti­gungs­um­fang wäh­rend der Un- ter­bre­chung dann noch­mals ver­än­dert, sind die ent­sp­re- chen­den Zeit­räu­me getrennt zu berechnen.

C. Rechts­fol­gen

Sind alle Vor­aus­set­zun­gen des § 2 Abs. 5 Satz 1 Wiss- ZeitVG erfüllt, so ver­län­gert sich die Beschäf­ti­gungs­dau- er um die ent­spre­chen für erheb­lich erklär­ten Zei­ten durch das Ein­ver­ständ­nis des Mit­ar­bei­ters. Offen geblie- ben ist hier­bei noch, wel­che Kon­se­quenz eine feh­ler­haf- te Berech­nung der Ver­län­ge­rungs­dau­er bedingt sowie die Fra­ge nach der Anrech­nung auf die Höchst­be­fris- tungs­dau­er gem. § 2 WissZeitVG.

I. Feh­ler­haf­te Berechnung

Wird der Ver­län­ge­rungs­zeit­raum feh­ler­haft bestimmt, so knüpft sich hier­an grund­sätz­lich noch kei­ne für die Dienst­stel­le nach­tei­li­ge Rechts­fol­ge. Die Ver­län­ge­rung voll­zieht sich kraft Geset­zes stets nur um die recht­lich und tat­säch­lich kor­rek­ten Zei­ten, wes­halb auch das Arbeits­ver- hält­nis in zutref­fen­dem Umfang ver­län­gert wird.

Aller­dings kann ein sol­cher Rechen­feh­ler mit­tel­bar dazu füh­ren, dass aus dem ursprüng­lich befris­te­ten Ar- beits­ver­hält­nis ein unbe­fris­te­tes ent­steht. Dies kann im- mer dann ein­tre­ten, wenn die tat­säch­li­che Beschäf­ti- gungs­dau­er die kor­rek­te gesetz­li­che Ver­län­ge­rungs­dau­er übersteigt.

Die Rechts­fol­ge gene­riert sich hier über § 15 Abs. 5 TzBfG80 und setzt vor­aus, dass „das Arbeits­ver­hält­nis nach Ablauf der Zeit, für die es ein­ge­gan­gen ist, oder nach Zweck­er­rei­chung mit Wis­sen des Arbeit­ge­bers fort­ge­setzt“ wird, sofern „der Arbeit­ge­ber nicht unver- züg­lich wider­spricht oder dem Arbeit­neh­mer die Zweck­er­rei­chung nicht unver­züg­lich mitteilt“.81

Von Bedeu­tung ist daher vor allem das Wis­sen des Arbeit­ge­bers von der Fort­set­zungs­hand­lung. Hier­bei wird das Wis­sen jedoch nicht gleich­ge­setzt mit dem Be- wusst­sein, dass das Arbeits­ver­hält­nis bereits recht­lich been­det ist.82 Maß­geb­lich ist allein die Kennt­nis des Ar-

82 HM LAG Köln, Vor­la­ge­be­schluss vom 13. 10.2003 – 2 TaBV 1/03; Laux/Schlachter/Schlach­ter, Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz § 15 Rn 28; Kra­mer, Die arbeits­ver­trag­li­che Abding­bar­keit des § 625 BGB, NZA 1993, 1115 ff.

Man­dler · Die Ver­län­ge­rung von Arbeits­ver­hält­nis­sen 2 3 3

beit­ge­bers, sowie ihm ent­spre­chend zure­chen­ba­rer ver- tre­tungs­be­rech­tig­ter Personen,83 von der Fort­set­zung der Tätig­keit durch den (ehe­ma­li­gen) Mit­ar­bei­ter. Eine Zurech­nung kann auch bei allein vor­han­de­ner An- scheins- oder Dul­dungs­voll­macht vorliegen.84

