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I. Ein­lei­tung

Die Zukunft des wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens und dafür not­wen­di­ge Ver­än­de­run­gen des Urhe­ber­rechts spal­ten die Wis­sen­schafts­ge­mein­schaft. Wis­sen­schafts- orga­ni­sa­tio­nen, KMK und Wis­sen­schafts­för­der­or­ga­ni­sa- tio­nen unter dem Dach der sog. Alli­anz haben auf der Ebe­ne des gel­ten­den Rechts Kon­zep­te zur För­de­rung des frei­en Zugangs zu wis­sen­schaft­li­chen Publi­ka­tio­nen („Open-Access“) ent­wi­ckelt und kämp­fen nach der Ein-

1 Open Access in Deutsch­land- Die Stra­te­gie des Bun­des­mi­nis­te­ri- ums für Bil­dung und For­schung, 2016. Dazu Alli­anz der Wis­sen- schafts­or­ga­ni­sa­tio­nen, Zur Open Access Stra­te­gie des Bun­des­mi- nis­te­ri­ums für Bil­dung und For­schung vom 13.10.2016, abruf­bar unter: https://www.leopoldina.org/fileadmin/redaktion/Publikati- onen/Allianz/2016_10_13_Allianz_Stellungnahme_Open_Access. pdf.

Zur Umset­zung vgl. Emp­feh­lun­gen der Ad-hoc-AG Open- Access-Gold im Rah­men der Schwer­punkt­in­itia­ti­ve „Digi­ta­le Infor­ma­ti­on“ der Alli­anz der deut­schen Wis­sen­schafts­or­ga­ni­sa- tio­nen, 3.2016, abruf­bar unter: http://goedoc.unigoettingen.de/ goescholar/bitstream/handle/1/12962/Empfehlungen%20zur%20 Open%20Access%20Transformation.pdf?sequence=1 . Ver­fas­sungs­recht­li­che Fra­gen behan­delt Micha­el Feh­ling, Ver­fas- sungs­kon­for­me Aus­ge­stal­tung von DFG- För­der­be­din­gun­gen zur Open Access Publi­ka­ti­on, OdW 2014, 179 ff.

Vor­aus­ge­hen­de Stel­lung­nah­men: Stel­lung­nah­me des Max- Planck-Insti­tuts für Imma­te­ri­al­gü­ter- und Wett­be­werbs­recht zur Anfra­ge des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Jus­tiz vom 20.02.2013 zum Refe­ren­ten­ent­wurf eines Geset­zes zur Ein­füh­rung einer Rege­lung zur Nut­zung ver­wais­ter Wer­ke und wei­te­rer Ände­run­gen des Urhe­ber­rechts­ge­set­zes sowie des Urhe­ber­rechts­wahr­neh­mungs­ge- setz v. 20.2.2013, S. 4 ff; Alli­anz der Wis­sen­schafts­or­ga­ni­sa­tio­nen, Neu­re­ge­lung des Urhe­ber­rechts: Anre­gun­gen und Desi­de­ra­te für einen drit­ten Korb v. 9.7.2010, abruf­bar unter http:// alli­anz initia- tive.de: frü­her: Stel­lung­nah­me des Akti­ons­bünd­nis­ses für Bil­dung und Wis­sen­schaft zum RegE 2.Korb vom 22.3.2006.Gemeinsame Pres­se­er­klä­rung der Alli­anz vom 28.6.2006, abruf­bar unter der Home­page des Wis­sen­schafts­ra­tes; Stel­lung­nah­me der KMK zum RefE eines 2. Geset­zes zur Rege­lung des Urhe­ber­rechts in der Infor­ma­ti­ons­ge­sell­schaft v. 27.9.2004. DFG, Publi­ka­ti­ons­stra­te­gien im Wan­del, Ergeb­nis­se einer Umfra­ge zum Publi­ka­ti­ons- und Rezep­ti­ons­ver­hal­ten unter beson­de­rer Berück­sich­ti­gung von Open Access, 2005; Grund­le­gend: Spind­ler, Gerald, Recht­li­che Rah­men- bedin­gun­gen von Open Access Publi­ka­tio­nen, Göt­tin­ger Schrif­ten zur Inter­net-For­schung, Bd. 2, 2006.

Zum Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht vgl. die Auf­satz­se­rie in ZUM 2013, Heft 6: Sprang, Chris­ti­an, Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht – ein Plä­doy­er gegen § 38 Abs. 4 UrhG‑E, S. 441; Georg Sand­ber­ger, Zweit-ver­wer­tungs­recht- Anmer­kun­gen zum Ent­wurf eines Ge- set­zes zur Nut­zung ver­wais­ter und ver­grif­fe­ner Wer­ke und einer

füh­rung des obli­ga­to­ri­schen Zweit­ver­öf­fent­li­chungs- recht um die sog. Wis­sen­schafts­schran­ke, d.h. die Ablö- sung der der­zei­ti­gen Rege­lun­gen des §§ 52a UrhG (Intra- net-Platt­form für For­schung und Leh­re), 52b UrhG (Digi­ta­le Arbeits­plät­ze) und 53a UrhG (Elek­tro­ni­sche Doku­men­ten­lie­fe­rung) durch eine Gene­ral­klau­sel, die gegen ange­mes­se­ne Ent­schä­di­gung der Urhe­ber die digi- tale Nut­zung wis­sen­schaft­li­cher Publi­ka­tio­nen auf rechts­si­che­rer Grund­la­ge för­dern soll.1 Die Ein­füh­rung einer Wis­sen­schafts­schran­ke ist als Ziel auch im Koaliti-

wei­te­ren Ände­rung des Urhe­ber­rechts­ge­set­zes, S. 466.
Zur sog. Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke grund­le­gend:
Ohly, Ans­gar, Urhe­ber­recht in der digi­ta­len Welt-Brau­chen wir neue Rege­lun­gen zum Urhe­ber­recht und des­sen Durch­set­zung, Gut­ach­ten F zum 70. Deut­schen Juris­ten­tag, 2014, F 74 ff.; de la Duran­taye, Katha­ri­na: All­ge­mei­ne Bil­dungs- und Wis­sen­schafts- schran­ke, Müns­ter 2014, abruf­bar unter: http://durantaye.rewi. hu/doc/Wissenschaftsschranke.pdf; Auf­satz­se­rie anläss­lich der Arbeits­sit­zung des Insti­tuts für Urhe­ber- und Medi­en­recht am
8.4. 2016 in Mün­chen: Grün­ber­gerMicha­el: Die Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke — Ein ange­mes­se­ner Inter­es­sen­aus­gleich?, ZUM 2016, 473 – 474; de la Duran­taye, Katha­ri­na: Die Bil-
dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke — War­um kurz sprin­gen? Eine Erwi­de­rung auf Schack (ZUM 2016, 266). ZUM 2016, 475 — 481. Jani, Ole: Die Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke — Der Ge- setz­ge­ber muss erklä­ren, was das Ziel einer sol­chen Schran­ke sein soll, ZUM 2016, 481 — 484. Pflü­ger, Tho­mas: Die Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke – Refle­xio­nen und Über­le­gun­gen aus Sicht der Kul­tus­mi­nis­ter­kon­fe­renz, ZUM 2016, 484–488. Stein­hau­er, Eric W.: Ange­mes­se­ne Schran­ken für Bil­dung und Wis­sen­schaft
– Prak­ti­sche Pro­ble­me und Bedürf­nis­se für die wis­sen­schaft­li­che Infor­ma­ti­ons-ver­sor­gung sowie das digi­ta­le kul­tu­rel­le Gedächt- nis, ZUM 2016, 489 — 495. Herr­mann, Gui­do: Die Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke — Stel­lung­nah­me aus Sicht eines deut­schen Wis­sen­schafts­ver­la­ges, ZUM 2016, 496 — 498. Staats, Robert: Schran­ken für Bil­dung und Wis­sen­schaft – Drei Anmer­kun­gen aus Sicht der VG WORT, ZUM 2016, 499–502. Pech, Sebas­ti­an: Die Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke – Ein ange­mes­se­ner Inte­res- sen­aus­gleich? Tagungs­be­richt zu der gleich­na­mi­gen Arbeits­sit­zung des Insti­tuts für Urhe­ber- und Medi­en­recht am 8. April 2016 in Mün­chen, ZUM 2016, 503 – 507. Kuh­len, Rai­ner: Der Hei­zer
soll­te nicht auf der E‑Lok blei­ben — Die All­ge­mei­ne Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke ist nötig und mög­lich. ZUM 2016, 507 – 513; Lau­ber-Röns­berg, Anne/Kempfert, Kami­la: Das öffent­li­che Zugäng­lich­ma­chen von Sprach­wer­ken in der Hoch­schul­leh­re: Rah­men­be­din­gun­gen und aktu­el­le Ent­wick­lun­gen, GRUR Prax 2016, 234 – 236; Schack, Hai­mo: Urhe­ber­recht­li­che Schran­ken
für Bil­dung- und Wis­sen­schaft, ZUM 2016, 266–284; Artur Arnd Wandt­ke, Schran­ken­lo­se Bil­dung und Wis­sen­schaft im Lich­te des Urhe­ber­rechts, GRUR 2015, 221.

Georg Sand­ber­ger

Die Zukunft wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens Open Access und Wis­sen­schafts­schran­ke Anmer­kun­gen zu den Kon­tro­ver­sen über die Wei­ter­ent­wick­lung des Urheberrechts

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2017, ISSN 2197–9197

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ons­ver­trag der gegen­wär­ti­gen Bun­des­re­gie­rung fest- gehalten.2 Hin­ter­grund die­ser For­de­rung ist die Erfah­rung, dass die bis­he­ri­gen kasu­is­tisch gefass­ten Ein­zel­tat­be­stän­de trotz zwi­schen­zeit­lich erfolg­ter Aus­le­gung durch den EuGH und den BGH3 weder auf der Tat­be­stands­sei­te noch auf der Rechts­fol­gen­sei­te aus­rei­chen­de Rechts­si­cher­heit über deren Trag­wei­te gebracht und sich damit als wenig prak­ti­ka­bel erwie- sen haben.

Die­se Ent­wick­lun­gen sto­ßen auf der Sei­te der Ver- leger­or­ga­ni­sa­tio­nen und teil­wei­se auch bei wis­sen- schaft­li­chen Autoren auf schärfs­ten Wider­stand und schärfs­te Kritik.4 Auch die FAZ zeigt im Feuil­le­ton Sym- pathie für die­se Haltung.5 Es wird das Ende des wis­sen- schaft­li­chen Ver­lags­we­sens, vor allem der klei­nen und mit­tel­stän­di­schen Ver­la­ge beru­fen, die vor allem im Be- reich der Geis­tes- und Sozi­al­wis­sen­schaf­ten bis heu­te tra­di­tio­nell eine gro­ße Rol­le spielen.

Neue Bewe­gung gewinnt die seit Jah­ren geführ­te Dis­kus­si­on zum einen durch die Ankün­di­gung des EU- Rats „Wett­be­werbs­fä­hig­keit“, dass bis 2010 alle mit EU- Mit­teln finan­zier­ten For­schungs­vor­ha­ben fi- nan­zier­ten wis­sen­schaft­li­chen Publi­ka­tio­nen im In- ter­net frei ver­füg­bar, also „Open-Access“ gestellt wer- den sol­len sowie die Ankün­di­gung der „Open-Access“ Auf­la­ge für alle durch das BMBF geför­der­ten For- schungs­pro­jek­te durch ein Stra­te­gie­pa­pier des BMBF vom August 2016, das sich sei­ner­seits auf ein von ihm in Auf­trag gege­be­nes Gut­ach­ten von Hau­cap und Spind­ler zu den öko­no­mi­schen Aus­wir­kun­gen einer Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke im Urhe­ber- recht vom August 2016 stützt.

Auf euro­päi­scher Ebe­ne sol­len dafür mit dem Vor- schlag der EU-Kom­mis­si­on für eine neue Urhe­ber- rechts­richt­li­nie (COM(2016) 593 Final) die dafür not- wen­di­gen, die natio­na­len Gesetz­ge­ber bis­her durch die

  1. 2  »Deutsch­lands Zukunft gestal­ten« – Koali­ti­ons­ver­trag zwi­schen CDU, CSU und SPD für die 18. Legis­la­tur­pe­ri­ode,
    S. 134, abruf­bar unter: http://www.bundesregierung.de/Con- tent/DE/_Anlagen/2013/2013–12-17-koalitionsvertrag.pdf ?__ blob=publicationFile (Stand: 24.4.2016).
  2. 3  BGH, Urt. v. 28.11.2013, ZUM 2014, 524 – Mei­len­stei­ne der Psy­cho­lo­gie: BGH v. 16.4.2015- Elek­tro­ni­sche Lese­plät­ze II- BGH ZUM 2015, 884.
  3. 4  Vgl. Eröff­nungs­re­de des Vor­ste­hers des Bör­sen­ver­eins Frank­fur- ter Buch­mes­se v. 18.10.2017, in der die geplan­ten Maß­nah­men
    in einem Atem­zug mit der Beschrän­kung der Mei­nungs­frei­heit
    in der Tür­kei genannt wer­den; mode­ra­ter Georg Sie­beck (Ver­lag Mohr Sie­beck Tübin­gen , Die Ver­le­ger wur­den gar nicht erst gefragt, FAZ v. 10.9.2016. Frü­he­re Äuße­run­gen: Bör­sen­ver­ein
    des deut­schen Buch­han­dels, Stel­lung­nah­me zum Gesamt­kon­zept für die Infor­ma­ti­ons­in­fra­struk­tur in Deutsch­land (KII-Papier), 2001, abruf­bar unter: http://www.boersenverein.de/sixcms/media. php/976/Stellungnahme%20KII%2020111008.pdfStellungnahme gemein­sa­me Reso­lu­ti­on der deut­schen Buch­händ­ler, Ver­le­ger und

sog. Info­Soc- Richt­li­nie 2001 begren­zen­den Hand­lungs- mög­lich­kei­ten eröff­net werden.

Befür­wor­ter und Geg­ner auf Wis­sen­schafts­sei­te las- sen sich in der Regel unter­schied­li­chen Fächer­kul­tu­ren zuord­nen. Zahl­rei­che Befür­wor­ter der Open- Access- Bewe­gung sind natio­nal und inter­na­tio­nal orga­ni­sa­to- risch ver­netzt. Aus­gangs­punkt ist die von der Buda- pest Open Access Initia­ti­ve (BOAI) am 14. Febru­ar 2002 ver­ab­schie­de­te Erklä­rung, das das Bethes­da State­ment on Open Access Publi­shing vom 11. April 2003 und die Ber­li­ner Erklä­rung über den offe­nen Zu- gang zu wis­sen­schaft­li­chem Wis­sen vom 22. Okto­ber 2003.6 Natio­nal war Vor­rei­ter der Bewe­gung das Akti- ons­bünd­nis­ses Urhe­ber­recht für Bil­dung und Wis­sen- schaft (2005) unter Lei­tung des Kon­stan­zer Infor­ma­ti- ons­wis­sen­schaft­lers Rai­ner Kuh­len. Im Übri­gen fin- det sich die Mehr­heit der Befür­wor­ter unter den Fach- ver­tre­tern der natur­wis­sen­schaft­li­chen, medi­zi­ni­schen und inge­nieur­wis­sen­schaft­li­chen Fächern (sog. SMT- Fächer),7 wäh­rend sich die Geg­ner vor allem in den geis- tes- und sozi­al­wis­sen­schaft­li­chen Fächern ein­schließ­lich eines Groß­teils rechts­wis­sen­schaft­li­cher Autoren grup- pie­ren. Als Vor­kämp­fer die­ser Grup­pe tritt in regel­mä­ßi- gen Abstän­den der Hei­del­ber­ger Lite­ra­tur­wis­sen­schaft­ler Roland Reus im Feuil­le­ton der FAZ auf.8

Eine wei­te­re Zuspit­zung hat die Dis­kus­si­on durch die Ent­schei­dung der Deut­schen Natio­nal­bi­blio­thek erfah- ren, ihre Bestän­de nicht mehr in Print­form, son­dern nur noch digi­tal zugäng­lich zu machen.9

II. Zugang zu For­schungs­er­geb­nis­sen- Kon­sens über Zie­le, Dis­sens über Wege

Für Wis­sen­schaft, im Sin­ne von Karl Pop­per10 ver­stan- den als Suche nach der Wahr­heit in einem Pro­zess von Ver­such und Irr­tum, im Sin­ne W. v. Hum­boldts als „etwas

Zwi­schen­buch­händ­ler vom 22.5.2006, Stel­lung­nah­me des Bör- sen­ver­eins zu den Emp­feh­lun­gen der Aus­schüs­se des Bun­des­rats zum „2. Korb“(Drs. 257/1/06 ) v.11.05.2006, abruf­bar unter: http:// www.boersenverein.de/sixcms/media.php/976/Allianz-Stellung- nahme_mit_Anmerkungen_BoeV_29_9_2010.pdf,

Adri­an Lobe, Urhe­ber­rechts­de­bat­te- Lehr­bü­cher sind der Frau Minis­te­rin unbe­kannt, FAZ v. 23.8.2016.

6 Abruf­bar unter: https://openaccess.mpg.de/Berliner-Erklaerung. 7 Z.B. Bene­dikt Fecher und Gerd G. Wag­ner, Open Access als Auto-

nomie­ge­winn für die Uni­ver­si­tä­ten, FAZ, For­schung und Lehre,

S,N v.19.10.2016.
8 Zuletzt Staats­au­to­ri­ta­ris­mus, groß geschrie­ben, FAZ Forschung

und Leh­re Sei­te N 4 v. 28.9.2016.
9 Vgl. Tho­mas Thiel, Auf­zeich­nun­gen aus dem Kel­ler­loch, FAZ v.

30.11. 2016 Nr. 280, S. 9.
10 Karl Pop­per, Logik der For­schung, 6. Auf­la­ge 1976 Rn. 85, vgl.

dazu auch Rein­hold Zip­pe­li­us: Grund­be­grif­fe der Rechts- und Staats­so­zio­lo­gie, § 3 (Ver­suchs­wei­se Welt­ori­en­tie­rung), 3. Aufl., Tübin­gen 2012.

Sand­ber­ger · Die Zukunft wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens 7 7

nicht ganz Gefun­de­nes und nie ganz Aufzufindendes“11 ist die Kom­mu­ni­ka­ti­on der For­schungs­er­geb­nis­se essen- tiell. Sie dient der Ver­mei­dung zeit- und sach­auf­wen­di- ger For­schung, vor allem aber der Kri­tik und Kon­trol­le und dem Anstoß nach neu­en Wegen der For­schung und Umset­zung in der Pra­xis. Wis­sen­schaft­li­che Publi­ka­tio- nen sind zugleich der Aus­weis der Leis­tungs­fä­hig­keit der Mit­glie­der einer wis­sen­schaft­li­chen Ein­rich­tung, Qua­li- täts­kri­te­ri­um der Insti­tu­ti­on und Grund­la­ge des Beru- fungswesens.

Wis­sen­schaft­li­che For­schungs­er­geb­nis­se aus öffent- lich geför­der­ter For­schung wer­den wegen des Bei­trags der öffent­li­chen Hand zur Wert­schöp­fungs­ket­te als Ge- mein­gut bezeich­net, das der All­ge­mein­heit zur Ver­fü- gung ste­hen muss.

Über die Not­wen­dig­keit des Zugangs zu Ergeb­nis­sen wis­sen­schaft­li­cher For­schung besteht im Prin­zip kein Streit. Gegen­stand der Kon­tro­ver­sen ist nicht das „ob“, son­dern das „Wie“ die­ses Zugangs.

Die­se Fra­ge kann nicht von den For­men und Mög- lich­kei­ten der Kom­mu­ni­ka­ti­on wis­sen­schaft­li­cher For- schung im digi­ta­len Zeit­al­ter, den urhe­ber­recht­li­chen, dienst­recht­li­chen und för­de­rungs­recht­li­chen Rah­men- bedin­gun­gen gelöst wer­den. Ange­sichts der welt­wei­ten Ver­net­zung des Wis­sen­schafts­sys­tems und Publi­ka­ti­ons- wesens ist dabei auch die inter­na­tio­na­le Ent­wick­lung von grund­le­gen­der Bedeutung.

