Die Corona-Pandemie stellt die Hochschulen namentlich in den Bereichen Lehre und Prüfungen quasi von heute auf morgen vor neue, noch nie da gewesene Herausforderungen. Aus diesem Anlass befasste sich eine vom Verein zur Förderung des deutschen und internationalen Wissenschaftsrechts e.V. ausgerichtete, erstmalig online stattfindende Tagung am 30.10.2020 mit aktuellen rechtlichen Fragestellungen bezüglich Lehre und Prüfungen in der Coronazeit. Die Tagung nahm diese besondere Situation zum Anlass, um sich mit dem Prüfungsrecht in Hinblick auf Online-Prüfungen sowie mit datenschutzrechtlichen Problemen der Online-Lehre und Online-Prüfungen auseinanderzusetzen, rechtlichen Anpassungsbedarf zu beschreiben und praxisnahe Möglichkeiten einer solchen Anpassung aufzuzeigen.
Prof. Volker Epping eröffnete die Tagung als Vor-standsmitglied des Vereins zur Förderung des deutschen und internationalen Wissenschaftsrechts mit der Beobachtung, dass die etwa 200 Teilnehmenden ein starkes Anzeichen für die Relevanz des Themas seien, welches die Hochschulen aktuell vor viele Fragen stelle. Als Präsident der Leibniz Universität Hannover müsse er sich seit Beginn der Corona-Pandemie mit vielzähligen praktischen und rechtlichen Problemen auseinandersetzen, um rechtssichere Prüfungen durchführen zu können, die gleichzeitig dem geltenden Datenschutzrecht entsprechen.
I. Prüfungsrecht in Zeiten der Corona-Pandemie
Mit prüfungsrechtlichen Fragestellungen befasste sich der Vortrag mit anschließender Fragerunde von Edgar Fischer (Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht Berlin) und Dr. Peter Dieterich (Richter, derzeit am Verwaltungsgericht Berlin).1
Die Referenten machten zunächst deutlich, dass im Prüfungsrecht streng zwischen dem Prüfungsverfahren selbst und der Bewertung der Leistung, welche im Prüfungsverfahren abgeliefert wurde, zu unterscheiden sei. Durch die Corona-Pandemie stellen sich Schwierigkeiten hauptsächlich in der Gewährleistung eines fehlerfreien Prüfungsverfahrens. Diese sollten aber nicht zu Anpassungen in der Bewertung, sondern nur zu Anpassungen im Prüfungsverfahren führen.
Hochschulprüfungen hätten immer auch Grundrechtsrelevanz. Wegen der negativen Auswirkungen im Falle des Nichtbestehens einer berufsqualifizierenden Prüfung stelle jede Prüfung dabei einen Eingriff in die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG dar, welcher aber regelmäßig dadurch gerechtfertigt sei, dass durch die Prüfung der Nachweis der für den Beruf erforderlichen Qualifikation gebracht werden solle. Dieser Eingriff muss dabei unter Einhaltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes geschehen. Gleichzeitig vermittele Art. 12 Abs. 1 GG den Studierenden auch ein subjektives Recht auf Durchführung der Prüfung, welches beachtet werden müsse.
Zudem sei bei der Ausgestaltung des Prüfungsverfahrens der sich aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ergebende Grundsatz der Chancengleichheit zu wahren. Ein Prüfling im Prüfungsverfahren habe das Recht darauf, nicht durch ein unterschiedlicheres und womöglich schwierigeres Verfahren schlechter gestellt zu werden als seine Mitprüflinge.2
Aufgrund des Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG seien für die Prüfung, deren konkrete Prüfungsart sowie die Prüfungsmodalitäten hinreichende Rechtsgrundlagen erforderlich. Während die wesentlichen Entscheidungen dabei vom parlamentarischen Gesetzgeber getroffen werden müssen, dürfen Einzelheiten der Prüfung in untergesetzlichen Normen wie Prüfungsordnungen der Hochschulen geregelt werden. Diese müssen aber genaue Angaben zum Prüfungsverfahren, zulässigen PrüKaroline
Haake
Lehre und Prüfungen in der Coronazeit – aktuelle rechtliche Fragestellungen
Bericht über die Tagung des Vereins zur Förderung des deutschen und internationalen Wissenschaftsrechts e.V. am 30.10.2020
1 Fischer ist Herausgeber und Dieterich neuer Autor des Standardwerks Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht. Die Referenten verfassten schon zu Beginn der Corona-Pandemie einen Aufsatz zum Prüfungsrecht in Coronazeiten, veröffentlicht in NVwZ 2020, 657 ff.