Kann die Aus­übung der Tätig­keit, nach for­ma­ler Be- endi­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses, daher nicht als Ein- ver­ständ­nis im Sin­ne von § 2 Abs. 5 WissZeitVG, bei gleich­zei­tig gege­be­ner (wei­te­rer) Ver­län­ge­rungs­mög- lich­keit, ver­stan­den wer­den, so ent­steht in den Gren­zen des § 15 Abs. 5 TzBfG eine unbe­fris­tet ver­län­ger­te Rechts- bezie­hung, wenn die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung die rich- tige Ver­län­ge­rungs­dau­er übersteigt.85

Die­se Rechts­fol­ge kann frei­lich nicht ein­tre­ten, wenn die Ver­län­ge­rungs­dau­er zu Unrecht zu kurz berech­net wur­de und eine Beschäf­ti­gung sodann nicht erfolgt ist. Hier sind allein scha­dens­er­satz­recht­li­che Ansprü­che bei ent­spre­chen­dem Ver­tre­ten­müs­sen sowie nach­weis­ba­rer Kau­sa­li­tät denkbar.

Pro­ble­ma­tisch sind in die­sem Zusam­men­hang die sog. „Nach­ho­ler­ver­trä­ge“, die in der Ver­gan­gen­heit zur Hand­ha­bung der Ver­län­ge­rungs­pro­ble­ma­tik ein­ge­setzt wur­den. In die­sen Ver­ein­ba­run­gen wur­den die Zei­ten der Ver­län­ge­rung schrift­lich nie­der­ge­legt und sowohl vom Arbeit­neh­mer, als auch vom Arbeit­ge­ber gegen­ge- zeichnet.86 Neben poten­ti­el­len Rechen­feh­lern, kann die- sen Ver­ein­ba­run­gen mit­un­ter ein beid­sei­ti­ger Rechts- bin­dungs­wil­len ent­nom­men wer­den, der für die eins­ei- tig gestalt­ba­re Ver­län­ge­rung an sich nicht not­wen­dig ist. Hier­durch ent­steht dann ein Kon­flikt, wenn die tat­säch- liche Ver­län­ge­rungs­dau­er kür­zer aus­fällt, als in der Ver- ein­ba­rung bestimmt wur­de. Durch der­ar­ti­ge Ver­ein­ba- run­gen kann bei unkla­rer For­mu­lie­rung neben den ge- setz­li­chen Ver­län­ge­rungs­an­spruch ein indi­vi­du­al­ver- trag­li­cher tre­ten, der hier unnö­tig neue poten­ti­el­le Anspruchs- und ins­be­son­de­re auch Haf­tungs­grund­la- gen schafft.

Der gesetz­li­che Voll­zug der Ver­län­ge­rung selbst, macht sol­che Ver­ein­ba­run­gen über­flüs­sig und verur-

  1. 83  Sie­he hier­zu Laux/Schlachter/Schlach­ter, Teil­zeit- und Befris- tungs­ge­setz § 15 Rn 29.
  2. 84  Laux/Schlachter/Schlach­ter, Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz § 15 Rn 29.
  3. 85  Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 142.
  4. 86  Erfor­der­lich ist auch eine Bezug­nah­me auf das WissZeitVG indie­sen Ver­trä­gen, vgl Reich, Hoch­schul­rah­men­ge­setz 2007, Wiss-ZeitVG — § 2 Rn 12.
  5. 87  BT-Drs 16/3438 S 16; Eine Ver­kür­zung der zwei­ten Pha­se nach­dem WissZeitVG, ist damit gleich­sam aus­ge­schlos­sen, vgl Hart- mer/Detmer/Löwisch/Wertheimer, Hoch­schul­recht 2004 S 302, 339 Rn 179; Reich, Hoch­schul­rah­men­ge­setz 2007, WissZeitVG — § 2 Rn 21.

sacht auf Sei­ten der Beschäf­tig­ten mit­un­ter Miss­ver- ständ­nis­se. Die­se dürf­ten ohne eine ent­spre­chen­de Öff- nungs­klau­sel in der Ver­ein­ba­rung wenig Ein­sicht zei­gen, wenn die ihnen zuge­si­cher­te Beschäf­ti­gungs­zeit tat­säch- lich nicht mehr besteht. Soll­ten der­ar­ti­ge Ver­ein­ba­run- gen trotz­dem wei­ter­hin geschlos­sen wer­den, ist dar­auf zu ach­ten, dass hin­rei­chend deut­lich auf alle Even­tua­li­tä- ten hin­ge­wie­sen wird.