1. Aus­gangs­punkt: Arbeits­tei­li­ges Sys­tem von Wis­sen- schafts­ver­la­gen und Wissenschaftsbibliotheken

Nach wie vor domi­niert im wis­sen­schaft­li­chen Publi­ka- tions­we­sen das als „Bezahl­schran­ke“ bezeich­ne­te Sys­tem des Zugangs zu wis­sen­schaft­li­chen Publi­ka­tio­nen, in dem die Autoren ihre urhe­ber­recht­li­chen Ver­wer­tungs- rech­te, ins­be­son­de­re das Ver­viel­fäl­ti­gungs- und Ver­brei- tungs­recht aus­schließ­lich auf wis­sen­schaft­li­che Ver­la­ge aus­li­zen­zie­ren, die – in nach Fach­dis­zi­pli­nen unter- schied­li­chen For­men-eine Qua­li­täts­kon­trol­le, die Her- stel­lung und den Ver­trieb über­neh­men und dafür von den Abneh­mern, vor allem den wis­sen­schaft­li­chen Bib- lio­the­ken, Ein­zel- oder Abon­ne­ment­prei­se erhal­ten. Das wis­sen­schaft­li­che Publi­ka­ti­ons­we­sen ver­dankt neben der Erfin­dung des Buch­drucks sei­ne Exis­tenz der Aner- ken­nung eines Aus­schließ­lich­keits­rechts – zunächst in Form des sog. Pri­vi­le­gi­en­we­sens für die Ver­la­ge, seit dem sog. Queen-Anne–Act von 1710 für die Autoren, das einen Anreiz für die Autoren zur Schöp­fung von Wer­ken und die Rah­men­be­din­gun­gen für die Ver­öf­fent- lichung und den Ver­trieb lite­ra­ri­scher, wissenschaftli-

11 Über die inne­re und äuße­re Orga­ni­sa­ti­on der höhe­ren wis­sen- schaft­li­chen Lehr­an­stal­ten in Ber­lin, abge­druckt in: Gelegentliche

cher und künst­le­ri­scher Wer­ke über den Markt schuf. Die­se Funk­ti­on des Urhe­ber­rechts kommt anschau­lich in Art. 1 Sect. 8 der US-Ver­fas­sung zum Aus­druck. Die Aner­ken­nung eines Aus­schließ­lich­keits­rech­tes zunächst auf natio­na­ler Ebe­ne, begin­nend ab dem 19. Jahr­hun­dert auf inter­na­tio­na­ler Ebe­ne war kon­sti­tu­tiv für das Entste- hen eines natio­na­len, spä­ter inter­na­tio­na­len Buch- und Zeit­schrif­ten­mark­tes mit wett­be­werb­li­chen Strukturen.

Das Sys­tem wis­sen­schaft­li­cher Lite­ra­tur­ver­sor­gung erwies sich auch in der Zeit wach­sen­der Buch- und Zeit- schrif­ten­pro­duk­ti­on weit­ge­hend als sta­bil. Von einer Bi- blio­theks- oder Zeit­schrif­ten­kri­se ist erst die Rede, seit- dem die Erwer­bungs­etats und Spei­cher­ka­pa­zi­tä­ten der wis­sen­schaft­li­chen Biblio­the­ken dem mit dem welt­wei- ten Wachs­tum wis­sen­schaft­li­cher Ver­öf­fent­li­chun­gen nicht mehr Schritt hal­ten konnte.

Bereits vor der tech­ni­schen Revo­lu­ti­on durch neue Ver­viel­fäl­ti­gungs­tech­ni­ken bedurf­te es des­halb einer Abkehr vom Ziel der voll­stän­di­gen Ver­füg­bar­keit des Bestan­des wis­sen­schaft­li­cher Lite­ra­tur in wis­sen­schaft­li- chen Biblio­the­ken, Abspra­chen über die Schwer­punkt- bil­dung und der Ein­füh­rung eines Fernleihsystems.

2. Aus­wir­kun­gen neu­er Technologien

Ein noch nach­hal­ti­ger Ein­schnitt war und ist mit der Ein­füh­rung der Repro­gra­phie und schließ­lich der Digi- tali­sie­rung verbunden.

Bei­de Tech­ni­ken, vor allem die Digi­ta­li­sie­rung, er- leich­tern die Ver­viel­fäl­ti­gung für die Nut­zung und Spei- che­rung der für wis­sen­schaft­li­che For­schung und Leh­re am Arbeits­platz benö­tig­ten Lite­ra­tur und eig­nen sich vor allem für eine Lite­ra­tur­ver­sor­gung in einem arbeits­tei­li- gen Biblio­theks­sys­tem. Gleich­wohl bewir­ken sie nach- hal­ti­ge Ände­run­gen sowohl für das wis­sen­schaft­li­che Ver­lags­we­sen als auch für die Stra­te­gie der Literar­ur­ver- sor­gung. Die klas­si­schen Kern­auf­ga­ben der wis­sen- schaft­li­chen Biblio­the­ken im Bereich der Erschlie­ßung, Bereit­hal­tung und Aus­lei­he erwei­tert sich um die Funk- tion als „Wis­sen­schafts­in­ter­me­diä­re“ für digi­ta­le Publikationen.

Die auf natio­na­ler und inter­na­tio­na­ler Ebe­ne für die Repro­gra­phie und digi­ta­le Ange­bo­te gezo­ge­nen Schran- ken­re­ge­lun­gen zuguns­ten von Pri­vat­ko­pien und Kopien für wis­sen­schaft­li­che Zwe­cke stie­ßen auf Sei­ten des Ver- lags­we­sens wegen des von den Ver­la­gen befürch­te­ten Umsatz­rück­gangs trotz der vor­ge­se­he­nen Kom­pen­sa­ti­on durch die sog. Kopier­ver­gü­tung auf mas­si­ven Wider- stand, sowohl die kasu­is­tisch gefass­ten Schran­ken­tat­be- stän­de als auch die in die Kopier­ver­gü­tung einzubezie-

Gedan­ken über Uni­ver­si­tä­ten, Reclam Leip­zig 1990, S. 273, 275, zitiert in BVerfGE 35, 79, 113- nie­der­säch­si­sches Hochschulurteil.

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hen­den Gerä­te­her­stel­ler und Betrei­ber waren Gegen- stand zahl­rei­cher höchst­rich­ter­lich ent­schie­de­ner Rechtsstreitigkeiten.

Die Digi­ta­li­sie­rung eröff­ne­te für das wis­sen­schaft­li- che Publi­ka­ti­ons­we­sen bei der Her­stel­lung, der Pro­duk- tion und dem Ver­trieb neue Mög­lich­kei­ten, Her­aus­for- derun­gen, aber auch Gefah­ren für die im Print- Zeit­al­ter ent­wi­ckel­ten Struk­tu­ren wis­sen­schaft­li­chen Publizierens.

3. Neue Geschäfts­mo­del­le- For­de­rung nach und Wege zum Open-Access

„Aus der Ver­bin­dung zwi­schen bewähr­ter wis­sen­schaft- licher Pra­xis und neu­en tech­ni­schen Mög­lich­kei­ten hat sich die Idee des Open-Access- des unent­gelt­li­chen digi- talen Zugangs zu wis­sen­schaft­li­chen Publi­ka­tio­nen-in der Wis­sen­schaft entwickelt“.12

Die­ses Ziel wird seit der Buda­pes­ter und Ber­li­ner Er- klä­rung inter­na­tio­nal und natio­nal auf ver­schie­de­nen Wegen und in ver­schie­de­nen Model­len verfolgt:

Zum einen in der Wei­ter­ent­wick­lung der bis­he­ri­gen Geschäfts­mo­del­le, d.h. der Umstel­lung der Bezahl­mo- del­le vom ent­gelt­li­chen Ver­trieb auf die ent­gelt­li­che Pro- duk­ti­on und den kos­ten­lo­sen Zugang zu wis­sen­schaft­li- chen Publi­ka­tio­nen (sog. Gol­de­ner Weg), Misch­mo­del- le, die Ein­stel­lung in eine frei zugäng­li­che Daten­bank (sog. Repo­si­to­ri­um), par­al­lel mit der Publi­ka­ti­on oder nach Ablauf einer Embargo­frist (sog. Grü­ner Weg).

Die Umstel­lung der Geschäfts­mo­del­le auf der Ange- bots­sei­te, vor allem der sog. Gol­de­ne Weg wird heu­te von einem Groß­teil der wis­sen­schaft­li­chen Ver­la­ge im In- und Aus­land mit­ge­tra­gen, zumal die­se Umstel­lung im Regel­fall mit zusätz­li­chen Mit­teln der For­schungs­för- der­or­ga­ni­sa­tio­nen unter­stützt wird.

Dabei han­delt es sich aber um ers­te Ansät­ze. Für die voll­stän­di­ge oder weit­ge­hen­de Umstel­lung fehlt wegen der dafür not­wen­di­gen Umschich­tun­gen der Erwer­bungs­etats der Biblio­the­ken und der für eine Über­gangs­zeit not­wen­di- gen erheb­li­chen Res­sour­cen eine Gesamtstrategie.

Wegen der Viel­zahl von Ent­schei­dungs­trä­gern auf der Wis­sen­schafts­sei­te und der Markt­do­mi­nanz weni­ger inter­na­tio­nal agie­ren­der Wis­sen­schafts­ver­la­ge ist die­ser Umstel­lungs­vor­gang mit hohen Hür­den verbunden.

Nach wie vor kon­tro­vers wird dage­gen der sog. Grü- ne Weg beur­teilt. Wäh­rend der Bör­sen­ver­ein im Grü­nen Weg eine Behin­de­rung des Gol­de­nen Weges bezeich- net,13 ergibt sich auf Sei­te der Wis­sen­schafts­ver­la­ge eine dif­fe­ren­zier­te Hal­tung und Praxis.

  1. 12  Open Access in Deutsch­land – Die Stra­te­gie des Bun­des­mi­nis­te- riums für Bil­dung und For­schung, 2016, S. 5.
  2. 13  Bör­sen­ver­ein des Deut­schen Buch­han­dels, Stel­lung­nah­me zum Ent­wurf eines Geset­zes zur Nut­zung ver­wais­ter Wer­ke und zu wei­te­ren Ände­run­gen des Urhe­ber­rechts­ge­set­zes etc.

Grö­ße­re Wis­sen­schafts­ver­la­ge las­sen die Ein­stel­lung von Zeit­schrif­ten­pu­bli­ka­tio­nen in unter­schied­li­chen For­ma­ten in sog. Fach­re­po­si­to­ri­en nach Ablauf einer Embargo­frist zu.14 Gleich­wohl bestehen sie dar­auf, durch ent­spre­chen­de Gestal­tung der Ver­lags­ver­trä­ge die Steue­rung des „Grü­nen Weges“ bzw. den Zugang zu den von ihnen ver­leg­ten Zeit­schrif­ten durch eine Ver­bin- dung von ent­gelt­li­cher Publi­ka­ti­on und frei­em Bezug bzw. ent­gelt­li­chem Erwerb (sog. Hybrid­mo­del­le) in der Hand zu behalten.

Die von den Ver­la­gen fest­ge­leg­ten Embargo­fris­ten wer­den aber wegen des raschen Ver­al­tens von For- schungs­er­geb­nis­sen im Bereich der sog. SMT-Fächer als zu lang ange­se­hen, um das Ziel des Open-Access zu er- rei­chen. Soweit die Publi­ka­ti­on in den Repo­si­to­ri­en nicht im Ori­gi­nal­for­mat zugäng­lich gemacht wird, wird die­ser Weg selbst bei ange­mes­se­ner Embargo­frist nicht als ziel­füh­rend angesehen.

4. Streit­fall: Fakul­ta­ti­ves oder obli­ga­to­ri­sches Zweit­ver- öffent­li­chungs­recht- Zweitveröffentlichungspflicht

a. Um die Rah­men­be­din­gun­gen für den grü­nen Weg zu ver­bes­sern, wur­de nach kon­tro­ver­ser Dis­kus­si­on durch die Urhe­ber­rechts­ge­setz­no­vel­le v. 1. Okto­ber 2013 (BGBl. I, 3728) das bis dato fakul­ta­ti­ve und damit in die Hand der Ver­la­ge geleg­te Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht wis­sen- schaft­li­cher Autoren in ein obli­ga­to­ri­sches Zweit­ver­öf- fent­li­chungs­recht für aus öffent­li­cher For­schungs­för­de- rung her­vor­ge­gan­ge­ne Publi­ka­tio­nen nach Ablauf einer Embargo­frist von 12 Mona­ten umge­wan­delt, wobei als For­mat für die Zweit­ver­öf­fent­li­chung die vom Ver­lag ange­nom­me­ne sog. Manu­skript­ver­si­on fest­ge­legt wur­de (§ 38 Abs. 4 UrhG).

Der Gesetz­ge­ber kam damit For­de­run­gen der Wis- sen­schafts- und Wis­sen­schafts­för­der­or­ga­ni­sa­tio­nen entgegen.

Aller­dings bleibt das Gesetz auf hal­bem Wege ste­hen, weil es sich nur auf Publi­ka­tio­nen aus Pro­jekt­for­schung und nicht aus grund­fi­nan­zier­ter For­schung bezieht und damit vor allem die uni­ver­si­tä­re For­schung dis­kri­mi- niert, ohne dass dafür eine ein­leuch­ten­de Begrün­dung gege­ben wird. Kri­ti­siert wird auch die ein­heit­li­che Em- bargo­frist von 12 Mona­ten, die vor allem in den SMT- Fächern als zu lang ange­se­hen wird. Zudem bestehen zahl­rei­che wei­te­re Unklar­hei­ten der Geset­zes­fas­sung, die die Alli­anz der deut­schen Wis­sen­schafts­or­ga­ni­sa­tio­nen ver­an­lass­te, ein FAQ zum Zweitveröffentlichungsrecht

vom 20.2.2013, http://www.boersenverein.de/de/portal/index.

html?meldung_id=598244.
14 Vgl. die Über­sicht der Ver­lags­po­li­tik abruf­bar unter http://www.

dini.de/projekte/sherparomeo/.

Sand­ber­ger · Die Zukunft wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens 7 9

zu verfassen.15 Vie­le der Unklar­hei­ten im Gesetz kön­nen dort jedoch nur benannt, nicht aber gelöst werden.

Nicht zuletzt bleibt unge­klärt, ob die Rege­lung auch gegen­über Ver­la­gen mit Sitz im Aus­land durch­ge­setzt wer­den kann.

Das Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht eröff­net bei einem Ver­lags­ver­trag mit aus­schließ­li­chem Ver­wer­tungs­recht des Ver­le­gers die Befug­nis des Autors, den Bei­trag nach Ablauf der Karenz­frist öffent­lich zugäng­lich zu machen. Es ist damit eine not­wen­di­ge, aber nicht hin­rei­chen­de Vor­aus­set­zung für den Open-Access.

b. Bereits vor der Ein­füh­rung des obli­ga­to­ri­schen Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht wur­den des­halb Vor­schlä­ge erör­tert, für Autoren, deren Publi­ka­ti­on aus öffent­li­cher For­schungs­fi­nan­zie­rung ent­stan­den ist, eine Zweit­ver­öf- fent­li­chungs­pflicht ein­zu­füh­ren oder die Ver­wer­tungs- rech­te der Autoren durch beson­de­re Schran­ken­re­ge­lun- gen zuguns­ten öffent­li­chen Zugangs zu beschränken.

Recht­sys­te­ma­tisch soll­te die Zweit­ver­öf­fent­li­chungs- pflicht durch eine Ergän­zung des Urhe­ber­dienst­rech­tes in § 43 UrhG ver­an­kert wer­den, die als Alter­na­ti­ve ge- dach­te Schran­ken­re­ge­lung durch Ergän­zung der §§ 53ff. UrhG ver­an­kert werden.

Vor allem die in eini­gen Bun­des­län­dern bereits hoch- schul­recht­lich umge­setz­ten Vor­schlä­ge, das Zweit­ver­öf- fent­li­chungs­recht für Hoch­schul­mit­glie­der zuguns­ten von Open-Access durch dienst- und arbeits­recht­li­che Rege­lun­gen zwin­gend ein­zu­füh­ren und für öffent­lich ge- för­der­te For­schung in den Bewil­li­gungs­be­stim­mun­gen der For­schungs­för­der­or­ga­ni­sa­tio­nen zu ver­an­kern wer- den als Ver­stoß gegen die Wis­sen­schafts­frei­heit (Art. 5 Abs. 3 GG) kri­ti­siert und für rechts­un­wirk­sam erklärt.

c. In sei­nem Stra­te­gie­pa­pier „Open Access in Deutsch­land“ tritt das BMBF dem Vor­wurf der Ver­fas- sungs­wid­rig­keit mit dem Argu­ment ent­ge­gen, die Wis- sen­schafts­frei­heit wer­de nicht ein­ge­schränkt, denn die Ent­schei­dung der wis­sen­schaft­li­chen Autoren, ob und wann publi­ziert wer­de, läge wei­ter bei diesen.16

Mit die­ser Argu­men­ta­ti­on ver­kennt das BMBF den vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, dem Bun­des­ge­richts­hof und dem weit über­wie­gend in der Lite­ra­tur ver­tre­te­nen Wirk­be­reich des Art. 5 Abs.3 GG, der auch die Entschei-

  1. 15  FAQ zum Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht, abruf­bar unter: http:// www.allianzinitiative.de/de/handlungsfelder/rechtliche-rahmen- bedingungen/faq-zvr.html.
  2. 16  Open Access in Deutsch­land- Die Stra­te­gie des Bun­des­mi­nis­te­ri- ums für Bil­dung und For­schung, 2016, S. 7.
  3. 17  BVerfG 29.5. 1973–1 BvR 4241- 71, BVerfGE 35. 79 ff., 112.
  4. 18  BVerfG 14.2.1987 – 2 BvR 523/75 – E 47, 237 – Wahlwerbespot;BVerfG 1.3.1978 – 1 BvR 333/75 – E 47, 383 – Hes­si­sches Uni­ver- sitäts­ge­setz; BGH 27.9.1990 – I ZR 244/88 — GRUR 1991, 523 f
    – Gra­bungs­ma­te­ria­li­en; Feh­ling, in: Bon­ner Kom­men­tar zum GG, 110. Lfg, 2004, Art. 5 Abs. 3 (Wis­sen­schafts­frei­heit),

dung über das „Wie“ der Publi­ka­ti­on umfasst, da die Wahl des Publi­ka­ti­ons­me­di­ums wesent­lich den Erfolg einer Publi­ka­ti­on bestimmt und die Publi­ka­ti­on in ange­se­he­nen die wis­sen­schaft­li­che Fach­zeit­schrif­ten auch die wis­sen­schaft­li­che Repu­ta­ti­on beeinflusst.

d. Die Frei­heit der For­schung als Teil der Wis­sen- schafts­frei­heit schützt nicht nur die Frei­heit der Fra­ge- stel­lung und Metho­dik, son­dern auch die Bewer­tung der For­schungs­er­geb­nis­se und ihre Verbreitung.17 Dabei ist der For­scher grund­sätz­lich frei, über Ort, Zeit­punkt und Moda­li­tä­ten sei­ner Publi­ka­ti­on frei zu entscheiden.18

Als Selbst­ver­wal­tungs­kör­per­schaf­ten und staat­li­che Ein­rich­tun­gen unter­lie­gen die staat­li­chen Hoch­schu­len nach Art. 1 Abs. 3 GG der Grundrechtsbindung.

Des­halb kann an staat­li­chen Hoch­schu­len weder das Trä­ger­land als Dienst­herr noch die Hoch­schu­le Publi­ka- tions­re­gun­gen tref­fen, die den Wirk­be­reich des Art. 5 Abs. 3 GG ver­let­zen. Eine Open-Access-Publi­ka­ti­ons- plicht greift in das Grund­recht auf Wis­sen­schafts­frei­heit (Art. 5 Abs. 3 GG) ein und schafft dort ent­spre­chen­de Recht­fer­ti­gungs­las­ten. das „Wo“ der Publi­ka­ti­on und da- mit die posi­ti­ve Publikationsfreiheit.

Eine Ver­pflich­tung zur Publi­ka­ti­on auf dem gol­de- nen Wege greift direkt in die Publi­ka­ti­ons­frei­heit ein.

Eine Ver­pflich­tung zur Publi­ka­ti­on auf dem grü­nen Weg lässt vor­der­grün­dig die Ent­schei­dung über die Erst- publi­ka­ti­on beim Autor, jedoch kann sie Rück­wir­kun­gen auf die Erst­pu­bli­ka­ti­on haben, wenn der wis­sen­schaft­li- che Ver­lag die Erst­pu­bli­ka­ti­on ablehnt, weil er dann das obli­ga­to­ri­sche Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht akzep­tie­ren muss. Die­ses Pro­blem kann sich vor allem bei Publi­ka­ti- onen in aus­län­di­schen wis­sen­schaft­li­chen Zeit­schrif­ten stellen.

Soweit für die Zweit­ver­öf­fent­li­chung zwin­gend eine bestimm­te Daten­bank vor­ge­schrie­ben wer­den, kann auch dar­in ein Ein­griff in das „Wie“ der Publi­ka­ti­ons­frei- heit“ lie­gen, wenn die­se in Fach­krei­sen nicht über einen ent­spre­chen­den Bekannt­heits­grad oder wis­sen­schaft­li- ches Anse­hen verfügt.