2 Soweit im Folgenden allein aus Gründen besserer Lesbarkeit die Form des generischen Maskulinums verwendet wird, sind stets alle Geschlechter mitumfasst.
Ordnung der Wissenschaft 2021, ISSN 2197–9197
6 0 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 5 9 — 6 4
3 Das BVerwG verlangt etwa eine Festlegung der konkreten Zahl
der Prüfer und des Verfahrens im Falle von Bewertungsdifferenzen,
Urteil v. 10.4.2019 – BVerwG 6 C 19.18.
4 In Berlin als digitale Prüfung, in Bayern als Fernprüfung bezeichnet.
5 Vgl. die Unterscheidung zwischen elektronischer und Online-Prüfung
in §§ 96a, 107a der fächerübergreifenden Prüfungsordnung
der Humboldt Universität zu Berlin (ZSP-HU).
6 In § 32 Abs. 8 BerlHG heißt es etwa: „Hochschulprüfungen können
auch in digitaler Form durchgeführt werden. Näheres regelt
die Hochschule in der Rahmenstudien- und ‑prüfungsordnung.“
7 Akzeptiert von OVG Bremen, Beschluss v. 2.12.2010 – 2 A 47/08. Die
Philipps-Universität Marburg hat eine solche Möglichkeit in § 4 ihrer
Satzung über Abweichungen im Zulassungs‑, Studien- und Prüfungsrecht
während der SARS-CoV-2-Pandemie 2020 kodifiziert.
fungsarten und wesentlichen Prüfungsmodalitäten enthalten.
3 Entspreche im Folgenden die Gestaltung einer
Prüfung nicht den in der Prüfungsordnung niedergelegten
Vorgaben, sei sie rechtswidrig und bei Anfechtung
durch den Prüfling grundsätzlich zu wiederholen. Ob
pandemiebedingte Anpassungen der Prüfungsordnung
insbesondere hinsichtlich Online-Prüfungen vorgenommen
werden müssen, hänge daher davon ab, ob die konkret
gewählte Prüfungsart und ‑modalitäten von der bestehenden
Prüfungsordnung gedeckt werden.
Im Prüfungsverfahren sei dabei grundsätzlich zwischen
drei Prüfungsarten zu unterscheiden: Schriftliche
Prüfungen, unter denen Hausarbeiten und Klausuren
verstanden werden, daneben mündliche Prüfungen, zu
denen auch praktische Prüfungen gezählt werden können,
und elektronische Prüfungen.
Trotz unterschiedlicher Bezeichnung4 seien die aufgrund
der Corona-Pandemie online durchgeführten
Prüfungen nicht unter den Begriff der elektronischen
Prüfung zu subsumieren. Denn bei letzterer handelt es
sich um eine eigene Prüfungsart, bei der die Prüfungsantwort
am Computer mittels eines Prüfprogramms unmittelbar
in ein Datenverarbeitungssystem der Prüfungsbehörde
eingegeben wird.5 Eine solche Prüfung
kann durch audiovisuelle oder interaktive Elemente
stark von schriftlichen oder mündlichen Prüfungen abweichen
und erfordert dafür in der Prüfungsordnung
eine eigene Rechtsgrundlage.