II. Nicht­an­rech­nung auf die Höchstbefristungsdauer

Gem. § 2 Abs. 5 Satz 2 WissZeitVG wird „eine Ver­län­ge- rung nach Satz 1 nicht auf die nach Absatz 1 zuläs­si­ge Befris­tungs­dau­er ange­rech­net“. Dies führt dazu, dass die Qua­li­fi­zie­rungs­pha­se ins­ge­samt aus­ge­schöpft wer­den kann.87 Zei­ten der Unter­bre­chung füh­ren damit – vor­be- halt­lich einer tat­säch­lich ein­ge­tre­te­nen Verlängerung88 – nicht dazu, dass die Höchst­be­fris­tungs­dau­er gem. § 2 Abs. 1 WissZeitVG ver­min­dert wird.

Zu Recht weist Preis hier dar­auf hin, dass bei einer fort­be­stehen­den Erwerbs­tä­tig­keit bspw. im Rah­men der Teil­zeit in Eltern­zeit, eine Anrech­nung die­ser Zei­ten auf die Höchst­be­fris­tungs­dau­er gem. § 2 Abs. 3 WissZeitVG erfol­gen kann, sofern die­se mehr als ein Vier­tel der re- gel­mä­ßi­gen Arbeits­zeit in die­sem Sin­ne beträgt.89 Aller- dings soll der Beschäf­tig­te, wenn er die Anrech­nung sei- ner Beschäf­ti­gungs­zei­ten nach Abs. 3 ver­mei­den möch- te, dies nur errei­chen kön­nen, sofern er sei­nen ursprüng- lichen Ver­trag durch einen neu­en ersetzt und damit gleich­zei­tig auf even­tu­ell bestehen­de Ver­län­ge­rungs­zei- ten nach Abs. 5 WissZeitVG verzichtet.90

Die­ser Weg muss jedoch nicht gewählt wer­den. Viel- mehr genügt eine allei­ni­ge Ver­rin­ge­rung des Beschäf­ti- gungs­um­fan­ges auf ein Vier­tel oder weni­ger. Denk­bar ist daher die Erhö­hung des Beschäf­ti­gungs­um­fan­ges im Vor­feld, um die­sen sodann wäh­rend der Unterb­re- chungs­zei­ten auf ein Vier­tel oder weni­ger abzu­sen­ken und so die Anrech­nung zu ver­mei­den. Dies ist frei­lich von der Bereit­schaft bei­der Par­tei­en abhängig.

88 Dies ergibt sich bereits dar­aus, dass Satz 2 an eine „Ver­län­ge­rung nach Satz 1“ anknüpft und die­se tat­be­stand­lich das Ein­ver­ständ- nis vor­aus­setzt. Nicht mög­lich ist daher aber auch eine Tei­lung des Ein­ver­ständ­nis­ses dahin­ge­hend, dass zwar die Ver­län­ge­rung begehrt wird, eine Anrech­nung der Zei­ten aber fort­ge­schrie­ben wer­den soll. Inso­weit hat der Beschäf­tig­te kei­ne Befug­nis. Die Anrech­nungs­fol­ge bestimmt sich allein nach dem Gesetz.

89 Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 159, wobei die jewei­lig für das Arbeits­ver­hält­nis bestimm­te ursprüng­li­che Ver­trags­ab­re­de für die „regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit“ maß­geb­lich sein soll.