Dem steht kein ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­tes Ver- wer­tungs­in­ter­es­se der Hoch­schu­le gegen­über. Selbst wenn man die Hoch­schu­len als Grund­rechts­trä­ger des

Rn 74; ders. DFG_ För­der­be­din­gun­gen zur Open Access­pu­bli- kat­ion, OdW 2014, 173, 190 f.; Britz, in: Drei­er, GG-Kom­men­tar, Bd. 1, 3. Aufl. 2013, Art. 5 Abs. 3 GG (Wis­sen­schaft), Rn 26; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG-Kom­men­tar, 11. Aufl. 2001, Art. 5 GG, Rn. 122; Den­nin­ger, in: AK-GG, 3. Aufl. 2001, Art. 5 Abs. 3 GG, Rn. 25 u. Rn. 47; Kim­mi­nich, Das Ver­öf­fent­li­chungs­recht des Wis­sen­schaft­lers, WissR 18 (1985), 116; G. Sand­ber­ger, Behin­dert das Urhe­ber­recht den Zugang zu wis­sen­schaft­li­chen Fach­pu­bli- kat­io­nen, FS: für Vol­ker Beuthien z. 70. Geburts­tag, 2009, S. 583 ff., 586.

80 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2017), 75–96

Art. 5 Abs. 3 GG anerkennt,19 rich­tet sich der Wirk­be- reich des Art. 5 Abs. 3 GG zuguns­ten der Hoch­schu­len vor­ran­gig als Abwehr­recht gegen den Staat oder als ob- jek­ti­ve Wert­ent­schei­dung gegen wis­sen­schafts­i­nad­äqua- tes Orga­ni­sa­ti­ons­recht, nicht aber gegen das Indi­vi­du­al- grund­recht sei­ner Mit­glie­der im Kern­be­reich des Art.5 Abs. 3 GG. Der Wis­sens- und Tech­no­lo­gie­trans­fer als Auf­ga­be der Hoch­schu­le stellt als sol­cher kein ver­fas- sungs­recht­lich geschütz­tes Gut dar.20

Als Legi­ti­ma­ti­ons­grund kommt des­halb nur die Wis- sen­schafts- und Infor­ma­ti­ons­frei­heit nach Art. 5 Abs. 5 i.V. mit Art. 5 Abs. 1 GG im Ver­ständ­nis die­ser Grund- rech­te als objek­ti­ve Garan­tie frei­er Wis­sen­schaft in Fra- ge, die imma­nen­te Gren­zen gegen­über der Publi­ka­ti­ons- frei­heit der Autoren setzt bzw. nach den Grund­sät­zen der Ver­fas­sungs­kon­kor­danz In Ein­klang mit deren Grund­rech­ten gebracht wer­den muss.

Micha­el Feh­ling, der die­se Fra­ge­stel­lung im Kon­text des Open Access unter­sucht hat, weist in gründ­li­cher Ana­ly­se zutref­fend nach, dass bis­her weder das Bun­des- ver­fas­sungs­ge­richt noch die Staats­rechts­leh­re dem ob- jek­tiv­recht­li­chen Ver­ständ­nis des Art. 5 Abs. 3 GG eine sol­che Trag­wei­te als Begren­zung der indi­vi­du­el­len Wis- sen­schafts­frei­heit gege­ben haben.

Auch in dem grund­le­gen­den Hoch­schu­l­ur­teil wer- den Begren­zun­gen der indi­vi­du­el­len Wis­sen­schafts­frei- heit im Orga­ni­sa­ti­ons­recht der Hoch­schu­len nur inso- weit als legi­ti­miert ange­se­hen, als die­se unter Berück- sich­ti­gung der legi­ti­men Auf­ga­ben der Wis­sen­schafts- ein­rich­tun­gen und der Grund­rech­te der ver­schie­de­nen Betei­lig­ten mög­lich ist und der der Kern­be­reich wis­sen- schaft­li­cher Betä­ti­gung unan­ge­tas­tet bleibt.21

Eine Ana­lo­gie zu den Begren­zun­gen der Hoch­schul- orga­ni­sa­ti­on ver­bie­tet sich schon des­halb, weil die Sci­en- tific Com­mu­ni­ty weder orga­ni­sa­to­risch ver­fasst ist noch einer orga­ni­sa­to­ri­schen Ver­fas­sung bedarf.22

Eben­so wenig trag­fä­hig ist der Ansatz, aus der Infor- mati­ons­frei­heit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) eine ver­fas­sungs- imma­nen­te Schran­ke der Publi­ka­ti­ons­frei­heit abzu­lei- ten. Dies ver­bie­tet schon der Gehalt der Infor­ma­ti­ons- frei­heit, der sich auf all­ge­mein zugäng­li­che Quel­len be- zieht und damit eine Offen­le­gungs­pflicht gegen­über Rechts­in­ha­bern aus kon­kur­rie­ren­den Grund­rech­ten wie der Publi­ka­ti­ons­frei­heit ausschließt.23

Art. 5 Abs. 3 GG ent­hält als ver­fas­sungs­recht­li­che Schran­ke die Treue zur Ver­fas­sung, aber kei­nen allge-

  1. 19  BVerfGE 68, 193 ff.; 75, 192, 196.
  2. 20  So zu Recht J. Hüb­ner, WissR 2005, 34, 45 ff.
  3. 21  BVerfGE 35, 79, 115.
  4. 22  So zutref­fend Feh­ling, DFG För­der­be­din­gun­gen zurO­pen Access­pu­bli­ka­ti­on, OdW 2014, 173, 193.

mei­nen Geset­zes­vor­be­halt. Als „schran­ken­lo­ses Grund- recht“ ist das Recht auf Wis­sen­schafts­frei­heit des­halb nur sol­chen Ein­schrän­kun­gen unter­wor­fen, die sich aus kon­kur­rie­ren­den Grund­rech­ten oder ande­rer Rechts­gü- ter von Ver­fas­sungs­rang erge­ben. “Allein die Tat­sa­che, dass man bestimm­te Zie­le als gewich­ti­ge All­ge­meinin­te- res­sen ein­stu­fen kann, reicht für die Ein­schrän­kung des Art. 5 Abs. 3 GG nicht aus.“24

Soweit nach den dar­ge­stell­ten Maß­stä­ben eine ge- setz­li­che oder auf eine Hoch­schul­sat­zung gestütz­te Open Access Vor­schrift Ein­griffs­cha­rak­ter hat, ist sie ver­fas- sungs­recht­lich nicht legi­ti­mier­bar und wegen Ver­sto­ßes gegen Art. 5 Abs. 3 GG unwirksam.

Betrof­fen sind des­halb alle Vor­ga­ben für die Pri­mär- publi­ka­ti­on. Eben­so sind zwin­gen­de Vor­ga­ben für die Aus­übung des Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­rechts ver­fas- sungs­recht­lich angreif­bar, wenn sie die Mög­lich­keit der Pri­mär­pu­bli­ka­ti­on behin­dern oder wesent­lich ein- schrän­ken. Glei­ches gilt, wenn dem Autor die Wahl des Medi­ums für die Zweit­ver­öf­fent­li­chung genom­men wird.

Das Ziel eines Über­gangs zu Open-Access Publi­ka­ti- onen ist des­halb nicht durch Zwang, son­dern nur durch Anrei­ze zu errei­chen, die im Rah­men des bestehen­den Publi­ka­ti­ons­sys­tems den Über­gang zu Open Access för- dern. Dazu gehö­ren Publi­ka­ti­ons­zu­schüs­se in Online- Zeit­schrif­ten im sog. Gol­de­nen und Grü­nen Weg oder der Auf­bau von Online­platt­for­men für die Zweitveröffentlichung.

Auch öffent­lich geför­der­te außer­uni­ver­si­tä­re For- schungs­ein­rich­tun­gen in pri­va­ter Rechts­form wie die Max-Planck-Gesell­schaft, die Helm­holtz-Insti­tu­te oder die Blaue Lis­te-Insti­tu­te sind nach ganz über­wie­gen­der Ansicht an die Grund­rech­te gebun­den. Bund und Land kön­nen sich der Grund­rechts­bin­dung nicht durch Wahl der Rechts­form entziehen.25

Im Auf­trag der DFG Miche­al Feh­ling hat die Fra­ge ver­fas­sungs­recht­li­cher Zuläs­sig­keit von Open- Access­re- gelun­gen im Kon­text der von der DFG geplan­ten Ände- run­gen der För­der­be­din­gun­gen zuguns­ten einer Zweit- ver­öf­fent­li­chungs­pflicht der von der DFG geför­der­ten Wis­sen­schaft­le­rin­nen und Wis­sen­schaft­ler untersucht.26

Die För­de­rungs­tä­tig­keit der DFG ist unge­ach­tet ihrer Selbst­ver­wal­tungs­struk­tu­ren ins­be­son­de­re wegen der staat­li­chen Finan­zie­rung und auch der Betei­li­gung von Ver­tre­tern des Bun­des und der Län­der im Hauptaus-

23 Feh­ling, S.198.
24 Feh­ling, S. 197.
25 Vgl. Feh­ling, aaO. S.193 m.w.N.
26 DFG För­der­be­din­gun­gen zur Open Access­pu­bli­ka­ti­on, OdW

2014, 173 ff.

Sand­ber­ger · Die Zukunft wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens 8 1

schuss der DFG gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an die Grund- rech­te gebunden.27

Eine Ein­griffs­wir­kung kann nach Feh­ling nicht des- halb ver­neint wer­den, weil es sich um rei­ne Leis­tungs- moda­li­tä­ten han­delt, denen sich ein Wis­sen­schaft­ler durch Ver­zicht auf For­schungs­för­de­rung ent­zie­hen kann.28

Wie er zu Recht aus­führt, ver­kennt eine sol­che Sicht- wei­se die Rea­li­tä­ten heu­ti­ger For­schungs­fi­nan­zie­rung, da nur in weni­gen Fächern die Grund­aus­stat­tung zur Fi- nan­zie­rung bedin­gungs­frei­er For­schung ausreicht.

Glei­che Über­le­gun­gen müs­sen des­halb auch für För- der­be­din­gun­gen ande­rer öffent­li­cher For­schungs­för­de- rungs­or­ga­ni­sa­tio­nen gelten.

Inwie­weit Open Access För­der­be­din­gun­gen Ein­griff- scha­rak­ter haben, ist von deren Aus­ge­stal­tung abhän­gig. Wegen ihres Leis­tungs- und Teil­ha­be­cha­rak­ters bedarf die For­schungs­för­de­rung zwar grund­sätz­lich kei­ner ge- setz­li­chen Ermäch­ti­gung. Nach bis­he­ri­gem Ver­ständ­nis und Pra­xis gilt dies auch dann, wenn Grund­la­gen­for- schung ohne staat­li­che Dritt­mit­tel­för­de­rung nicht mehr statt­fin­den kann.

Soweit dies der Fall ist, kön­nen für die Bestim­mung des Ein­griffs­cha­rak­ters und sei­ne Legi­ti­ma­ti­on aber kei- ne grund­sätz­lich ande­ren Kri­te­ri­en gel­ten als für Open- Access Rege­lun­gen staat­li­cher Hochschulen.

Feh­ling schlägt dem­ge­gen­über eine Not­wen­dig­keits- und Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung der Open-Access Be- din­gun­gen vor, um den Kon­flikt zwi­schen der indi­vi­du- ellen Publi­ka­ti­ons­frei­heit und der objek­tiv­recht­li­chen Sei­te der Wis­sen­schafts- und Infor­ma­ti­ons­frei­heit im Sin­ne der Kon­kor­danz und des schon­ends­ten Aus­gleichs zu lösen, ohne aller­dings den damit ver­bun­de­nen Wi- der­spruch zu sei­nen vor­aus­ge­gan­ge­nen grund­sätz­li­chen Aus­füh­run­gen zur Rele­vanz des objek­tiv­recht­li­chen Be- deu­tung der Wis­sen­schafts- und Infor­ma­ti­ons­frei­heit aufzuklären.29

Mit Hil­fe die­ser Kri­te­ri­en ent­wi­ckelt er inhalt­li­che Anfor­de­run­gen an die Eig­nung von Open-Access- Be- din­gun­gen für die Ver­wirk­li­chung der Wis­sen­schafts- und Infor­ma­ti­ons­frei­heit, vor allem aber für die Ver­hält- nis­mä­ßig­keit von Open-Access För­der­be­din­gun­gen. Im Ergeb­nis lau­fen sie dar­auf hin­aus, dass Open-Access För­der­be­din­gun­gen geför­der­te Wis­sen­schaft­ler nicht zu einer Publi­ka­ti­ons­wei­se zwin­gen dür­fen, wel­che ihre Re- puta­ti­on und den Zugang zu den bis­he­ri­gen Publi­ka­ti- ons­mög­lich­kei­ten gefährdet.

  1. 27  AaO. S. 193.
  2. 28  AaO. S. 193.
  3. 29  AaO. S. 200 ff. einer­seits, S. 197 ff. andererseits.
  4. 30  Feh­ling, S. 206 ff.
  5. 31  Roland Reus, Staats­au­to­ri­ta­ris­mus groß­ge­schrie­ben, FAZ v.

Dar­aus lei­tet er ein Ver­bot eines obli­ga­to­ri­schen gol- denen Weges ab und ver­bin­det dies mit der Ver­pflich- tung, für den grü­nen Weg Optio­nen auf­zu­zei­gen bzw. den Auf­bau ent­spre­chen­der Platt­for­men zu unter­stüt- zen.30 Dies schließt fach­spe­zi­fi­sche Dif­fe­ren­zie­run­gen und­Aus­nah­me­re­ge­lun­gen­in­nach­ge­wie­se­nen­Här­te­fäl- len ein.

Der Unter­su­chung von Feh­ling ist eine umfas­sen­de Ana­ly­se der ver­fas­sungs­recht­li­chen Aspek­te von Open Access Ver­pflich­tun­gen durch Wis­sen­schafts­för­der­or­ga- nisa­tio­nen zu verdanken.

Die indi­vi­du­el­le Wis­sen­schafts­frei­heit garan­tiert nicht nur das „Ob“, son­dern auch das „Wie“ der Publi­ka- tion. Des­halb muss vor allem bei der Erst­ver­öf­fent­li- chung die Ent­schei­dung über die Wahl des Publi­ka­ti­ons- organs beim Autor ver­blei­ben. Eine obli­ga­to­ri­sche Zweit­ver­öf­fent­li­chung ist dann ver­fas­sungs­recht­lich be- denk­lich, wenn sie nega­ti­ve Rück­wir­kun­gen auf die Mög­lich­keit der Erst­ver­öf­fent­li­chung hat. Eine grund- rechts­kon­for­me Lösung ist dann erreich­bar, wenn dem Autor ent­spre­chen­de Optio­nen für die Wahl des Zweit- ver­öf­fent­li­chungs­me­di­ums über­las­sen werden.

Wis­sen­schafts­ein­rich­tun­gen und Wis­sen­schafts­för- derungs­ein­rich­tun­gen kön­nen den Weg zum Open-Access durch Anrei­ze und orga­ni­sa­to­ri­sche Un- ter­stüt­zung för­dern, aber nicht erzwingen.

5. Open-Access als Auto­no­mie­ge­winn für Wis­sen­schaft- sein­rich­tun­gen?- Ent­behr­lich­keit wis­sen­schaft­li­cher Verlage?

In der in der FAZ aus­ge­tra­ge­nen Kon­tro­ver­se wer­den die Bestre­bun­gen des BMBW und der Alli­anz zum Open Access von der einen Sei­te als Weg in den Staats­au­to­ri­ta- ris­mus, auf der ande­ren Sei­te als Chan­ce für einen Auto- nomie­ge­winn beschrieben.31

Gegen­über sol­chen, teils mit maß­lo­sen For­mu­lie­run- gen ver­bun­de­nen Urtei­len ist bei der künf­ti­gen Ges­tal- tung des wis­sen­schaft­li­chen Publi­ka­ti­ons­we­sens Prag- matis­mus ange­bracht. Wis­sen­schaft­li­che Autoren müs- sen aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den sowohl für die Erst­ver­öf­fent­li­chung als auch für die Zweit­ver­öf­fent­li- chung die Ent­schei­dungs­frei­heit über die Publi­ka­ti­ons- form und das Publi­ka­ti­ons­me­di­um behal­ten. Das Motiv jedes seriö­sen wis­sen­schaft­li­chen Autors, das Publi­ka­ti- ons­me­di­um zu wäh­len, das ein ent­spre­chend hohes fach­li­ches Anse­hen und eine opti­ma­le Ver­brei­tung in der wis­sen­schaft­li­chen Fach­welt hat, dürf­te sich mit den

28. Sep­tem­ber 2016, Nr.227 N 4- For­schung und Leh­re; Bene­dikt Fecher und Gerd G. Wag­ner, Open-Access als Auto­no­mie­ge­winn für die Uni­ver­si­tä­ten, FAZ v.19.10.2016, Nr. 244 N 4- For­schung und Lehre.

82 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2017), 75–96

Zie­len der For­schungs­po­li­tik, von Wis­sen­schafts­ein­rich- tun­gen und Wis­sen­schafts­för­der­ein­rich­tun­gen decken.

In einer inter­na­tio­nal ver­netz­ten Wis­sen­schafts­ge- mein­schaft mit eta­blier­ten, nach Fächer­kul­tu­ren unter- schied­lich inter­na­tio­nal aus­ge­rich­te­ten Fach­zeit­schrif­ten ist der mit der Digi­ta­li­sie­rung ver­bun­de­ne Umstel­lungs- pro­zess nur mit und nicht gegen die eta­blier­ten Wis­sen- schafts­ver­la­ge zu erreichen.

Ein Rück­blick in die Geschich­te von Uni­ver­si­täts­ver- lagen und Ver­la­gen von Fach­ge­sell­schaf­ten soll­te dar­an erin­nern, dass Uni­ver­si­täts­ver­la­ge bis auf weni­ge Aus- nah­men wegen ihrer gerin­gen finan­zi­el­len und per­so- nel­len Leis­tungs­fä­hig­keit geschei­tert sind. Auch der Groß­teil der Fach­zeit­schrif­ten von Fach­ge­sell­schaf­ten wur­de in den letz­ten Jahr­zehn­ten auf pro­fes­sio­nel­le Wis- sen­schafts­ver­la­ge über­tra­gen, weil sich die ehren­amt­lich wis­sen­schaft­li­chen Her­aus­ge­ber mit den orga­ni­sa­to­ri- schen und finan­zi­el­len Anfor­de­run­gen an das regel­mä- ßige Erschei­nen einer wis­sen­schaft­li­chen Zeit­schrift über­for­dert sahen.

Die Digi­ta­li­sie­rung ver­än­dert zwar Pro­duk­ti­on und Ver­trieb und damit ver­bun­den bestimm­te Kos­ten­struk- turen wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens, nicht aber den für Qua­li­täts­kon­trol­le, For­ma­tie­rung und Pro­duk­ti­on not- wen­di­gen Per­so­nal­ein­satz. Es erscheint daher illu­so- risch, eine inter­na­tio­nal aner­kann­te Fach­zeit­schrift im Eigen­be­trieb ein­zel­ner Hoch­schu­len oder Wis­sen­schaft- sein­rich­tun­gen herauszubringen.

Eben­so erscheint es illu­so­risch, dass ein­zel­ne Uni­ver- sitä­ten von inter­na­tio­na­len Spit­zen­uni­ver­si­tä­ten abge- sehen in der Fach­welt aner­kann­te und wahr­ge­nom- mene Repo­si­to­ri­en für eine Zweit­ver­öf­fent­li­chung unterhalten.

Daher sind allen­falls gro­ße Wis­sen­schafts­ein­rich­tun- gen wie die Max-Planck-Gesell­schaft oder die Blaue Lis- te-Insti­tu­te per­so­nell, finan­zi­ell und tech­nisch in der Lage, für ein­zel­ne in brei­ter Struk­tur ange­leg­te Fach­ge- bie­te inter­na­tio­nal wahr­ge­nom­me­ne Fach­zeit­schrif­ten anzubieten.

Auf dem Weg zum Open-Access darf die Wis­sen- schafts­ge­mein­schaft nicht das Ziel aus dem Blick ver­lie- ren, im Inter­es­se des Wett­be­werbs die Viel­falt des wis- sen­schaft­li­chen Ver­lags­we­sens zu erhal­ten. Ande­ren­falls setzt sich der von inter­na­tio­na­len Groß­ver­la­gen domi- nier­te Kon­zen­tra­ti­ons­pro­zess auf dem natio­na­len und inter­na­tio­na­len Markt wis­sen­schaft­li­cher Zeit­schrif­ten fort, die bereits als Vor­rei­ter des gol­de­nen Weges unter-

32 Hai­mo Schack, Urhe­ber­recht­li­che Schran­ken für Bil­dung und Wis­sen­schaft, ZUM 2016, 266. 281.

wegs sind und ohne Erhal­tung der für einen Wett­be­werb erfor­der­li­chen Viel­falt die Kon­di­tio­nen für den Kom- plett­um­stieg auf den Open Access bestim­men können.