Eine Online-Prüfung sei dagegen eine Prüfung mit
elektronischen Informations- und Kommunikationsmitteln,
bei der Prüfer und Prüfling sich in unterschiedlichen,
nicht offiziellen Prüfungsräumen befinden. Dabei
handele es sich grundsätzlich um keine eigene Prüfungsart,
sondern nur einen anderen Übermittlungsweg für
eine schriftliche oder mündliche Prüfung, sodass grundsätzlich
aufgrund des Online-Stattfindens allein keine
neue Rechtsgrundlage geschaffen werden müsse.
Online-Prüfungen können dabei als mündliche Online-
Prüfung, als Take Home-Arbeit oder als Klausur
unter Videoaufsicht (sog. Proctoring) durchgeführt werden.
Mündliche Online-Prüfungen seien dabei grundsätzlich
ohne Änderung der Prüfungsordnung möglich,
es sei denn, es gebe spezielle Verfahrensregelungen (z.B.
zur Öffentlichkeit der Prüfung, räumlichen Anwesenheit
während der Prüfung oder zur Anzahl der Prüflinge),
von denen abgewichen werde. Bei der Take Home-Arbeit,
bei der regelmäßig auch die Nutzung von Hilfsmitteln
zulässig, zumindest aber nicht zu verhindern sei,
handele es sich jedoch nicht um eine Klausur, sondern
um eine Hausarbeit. Charakteristisch für Hausarbeiten
sei es, dass diese mit Hilfsmitteln ohne Aufsicht angefertigt
werden dürfen, während eine Klausur per definitionem
eine Aufsichtsarbeit ist. Daher kann unter einer online
durchgeführten Klausur nur eine Leistung verstanden
werden, die mithilfe von Proctoring überwacht
wird. Soll eine Take Home-Arbeit angefertigt werden,
während die Prüfungsordnung eine Klausur verlangt,
muss diese folglich angepasst werden.
Auch wenn dies nicht der Fall ist, könne eine Anpassung
der Prüfungsordnung sinnvoll sein, um Rechtssicherheit
für die Prüfungen zu gewährleisten. So könne
klarstellend ergänzt werden, dass Prüfungen auch über
elektronische Kommunikationsmittel stattfinden können.
Eine Anpassung der Prüfungsordnung hinsichtlich
der Online-Prüfungen sei auch notwendig, wenn dies
durch den Landesgesetzgeber vorgeschrieben wird.6
Eine Alternative zur Änderung der Prüfungsordnung
könne auch das bewusste Abweichen von der Prüfungsordnung
mit vorherigem Einverständnis des Prüflings
sein.7 Sofern das Einverständnis freiwillig und voll informiert
gewesen sei, sei es für den Prüfling im Anschluss
nach dem Rechtsgedanken des § 242 BGB unzulässig,
sich auf einen Verstoß gegen die Prüfungsordnung zu
berufen und die Prüfung aus diesem Grund
anzufechten.
Im Anschluss ordneten die Referenten ein, inwieweit
welche Online-Prüfungsformen mit den grundrechtlichen
Prüfungsgrundsätzen übereinstimmen. Aus dem
Leistungsrecht der Studierenden aus Art. 12 Abs. 1 GG
(Recht auf Prüfung) folge grundsätzlich die Pflicht der
Hochschule, die Prüfungsverfahren ohne vermeidbare
Verzögerungen durchzuführen und in angemessener
Zeit abzuschließen.
Besondere Schwierigkeiten können sich durch die
Online-Prüfungen bei der Absicherung der Chancengleichheit
aus Art. 3 Abs. 1 GG bieten, insbesondere hinsichtlich
der technischen Ausstattung der Prüflinge. Probleme
im Prüfungsverfahren dürfen dabei jedoch nicht
zu inhaltlichen Absenkungen der Prüfungsanforderungen
führen, sondern müssen im Rahmen des PrüfungsHaake
· Lehre und Prüfungen in der Coronazeit 6 1
8 Ähnlich VG Berlin, Beschluss v. 20.6.2008 – 3 A 226.08.