90 Preis, WissZeitVG 2008 § 2 Rn 159.

234 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 221–236

D. Not­wen­dig­keit der Per­so­nal­rats­be­tei­li­gung nach dem LPVG Baden-Württemberg

Mit der Novel­lie­rung des Lan­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge- set­zes Baden-Würt­tem­berg sind zahl­rei­che Neue­run­gen geschaf­fen wur­den, die neben der nun bestehen­den Mög­lich­keit zur Errich­tung von Wirt­schafts­aus­schüs- sen91 oder schwie­ri­gen Rechts­fra­gen in Bezug auf die Mit­be­stim­mung bei aka­de­mi­schen Mit­ar­bei­tern92 auch eine deut­li­che Aus­wei­tung der Mit­be­stim­mungs­tat­be- stän­de mit sich brachte.93 Dies wirft die Fra­ge auf, inwie- weit der Vor­gang der Ver­län­ge­rung dem Per­so­nal­vertre- tungs­recht unter­wor­fen ist.

Die Ver­län­ge­rung von Arbeits­ver­hält­nis­sen bzw. die Wei­ter­be­schäf­ti­gung unter­liegt an sich der Mit­be­stim- mung des Per­so­nal­ra­tes gem. § 69 Abs. 1, 71 Abs. 1 Nr. 2 LPVG. Die Ver­län­ge­rung gilt als Neu­ein­stel­lung.94 Nun voll­zieht sich die Ver­län­ge­rung im Rah­men des § 2 Abs. 5 WissZeitVG nicht kraft pri­vat­au­to­no­mer Ver­ein­ba- rung, son­dern kraft Geset­zes bedingt auf die Ein­ver- ständ­nis­er­klä­rung. Dies muss dazu füh­ren, dass im Er- geb­nis eine Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­ra­tes etwa nach § 71 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 10 LPVG zu ver­nei­nen ist.

Es bestehen jedoch zunächst sys­te­ma­ti­sche Zwei­fel an der Kor­rekt­heit die­ser Auf­fas­sung. Die ein­ge­schränk- te Mit­be­stim­mung sieht unter ande­rem etwa in § 71 Abs. 3 LPVG vor, dass eine Mit­be­stim­mung nicht besteht, „soweit eine gesetz­li­che oder tarif­li­che Rege­lung nicht besteht“.95 Die­se Ein­schrän­kung fin­det sich hin­ge­gen für die in Fra­ge kom­men­den Mit­be­stim­mungs­tat­be­stän­de nicht, sodass ange­nom­men wer­den könn­te, dass auch für die kraft Geset­zes ein­tre­ten­de Ver­län­ge­rung gem. § 2 Abs. 5 WissZeitVG Mit­be­stim­mungs­pflicht besteht.

Die­ser Schluss gin­ge indes­sen fehl, da das Ges­tal- tungs­recht dem Beschäf­tig­ten erlaubt, ein­sei­tig zu ges­tal- ten. Die­se Unab­hän­gig­keit von einer Mit­wir­kung der Dienst­stel­le ist es, die die Mit­be­stim­mung aus­schlie­ßen muss. Die Dienst­stel­le hat kei­ne Mög­lich­keit die Verlän-

  1. 91  Sie­he hier­zu Löwisch/Mandler, Wirt­schafts­aus­schüs­se bei Hoch- schu­len und Uni­ver­si­täts­kli­ni­ka?, OdW 2014 S 75 ff.
  2. 92  Das Pro­blem ent­zün­det sich hier anhand der Neu­fas­sung des § 94 Abs 1 und 2 LPVG sowie bei § 72 Abs 2 LPVG vor allem bei den Uni­ver­si­täts­kli­ni­ka, vgl LT-Drs 15 / 4326.
  3. 93  Vgl LT-Drs 4224.
  4. 94  BVerwG, Beschluss vom 13.2.1979 – 6 P 48/78 = BVerw­GE 57, 280;
  5. 95  Sel­bi­ge Ein­schrän­kung fin­det sich auch in § 70 Abs 2 LPVG.
  6. 96  „(1) Soweit eine Maß­nah­me der Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats­un­ter­liegt, kann sie nur mit sei­ner Zustim­mung getrof­fen wer­den. Eine Maß­nah­me im Sin­ne von Satz 1 liegt bereits dann vor, wenn durch eine Hand­lung eine mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Maß­nah­me vor­weg­ge­nom­men oder fest­ge­legt wird.“

gerung gegen den Wil­len des Beschäf­tig­ten zu ver­hin- dern. Es man­gelt daher schon an einer not­wen­di­gen „Maß­nah­me“ der Dienst­stel­le im Sin­ne von § 69 Abs. 1 LPVG, die eine jede Mit­be­stim­mung bedingt.96