Eine rea­lis­ti­sche Ein­schät­zung der Hand­lungs­mög- lich­kei­ten der Wis­sen­schafts- und Wis­sen­schafst­för­der- ein­rich­tun­gen soll­te zur des­halb zur Erkennt­nis füh­ren, dass die­se Umstel­lung nur in Koope­ra­ti­on mit den etab- lier­ten Wis­sen­schafts­ver­la­gen erfol­gen kann.

III. Not­wen­dig­keit, Inhalt und recht­li­che Zuläs­sig­keit einer urhe­ber­recht­li­chen Wissenschaftsschranke?

Mit den Model­len einer obli­ga­to­ri­schen Andie­nungs- pflicht, alter­na­tiv einer Pflicht für eine Zweit­ver­wer­tung nach Ablauf einer Karenz­zeit nach Erschei­nen durch den Ver­fas­ser wis­sen­schaft­li­cher Publi­ka­tio­nen aus öffent­lich geför­der­ter For­schung wird der Ver­such unter- nom­men, auf der Ange­bots­sei­te die Rah­men­be­din­gun- gen für den Zugang zu wis­sen­schaft­li­chen Fach­pu­bli­ka- tio­nen durch sog. Self-Archi­ving oder durch Daten­ban- ken wis­sen­schaft­li­cher Fach­ge­sell­schaf­ten oder der Trä­ger wis­sen­schaft­li­cher For­schungs­ein­rich­tun­gen zu schaffen.

Das Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht nach § 38 Abs. 4 UrhG ist dafür eine not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung, jedoch sind einem dienst- arbeits- oder för­de­rungs­recht­li­chen Zwang zur Open Access-Publi­ka­ti­on die beschrie­be­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Gren­zen gesetzt.

Als Alter­na­ti­ve bie­tet sich an, ent­spre­chend der Sys- tema­tik Schran­ken­be­stim­mun­gen der §§ 45 ff. UrhG die Ver­wer­tungs­rech­te der Urhe­ber wis­sen­schaft­li­cher Pub- lika­tio­nen und aus der Lizen­zie­rung an Ver­la­ge ent­stan- denen Rech­te zuguns­ten der Nut­zung von For­schung und Leh­re einzuschränken.

Die­ser Weg wird erst ent­behr­lich, wenn der Weg zum Open Access zum Erfolg geführt hat.32

Die­sen Weg hat der Gesetz­ge­ber mit Son­der­re­ge­lun- gen für das Kopie Pri­vi­leg (§ 53 Abs.2 UrhG), Platt­for- men für For­schung und Leh­re (§ 52a UrhG), digi­ta­le Le- seplät­ze (§ 52b UrhG) und Kopi­en­ver­sand (§ 53a UrhG ) bereits beschritten.

Die For­de­rung nach einer Bil­dungs- und Wis­sen- schafts­schran­ke setzt an Erfah­run­gen der Nut­zer­sei­te mit die­sen Rege­lun­gen in der Rechts­pra­xis an, die im Kern dar­auf hin­aus­lau­fen, dass die kasu­is­tisch ange­leg- ten Ein­zel­re­ge­lun­gen mit unkla­ren Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen die mit der Digi­ta­li­sie­rung verbunde-

Sand­ber­ger · Die Zukunft wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens 8 3

nen Mög­lich­kei­ten im Bereich von For­schung und Leh­re behin­dern, geschwei­ge denn sach­ge­recht erfassen.33 Als Beleg dafür wird das gerin­ge Ver­gü­tungs­auf­kom­men für die bis­he­ri­gen Schran­ken­re­ge­lun­gen aufgeführt.34 Als Beleg anfüh­ren las­sen sich in jedem Fall die zahl­rei­chen, bis zu Vor­ab­ent­schei­dun­gen des EuGH rei­chen­den Aus- legungs­streitgkei­ten über die Schrankenregelungen.35

Die gefor­der­te Bil­dungs- oder Wis­sen­schafts­schran- ke soll die­ses Defi­zit durch ein umfas­sen­des Nut­zungs- pri­vi­leg zuguns­ten wis­sen­schaft­li­cher Leh­re und For- schung beheben.

Die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung die­ses Pri­vi­legs ist aller- dings unter den Befür­wor­tern höchst kon­tro­vers. Die vor­ge­schla­ge­nen Model­le unter­schei­den sich in viel­fa- cher Hin­sicht: nach Art und Umfang der in das Nut- zungs­pri­vi­leg ein­be­zo­ge­nen geschütz­ten Wer­ke, nach Art der Nut­zung, die ent­we­der gene­ral­klau­sel­ar­tig oder in Kom­bi­na­ti­on von exem­pla­ri­scher Beschrei­bung und Öff­nung für nicht genann­te Nut­zun­gen tat­be­stand­lich bestimmt wird, nach dem Ver­hält­nis von Schran­ken­re- gelun­gen und ver­trag­li­chen Abma­chun­gen zwi­schen Orga­ni­sa­tio­nen der Ver­wer­ter- und Nut­zer­sei­te, schließ- lich nach der Bemes­sung und dem Zah­lungs­mo­dus der für die Ein­schrän­kung der Ver­wer­tungs­rech­te zu zah- len­den Kom­pen­sa­tio­nen an die Urhe­ber und Inha­ber sons­ti­ger Rechte.

Die mit dem Begriff, den Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen ver­bun­de­nen unschar­fen Kon­tu­ren der sog. Bil­dungs­schran­ke erin­nern an frü­he­re Dis­kus­sio- nen über die sog. Kulturflatrate,36 deren Modell dar­auf hin­aus­lief, die lizenz­freie Nut­zung urhber­recht­lich ge- schütz­ter Wer­ke für nicht­kom­mer­zi­el­le kul­tu­rel­le Zwe- cke gegen Zah­lung einer Kul­tur­flat­rate zuzu­las­sen, ohne dass dafür kla­re Kon­zep­tio­nen zum Erhe­bungs­mo­dus, zur Rechts­grund­la­ge Zah­lungs­pflicht, zur Bemes­sung und Ver­tei­lung des Auf­kom­mens an die betrof­fe­nen Rechts­in­ha­ber gab.

Die For­de­rung nach einer Bil­dungs- und Wis­sen- schafts­schran­ke wird des­halb unge­ach­tet der Plausibili-

  1. 33  Vgl. dazu die in Fn. 1 genann­te Auf­satz­se­rie sowie Ohly, Ans­gar, Urhe­ber­recht in der digi­ta­len Welt – Brau­chen wir neue Rege­lun- gen zum Urhe­ber­recht und des­sen Durchsetzung‑, Gut­ach­ten F zum 70. Deut­schen Juris­ten­tag, 2014, F 74 ff. ; de la Duran­tayeKatha­ri­na: All­ge­mei­ne Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke, Müns­ter 2014, abruf­bar unter: http://durantaye.rewi.hu/doc/ Wissenschaftsschranke.pdf; Stu­die „Öko­no­mi­sche Aus­wir­kun­gen einer Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke im Urhe­ber­recht“, im Auf­trag des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Bil­dung und For­schung (BMBF) von Jus­tus Hau­cap, Ina Loebert, Gerald Spind­ler und Susan­ne Thor­warth, 2016, abruf­bar unter: https://www.econstor. eu/bitstream/10419/144535/1/863760678.pdf, S.39 ff.
  2. 34  Vgl. die in vori­ger Fn. genann­te Stu­die „Öko­no­mi­sche Aus­wir- kun­gen einer Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke im Urhe­ber- recht“, S. 55 ff., 58 ff.

tät ihrer rechts­po­li­ti­schen Zie­le solan­ge erfolg­los blei- ben, solan­ge nicht der Bedarf zwin­gend begrün­det (dazu unter 1.), ihre Vor­aus­set­zun­gen sys­tem­kon­form for­mu- liert und in das Schran­ken­sys­tem des Urhe­ber­rechts­ge- set­zes ein­ge­passt ( dazu unter 2.), kon­ven­ti­ons–, richt­li- nien– und ver­fas­sungs­kon­form kon­form gestal­tet (dazu unter 3) und die Ent­schä­di­gung der Rech­te­inha­ber ange- mes­sen gere­gelt wird (dazu unter 4).

1. Not­wen­dig­keit

Auf den Prüf­stand zu stel­len ist die Aus­gangs­fra­ge man- geln­der Eig­nung der bestehen­den Schran­ken für die digi­ta­le Nut­zung wis­sen­schaft­li­cher Publi­ka­tio­nen für Zwe­cke von Leh­re und Forschung.

a) Digi­ta­le Lehr- und Forschungsplattformen

Im Rah­men der Rege­lung des § 52a UrhG (Lehr- und For­schungs­platt­for­men) ent­zün­de­te sich der Aus­le- gungs­streit über die Fra­ge des zuläs­si­gen Umfangs der Ein­stel­lung von Tei­len eines Werks in das Intra­net zur Ver­an­schau­li­chung im Unter­richt, der Zuläs­sig­keit der Nut­zung bei kom­mer­zi­el­len Ange­bo­ten, der Zuläs­sig­keit des Down­loads und der Bemes­sung der Ver­gü­tung. Nach kon­tro­ver­sen Aus­sa­gen in den Vor­in­stan­zen hat der BGH ent­schie­den, dass eine Uni­ver­si­tät den Teil­neh- mern einer Lehr­ver­an­stal­tung nur dann Tei­le eines urhe- ber­recht­lich geschütz­ten Wer­kes auf einer elek­tro­ni- schen Lern­platt­form zur Ver­fü­gung stel­len darf, wenn die­se Tei­le höchs­tens 12% des Gesamt­werks und nicht mehr als 100 Sei­ten aus­ma­chen und der Rechts­in­ha­ber der Uni­ver­si­tät kei­ne ange­mes­se­ne Lizenz für die Nut- zung ange­bo­ten hat.37

Für die für die öffent­li­che Zugäng­lich­ma­chung ist nach § 52a Abs. 4 UrhG eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung zu zah­len. Die­se kann wie bei der Kopier­ver­gü­tung auch im Rah­men sog. Gesamt­ver­trä­ge mit Nut­zer­ver­ei­ni­gun­gen, im Hoch­schul­be­reich mit der KMK- nach § 12 UrhWG a.F. abge­schlos­sen wer­den. Die­se Ver­fah­ren haben sich bis­lang wegen der im Fal­le miss­lun­ge­ner Eini­gung vor-

35 BGH, Urt. v. 28.11.2013 — I ZR 76/12 — Mei­len­stei­ne der Psy- cho­lo­gie= NJW 2014, 2117, GRUR 2014, 549, ZUM 2014, 524; OLG Stutt­gart, Urt. v. 4.4.2012 — 4 U 171/11, ZUM 2012, 495;
LG Stutt­gart, Urt. v. 27.9.2011 — 17 O 671/10, ZUM 2011, 946; BGH, Urt. v. 20.3.2013 — I ZR 84/11 — Gesamt­ver­trag Hoch­schul- Intranet-=GRUR 2013, 1220, MMR 2014, 59; BGH, Urt. v. 16.4.2015 — I ZR 69/11 — Elek­tro­ni­sche Lese­plät­ze II=GRUR 2015, 1101 ; EuGH, Urt. v. 11.9.2014 — C‑117/13, GRUR 2014, 1078 = WRP 2012, 1178 — TU Darmstadt/Ulmer; BGH, Beschluss vom 20. Sep­tem­ber 2012 — I ZR 69/11, GRUR 2013, 503 = WRP 2013, 511 — Elek­tro­ni­sche Lese­plät­ze I-.

36 Vgl. dazu mono­gra­phisch Zwen­gelWolf­gang, Kul­tur­flat­rates, Diss. Tübin­gen 2012, Baden-Baden 2012 (Nomos).

37 BGH, Urt. v. 28.11.2013 — I ZR 76/12 — Mei­len­stei­ne der Psy­cho­lo- gie= NJW 2014, 2117, GRUR 2014, 549.

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gese­he­nen Schieds- und gericht­li­chen Ver­fah­ren als schwer­fäl­lig erwie­sen. Zudem hat der BGH mit sei­ner Ent­schei­dung zum Gesamt­ver­trag der KMK mit der VG Wort – „Hoch­schulin­tra­net“- mit der Anfor­de­rung, die Ver­gü­tung nicht nach dem Werk oder Werk­teil und son- dern nach der Zahl der Sei­ten des Druck­werks, nach der Zahl der Teil­neh­mer der Ver­an­stal­tung sowie linea­rer Bemes­sung nach Sei­ten wie bei der Kopier­ver­gü­tung, d. h. 0,8 ct/ Sei­te dem Gesamt­ver­trag einen pra­xis­fer­nen von Nut­zer­sei­te zu Recht kri­ti­sier­ten Inhalt gegeben.38

b) Elek­tro­ni­sche Leseplätze

Noch wei­ter­ge­hen­de Kon­tro­ver­sen erga­ben sich bei der Exege­se des § 52b UrhG (Elek­tro­ni­sche Lese­plät­ze). Dazu trug die unkla­re legis­la­to­ri­sche Ziel­set­zung bei: Scho­nung der Biblio­theks­be­stän­de, Her­an­füh­rung an die digi­ta­le Nut­zung und Ver­ein­fa­chung der Geschäfts- abläufe.39 Limi­tie­ren­der Fak­tor ist neben der Limi­tie- rung der Bil­dungs­ein­rich­tun­gen die Bin­dung der Lese- plät­ze an die Bestands­ex­em­pla­re, die Beschrän­kung auf Biblio­the­ken und Archi­ve ohne Erwerbs­zwe­cke und die Beschrän­kung der Nut­zung für For­schung und pri­va­te Stu­di­en. Die Aus­le­gungs­kon­tro­ver­sen ent­stan­den an der wei­te­ren Beschrän­kung des Nut­zungs­pri­vi­legs aus der For­mu­lie­rung: “soweit kei­ne ver­trag­li­chen Rege­lun­gen entgegenstehen“.

Außer­dem war strei­tig ob § 52b UrhG die sog. An- nex­kom­pe­ten­zen, d.h. den Down­load der Biblio­thek und den ana­lo­gen oder digi­ta­len Down­load des Nut- zers umfasst. Nach der Vor­la­ge­ent­schei­dung des Eu- ropäi­schen Gerichtshofs40 hat der BGH in der Ent- schei­dung „Elek­tro­ni­sche Lese­plät­ze II die Nut­zung von Wer­ken ihrer Samm­lun­gen an elek­tro­ni­schen Le- seplät­zen sowie das vor­her­ge­hen­de Digi­ta­li­sie­ren ge- stattet.41 Zudem darf es Nut­zern ermög­licht wer­den, an die­sen elek­tro­ni­schen Lese­plät­zen Aus­dru­cke oder digi­ta­le Kopien der dort wie­der­ge­ge­be­nen Wer­ke her- zustel­len. Zugleich hat der BGH dar­über ent­schie­den, dass das Lizenz­ver­trags­an­ge­bot des Ver­lags kei­ne „ver­trag­li­che Rege­lung“ i.S.v. § 52b UrhG dar­stel­le und daher dies einer Nut­zung nach § 52b UrhG nicht entgegenstünde.

  1. 38  BGH, Urt. v. 20.3.2013 — I ZR 84/11 — Gesamt­ver­trag Hoch­schul- Intranet=GRUR 2013, 1220, MMR 2014, 59; zur Kri­tik: LRK Baden- Würt­tem­berg Pres­se­mit­tei­lun­gen Stutt­gart, 2. Novem­ber 2016: Digi­ta­le Leh­re: Baye­ri­sche und baden-würt­tem­ber­gi­sche Uni­ver­si­tä­ten leh­nen Bei­tritt zur Rah­men­ver­ein­ba­rung derVG Wort ab http://www.lrk-bw.de/index.php/pressemittei- lun­gen. Der Gesamt­ver­trag ist abruf­bar unter: http://www. bibliotheksverband.de/fileadmin/user_upload/DBV/vereinba- rungen/2016–10-05_Rahmenvertrag_zur_Verguetung_von_An- spruechen_nach___52a_UrhG.pdf.
  2. 39  BT- Drs.16/1828, S. 21.

Zum Down­load der Biblio­the­ken führt der BGH aus, das Recht zur Wie­der­ga­be von Wer­ken an elek­tro­ni- schen Lese­plät­zen wür­de „einen gro­ßen Teil sei­nes sach- lichen Gehalts und sogar sei­ner prak­ti­schen Wirk­sam- keit ver­lie­ren (…), wenn die Biblio­the­ken kein akzes­so- risches Recht zur Digi­ta­li­sie­rung der betrof­fe­nen Wer­ke besäßen.“42

Den Down­loads der Nut­zer in ana­lo­ger oder digi­ta- ler Form hat der BGH unter Rück­griff auf § 53 Abs. 1 und 2 UrhG bei Vor­lie­gen der dort genann­ten Limi­tie­run­gen eben­falls für zuläs­sig erklärt. Rech­te an den elek­tro­nisch les­ba­ren Wer­ken wür­den auch nicht dadurch ver­letzt, wenn an den Lese­plät­zen die Mög­lich­keit besteht, Kopi- en aus­zu­dru­cken oder digi­ta­le Kopien her­zu­stel­len. Von unbe­fug­ten Nut­zun­gen kön­ne nicht ohne Wei­te­res aus- gegan­gen wer­den: „Ein Aus­dru­cken oder Abspei­chern von an elek­tro­ni­schen Lese­plät­zen bereit­ge­stell­ten Wer- ken kann in vie­len Fäl­len als Ver­viel­fäl­ti­gung zum pri­va- ten oder sons­ti­gen eige­nen Gebrauch nach § 53 UrhG zu- läs­sig sein“.43

Unklar bleibt in der Ent­schei­dung, wie die ange­mes- sene Ver­gü­tung für die Zugäng­lich­ma­chung an digi­ta­len Lese­plät­zen zu bemes­sen ist. Den Hin­weis des EuGH, dass die durch Art. 6 Abs. 3 n RL 2001/29 legi­ti­mier­te Re- gelung des § 52b UrhG eine ange­mes­se­ne Ent­schä­di- gung der Urhe­ber vor­aus­set­ze, hat der BGH nicht wei- ter konkretisiert.44

c) Kopi­en­ver­sand auf Bestellung

Dem­ge­gen­über konn­ten die Aus­le­gungs­pro­ble­me des § 53a UrhG (Kopi­en­ver­sand auf Bestel­lung) durch ein- ver­nehm­li­che Pra­xis der Ver­le­ger­ver­bän­de, VG- Wort und Nut­zer­sei­te geklärt wer­den. Die Rege­lung ist der Abschluss einer über ein Jahr­zehnt in zahl­rei­chen Ver- fah­ren geführ­ten Kon­tro­ver­se über die Zuläs­sig­keit des Kopi­en­ver­sand nach § 53 UrhG.45 Der Geset­zes­wort­laut geht auf einen im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren akzep­tier­ten Kom­pro­miss zurück.46 Für die elek­tro­ni­sche Doku­men- ten­lie­fe­rung legt § 53a UrhG aller­dings weit­ge­hen­de Beschrän­kun­gen fest. Dies gilt zum einen für das Erfor­der- nis der Ein­zel­be­stel­lung, für den Gegen­stand der Über­mitt- lung: ein­zel­ne in Zei­tun­gen oder Zeit­schrif­ten erschienene

40 EuGH Urt. v.11.9.2014 Az.: C‑117/13, GRUR 2014, 1078 = WRP 2012, 1178 — TU Darm­stadt­/Ul­mer-.

41 BGH Urteil vom 20.3.2013 — I ZR 84/11 — Gesamt­ver­trag Hoch- schul-Intranet-=GRUR 2013, 1220, MMR 2014, 59 ; BGH Urteil vom 16.4.2015 — I ZR 69/11 — Elek­tro­ni­sche Lese­plät­ze II-=GRUR 2015, 1101 .

42 BGH, aaO., Rn. 38 ff.
43 BGH, aaO., Rn. 51ff.
44 BGH, aaO., Rn. 63.
45 BGH, Urt. v. 25.2.1999, ZUM 1999, 566. 46 Vgl. dazu BT-Dr. 16/1828, S. 27.