9 Ein solches dürfe jedoch wie in § 8 der Bayerischen Fernprüfungserprobungsverordnung
(BayFEV) freiwillig in der Prüfungsordnung
normiert werden. Soll ein Wahlrecht zwischen Online- und
Präsenzprüfungen durch die Prüfungsordnung vermittelt werden,
sei aber wichtig, an beide Prüfungsformen die gleichen Leistungsanforderungen
zu stellen, um nicht die Chancengleichheit zwischen
den Prüflingen zu verletzen. So dürfe die Online-Prüfung
dann etwa nicht als Take Home-Arbeit und damit als Kurzhausarbeit
durchgeführt werden, während die Präsenzprüfung als
Klausur angefertigt wird.
10 Z. B. ein Anspruch auf eine Online-Prüfung wegen Zugehörigkeit
zu einer Risikogruppe (vom OVG Niedersachsen zu Zeiten niedriger
Infektionsraten für einen Raucher noch abgelehnt, Beschluss
v. 2.9.2020 – 2 ME 349/20).
11 VG Sigmaringen, Urteil v. 28.1.2020 – 4 K 5085/19, nachfolgend
VGH Baden-Württemberg, Beschluss v. 15.6.2020 – 9 S 1116/20,
vgl. auch § 9 Abs. 1 S. 3 BayFEV.
12 VG Berlin, Beschluss v. 20.4.2020 –3 L 155.20, 3 L 159.20; bestätigt
durch OVG Berlin‐Brandenburg, Beschluss v. 21.4.2020 –
OVG 3 S 30.20, 3 S 31.20; vgl. auch VG Braunschweig, Beschluss
v. 6.10.2020 – 6 B 160/20.
verfahrens (etwa durch Zeitzuschlag) selbst ausgeglichen
werden. Eine Verletzung der Chancengleichheit gegenüber
anderen Prüfungsdurchgängen sei eher unwahrscheinlich,
da Vergleichsgruppen zur Ermittlung
eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht jahrgangsübergreifend
gebildet werden können, sondern immer
nur durch die jeweiligen Prüfungskohorten abgebildet
werden.
Die erhöhte Täuschungsanfälligkeit insbesondere der
Take Home-Arbeiten berge ebenfalls Rechtsunsicherheit:
Gelinge durch Täuschung vielen Prüflingen die
Prüfung besonders gut, könne sich der relative Bewertungsmaßstab
des Prüfers nach oben verschieben, wodurch
die Bewertung der Prüfung verzerrt werde. Der
besonders gute Ausfall einer Prüfung beeinflusse nämlich
in der Regel die Einschätzung des Prüfers von der
Schwierigkeit der Prüfung sowie dessen Annahme, worin
eine durchschnittliche Leistung liegt, auf deren Basis
die abgestuften Noten gebildet werden. Dies stelle einen
Bewertungsfehler dar, der zur gerichtlichen Annullierung
der Prüfung führen könne.8
Werde eine Take Home-Arbeit zudem allein durch
Täuschung gelöst, sei diese nicht mehr geeignet, einen
Nachweis über die Berufsqualifikation des Prüflings darzustellen.
Da die Prüfung aber einen Grundrechtseingriff
in Art. 12 Abs. 1 GG bedeute, sei diese mangels Eignung
dann nicht mehr verhältnismäßig. Die Vorteile
durch Täuschung sollen daher durch die Prüfungsersteller
durch eine entsprechende Aufgabenstellung (z.B.
mehr Transferaufgaben, weniger reine Wissensabfrage)
möglichst gering gehalten werden.
Die anschließende Fragerunde moderierten Prof. Ulrike
Gutheil (ehemalige Kanzlerin der TU Berlin, Staatssekretärin
im Ministerium für Wissenschaft, Forschung
und Kultur des Landes Brandenburg a.D.) und Prof. Volker
Epping. Teilnehmende konnten ihre Fragen dabei
nicht nur bereits im Vorfeld online einreichen, sondern
auch während der Veranstaltung mithilfe der Chatfunktion
stellen.