Ande­res kann nur dann gel­ten, wenn sog. Nach­ho­le- rver­trä­ge ver­ein­bart wur­den, die zu einer recht­li­chen (wesent­li­chen) Ver­än­de­rung der Rechts­la­ge füh­ren, § 71 Abs. 1 Nr. 2, 10 LPVG. Aller­dings ist auch hier kei­ne pau- scha­le Aus­sa­ge zu tref­fen. Es bedarf einer Prü­fung im Ein­zel­fall, die vor allem von der Rege­lungs­reich­wei­te die­ser Ver­ein­ba­run­gen abhän­gig ist.

Bestand danach Mit­be­stim­mungs­pflicht, ist die Ver- ein­ba­rung ohne Zustim­mung des Per­so­nal­ra­tes unwirk- sam und ungültig.97 Dies ändert jedoch nichts dar­an, dass ein Ein­ver­ständ­nis des Beschäf­tig­ten gleich­wohl fort­be­steht, d.h. die Ver­län­ge­rung dann allein kraft Ge- set­zes voll­zo­gen wird.98

E. Pra­xis­hin­weis

Ange­sichts der weit­rei­chen­den Fol­gen und zahl­rei­chen Son­der­kon­stel­la­tio­nen im Zusam­men­hang mit der Ver- län­ge­rungs­mög­lich­keit nach § 2 Abs. 5 WissZeitVG, ist den Per­so­nal­ad­mi­nis­tra­tio­nen zu emp­feh­len, von den sog. Nach­ho­ler­ver­trä­gen Abstand zu nehmen.99 Viel- mehr wird ange­ra­ten, den Beschäf­tig­ten ledig­lich ein Infor­ma­ti­ons­schrei­ben zukom­men zu las­sen, indem der für sie errech­ne­te Beschäf­ti­gungs­end­ter­min ohne Mani- festa­ti­on eines Rechts­bin­dungs­wil­lens erklärt wird. Dane­ben ist das Ein­ver­ständ­nis des Beschäf­ti­gen zu Doku­men­ta­ti­ons­zwe­cken schrift­lich zu fixie­ren und ent- spre­chend aufzubewahren.100 Die­ser Weg scheint, in Abwä­gung mit den Risi­ken evtl. ande­rer Lösun­gen, am ehes­ten gang­bar und erlaubt eine fle­xi­ble und rechts- wirk­sa­me Handhabung.

Das Infor­ma­ti­ons­schrei­ben könn­te exem­pla­risch wie folgt for­mu­liert werden:

97 Maß­nah­men die der Mit­be­stim­mung unter­lie­gen kön­nen nur mit der Zustim­mung des Per­so­nal­ra­tes getrof­fen wer­den, vgl § 69 Abs 1 Satz 1 LPVG.

98 Hier mag in Rechts­strei­tig­kei­ten um die Nach­ho­ler­ver­trä­ge eine Chan­ce für die Dienst­stel­len lie­gen. Ver­wei­sen die­se dar­auf, dass die Mit­be­stim­mung nicht ein­ge­holt wur­de und somit die Ver­ein- barung unwirk­sam ist, lie­ßen sich evtl unlieb­sa­me Rechts­fol­gen der Ver­ein­ba­run­gen (sie­he oben) ver­mei­den. Frei­lich ist hier­bei die Gren­ze des Rechts­miss­brauchs zu beachten.