Sand­ber­ger · Die Zukunft wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens 8 5

Bei­trä­ge sowie klei­ne­re Tei­le eines erschie­ne­nen Werks, für das For­mat der Über­mitt­lung als PdF- Datei, für den Zweck der­Nut­zungzur­Ver­an­schau­li­chung­des­Un­ter­richts­oder für Zwe­cke nicht kom­mer­zi­el­ler wis­sen­schaft­li­cher. Zum ande­ren ist die Doku­men­ten­lie­fe­rung nur zuläs­sig, wenn der Zugang den Nut­zern zu den Wer­ken „nicht offen­sicht- lich von Orten und zu Zei­ten ihrer Wahl mit­tels einer ver- trag­li­chen Ver­ein­ba­rung zu ange­mes­se­nen Bedin­gun­gen ermög­licht wird“. In der Beschluss­emp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses des Bun­des­ta­ges wur­de for­mu­liert, dass „jeden­falls“ dann Offen­sicht­lich­keit vor­liegt, wenn Publi­ka­ti­on in einem zen­tra­len, koope­ra­tiv gepfleg­ten Nach­weis­in­stru­ment auf­find­bar ist.47

Ein sol­cher Nach­weis wird auf Basis der elek­tro­ni­schen Zeit­schrif­ten­da­ten­bank (EZB) in Regens­burg aufgebaut.48 Die Daten­bank muss so voll­stän­dig sein, dass durch eine Prü­fung von des­sen Inhalt alle „offen­sicht­li­chen“ Ange­bo­te ent­hal­ten sind. Der von den Rech­te­inha­bern ver­mit­tel­te Zugriff muss pro Ein­zel­auf­satz mög­lich sein.

Eben­so unklar ist das Merk­mal „zu ange­mes­se­nen Bedin­gun­gen. Die Beschluss­emp­feh­lung des Recht­s­aus- schus­ses des Bun­des­ta­ges hat dazu auf die in ihrer Exe- gese eben­falls hoch­um­strit­te­ne Rege­lung des § 32 Abs. 2 S. 2 UrhG über die Autoren­ver­gü­tung ver­wie­sen, darü- ber hin­aus aber Anfor­de­run­gen an die Moda­li­tä­ten des Nut­zungs­zu­gangs formuliert.49

Die Maß­stä­be erwei­sen sich in der Pra­xis aber nicht als ope­ra­tio­nal. Ange­sichts der Markt­macht der bedeu- tends­ten Wis­sen­schafts­ver­la­ge vor allem im Bereich der Inge­nieur- Natur­wis­sen­schaf­ten und Medi­zin kön­nen die für Ein­zel­lie­fe­run­gen vor­ge­se­he­nen Prei­se nicht als wett­be­werb­li­che Markt­prei­se und damit als ange­mes­sen ange­se­hen wer­den. In jedem Fall sind Prei­se über dem wett­be­werb­lich bestimm­ten Markt­prei­sen nicht angemessen.

Dem Kopi­en­ver­sand muss des­halb eine Ein­zel­re­cher- che der Biblio­thek vorausgegen.

Schon die­ses Erfor­der­nis, vor allem aber die Unklar- heit über den Begriff der „ange­mes­se­nen Bedin­gun­gen“ haben zur Fol­ge, dass die prak­ti­sche Bedeu­tung des § 53a UrhG gering geblie­ben ist.

Ver­le­ger, Biblio­theks- und Nut­zer­or­ga­ni­sa­tio­nen sind statt­des­sen dazu über­ge­gan­gen, im Rah­men sog. Cam­pus­li­zen­zen Lizen­zen für die elek­tro­ni­sche Nut­zung und Doku­men­ten­lie­fe­rung wis­sen­schaft­li­cher Zeit- schrif­ten zu vereinbaren.

Für die Doku­men­ten­lie­fe­rung wur­de zwi­schen dem Bör­sen­ver­ein für den deut­schen Buch­han­del, der Inter-

47 Beschluss­emp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses des Bun­des­ta­ges, BT-Dr. 16/3959, S.45.

48 Http://rzblx1.uni-regensburg.de/ezeit/. 49 BT-Dr. 16/3959, S. 45.

natio­nal Asso­cia­ti­on of Sci­en­ti­fic Publis­hers und dem Doku­men­ten­lie­fe­rungs­dienst Subi­to e.V., einer Gemein- schafts­ein­rich­tung deut­scher, öster­rei­chi­scher und Schwei­zer Biblio­the­ken ein Rah­men­ver­trag ver­ein­bart, dem die ein­zel­nen Ver­la­ge bei­tre­ten können.50 Erfasst sind nach neu­es­ten Anga­ben von Subi­to 1, 5 Mil­lio­nen Zeitschriften.

d) Ver­leih von E‑Books

Im wei­te­ren Kon­text des digi­ta­len Zugangs zu wis­sen- schaft­li­chen Publi­ka­tio­nen steht auch die Fra­ge der Zuläs­sig­keit des Ver­leihs von E‑Books. In zuneh­men- dem Maße wer­den auch Lexi­ka, Kom­men­ta­re oder wis- sen­schaft­li­che Mono­gra­phien als E‑Books ver­öf­fent­licht, sei es neben der Print­form oder als rei­ne E‑Books. Betrof­fen ist zum einen die Fra­ge, ob das Ver­brei­tungs- recht nach § 17 UrhG, Art. 4 Abs. 2 RL 2001/29/EG nach Erwerb des E‑Books erschöpft ist, zum ande­ren, ob dafür eine Aus­nah­me vom Ver­leih­recht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2006/115, § 17 Abs. 2 UrhG besteht. Um den Ver­leih dem Ver­leih von Print­ex­em­pla­ren gleich­zu­stel­len und eine mit dem Kopier­pri­vi­leg des § 53 UrhG nicht ver­ein­ba­re, unkon­trol­lier­te Ver­viel­fäl­ti­gung oder auch per­ma­nen­te Spei­che­rung beim Nut­zer zu ver­hin­dern, bedarf es dazu bestimm­ter tech­ni­scher Sicherung.

Durch Urteil des EuGH vom 10. Novem­ber 201651 ist die­se Fra­ge nun im Sin­ne eines ver­nünf­ti­gen Aus­gleichs der Inter­es­sen der Berech­tig­ten und Nut­zer geklärt.

Nach dem Urteil des EuGH erfasst der Begriff „Ver- lei­hen“ das Ver­lei­hen einer digi­ta­len Kopie eines Buchs, wenn die­ses Ver­lei­hen so erfolgt, dass die in Rede ste- hen­de Kopie auf dem Ser­ver einer öffent­li­chen Biblio- thek abge­legt ist und es dem betref­fen­den Nut­zer ermög- licht wird, die­se durch Her­un­ter­la­den auf sei­nem eige- nen Com­pu­ter zu repro­du­zie­ren, wobei nur eine ein­zi­ge Kopie wäh­rend der Leih­frist her­un­ter­ge­la­den wer­den kann und der Nut­zer nach Ablauf die­ser Frist die von ihm her­un­ter­ge­la­de­ne Kopie nicht mehr nut­zen kann.

Unter der Vor­aus­set­zung, dass das E‑Book aus einer lega­len Quel­le stammt, kön­ne die Gesetz­ge­bung eines Mit­glied­staa­tes die Anwen­dung von Art. 6 Abs. 1 RL 2006/115 mit der Bedin­gung zu ver­knüp­fen, dass die von der öffent­li­chen Biblio­thek zur Ver­fü­gung gestell­te digi- tale Kopie eines Buchs durch einen Erst­ver­kauf oder eine ande­re erst­ma­li­ge Eigen­tums­über­tra­gung die­ser Kopie in der Euro­päi­schen Uni­on durch den Inha­ber des Rechts zur Ver­brei­tung an die Öffent­lich­keit oder mit des­sen Zustim­mung iSv Art. 4 Abs. 2 der RL 2001/29/EG

50 Abruf­bar unter: https://www.subito-doc.de/media/files/Eckpunk- te%20_deutsch.pdf.

51 EuGH (Drit­te Kam­mer), Urt. v. 10.11.2016 – C‑174/15 (Ver­eni­ging Open­ba­re Bibliotheken/Stichting Leen­recht), GRUR 2016, 1266.

86 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2017), 75–96

des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 22.5.2001 zur Har­mo­ni­sie­rung bestimm­ter Aspek­te des Urhe­ber­rechts und der ver­wand­ten Schutz­rech­te in der Infor­ma­ti­ons­ge­sell­schaft in den Ver­kehr gebracht wor- den ist.

e) Fazit

Die bestehen­den Vor­schrif­ten digi­ta­ler Nut­zung ent­hal- ten auf Tat­be­stands- und Rechts­fol­gen­sei­te zahl­rei­che Unklar­hei­ten, die z.T. auf die euro­pa­recht­li­chen Vor­ga- ben der RL 2001/29, z.T. auf Kom­pro­mis­se im deut­schen Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren zurück­zu­füh­ren sind.

Auch wenn inzwi­schen eine gewis­se Klä­rung durch höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung erreicht und damit die Trag­wei­te für die Nut­zer ver­bes­sert wer­den konn­te, haben sie nicht dazu bei­getra­gen, das mit der Digi­ta­li­sie- rung mög­li­che Nut­zungs­po­ten­ti­al nach­hal­tig zu ver­bes- sern. Dies wur­de durch die Umfra­ge unter den Biblio- the­ken und quan­ti­ta­ti­ven Erhe­bun­gen der Stu­die von Hau­cap und Spind­ler bestätigt.52

Die Ver­bes­se­rung des Zugangs zum digi­ta­len Ange- bot ist viel­mehr neben vor­han­de­nen Ver­lags­an­ge­bo­ten mit Son­der­kon­di­tio­nen für Hoch­schu­len vor allem der Aus­brei­tung von Cam­pus­li­zen­zen und dem eben­falls auf einer Ver­lags­li­zen­zie­rung beru­hen­den Doku­men­ten­lie- ferungs­dienst Subi­to zurückzuführen.

Unter Hin­weis auf die­se Ver­bes­se­run­gen wen­den sich die Ver­le­ger­or­ga­ni­sa­tio­nen, die im Gesetz­ge­bungs- ver­fah­ren für den 2. Korb und Mus­ter­pro­zes­sen die be- ste­hen­den Schran­ken zuguns­ten lizenz­frei­er wis­sen- schaft­li­cher Nut­zung bekämpft haben, auch gegen die zur Dis­kus­si­on ste­hen­den Über­le­gun­gen zur Ein­füh- rung einer Wissenschaftsschranke.53

Die Erfah­rung hat aber gezeigt, dass ein Groß­teil Wis­sen­schafts­ver­la­ge die Umstel­lung auf die Digi­ta­li­sie- rung wis­sen­schaft­li­cher Zeit­schrif­ten weit­ge­hend abge- schlos­sen haben, aber ohne Ände­rung der gesetz­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen nur zögernd bereit sind, Ge- schäfts­mo­del­le zu ent­wi­ckeln, die den digi­ta­len Zugang zu ange­mes­se­nen Bedin­gun­gen gewähr­leis­ten oder den frei­en Zugang för­dern. Die Behaup­tung, die Zeitschrif-

  1. 52  „Öko­no­mi­sche Aus­wir­kun­gen einer Bil­dungs- und Wis­sen- schafts­schran­ke im Urhe­ber­recht“, die im Auf­trag des Bun­des- minis­te­ri­ums für Bil­dung und For­schung (BMBF) von Jus­tus Hau­cap, Ina Loebert, Gerald Spind­ler und Susan­ne Thor­warth, 2016,S.45 ff.
  2. 53  Die Vor­ge­schich­te schil­dert anschau­lich Tho­mas Pflü­ger, Minis- teri­al­rat im MWK Baden- Würt­tem­berg und Beauf­trag­ter der KMK in sei­nem Bei­trag: Die Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran- ke – Refle­xio­nen und Über­le­gun­gen aus Sicht der Kul­tus­mi­nis­ter- kon­fe­renz, ZUM 2016, 484.
  3. 54  So Schack, Hai­mo, ZUM 2016, 266, 271, 282 im für den Bör­sen- ver­ein erstell­ten Gutachten.
  4. 55  So zutref­fend Spind­ler et al., aaO. S. 78.

ten­kri­se sei der Unter­fi­nan­zie­rung des Biblio­theks­sys- tems zuzuschreiben54 und nicht den Ver­la­gen anzu­las- ten, lässt sich ange­sichts der den markt­be­herr­schen­den Oli­go­po­len zuzu­schrei­ben­den Preis­stei­ge­run­gen der Zeit­schrif­ten­abon­nemnts füh­ren­der Wis­sen­schafts­ver­la- ge nicht halten.

Des­halb wird auch der Vor­rang von Ver­lags­an­ge­bo- ten gegen­über gesetz­li­chen Nut­zungs­re­ge­lun­gen, wie die Erfah­run­gen mit §§ 52a und 53a UrhG kei­ne Lösung sein, wenn die Ver­lags­an­ge­bo­te nicht mit ange­mes­se­nen Bedin­gun­gen für die Doku­men­ten­lie­fe­rung bzw. elekt- roni­sche Nut­zung ver­bun­den sind.55

Als Stell­schrau­ben wer­den in der Lite­ra­tur sowohl Ein­schrän­kun­gen des Inhalts der Ver­wer­tungs­rech­te der Urhe­ber, als auch und vor­ran­gig Beschrän­kun­gen der Ver­wer­tungs­rech­te für bestimm­te Nut­zungs­ar­ten und Nut­zer­grup­pen genannt.

Der vor allem von Schack56 in die Dis­kus­si­on ge- brach­te Vor­schlag der Ein­schrän­kung von Ver­wer­tungs- rech­ten ist jedoch wegen der damit ver­bun­de­nen kon- ven­ti­ons- und uni­ons­recht­li­chen Kon­flik­te und nicht ab- seh­ba­rer Trag­wei­te ver­wor­fen worden.57

Des­halb wer­den Über­le­gun­gen zu einer Neu­fas­sung der Schran­ken lizenz­frei­er Nut­zung weiterverfolgt.

2. Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke- Model­le und Ein­pas­sung in das Schrankensystem

Der in der rechts­po­li­ti­schen Dis­kus­si­on ver­wen­de­te Begriff der Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke hat kei­nen insti­tu­tio­na­li­sier­ten Inhalt, son­dern ist ein Sam- mel­be­griff für Model­le für For­de­run­gen, den Zugang zu urhber­recht­lich geschütz­ten Wer­ken für Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­ein­rich­tun­gen lizenz­frei gegen eine Nut- zungs­ent­schä­di­gung zu ermöglichen.58

a) Legis­la­to­ri­sches Ziel

Als legis­la­to­ri­sches Ziel haben die Län­der zuletzt mit Beschluss des Bun­des­rats vom 18. März 2016 gefor­dert, noch feh­len­de Vor­aus­set­zun­gen für eine all­ge­mei­ne Bil- dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke (ABWS) zu schaf- fen.59 Dabei nimmt der Bun­des­rat auf sei­ne Entschlie-

56 Schack, Hei­mo, Urhe­ber­recht­li­che Schran­ken für Bil­dung und Wis­sen­schaft, ZUM 2016, 266 ff.

57 De la Duran­taye, Katha­ri­na: Die Bil­dungs- und Wis­sen­schafts- schran­ke – War­um kurz sprin­gen, ZUM 2016, 475 ff. m.w. N.

58 Vgl. den zusam­men­fas­sen­den Überblich bei Kuh­lenRai­ner, Die All­ge­mei­ne Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke, De Gruy­ter, Infor­ma­ti­on für Wis­sen­schaft und Pra­xis 2016–67 (1), 1 ff., 4 ff.

59 Stel­lung­nah­me zur Mit­tei­lung der Kom­mis­si­on an das Euro­pä- ische Par­la­ment, den Rat, den Euro­päi­schen Wirt­schafts- und Sozi­al­aus­schuss und den Aus­schuss der Regio­nen: Schrit­te zu einem moder­nen, euro­päi­sche­ren Urhe­ber­recht COM(2015) 626 final; Rats­dok. 15264/15, BR-Dr. 15/16.

Sand­ber­ger · Die Zukunft wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens 8 7

ßung vom 20. Sep­tem­ber 2013 Bezug, in der er die Ein- füh­rung einer das bis­he­ri­ge Schran­ken­re­gime erset­zen­den ABWS gefor­dert hat, aller­dings ohne kon- kre­te­re Ziel­vor­ga­ben zu benen­nen. 60

Die dazu vor­lie­gen­den Vor­schlä­ge vari­ie­ren, wie u.a. die Stu­die von Katha­ri­na de la Duran­tayeJus­tus Hau­capGerald Spind­ler Spind­ler et al. und die Auf­satz­se­rie im Heft 6 ZUM 2016 zei­gen, von einer all­ge­mei­nen Bil- dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke ohne und mit Regel- bei­spie­len für erfass­te Nut­zer, Nut­zungs­ar­ten und Nut- zungs­zwe­cke, sog. mitt­le­ren Lösun­gen mit exem­pla­risch benann­ten Nut­zungs­ar­ten und defi­nier­ter Zweck­bin- dung, bis zu Ein­zel­fall­re­ge­lun­gen mit Auf­fang­klau­seln. Eben­so vari­ie­ren sie in der Fra­ge des Ver­hält­nis­ses zu kol­lek­ti­ven oder indi­vi­du­el­len Ver­lags­an­ge­bo­ten und der Vergütungsmaßstäbe.

Exem­pla­risch für die ers­te Kate­go­rie steht der Vor­schlag der KMK61, ähn­lich der Vor­schlag von Katha­ri­na de la Du- ran­taye62, für die mitt­le­re Lösung von Katha­ri­na Duran­taye in Betracht gezo­ge­ne Optionen63, exem­pla­risch für die 3. Kate­go­rie der Vor­schlag von Hai­mo Schack.64

Es ist hier nicht der Raum, die im Detail stark vari­ie- ren­den For­mu­lie­rungs­vor­schlä­ge vor­zu­stel­len und einer Ein­zel­ana­ly­se zu unter­wer­fen. 65

Statt­des­sen sol­len nur die Grund­ele­men­te der Vor- schlä­ge, also betrof­fe­ne Wer­ke, pri­vi­le­gier­te Nut­zer, Nut- zungs­ar­ten, Nut­zungs­hand­lun­gen. Nut­zungs­zwe­cke und Nut­zungs­ver­gü­tung unter­sucht werden.

Aus­ge­klam­mert wer­den die unter dem Stich­wort Bil- dungs­schran­ke zusam­men­ge­fass­ten Vor­schlä­ge für eine digi­ta­le Nut­zung geschütz­ter Wer­ke im Schul­un­ter­richt und all­ge­mei­nen Bildungseinrichtungen.

b) Begüns­tig­te Per­so­nen und Institutionen

Von den bestehen­den Schran­ken­re­ge­lun­gen Begüns­tig­te, d.h. zur Vor­nah­me von Nut­zun­gen Befug­te sind bei der Ver­viel­fäl­ti­gung nach § 53 Abs.1 und 2 UrhG natür­li­che Per- sonen zum pri­va­ten Gebrauch, zum eige­nen wis­sen­schaft­li- chen Gebrauch oder sons­ti­gen eige­nen Gebrauch, nach § 53

  1. 60  BR-Dr. 643/13, Stel­lung­nah­me zum Ent­wurf eines Geset­zes zur Nut­zung ver­wais­ter und ver­grif­fe­ner Wer­ke und einer wei­te­ren Ände­rung des Urheberrechtsgesetzes.
  2. 61  Vgl. dazu Pflü­ger, Tho­mas, Posi­tio­nen der Kul­tus­mi­nis­ter­kon­fe- renz zum Drit­ten Gesetz zur Rege­lung des Urhe­ber­rechts in der Infor­ma­ti­ons­ge­sell­schaft – »Drit­ter Korb«, ZUM 2010, 938; ders. Die Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke – Refle­xio­nen und Über­le- gun­gen aus Sicht der Kul­tus­mi­nis­ter­kon­fe­renz, ZUM 2016, 484 ff.
  3. 62  De la Duran­tayeKatha­ri­na, All­ge­mei­ne Bil­dungs- und Wis­sen- schafts­schran­ke, 2014, S. 214.
  4. 63  Optio­nen 2 und 3 bei de la Duran­taye, All­ge­mei­ne Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke, S. 200; vgl. auch Schack, Hai­mo, ZUM 2016, 266, 269 f.
  5. 64  Schack, Hai­mo Urhe­ber­recht­li­che Schran­ken für Bil­dung und Wis­sen­schaft, ZUM 2016, 266 ff., 282 ff.

Abs. 3 UrhG auch Schu­len, nicht­kom­mer­zi­el­le Ein­rich­tun- gen­der­Aus-und­Wei­ter­bil­dungs­owie­Be­rufs­bil­dungfür Zwe­cke der Ver­an­schau­li­chung im Unter­richt, Hoch­schu- len ein­schlie­ßend auch für Zwe­cke der Durch­füh­rung von Prüfungen.

Die glei­chen Ein­rich­tun­gen sind Begüns­tig­te der Rege- lung über die öffent­li­che Zugäng­lich­ma­chung für Unter- richt und For­schung nach § 52a UrhG.