Die Referenten stellten dabei zunächst klar, dass ein
Anspruch auf Durchführung einer konkreten Prüfungsart
oder ‑form sich grundsätzlich nicht aus Art. 12 Abs. 1 GG
herleiten ließe. Vielmehr stehe den Hochschulen das Organisationsermessen
in dieser Hinsicht zu, sofern nicht
eine bestimmte Prüfungsart im Hochschulgesetz oder in
der Prüfungsordnung kodifiziert sei. Wenn in absehbarer
Zeit Präsenzprüfungen nicht möglich sind, könne sich aus
dem Anspruch auf Prüfung aus Art. 12 Abs. 1 GG im Einzelfall
die Pflicht ergeben, alle zumutbaren Maßnahmen
zu treffen, um irgendeine Form von Prüfung zu ermöglichen.
Ein Wahlrecht des Prüflings zwischen Präsenz- und
Online-Prüfungen besteht dabei aber grundsätzlich
nicht.9 Ansprüche auf bestimmte Prüfungsformen können
sich allerdings im Einzelfall verdichten, wenn dem
Prüfling die Prüfung anders nicht möglich oder zumutbar
ist.10
Auch technische Störungen im Verlauf der Online-
Prüfung dürfen nicht allein der Verantwortung des Prüflings
zugewiesen werden. Die Beweislast liege vielmehr
bei der Hochschule.11 Könne diese sich exkulpieren und
nachweisen, dass von ihrer Seite aus technisch keine
Fehler vorlagen, müsse der Prüfling den Gegenbeweis
antreten, dass die Störung ebenfalls nicht aus seiner Verantwortungssphäre
stamme. Gleichzeitig gelte aber für
technische Störungen wie auch für andere Störungen im
Prüfungsverfahren die Rügeobliegenheit für den Prüfling.
Unterlasse der Prüfling eine unverzügliche Rüge eines
Fehlers im Prüfungsverfahren, könne er sich später
nicht mehr auf die Beachtlichkeit des Fehlers berufen.
Praktisch zu empfehlen sei den Hochschulen die Durchführung
eines Funktionstests mit dem Prüfling, um Rügen
vorzubeugen.
Ein veränderter Umgang mit Prüfungsrücktritten sei
jedoch aufgrund der Corona-Pandemie nicht gerechtfertigt.
Rücktritte mit Wiederholungsrecht seien weiterhin
nur unter den üblichen Voraussetzungen – Nachweis der
Prüfungsunfähigkeit und unverzügliche Rücktrittserklärung
– möglich. Schwierige Prüfungsbedingen im Rahmen
der Pandemie seien allein kein Rücktrittsgrund.12
Die Gewährung eines voraussetzungslosen Rücktritts
nur aufgrund der Pandemie eröffne eine zusätzliche Prüfungschance
trotz nicht nachgewiesener Prüfungsunfähigkeit
und stelle daher einen Verstoß gegen die Chancengleichheit
aus Art. 3 Abs. 1 GG dar.
6 2 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 5 9 — 6 4
13 Ablehnend im Mai noch VG Göttingen, Urteil v. 27.5.2020 – 4 B
112/20; bejahend VG Köln, Beschluss v. 17.7.2020 – 6 L 1246/20.
14 Z.B. § 7 der Corona-Verordnung des Landes Baden-Württemberg.
15 Schwartmann ist zudem Sachverständiger des Deutschen Hochschulverbandes
für IT- und Datenrecht und Vorsitzender der Gesellschaft
für Datenschutz und Datensicherheit (GDD) e.V. sowie
Herausgeber der datenschutzrechtlichen Kommentare Schwartmann/
Jaspers/Thüsing/Kugelmann, Heidelberger Kommentar zu
DS-GVO/BDSG und Schwartmann/Pabst, Kommentar zum LDG
NRW.
16 Entsprechende Vorlagen stelle etwa die Gesellschaft für Datenschutz
und Datensicherheit e.V. online bereit.