99 So auch Krau­se in Hailbronner/Geis, aaO, WissZeitVG § 2 Rn 106.

100 Ascheid/Preis/Schmidt/Schmidt Kün­di­gungs­recht 2012, § 2 Wiss- ZeitVG Rn 61.

Man­dler · Die Ver­län­ge­rung von Arbeits­ver­hält­nis­sen 2 3 5

„Sehr geehr­te Frau/Herr …,
Ihr Arbeits­ver­hält­nis, begrün­det durch den Arbeits­ver- trag vom .….….., unter­liegt dem Anwen­dungs­be­reich des Wis­sen­schafts­zeit­ver­trags­ge­set­zes (WissZeitVG). Gem. § 2 Abs. 5 WissZeitVG ver­län­gert sich die jewei­li­ge Dau­er eines nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG befris­te­ten Arbeits­ver- hält­nis­ses beim Vor­lie­gen einer der in § 2 Abs. 5 Nrn. 1–5 WissZeitVG genann­ten Grün­de kraft Geset­zes auto­ma- tisch mit Ihrem Ein­ver­ständ­nis, ohne dass es einer ver- trag­li­chen Rege­lung zwi­schen den Arbeits­ver­trags­par- tei­en bedarf. Die Ver­län­ge­rung der arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Beschäf­ti­gungs­zeit bestimmt sich des­halb nach den in § 2 Abs. 5 Nrn. 1–5 WissZeitVG abschlie­ßend genann­ten Gründen.

Ein sol­cher Ver­län­ge­rungs­grund im Sin­ne von § 2 Abs. 5 WissZeitVG besteht für das bezeich­ne­te Arbeits- ver­hält­nis oder wird vor­aus­sicht­lich ein­tre­ten. Das Ar- beits­ver­hält­nis ver­län­gert sich daher – vor­be­halt­lich ih- res Ein­ver­ständ­nis­ses – kraft Geset­zes bis zum .….

Ergibt sich aus der Geset­zes­an­wen­dung ein ande­rer End­zeit­punkt, so ist die­ser allein maß­geb­lich. Dies ist ins­be­son­de­re der Fall, wenn die Grün­de nach § 2 Abs. 5 Nrn. 1–5 WissZeitVG nicht, nicht voll­stän­dig oder mit Un- ter­bre­chun­gen eintreten.

In die­sem Fall steht Ihnen die Per­so­nal­ad­mi­nis­tra­ti- on selbst­ver­ständ­lich jeder­zeit zur Neu­be­stim­mung der Beschäf­ti­gungs­zeit oder für sons­ti­ge dies­be­züg­li­che Fra­gen zur Verfügung“.

F. Fazit

Wie sich gezeigt hat, bie­tet die Ver­län­ge­rungs­mög­lich- keit des § 2 Abs. 5 WissZeitVG den Beschäf­tig­ten weit- läu­fi­ge Gestal­tungs­frei­heit, die ihnen die Nut­zung ihrer durch das WissZeitVG zugestandenen

Qua­li­fi­ka­ti­ons­pha­se auch im Fal­le bestimm­ter Unter- bre­chun­gen erlaubt. Die­ser zu begrü­ßen­de Aspekt, wird jedoch nur auf Kos­ten zahl­rei­cher recht­li­cher und tat- säch­li­cher Anstren­gun­gen erreicht, die ange­sichts der mit­un­ter weit­rei­chen­den Rechts­fol­gen, aller­dings eine loh­nens­wer­te Inves­ti­ti­on bedeu­ten. Es wird daher mit der Aus­wei­tung der Nut­zung der Ver­län­ge­rungs­op­ti­on auch eine Erwei­te­rung des Per­so­nal­auf­wan­des ein­her­ge- hen, der ohne Schu­lungs­maß­nah­men kaum zu bewäl­ti- gen sein wird.

Der Autor ist wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter der For­schungs­stel­le für Hoch­schul­recht und Hoch­schul- arbeits­recht sowie des Insti­tuts für Wirt­schafts­recht, Arbeits- und Sozi­al­recht der Albert-Lud­wigs-Uni­ver­si- tät Freiburg.

236 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 221–236