Dage­gen wird die Wie­der­ga­be an digi­ta­len Lese­plät­zen nach § 52b UrhG auf öffent­li­che Biblio­the­ken, Muse­en und Archi­ve, der Kopi­en­ver­sand auf Bestel­lung auf öffent­li­che Bibliothekenbeschränkt.

Die Vor­schlä­ge für eine Bil­dungs- Wis­sen­schafts­schran­ke las­sen bei der Bestim­mung des begüns­tig­ten Adres­sa­ten­krei- ses kei­ne ein­heit­li­che Ziel­rich­tung erken­nen. Wäh­rend Schack sich für eine ein­heit­li­che Rege­lung mit einem ein­heit­li­chen Adres­sa­ten­kreis aus­spricht, plä­diert de la Duran­taye für ge- trenn­te Rege­lun­gen für Biblio­the­ken, Archi­ve und Muse­en, für die im Gegen­satz zur all­ge­mei­nen Wis­sen­schafts­schran­ke die pri­vi­le­gier­ten Nut­zungs­rech­te ohne eine wei­te­re Nut­zun­gen erlau­ben­de Gene­ral­klau­sel kon­kret beschrie­ben wer­den sol- len.66 Im Vor­schlag der KMK wer­den als Pri­vi­le­gier­te öffent­li- che Ein­rich­tun­gen, denen Auf­ga­ben in Bil­dung, Wis­sen­schaft und Kul­tur über­tra­gen sind, benannt.67 Aller­dings behält der Vor­schlag der KMK dane­ben die bis­he­ri­ge Schran­ke des § 53 UrhG mit klei­ne­ren Modi­fi­ka­tio­nen bei.68

Eine ein­heit­li­che Rege­lung mit einem ein­heit­li­chen Ad- res­sa­ten­kreis erscheint nur dann sinn­voll, wenn für die­se im Wesent­li­chen glei­che durch die Schran­ken­re­ge­lun­gen pri­vi­le­gier­te Nut­zungs­hand­lun­gen gel­ten. Dies ist aber, wie de la Duran­taye über­zeu­gend dar­ge­legt hat nicht der Fall. Des­halb erscheint es sinn­voll, die all­ge­mei­ne Bil­dungs- schran­ke und die Son­der­re­ge­lung für die
unter dem Sam­mel­be­griff „Infra­struk­tur­ein­rich­tun­gen“ zusam­men­ge­fass­ten Insti­tu­tio­nen zu trennen.69

Dies kann aber nicht bedeu­ten, dass die all­ge­mei­ne Bil- dungs­schran­ke die Nut­zung von urhe­ber­recht­li­chen Wer- ken zum Zwe­cke der Bil­dung und Wis­sen­schaft durch je- der­mann regelt.70

65 Eine Zusam­men­stel­lung der Lösungs­vor­schlä­ge fin­det sich bei Hai­mo Schack, Urhe­ber­recht­li­che Schran­ken für Bil­dung und Wis­sen­schaft. ZUM 2016, 266 ff., sein eige­ner Lösungs­vor­schlag auf S. 282 ff.

66 Schack, ZUM 2016, ZUM 2016, 266, 273.; de la Duran­taye, ZUM 2016, 475, 477.

67 Pflü­ger, ZUM 2010, 938, 944.
68 Vgl. Pflü­ger, ZUM 2010, 938, 940.
69 Vgl. de la Duran­taye, All­ge­mei­ne Bil­dungs- und Wissenschafts-

schran­ke, 2014, S. 214.
70 So die unkla­re For­mu­lie­rung und der irre­füh­ren­de Hin­weis auf

Schack bei de la Duran­taye, ZUM 2016, 475, 477, Fn. 17; vgl. dem­ge- gen­über die ein­deu­ti­gen Begren­zun­gen bei Schack, ZUM 2016, 266, 282.

88 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2017), 75–96

Viel­mehr soll­te das Nut­zungs­pri­vi­leg, wie bis­her in § 53 Abs. 2 UrhG für natür­li­che Per­so­nen nur für eige­ne, nicht kom­mer­zi­el­le wis­sen­schaft­li­che For­schung be- schränkt blei­ben. Pri­vi­le­gier­te Insti­tu­tio­nen soll­ten Schu­len, staat­li­che Hoch­schu­len, öffent­lich geför­der­te For­schungs­ein­rich­tun­gen und pri­va­te For­schungs- und Bil­dungs­ein­rich­tun­gen ohne Erwerbs­zweck sein.

Die Ein­be­zie­hung der For­schung erwerbs­wirt­schaft- licher Unter­neh­men wür­de dage­gen den mit dem öffent- lichen Inter­es­se legi­ti­mier­ba­ren Rah­men der Ein­sch­rän- kun­gen der Ver­wer­tungs­rech­te der Urhe­ber sprengen.

c) Betrof­fe­ne Werke

Schon das gel­ten­de Recht nimmt bei den Schran­ken­be- stim­mun­gen für die Ver­viel­fäl­ti­gung zum eige­nen Gebrauch (§ 53 UrhG), für Lehr- und For­schungs­platt- for­men (§52a UrhG), digi­ta­le Lese­plät­ze (§ 52bUrhG) und für den Kopi­en­ver­sand eine Dif­fe­ren­zie­rung nach Werk­ka­te­go­rien und zuläs­si­gem Umfang von Ver­viel­fäl- tigung, Zugäng­lich­ma­chung für Unter­richt und For- schung und Kopi­en­ver­sand vor. Im Rah­men des § 53 UrhG wird dabei auf die ver­schie­de­nen Nut­zungs­zwe­cke abge­stellt. Gan­ze Wer­ke kön­nen nur für den nicht kom- mer­zi­el­len pri­va­ten Gebrauch, mit Ein­schrän­kun­gen für den eige­nen wis­sen­schaft­li­chen Gebrauch kopiert wer- den, wäh­rend sich die Zuläs­sig­keit des sons­ti­gen eige­nen Gebrauchs auf klei­ne­re Tei­le eines erschie­nen Werks oder ein­zel­ne Bei­trä­ge in Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten beschränkt.

§ 52a UrhG lässt ledig­lich die Ein­stel­lung klei­ne­rer Tei­le eines Wer­kes oder von Ein­zel­bei­trä­gen in Zeit- schrif­ten in eine Platt­form zum Abruf für einen be- schränk­ten Per­so­nen­kreis und zur Ver­an­schau­li­chung in kon­kre­ten Lehr­ver­an­stal­tun­gen bzw. Nut­zung für kon- kre­te For­schungs­pro­jek­te zu. Dies schließt eine per­ma- nen­te Spei­che­rung auf einer Lehr- und For­schungs­platt- form zum Abruf expli­zit aus.

§ 52b UrhG gestat­tet die Zuläs­sig­keit der Wie­der­ga­be ganzerWerke,bindetdieseaberandieVoraussetzung,dass die Digi­ta­li­sie­rung der Wer­ke aus dem Bestand, d.h. vor- han­de­ner Print­ex­em­pla­re der Biblio­thek, dem Archiv oder dem Muse­um erfolgt und limi­tiert die zuläs­si­gen Lese­plät- ze auf die Zahl der vor­han­de­nen Bestandexemplare.

§ 53a UrhG beschränkt dage­gen sowohl den ana­lo­gen als auch den digi­ta­len Kopi­en­ver­sand auf klei­ne­re Tei­le eines Wer­kes oder auf Ein­zel­bei­trä­ge in Zei­tun­gen und Zeitschriften.

  1. 71  Art. 5 Abs. 3 RL 2001/29 EG, Art. 9 Abs. 2 RBÜ, Art. 13 TRIPS.
  2. 72  De la Duran­taye, Katha­ri­na, ZUM 2016, 475, 478, dies. , All­ge-mei­ne Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke, 2014, S. 228 f.; Sch- ackHai­mo, ZUM 2016, 266, 277, aller­dings mit Ein­schrän­kun­gen beim Kopi­en­ver­sand; Pflü­ger, Tho­mas (MWK BW, KMK), ZUM

Mit die­ser Dif­fe­ren­zie­rung wird den kon­ven­ti­ons- recht­li­chen und uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben, der sog. Drei­schran­ken­klau­sel Rech­nung getra­gen, die for­dern, dass Schran­ken nur in Son­der­fäl­len ange­wandt wer­den, in denen die nor­ma­le Ver­wer­tung des Wer­kes, d.h. deren Ver­kauf auf dem Markt, nicht beein­träch­tigt werden.71

In allen Schran­ken­tat­be­stän­den wird davon aus­ge- gan­gen, dass das ein­ge­räum­te Nut­zungs­pri­vi­leg kei­ne er- heb­li­chen Umsatz­ein­bu­ße des geschütz­ten Werks zur Fol­ge hat, weil der pri­vi­le­gier­te Nut­zer das Werk oder die ein­zel­nen Bei­trä­ge nicht ent­gelt­lich erwer­ben wür­de bzw. die pri­vi­le­gier­te Ein­rich­tung des Werk oder die Zeit­schrift bereits in einem oder meh­re­ren Exem­pla­ren ent­gelt­lich erwor­ben hat und für den nor­ma­len Leih­ver- kehr zur Ver­fü­gung stel­len würde.

Unge­ach­tet des­sen wird in allen Ent­wür­fen für eine Wis­sen­schafts­schran­ke die Auf­he­bung der Limi­tie­rung auf klei­ne­re Tei­le eines Wer­kes aus Grün­den der Rechts- sicher­heit verzichtet.72 Eine Aus­nah­me bil­den Schul- undLehrbücherundDatenbanken,derenElementemit- hil­fe elek­tro­ni­scher Mit­tel zugäng­lich sind. 73

Schul- und Lehr­bü­cher wären bei Zuläs­sig­keit frei­er Zugäng­lich­ma­chung und Nut­zung beson­ders im Absatz betrof­fen, für Lehr­bü­cher mit auf­wen­di­gem Her­stel­lungs- pro­zess wie ana­to­mi­sche Atlan­ten oder ande­re medi­zi­ni- sche Lehr­bü­cher bedeu­ten sie im Regel­ge­fall das aus.

Die voll­stän­di­ge Ver­wen­dung eines Wer­kes für digi- tale Nut­zungs­hand­lun­gen bedarf daher aus uni­ons-kon- ven­ti­ons­recht­li­chen und ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün- den beson­de­rer Recht­fer­ti­gung. Die Behaup­tung von Kuh­len, der Begriff der nor­ma­len Ver­wer­tung müs­se von der ana­lo­gen auf die digi­ta­le Welt über­tra­gen wer- den, wird dem Schutz­zweck des sog. Drei­stu­fen­tests nicht gerecht und wür­de die­sen ins Lee­re lau­fen lassen.

Die Aus­wir­kun­gen frei­er digi­ta­ler Nut­zung gan­zer Wer­ke kön­nen bei der Anwen­dung des Drei­stu­fen­tests daher nicht aus­ge­blen­det wer­den. Viel spricht dafür, die bis­he­ri­ge Dif­fe­ren­zie­rung betrof­fe­ner Wer­ke nach Nut- zungs­hand­lun­gen (Ver­viel­fäl­ti­gung, Zugäng­lich­ma- chung, elek­tro­ni­scher Ver­sand) wegen ihrer unter­schied- lichen Aus­wir­kun­gen auf die Rech­te der Urhe­ber und sons­ti­ger Rech­te­inha­ber beizubehalten.

d) Pri­vi­le­gier­te Nut­zungs­hand­lun­gen und Nut­zungs- zwecke

Die Digi­ta­li­sie­rung ermög­licht neben der digi­ta­len Ver- viel­fäl­ti­gung und Spei­che­rung als Nutzungshandlungen

2010, 938, 944; Kuh­len, Rai­ner (Akti­ons­bünd­nis Urhe­ber­recht für

Bil­dung und Wis­sen­schaft)) ZUM 2016, 507, 509.
73 Vgl. Schack, Hai­mo, ZUM 2016, 266, 282. Vor­schlag zu

§ 52a Abs. 3 S. 2 bzw. § 52a Abs. 2 S. 1.

Sand­ber­ger · Die Zukunft wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens 8 9

vor allem die öffent­li­che Zugäng­lich­ma­chung und den Abruf von Wer­ken, aber auch die digi­ta­le Recher­che und das Zusam­men­füh­ren von Daten und Texten.

Ein erheb­li­cher Teil wird bereits in den bestehen­den Schran­ken­be­stim­mun­gen der §§ 52a und b, 53 und 53a UrhG erfasst, aber mit den geschil­der­ten zahl­rei­chen Ein­schrän­kun- gen sach­li­cher, zeit­li­cher per­so­nel­ler und auf bestimm­te Nut­zungs­zwe­cke fest­ge­leg­ter Art verbunden.

Damit wer­den nach über­wie­gen­der Auf­fas­sung die mit der Digi­ta­li­sie­rung mög­li­chen Poten­tia­le der Nut­zung wis- sen­schaft­li­cher Wer­ke für Zwe­cke von For­schung und Leh- re nicht aus­ge­schöpft und wegen der zahl­rei­chen Unklar- hei­ten der Tat­be­stän­de auch nicht genutzt.74

Als Kon­se­quenz des­sen wird in den ein­zel­nen Vor­schlä- gen ent­we­der einer Gene­ral­klau­sel ein Kata­log ein­zel­ner Nut­zungs­zwe­cke und Nut­zungs­hand­lun­gen exem­pla­risch beigefügt75 oder einem Ein­zel­ka­ta­log von Nut­zungs­zwe- cken und Nut­zungs­hand­lun­gen eine gene­ral­klau­sel­ar­tig for­mu­lier­te Auf­fang­klau­sel für nicht erfass­te Nut­zungs­zwe- cke und Nut­zungs­hand­lun­gen angehängt.76

Die Debat­te über die bes­se­re Rege­lungs­tech­nik wird über­schätzt. Über­sicht­lich­keit und Rechts­si­cher­heit sind vor­ran­gig von der begriff­li­chen Klar­heit des Inhalts, der Nut­zungs­zwe­cke und der Begren­zun­gen der Nut­zungs- hand­lun­gen abhän­gig, die zugleich die Aus­le­gungs­kri­te- rien für die Gene­ral­klau­seln sind.77

Unter die­sem Aspekt eröff­net der Vor­schlag des Ak- tions­bünd­nis­ses »Urhe­ber­recht für Bil­dung und Wis­sen- schaft« 78 wegen sei­ner nahe­zu unbe­grenz­ten Nut­zungs- pri­vi­le­gie­run­gen nicht kom­mer­zi­el­ler Leh­re und For- schung zahl­rei­che Inter­pre­ta­ti­ons­spiel­räu­me und trägt damit nicht zu einer Ver­bes­se­rung der bei den bis­he­ri- gen Rege­lun­gen­ver­miss­ten Rechts­si­cher­heit bei.

Glei­ches gilt für den Vor­schlag der KMK.79 Dem­ge- gen­über zeich­net sich der Vor­schlag von Schack80 durch eine kla­re Beschrei­bung der pri­vi­le­gier­ten Nut­zungs- zwe­cke und Nut­zungs­hand­lun­gen aus.

Pri­vi­le­gier­te Nut­zungs­hand­lun­gen sind nach dem Vor­schlag von Schack die nicht kom­mer­zi­el­le Nut­zung (Ver­viel­fäl­ti­gung, Ver­brei­tung und öffent­li­che Wie­der- gabe gemäß §§ 19 Abs. 4, 19a, 21, 22) von ver­öf­fent­lich­ten Wer­ken in einem durch den jewei­li­gen Zweck gerecht- fer­tig­ten Umfang, aus­schließ­lich für einen bestimmt ab- gegrenz­ten Kreis von Per­so­nen 1. zur Beglei­tung und Ver­an­schau­li­chung des Unter­richts an Bildungseinrich-

  1. 74  So Kuh­len, Rai­ner, aaO.
  2. 75  Favo­ri­siert von de la Duran­taye, ZUM 2016, 475, 477.
  3. 76  Favo­ri­siert von Schack, ZUM 2016, 266, 277.
  4. 77  Vgl. dazu auch Staats, Roberts, Schran­ken für Bil­dung und Wis-sen­schaft – Drei Anmer­kun­gen aus Sicht der VG WORT, ZUM 2016, 499, zu den Vor­schlä­gen von de la Duran­taye und Schack,

tun­gen (Schu­len, Hoch­schu­len, Berufs­schu­len und Ein- rich­tun­gen der früh­kind­li­chen und Erwach­se­nen­bil- dung), ein­schließ­lich des Fern­un­ter­richts und der Prü- fun­gen; 2. für deren eige­ne wis­sen­schaft­li­che For­schung. Mit Aus­nah­me von Schul- und Lehr­bü­chern zuläs­sig ist die nicht kom­mer­zi­el­le Ver­viel­fäl­ti­gung von Wer­ken in einem durch den jewei­li­gen Zweck gerecht­fer­tig­ten Um- fang auch 1. zu pri­va­ten Bil­dungs- und Stu­di­en­zwe­cken; 2. zur Siche­rung und Erschlie­ßung der Bestän­de öffent- lich zugäng­li­cher Samm­lun­gen (Biblio­the­ken, Muse­en, Archi­ve), die kei­nen kom­mer­zi­el­len Zweck verfolgen.

Zuläs­sig ist auf Ein­zel­be­stel­lung die Ver­viel­fäl­ti­gung und Über­mitt­lung ein­zel­ner in Zei­tun­gen und Zeit- schrif­ten erschie­ne­ner Bei­trä­ge sowie klei­ner Tei­le eines erschie­ne­nen Wer­kes durch öffent­li­che Biblio­the­ken, so- fern die Nut­zung durch den Bestel­ler nach die­ser Vor- schrift oder nach § 53 zuläs­sig ist. Zur wis­sen­schaft­li­chen For­schung und zu pri­va­ten Bil­dungs- und Stu­di­en­zwe- cken dür­fen Wer­ke aus dem Bestand von öffent­lich zu- gäng­li­chen Samm­lun­gen in deren Räum­lich­kei­ten an ei- gens hier­für ein­ge­rich­te­ten Ter­mi­nals zugäng­lich ge- macht wer­den, solan­ge dadurch den Nut­zern kei­ne digi- talen Ver­viel­fäl­ti­gun­gen ermög­licht werden.

Wesent­lich ist, dass der zuge­las­se­ne Down­load von dem pri­vi­le­gier­ten Nut­zer nicht für eine Wei­ter­ver­brei- tung und öffent­li­che Zugäng­lich­ma­chung genutzt wer- den dürfen.

Unter der Vor­aus­set­zung, dass die nor­ma­le Ver­wer- tung des Wer­kes nicht beein­träch­tigt und die berech­tig- ten Inter­es­sen der Rech­te­inha­ber nicht unzu­mut­bar ver- letzt wer­den, kön­nen nach dem Geset­zes­vor­schlag von Schack zu den in Abs. 1 und 2 genann­ten Zwe­cken und im dort genann­ten Umfang in beson­de­ren Fäl­len auch Wer­ke in neu­en Nut­zungs­ar­ten und unter Beach­tung von § 12 auch unver­öf­fent­lich­te Wer­ke genutzt werden.

Der Vor­schlag von de la Duran­taye beinhal­tet einen Mit­tel­weg zwi­schen den Vor­schlä­gen der KMK und der Allianz.

Gegen­stand des Nut­zungs­pri­vi­legs sind alle ver­öf- fent­lich­ten Wer­ke. In dem auf indi­vi­du­el­le Per­so­nen aus- gerich­te­ten Vor­schlag wer­den die Normadres­sa­ten nicht genannt. Zuläs­si­ge Nut­zungs­hand­lun­gen sind „die Ver- viel­fäl­ti­gung und öffent­li­che Zugäng­lich­ma­chung eines ver­öf­fent­lich­ten Wer­kes zur Ver­an­schau­li­chung des Un- ter­richts an Bil­dungs­ein­rich­tun­gen oder für Zwe­cke der

aA. de la Duran­taye, ZUM 2016, 475, 477, die eine Generalklausel

mit Regel­bei­spie­len vor­zieht.
78 Kuh­len, Rai­ner (Akti­ons­bünd­nis Urhe­ber­recht für Bil­dung und

Wis­sen­schaft)) ZUM 2016, 507, 509.
79 Pflü­ger, Tho­mas (MWK BW, KMK), ZUM 2010, 938, 944. 80 ZUM 2016, 266, 282.

90 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2017), 75–96

wis­sen­schaft­li­chen For­schung, wenn und soweit die Nut­zung in ihrem Umfang durch den jewei­li­gen Zweck gebo­ten ist und kei­nen kom­mer­zi­el­len Zwe­cken dient.“ Exem­pla­risch dafür wer­den genannt: „1. durch den­Un­ter­rich­ten­den­zur­Vor-und­Nach­be­rei­tung­des Unter­richts, 2. Prü­fun­gen, 3. als Ele­ment einer Samm- lung, die Wer­ke einer grö­ße­ren Anzahl von Urhe­bern ver­ei­nigt und die nach ihrer Beschaf­fen­heit nur zur Ver­an­schau­li­chung des Unter­richts an Bil­dungsein- rich­tun­gen bestimmt ist, 4. Die eige­ne Unter­rich­tung über den Stand der wis­sen­schaft­li­chen For­schung und 5. die auto­ma­ti­sier­ten Ana­ly­se des Infor­ma­ti­ons­ge- halts auch gan­zer, bereits in elek­tro­ni­scher Form be- find­li­cher Wer­ke, wenn die Ver­viel­fäl­ti­gung einen in- tegra­len und wesent­li­chen Teil des Ver­fah­rens darstellt.“81

Zum Zweck der wis­sen­schaft­li­chen For­schung soll auch die Ver­viel­fäl­ti­gung unver­öf­fent­lich­ter Wer­ke zu- läs­sig sein. §§ 12 bis 14 blei­ben unbe­rührt. Das bedeu­tet aber, dass dafür eine Zustim­mung des Urhe­bers erfor- der­lich ist.

Die Vor­schlä­ge stel­len eine erheb­li­che Erwei­te­rung der bis­he­ri­gen Schran­ken dar. Z.B. wird die Nut­zung elek­tro­ni­scher Lehr­platt­for­men auf den Zweck der Nach­be­rei­tung des Unter­richts erwei­tert und damit eine zeit­lich unbe­grenz­te Spei­che­rung zum Abruf ermöglicht.

Die digi­ta­le Ver­viel­fäl­ti­gung gan­zer Wer­ke für wis- sen­schaft­li­che Zwe­cke geht über den Rah­men des § 53 Abs. 2 und 3 UrhG gel­ten­der Fas­sung hin­aus. Die Digi­ta- lisie­rung und Zugäng­lich­ma­chung von Biblio­theks­be- stän­den wird wie bis­her auf Lese­plät­ze in der Biblio­thek beschränkt, aber nicht an die Zahl der Bestands­ex­em­p­la- re gebunden.

e) Neue­run­gen gegen­über den bis­he­ri­gen Schran­ken­re- gelungen

Alle vor­lie­gen­den Vor­schlä­ge für eine Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke grei­fen auf Begriff­lich­keit, For- mulie­rung der Tat­be­stän­de, Nut­zungs­zweck, berech­tig- ter Per­so­nen­kreis, Nut­zungs­hand­lun­gen und Besch­rän- kun­gen der bis­he­ri­gen Schran­ken­re­ge­lun­gen zurück.

Die Neue­run­gen bestehen vor allem in der Zusam- men­fas­sung und Wei­ter­ent­wick­lung in einer, nur im Fal- le des Vor­schlags von de la Duran­taye in zwei Schran- ken­be­stim­mun­gen für Bil­dungs- Wis­sen­schafts- und wis­sen­schaft­li­che Infrastruktureinrichtungen.

  1. 81  § XX Abs. 1.
  2. 82  Wie­der­ge­ge­ben bei Schack, ZUM 2016, 266, 267.
  3. 83  Wie­der­ge­ge­ben bei Schack, ZUM 2016, 266, 267.
  4. 84  Wie­der­ge­ge­ben bei Schack, ZUM 2016, 266, 267.
  5. 85  Wie­der­ge­ge­ben bei Schack, ZUM 2016, 266.

Der Vor­schlag des Akti­ons­bünd­nis­ses für Bil­dung und Wissenschaft,82 der Vor­schlags der KMK,83 der Alli- anz 84und von la Duran­taye85 stellt gegen­über den bes­te- hen­den Rege­lun­gen eine erheb­li­che Erwei­te­rung der Nut­zungs­pri­vi­le­gie­rung für nicht kom­mer­zi­el­le Bil- dungs- und Wis­sen­schafts­ein­rich­tun­gen dar. Dies gilt sowohl für die Erstre­ckung auf gan­ze Wer­ke, als auch Nut­zungs­zwe­cke neue Nut­zungs­zwe­cke wie das Date- Mining und die an die Rege­lung des § 46 Abs. 1 UrhG ange­lehn­te, auch auf Hoch­schu­len aus­ge­dehn­te Auf­nah- me geschütz­ter Wer­ke in Samm­lun­gen, die Wer­ke einer grö­ße­ren Anzahl von Urhe­bern ver­ei­nigt und die nach ihrer Beschaf­fen­heit nur zur Ver­an­schau­li­chung des Un- ter­richts an Bil­dungs­ein­rich­tun­gen bestimmt ist. Be- gren­zen­des Merk­mal ist bei die­sen Vor­schlä­gen nur das „Gebo­ten­sein“ für den jewei­li­gen Nutzungszweck.

Dem­ge­gen­über zeich­net sich der Vor­schlag von Sch- ack durch eine an den bis­he­ri­gen Rege­lun­gen ori­en­tier­te Beschrei­bung der Nut­zungs­hand­lun­gen und Nut­zungs- zwe­cke aus.

Die gene­ral­klau­sel­ar­tig for­mu­lier­ten Vor­schlä­ge sind mit erheb­li­chen Inter­pre­ta­ti­ons­spiel­räu­men und des­halb auch mit erhöh­ter Rechts­un­si­cher­heit verbunden.

f) Kon­ven­ti­ons- uni­ons­recht­li­che und ver­fas­sungs­recht- liche Legitimation

Die Aus­wei­tung der Hand­lungs­spiel­räu­me für den Wis- sen­schafts­be­trieb zu Las­ten der Urhe­ber stellt einen Ein- griff dar, der auf dem Prüf­stand sowohl des Kon­ven- tions- und Uni­ons­rechts als auch des Ver­fas­sungs­rechts unter dem Gesichts­punkt des Bestimm­heits­ge­bots und der Ver­ein­bar­keit mit Art.14 GG Bestand haben muss. Die Legi­ti­ma­ti­on des Ein­griffs ist dabei von der Fra­ge der Ent­schä­di­gung zu trennen.

Im Kon­ven­ti­ons­recht und Uni­ons­recht sehen die meis­ten Autoren kei­ne Hin­der­nis­se für die Ein­füh­rung einer gene­ral­klau­sel­ar­tig gefass­ten Bil­dungs- und Wis- sen­schafts­schran­ke. Teil­wei­se wird sogar behaup­tet, Art. 5 der RL 2001/29 ermäch­ti­ge die Mit­glied­staa­ten dazu.86 Damit wird die Funk­ti­on des sog. Drei­stu­fen­tests ver­kannt, der für die Aus­ge­stal­tung der in Art. 5 Abs.1–4 der Richt­li­nie genann­ter Schran­ken­re­ge­lun­gen ein­gren- zen­de Vor­aus­set­zun­gen eines ange­mes­se­nen von Urhe- ber­in­ter­es­sen und Inter­es­sen der All­ge­mein­heit ent­hält, der auch eine wirt­schaft­li­che Ent­schä­di­gung für den Ein­griff umfasst.87 Sie wider­spricht zudem stän­di­ger Recht­spre­chung des EuGH.88

86 So Hau­cap- Spind­ler et al., S. 80.
87 So auch Hau­cap- Spind­ler et al., aaO.
88 EuGH, Urt. v. 10.6.2016 — Rs. C 470/14 — Ege­da-; Urt. v.

12.11.2015 — Rs. C‑572/13 — Reprobel-.

Sand­ber­ger · Die Zukunft wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens 9 1

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BVerfG stel­len das Urhe­ber­recht und die mit ihm ver­bun­de­nen Nut- zungs­rech­te Eigen­tum i.S. von Art. 14 Abs. 1 GG dar.89 Der Urhe­ber hat nach dem Inhalt der ver­fas­sungs­recht- lichen Garan­tie des geis­ti­gen Eigen­tums einen grund- sätz­li­chen Anspruch auf Zuord­nung des wirt­schaft­li- chen Nut­zens sei­ner geis­tig-schöp­fe­ri­schen Leistung.90

Dabei ist es nach dem Leit­satz des Beschlus­ses des BVerfG in Sachen Schul­buch­ver­lag vom 7. Juli 1971 Auf- gabe des Gesetz­ge­bers, „im Rah­men der inhalt­li­chen Aus­prä­gung des Urhe­ber­rechts sach­ge­rech­te Maß­stä­be fest­zu­le­gen, die eine der Natur und sozia­len Bedeu­tung des Urhe­ber­rechts ent­spre­chen­de Nut­zung und ange- mes­se­ne Ver­wer­tung sicher­stel­len (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG). Das Inter­es­se der All­ge­mein­heit an einem unge- hin­der­ten Zugang zu den Kul­tur­gü­tern recht­fer­tigt es, dass geschütz­te Wer­ke nach ihrem Erschei­nen ohne Zu- stim­mung des Urhe­bers in Samm­lun­gen für den Kir- chen‑, Schul- und Unter­richts­ge­brauch auf­ge­nom­men wer­den dür­fen, nicht aber, dass der Urhe­ber sein Werk hier­für ver­gü­tungs­frei zur Ver­fü­gung stel­len muss (§ 46 UrhG).

Bei der Aus­ge­stal­tung der gesetz­li­chen Schran­ke habe der Gesetz­ge­ber nicht nur Indi­vi­du­al­be­lan­ge zu si- chern, son­dern er muss „ den Bereich des Ein­zel­nen und der Belan­ge der All­ge­mein­heit in einen gerech­ten Aus- gleich bringen.

„Das Inter­es­se der All­ge­mein­heit an einem unge­hin- der­ten Zugang zu den Kul­tur­gü­tern recht­fer­tigt es, dass geschütz­te Wer­ke nach ihrem Erschei­nen ohne Zustim- mung des Urhe­bers in Samm­lun­gen auf­ge­nom­men wer- den dür­fen, nicht aber, dass der Urhe­ber sein Werk hier- für ver­gü­tungs­frei zur Ver­fü­gung stel­len muss (§ 46 UrhG).91

g) Gesetz­li­che Vergütungsansprüche

Zu den Kern­ele­men­ten des Urhe­ber­schut­zes gehört nach § 11 S. 2 UrhG eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung des Urhe­ber und sons­ti­gen Rech­te­inha­bers für die Nut­zung sei­nes Werks. Dies gilt als Vor­ga­be sowohl für das Urhe­ber­ver- trags­recht als auch für die erlaub­nis­freie Nut­zung um Rah­men von Schran­ken­re­ge­lun­gen. Die­ses Prin­zip ist im Kon­ven­ti­ons­recht (Art. 9 Abs. 2 RBÜ). Uni­ons­recht (Art. 5 Abs.3 RL 2011/29 EU ver­an­kert, letzt­lich aber

  1. 89  Vgl. BVerfGE 31, 229 [239] = NJW 1971, 2163; BVerfGE 49, 382 [392] = NJW 1979, 2029; BVerfGE 77, 263 [270] = NJW 1988, 1371; BVerfGE 79, 29 [40f.] = NJW 1992, 1307; BVerfGE 81, 12 [16] = NJW 1990, 896.
  2. 90  Vgl. BVerfGE 49, 382 [400] = NJW 1979, 2029.
  3. 91  BVerfGE 31, 229 ff., 242 ff. — 1 BvR 765/66 -.
  4. 92  BVerfG aaO., 243.
  5. 93  BVerfG, Urteil v.31. Mai 2016, — 1 BvR 1585/13 – „Sampling“-Rn.79 ff.

Aus­fluss des Eigen­tums­schut­zes nach Art. 14 GG, Art. 17 RCh. In sei­ner Schul­buch­ent­schei­dung hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aus­ge­führt, dass die mit der Schran­ke ver­bun­de­ne Beein­träch­ti­gung des wirt­schaft­li- chen Werts der geschütz­ten Leis­tung zu einer wesent­li- chen Beein­träch­ti­gung füh­re, „wenn die Mög­lich­keit der frei­en Hono­rar­ver­ein­ba­rung nicht durch einen gesetz­li- chen Ver­gü­tungs­an­spruch ersetzt wird. Daher kön­ne der Aus­schluss des Ver­gü­tungs­an­spruchs nicht durch jede Gemein­wohl­erwä­gung gerecht­fer­tigt wer­den, ins­be­son- dere reicht das Inter­es­se der All­ge­mein­heit an einem unge­hin­der­ten Zugang zu urhber­recht­lich geschütz­ten Wer­ken nicht aus.92 Ein Ermes­sen des Gesetz­ger­bers, eine Ver­gü­tungs­pflicht aus­zu­schlie­ßen, besteht nur in einem engen Rah­men, z.B. in Fäl­len nicht mess­ba­rer oder gerin­ger Beein­träch­ti­gung der wirt­schaft­li­chen Verwertungsmöglichkeiten.93

Die von Kuh­len94 und dem Akti­ons­bünd­nis Wis­sen- schaft erho­be­ne For­de­rung einer Ver­gü­tungs­frei­en Wis- sen­schafts­schran­ke ist daher uni­ons­rechts- und ver­fas- sungs­wid­rig. Dass wis­sen­schaft­li­che Autoren im Regel- fall in öffent­lich geför­der­ten Wis­sen­schafts­ein­rich­tun- gen tätig sind, Recht­fer­tigt kei­ne Frei­stel­lung von der Ver­gü­tungs­pflicht, da auf­grund der Wis­sen­schafts­frei- heit (Art. 5 Abs. 3 GG) aus dem Dienst- oder Arbeits­ver- hält­nis kei­ne gesetz­li­che Lizenz zur Nut­zung ihrer Wer- ke abge­lei­tet wer­den kann.

Dem glei­chen Ein­wand sind Vor­schlä­ge aus­ge­setzt, die eine Ver­gü­tungs­pflicht nur auf bestimm­te Nut­zungs- hand­lun­gen wie die öffent­li­che Zugäng­lich­ma­chung, Auf­nah­me von Samm­lun­gen und deren Ver­brei­tung be- schrän­ken wollen.95

Für die Mehr­zahl der Nut­zungs­hand­lun­gen sehen al- ler­dings die Vor­schlä­ge von de la Duran­taye, der KMK, der Alli­anz und Schack, wie die bis­he­ri­gen Schran­ken­be- stim­mun­gen, eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung für den Ur- heber vor, die nur durch eine Ver­wer­tungs­ge­sell­schaft gel­tend gemacht wer­den kann.96 Schack und die KMK schla­gen dafür als Bemes­sungs­maß­stab eine werk- und benut­zungs­be­zo­ge­ne, an den wirt­schaft­li­chen Aus­wir- kun­gen für die Rech­te­inha­ber ori­en­tier­te Rege­lung vor.97 Das Aus­maß der Ent­schä­di­gung ist damit vom Umfang der Beein­träch­ti­gung der Ver­wer­tung der betrof­fe­nen Wer­ke auf dem Markt abhängig.

94 Die All­ge­mei­ne Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­schran­ke, De Gruy- ter, Infor­ma­ti­on für Wis­sen­schaft und Pra­xis 2016–67 (1). 1 ff., 7 sowie deren Vor­schlag zu § 45b Abs. 2 UrhG.

95 So der Vor­schlag von de la Duran­taye, §§ XX Abs. 4.
96 De la Duran­taye, §§ XX, Abs. 4; KMK, § 52a Abs. 4, Alli­anz, § 45

b Abs. 4 UrhG, Schack, § 52a Abs. 6 UrhG.
97 KMK § 52a Abs. 4 UrhG, Schack, § 52 a Abs. 6 UrhG.

92 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2017), 75–96

Wie die Erfah­run­gen mit den Kopier­ver­gü­tun­gen, vor allem für die Ver­gü­tun­gen für elek­tro­ni­sche Platt­for- men und digi­ta­le Lese­plät­ze gezeigt haben, sto­ßen die­se Kri­te­ri­en an die Gren­ze der Prak­ti­ka­bi­li­tät. Mit den Ge- räte­ab­ga­ben und an Sei­ten­zah­len bemes­se­nen Kopier- ver­gü­tun­gen wer­den Hilfs­grö­ßen ein­ge­führt, die zwar einen Zusam­men­hang zum Nut­zungs­um­fang, aber nicht zu den schwer ein­zu­schät­zen­den Absatz­ein­bu­ßen her- stel­len. Auf die­se Hilfs­grö­ßen wur­de des­halb auch bei den Gesamt­ver­trä­gen zu §§ 52a und b UrhG Bezug genommen.

Erheb­li­che Miss­ver­ständ­nis­se und schar­fe Kri­tik hat die Fest­stel­lung der Stu­die von Hau­cap und Spind­ler aus­ge­löst, die Ein­füh­rung einer all­ge­mei­nen Wis­sen- schafts­schran­ke füh­re nicht zu öko­no­mi­schen Ein­bu­ßen für Ver­la­ge und Urhe­ber, weil die Ver­la­ge die Absatz­e­in- bußen durch Preis­er­hö­hun­gen oder Ver­la­ge­run­gen auf den Zugang zu Daten­ban­ken oder ein­ma­li­gen Con­tent- Ange­bo­ten kom­pen­sie­ren könnten.98 Die­se The­se wur­de zu Recht als rea­li­täts­fremd kri­ti­siert, da allen­falls Ver­la­ge mit einer markt­be­herr­schen­den Posi­ti­on unter Vor­aus- set­zung gerin­ger Ange­bots- und Nach­fra­ge­sub­sti­tu­ier- bar­keit eine Preis­er­hö­hung durch­set­zen können.99

h) Sub­si­dia­ri­tät gegen­über Ver­lags­an­ge­bo­ten bzw. ver- trag­li­chen Vereinbarungen

Die Fra­ge der Sub­si­dia­ri­tät einer gesetz­li­chen Wis­sen- schafts­schran­ke gegen­über Ver­lags­an­ge­bo­ten oder ver­trag- lichen Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Ver­le­gern, Ver­le­ger­ve­rei- nigun­gen, Wis­sen­schafts­ein­rich­tun­gen oder deren Ver­ei­ni- gun­gen wird nach den Erfah­run­gen mit den bestehen­den Schran­ken­re­ge­lun­gen, die zu lang­wie­ri­gen Rechts­strei­tig- keit geführt haben,100 kon­tro­vers beurteilt.101

Für eine Lösung spricht vor­der­grün­dig, dass eine pri- vat­au­to­no­me Rege­lung einer gesetz­li­chen Rege­lung vor­zu- zie­hen ist, weil sie – Gleich­heit der Ver­hand­lungs­po­si­ti­on der Ver­trags­par­tei­en vor­aus­ge­setzt – zu einem Inter­es­sen- aus­gleich führt. Dage­gen spricht aller­dings, dass kei­ne der Par­tei­en ohne flan­kie­ren­de gesetz­li­che Rege­lun­gen wie den Bestim­mun­gen über Wahr­neh­mungs­ver­trä­ge zwi­schen Ver­wer­tungs­ge­sell­schaf­ten und Nut­zer­ver­ei­ni­gun­gen zu ei- nem Ver­trags­schluss gezwun­gen wer­den können.

Die Sub­si­dia­ri­tät einer Wis­sen­schafts­schran­ke ge- gen­über Ver­trags­an­ge­bo­ten von Ver­la­gen hät­te zur Fol- ge, dass die Nut­zer­sei­te ohne das Erfor­der­nis angemesse-

  1. 98  Hau­cap- Spind­ler et al. S. 122 ff., 133.
  2. 99  Sie­beck, Georg, Die Ver­le­ger wur­den gar nicht erst gefragt, FAZ v.10.9.2016.
  3. 100  Vgl. BGH GRUR 2013, 503- Elek­tro­ni­sche Lese­plät­ze I.
  4. 101  Vgl. dazu ins­be­son­de­re Ohly, Ans­gar, Gut­ach­ten für den DJT2014, F 79 ff.

ner Ver­trags­kon­di­tio­nen dem Dik­tat der Ver­la­ge aus­ge- setzt wäre. Wie die Erfah­run­gen mit der Rege­lung der §§ 52a und b sowie § 53a UrhG gezeigt hat, ist die Ange- mes­sen­heit für den Nut­zer man­gels Ver­gleichs­ba­sis ent- weder schwer zu beur­tei­len oder wird kon­tro­vers beur- teilt. Eine Rege­lung die­ses Inhalts führt ent­we­der dazu, dass eine Nut­zung unter­bleibt oder jah­re­lan­ge Rechts- strei­tig­kei­ten zur Fol­ge hat.

Das spricht dafür, in einer Wis­sen­schafts­schran­ke von der Sub­si­dia­ri­tät von Ver­lags­an­ge­bo­ten Abstand zu nehmen.102

Eine gesetz­li­che Wis­sen­schafts­schran­ke soll­te aber kein Hin­der­nis sein, für die Nut­zer­sei­te gegen­über der gesetz­li­chen Rege­lung güns­ti­ge­re Nut­zungs­re­ge­lun­gen abzuschließen.

IV. Refe­ren­ten­ent­wurf des Bun­des­jus­tiz­mi­nis­te­ri­ums eines Geset­zes zur Anglei­chung des Urhe­ber­rechts an die aktu­el­len Erfor­der­nis­se der Wis­sens­ge­sell- schaft.103

Der am 13. Janu­ar 2017 vor­ge­leg­te Refe­ren­ten­ent­wurf folgt der hier vor­ge­schla­ge­nen Linie, die Nut­zung urhber­recht­lich geschütz­ter Wer­ke in Bil­dungs- und Wis­sen­schafts­ein­rich­tun­gen, nach Nut­zungs­be­rech­tig- ten, Nut­zungs­ge­gen­stand und Nut­zungs­ar­ten zu regeln.

Die­ses Vor­ge­hen wird zutref­fend mit einer sorg­fäl­ti- gen Ana­ly­se der bestehen­den kon­ven­ti­ons- und uni­ons- recht­li­chen Vor­ga­ben für gesetz­lich erlaub­te Nut­zun­gen begründet.104 Im Hin­blick auf die noch nicht abseh­ba­re Revi­si­on der uni­ons­recht­li­chen Bestim­mun­gen zu er- laub­nis­frei­en Nut­zun­gen durch den Vor­schlag der Kom- mis­si­on für eine Richt­li­nie über das Urhe­ber­recht im Di- gita­len Bin­nen­markt vom 14. Sep­tem­ber 2016 hat das Bun­des­jus­tiz­mi­nis­te­ri­um ent­schie­den, die Reform der Vor­schrif­ten über gesetz­li­che Erlaub­nis­se auf Grund­la­ge des der­zeit gel­ten­den Uni­ons­rechts durchzuführen.105

Im Kern ent­hält der Refe­ren­ten­ent­wurf eine sys­te­ma­ti- sche Neu­ord­nung der der­zeit auf eine Viel­zahl gesetz­lich erlaub­ter Nut­zun­gen zuguns­ten von Unter­richt und Wis- sen­schaft ver­streu­ter Ein­zel­tat­be­stän­de der §§ 44a UrhG. Soweit nach der­zei­ti­gem Uni­ons­recht zuläs­sig, erwei­tert der Ent­wurf zugleich die Erlaub­nis­tat­be­stän­de, um ins­be- son­de­re die Poten­zia­le von Digi­ta­li­sie­rung und Ver­net­zung für Unter­richt und Wis­sen­schaft bes­ser zu erschlie­ßen. Zu-

102 So zutref­fend Ohly, Gut­ach­ten F 80.
103 Abruf­bar unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetz-

gebungsverfahren/Dokumente/RefE_UrhWissG.pdf ?__

blob=publicationFile&v=1.
104 Refe­ren­ten­ent­wurf unter IV, S. 20 ff. 105 Refe­ren­ten­ent­wurf unter IV 2 g, S. 24.

Sand­ber­ger · Die Zukunft wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens 9 3

gleich wer­den die Nut­zungs­tat­be­stän­de auf wei­te­re Werks- kate­go­rien und ver­wand­te Schutz­rech­te erweitert.

1. Übersicht106

Die §§ 60a bis 60h UrhG in der Ent­wurfs­fas­sung (UrhG- E) umfas­sen die Vor­schrif­ten für Unter­richt und Leh­re (§ 60a), Unter­richts- und Lehr­me­di­en (§ 60b), Wis­sen- schaft­li­che For­schung (§ 60c), eine neue Vor­schrift für das sog. Text und Data Mining, (§ 60d) und Insti­tu­tio- nen wie Biblio­the­ken (§ 60e) und Archi­ve (§ 60f).

Jede Anwen­der­grup­pe fin­det also künf­tig einen eige- nen Tat­be­stand mit kon­kre­ten Anga­ben zu Art und Um- fang der gesetz­lich erlaub­ten Nut­zun­gen vor. Gleich­zei- tig ent­fal­len diver­se, bis­lang für sie bestehen­de Bestim- mun­gen ent­we­der voll­stän­dig (§§ 47, 52a, 52b, 53a UrhG) oder teil­wei­se (z. B. in § 46 UrhG sowie in der „Pri­vat­ko- pie­schran­ke“ des § 53 UrhG). Vie­le Begren­zun­gen aus dem frü­he­ren Recht ent­fal­len, z.B. das Tat­be­stands­merk- mal der „Gebo­ten­heit“ in § 52a UrhG.

a) Unter­richt und Leh­re (§ 60a UrhG‑E)

Die Erlaub­nis für die Ver­viel­fäl­ti­gun­gen (bis­her § 53 Abs. 2 Nr.1 UrhG) und für die Nut­zung über das Intra­net für den Unter­richt (§ 52a UrhG) wird für alle Bil­dungs­ein­rich­tun- gen – also Schu­len und Hoch­schu­len – in einer Norm zusam­men­ge­fasst. Die Vor­schrift bestimmt, dass 25 Pro­zent eines Wer­kes genutzt wer­den dür­fen. Die­se Gren­ze ori­en- tiert sich an bis­he­ri­gen Gesamt­ver­trä­gen für die öffent­li­che Zugäng­lich­ma­chung. Begren­zun­gen aus dem bis­lang gel- ten­den Recht ent­fal­len, z. B. das Ver­bot, ver­viel­fäl­tig­te Mate­ria­li­en öffent­lich wiederzugeben.

b) Unter­richts- und Lehr­me­di­en (§ 60b UrhG‑E)

Für die Her­stel­ler von Unter­richts- und Lehr­me­di­en, wie z. B. Schul­bü­cher, ent­fal­len diver­se Form­vor­schrif­ten wie § 46 Abs.1 UrhG der­zei­ti­ger Fassung.

c) Wis­sen­schaft­li­che For­schung (§ 60c UrhG‑E)

Es wird im Ver­gleich zu § 52a UrhG der­zei­ti­ger Fas­sung eine sepa­ra­te Erlaub­nis für die Her­stel­lung von Kopien, deren Ver­tei­lung und die Online-Nut­zung für die nicht- kom­mer­zi­el­le wis­sen­schaft­li­che For­schung ein­ge­führt; bis zu 25 Pro­zent eines Wer­kes dür­fen hier­bei grund­sätz- lich genutzt wer­den. In eini­gen Fäl­len sind dar­über hin- aus­ge­hen­de Nut­zun­gen zulässig.

d) Text und Data Mining (§ 60d UrhG‑E)

Der Ent­wurf regelt erst­mals das Text und Data Mining, bei dem eine Viel­zahl von Tex­ten, Daten, Bil­dern und

106 Vgl. Refe­ren­ten­ent­wurf, unter III 2, S. 19 ff., Ein­zel­ex­ege­se Refe- ren­ten­ent­wurf unter B 4, S. 34 ff.

sons­ti­gen Mate­ria­li­en aus­ge­wer­tet wer­den, um so neue Erkennt­nis­se zu gewin­nen. Die Vor­schrift erlaubt ins­be- son­de­re die mit die­ser Metho­de ein­her­ge­hen­den Ver- viel­fäl­ti­gun­gen, sofern die­se in urhe­ber­recht­lich rele­van- ter Wei­se das Ver­viel­fäl­ti­gungs­recht berüh­ren, sowie die Auf­be­wah­rung der aus­ge­wer­te­ten Mate­ria­li­en, ins­be- son­de­re zur nach­träg­li­chen Über­prü­fung der Einhal- tung wis­sen­schaft­li­cher Standards.

e) Biblio­the­ken (§ 60e UrhG‑E)

Für Biblio­the­ken wird ein eige­ner umfang­rei­cher Erlaub- nis­ka­ta­log ein­ge­führt, der ihnen für bestimm­te Fäl­le erlaubt, Kopien her­zu­stel­len und die­se im Zusam­men­hang mit Restau­rie­run­gen auch zu ver­brei­ten und zu ver­lei­hen. Aus­stel­lungs­in­for­ma­tio­nen und Bestands­do­ku­men­ta­tio- nen von Kunst­wer­ken dür­fen wei­ter­ge­ge­ben wer­den. Die über­ar­bei­te­te Vor­schrift zur Nut­zung von Bestän­den der Biblio­thek an Ter­mi­nals ent­hält auch eine Rege­lung zu den erlaub­ten Anschluss­ko­pien. Zudem refor­miert die Norm den Kopi­en­ver­sand tech­no­lo­gie­neu­tral und ohne Vor­rang von Ver­lags­an­ge­bo­ten. Damit ent­fällt die bis­her not­wen­di- ge Recher­che der Bibliotheken.

f) Archi­ve, Muse­en und Bil­dungs­ein­rich­tun­gen (§ 60f UrhG‑E)

Auch ande­ren Ein­rich­tun­gen, die bedeut­sam sind für das kul­tu­rel­le Erbe und die Bewah­rung und Ver­mitt­lung von Wis­sen, näm­lich den nicht-kom­mer­zi­el­len Archi- ven sowie den nicht-kom­mer­zi­el­len öffent­lich zugäng­li- chen Muse­en und Bil­dungs­ein­rich­tun­gen, wer­den im Wesent­li­chen die glei­chen Nut­zun­gen erlaubt wie den Biblio­the­ken. Ledig­lich der Kopi­en­ver­sand bleibt allein den Biblio­the­ken vorbehalten.

Die genann­ten Erlaub­nis­tat­be­stän­de ste­hen nicht zur Dis­po­si­ti­on durch ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen, son- dern sind nach § 60f E als zwin­gen­de Ein­schrän­kun­gen der Aus­schließ­lich­keits­rech­te der Urhe­ber oder Inha­ber ver­wand­ter Schutz­rech­te ausgestaltet.107

2. Ver­gü­tungs­reg­lun­gen

Zum Aus­gleich für Nut­zun­gen im Bereich der gesetz­li- chen Schran­ken erhält der Urhe­ber nach § 60h UrhG‑E grund­sätz­lich eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung, und zwar auch dort, wo das Uni­ons­recht eine Ver­gü­tung nicht zwin­gend ver­langt. In Abwei­chung zum bis­he­ri­gen § 54a UrhG ist vor­ge­se­hen, dass eine pau­scha­le Fest­le- gung der Ver­gü­tung auf Basis von Stich­pro­ben über die Werk­nut­zung genügt, um eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung zu ermit­teln. Damit ver­sucht der Gesetz­ge­ber den Erfah-

107 Refe­ren­ten­ent­wurf unter III 5, S. 20.

94 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2017), 75–96

run­gen mit der bis­he­ri­gen Ver­gü­tungs­re­ge­lung, ins­be- son­de­re den Schwie­rig­kei­ten einer Abrech­nung auf der Basis der Ein­zel­erfas­sung Rech­nung zu tragen.108

3. Bewer­tung

Der Ent­wurf stellt gegen­über der bis­he­ri­gen Rechts­la­ge einen erheb­li­chen Fort­schritt dar. Das legis­la­to­ri­sche Ziel: Nut­zer­freund­li­che, mög­lichst kon­kre­te Tat­be­stän- de, Ver­zicht auf Gene­ral­klau­seln und unbe­stimm­te Rechts­be­grif­fe wird erreicht. Die an Nut­zern und Nut- zungs­hand­lun­gen ori­en­tier­ten Tat­be­stän­de ver­bes­sern die Trans­pa­renz erlaub­ter Nut­zungs­hand­lun­gen. Die am gel­ten­den Kon­ven­ti­ons­recht und Uni­ons­recht ori­en­tier- te vor­sich­ti­ge Erwei­te­rung der Nut­zungs­tat­be­stän­de bewegt sich inner­halb des gebo­te­nen Rah­mens eines fai- ren Inter­es­sen­aus­gleichs zwi­schen Urhe­bern, Inha­ber ver­wand­ter Schutz­rech­te, Ver­le­ger und Nutzer.

Die vor­ge­se­he­ne Ver­gü­tungs­re­ge­lung kommt den Nut­zer­inter­es­sen ent­ge­gen. Sie muss bei der Aus­ge­s­tal- tung den Grund­sät­zen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zur Bemes­sung der Ver­gü­tungs­sät­ze genü­gen. Das Bun- des­ver­fas­sungs­ge­richt hat zwar betont, dass die Fest­le- gung der Ver­gü­tungs­sät­ze im Ein­zel­nen ein Akt wer­ten- der Ent­schei­dung ist.

„Richt­li­ni­en, aus denen „das“ ange­mes­se­ne Gesamt­auf- kom­men nach Art einer Berech­nung pfen­nig­ge­nau abge­lei- tet wer­den könn­te und die allein schon wegen der Ver­läss- lich­keit ihrer Prä­mis­sen eine ange­mes­se­ne Zuord­nung der pri­va­ten Werk­nut­zung garan­tie­ren wür­den, gibt es nicht.“ Gleich­wohl for­dert das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt für eine Ver­fas­sungs­kon­for­me Gestal­tung eine Ver­gü­tung, „die der Nut­zung in etwa ange­mes­sen ist“.109

V. Fazit

Der Zugang zu ver­öf­fent­lich­ten Ergeb­nis­sen wis­sen- schaft­li­cher For­schung ist essen­ti­ell für den Fort­schritt und die Selbst­kon­trol­le der Wissenschaft.

Die Digi­ta­li­sie­rung hat die gesam­te arbeits­tei­li­ge Wert­schöp­fungs­ket­te wis­sen­schaft­li­cher For­schung von der Ent­ste­hung bis zur Publi­ka­ti­on ihrer Ergeb­nis­se nach­hal­tig verändert.

Sie eröff­net für das wis­sen­schaft­li­che Publi­ka­ti­ons- wesen neue Chan­cen und erfor­dert eine Anpas­sung der Her­stel­lung und ihres Ver­triebs von Publikationen.

Unge­ach­tet weit­rei­chen­der Umstel­lun­gen auf der Sei­te der wis­sen­schaft­li­chen Autoren, der wis­sen­schaft­li- chen Ver­la­ge und der Biblio­the­ken wer­den die Poten­tia- le der Digi­ta­li­sie­rung für den Zugang zu den Ergebnis-

108 Begrün­dung unter III 5. S.20.

sen wis­sen­schaft­li­cher For­schung für Zwe­cke von For- schung und Leh­re nicht ausgeschöpft.

1. Als Hin­der­nis wird vor allem das Geschäfts­mo­dell des ent­gelt­li­chen Ver­triebs von Zeit­schrif­ten ange­se­hen (sog. Bezahl­schran­ke), das auf­grund expo­nen­ti­el­ler Preis­stei­ge­run­gen füh­ren­der markt­mäch­ti­ger Wis­sen- schafts­ver­la­ge die tra­di­tio­nel­le Lite­ra­tur­ver­sor­gung durch wis­sen­schaft­li­che Biblio­the­ken überfordert.

Die welt­weit orga­ni­sier­te Open-Access-Bewe­gung for­dert des­halb eine Umstel­lung der bis­he­ri­gen Ge- schäfts­mo­del­le mit dem Ziel eines frei­en Zugangs.

Es besteht Einig­keit über die Zie­le, aber erheb­li­che Unei­nig­keit über die Wege.

Eine rea­lis­ti­sche Ein­schät­zung der Hand­lungs­mög- lich­kei­ten der Wis­sen­schafts- und Wis­sen­schafst­för­der- ein­rich­tun­gen soll­te zur Erkennt­nis füh­ren, dass die­se Umstel­lung nur in Koope­ra­ti­on mit den eta­blier­ten Wis- sen­schafts­ver­la­gen erfol­gen kann.

Dies gilt für den sog. gol­de­nen Weg, d.h. die Publi­ka- tion in elek­tro­ni­schen Zeit­schrif­ten mit frei­em Zugang, die statt der Ver­triebs­ent­gel­te durch Publi­ka­ti­ons­ent­gel- te bezahlt werden.

Dies gilt auch für den in einer län­ge­ren Über­gangs- pha­se erfor­der­li­chen grü­nen Weg, bei dem der Ver­zicht auf Ver­triebs­ent­gel­te mög­lich ist, wenn die Autoren oder Wis­sen­schafts­ein­rich­tun­gen Publi­ka­ti­ons­ent­gel­te an den Ver­lag entrichten.

Wie die Erfah­run­gen mit Uni­ver­si­täts­ver­la­gen zei- gen, sind ein­zel­ne Uni­ver­si­tä­ten mit der Auf­ga­be eines wis­sen­schaft­li­chen Ver­la­ges per­so­nell und finan­zi­ell überfordert.

Dies trifft im Grund­satz auch für wis­sen­schaft­li­che Fach­ge­sell­schaf­ten zu, die sich aus glei­chen Grün­den aus dem Betrieb eige­ner Ver­la­ge zurück­ge­zo­gen, ihre Rech­te auf kom­mer­zi­el­le Ver­la­ge über­tra­gen haben und nur noch als Her­aus­ge­ber fungieren.

Eine Ver­bes­se­rung des Open-Access ist auch durch die sog. Zweit­ver­öf­fent­li­chung in einer öffent­lich oder für nicht kommerzielleWissenschaftseinrichtungenerreichbar.

Die Ver­an­ke­rung eines obli­ga­to­ri­schen Zweit­ver­öf- fent­li­chungs­recht zuguns­ten wis­sen­schaft­li­cher Autoren nach § 38 Abs. 4 UrhG ist dafür eine not­wen­di­ge, aber kei­ne hin­rei­chen­de Bedin­gung. Adres­sa­ten­kreis und Ge- gen­stand des Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­rechts bedür­fen ei- ner Ände­rung, die die Dis­kri­mi­nie­rung der Wis­sen- schaft und Wis­sen­schaft­ler wis­sen­schaft­li­cher Hoch- schu­len beseitigt.

Eine gesetz­lich ange­ord­ne­te oder in För­der­be­din- gun­gen öffent­lich finan­zier­ter Forschungsfördereinrich-

109 BVerfGE 79, 1, 25.

Sand­ber­ger · Die Zukunft wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens 9 5

tun­gen zwin­gend vor­ge­schrie­be­ne Zweit­ver­öf­fent­li- chungs­pflicht ist ver­fas­sungs­recht­lich nicht zuläs­sig. Die indi­vi­du­el­le Wis­sen­schafts­frei­heit umfasst nach der Ju- dika­tur des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts auch die Ent- schei­dung des Autors über das Publi­ka­ti­ons­or­gan, da von des­sen Anse­hen und Reich­wei­te der Erfolg wis­sen- schaft­li­cher Arbeit abhängt.

Wegen ihrer Rück­wir­kung auf die Erst­ver­öf­fent­li­chung gilt dies auch für die Moda­li­tä­ten Zweitveröffentlichung.

Die grund­sätz­lich anzu­stre­ben­de Zweit­ver­öf­fent­li- chung ist daher nur im Kon­sens mit dem Autor mög­lich, der aber durch geeig­ne­te Anrei­ze, vor allem durch Ein- rich­tung ent­spre­chen­der Daten­ban­ken mit wis­sen­schaft- licher Qua­li­tät und wis­sen­schaft­li­chem Anse­hen geför- dert wer­den kann.

2. Open-Access und Wis­sen­schafts­schran­ke ste­hen in einer Wech­sel­be­zie­hung. Mit dem Fort­schritt der Open- Access­mo­del­le wird eine Wis­sen­schafts­schran­ke entbehrlich.

Die in der Koali­ti­ons­ver­ein­ba­rung ver­ein­bar­te, vom Bun­des­rat schon in der ver­gan­ge­nen Legis­la­tur­pe­ri­ode gefor­der­te Ein­füh­rung einer Bil­dungs- und Wissen-

schafts­schran­ke ist als rechts­po­li­ti­sches Anlie­gen ange- sichts der auf­ge­zeig­ten Defi­zi­te der bis­he­ri­gen Schran- ken­re­ge­lun­gen der §§ 52a und b, 53, 53a UrhG zwar grund­sätz­lich berech­tigt. Die Inhal­te der dazu vor­lie­gen- den Vor­schlä­ge wei­sen auch in die rich­ti­ge Rich­tung, be- dür­fen aber eines wei­te­ren Abgleichs, um eine ange­mes- sene Balan­ce der Ver­le­ger­inter­es­sen und Nut­zer­inte­res- sen zu errei­chen. Vor­zu­zie­hen ist ein Rege­lungs­mo­dell, in dem die Nut­zungs­hand­lun­gen auf der Basis der bis­he- rigen Rege­lun­gen kon­kret beschrie­ben wer­den und das eine Öff­nungs­klau­sel für unbe­kann­te Nut­zun­gen enthält.

Eine ange­mes­se­ne, am zu erwar­ten­den Nut­zungs­um- fang ori­en­tier­te Ver­gü­tung ist aus uni­ons- und ver­fas- sungs­recht­li­chen Grün­den unabdingbar.

Die gesetz­li­che Rege­lung darf nur durch für die Nut- zer­sei­te güns­ti­ge­re Ver­trags­re­ge­lun­gen ersetzt werden.

Georg Sand­ber­ger ist Hono­rar­pro­fes­sor an der Juris­ti- schen Fakul­tät und Kanz­ler a.D. der Eber­hard Karls Uni­ver­si­tät Tübingen.

96 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2017), 75–96