Um das Infektionsrisiko zu verringern, sei es auf
Grundlage des Hausrechts der Hochschule auch gerechtfertigt,
in der Hochschule zur Anfertigung der Prüfung
eine Maskenpflicht zu verhängen.13 Einem Prüfling mit
Erkältungssymptomen die Teilnahme an einer Präsenzprüfung
zu verweigern, würde einen Eingriff in sein
Recht auf Prüfung aus Art. 12 Abs. 1 GG darstellen. Ein
solcher Eingriff könnte etwa aus gefahrenabwehrrechtlicher
Sicht gerechtfertigt sein, sofern ein solches Betretungsverbot
in einer Rechtsgrundlage kodifiziert sei.14
II. Datenschutz in Zeiten der Coronavirus-Pandemie
Der Vortrag von Prof. Rolf Schwartmann (Leiter der Kölner
Forschungsstelle für Medienrecht an der Technischen
Hochschule Köln) beleuchtete die datenschutzrechtliche
Perspektive von Online-Lehre und ‑Prüfungen.
15
Schwartmann betonte zunächst, dass selbst, wenn im
Online-Prüfungsverfahren nicht gegen das Prüfungsrecht
verstoßen worden sei, unabhängig davon trotzdem
noch ein Verstoß gegen das Datenschutzrecht vorliegen
und ein gerichtliches Verfahren nach sich ziehen könne.
Denn die Studierendendaten, welche bei Online-Lehre
und ‑Prüfungen verarbeitet werden, sind personenbezogene
Daten und unterstehen daher dem Regime der DSGVO.
Diese setze einen engen Rahmen für den Datenschutz,
der nicht pandemiebedingt ausgesetzt werden
könne. Weder die DSGVO noch die konkretisierenden
Bundes- und Landesdatenschutzgesetze bieten den
Hochschulen Spielräume beim Datenschutz.
Die Verarbeitung personenbezogener Daten müsse
für die Rechtmäßigkeit der Online-Lehre und ‑Prüfungen
daher durch Art. 6 DSGVO erlaubt sein. In Betracht komme
eine Einwilligung der betroffenen Person nach Art. 6
Abs. 1 lit. a), die Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen
Verpflichtung i. S. d. Art. 6 Abs. 1 lit. c) oder die Erforderlichkeit
der Verarbeitung zur Erfüllung einer Aufgabe,
die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung
öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen
übertragen wurde, Art. 6 Abs. 1 lit. e) DSGVO. Eine Einwilligung
zur Datenverarbeitung müsse also nicht eingeholt
werden, wenn die Verarbeitung nach anderen Erlaubnistatbeständen
des Art. 6 Abs. 1 DSGVO rechtmäßig sei.
Für die Online-Lehre bedeute dies, dass die Verarbeitung
der Studierendendaten in der Videokonferenz
grundsätzlich zur Aufgabenerfüllung – Durchführung
der Lehre und die Vermeidung eines „Nullsemesters“ –
erforderlich sei, weil es in der Coronazeit im Massenbetrieb
keine Alternativen gebe. Der Mitschnitt dieser Videokonferenz
sei jedoch weder zur Herstellung einer
„Konserve“ für die Studierenden noch zur Verfolgung
von Lernfortschritten erforderlich. Die betroffenen Studierenden
müssten die Hochschule daher per Einwilligung
dazu legitimieren. Diese Einwilligung kann jedoch
jederzeit gem. Art. 7 Abs. 3 DSGVO mit Wirkung für die
Zukunft widerrufen werden. Faktisch sei diese laut
Schwartmann daher unbrauchbar, da selbst bei Einwilligung
aller Teilnehmenden der Videokonferenz unter
mündlicher Beteiligung der Mitschnitt gelöscht werden
müsse, wenn nur eine Person die Einwilligung später widerrufe
und die Beiträge der Person nicht aus dem Mitschnitt
entfernt werden können.
Weitere Unsicherheiten hinsichtlich der Durchführung
der Online-Lehre bieten sich bei der Auswahl des
richtigen Tools für Videokonferenzen. Dabei müssen die
Hochschulen nach Art. 32 DSGVO technisch-organisatorische
Maßnahmen unter Berücksichtigung des Stands
der Technik ergreifen, um die Sicherheit der Datenverarbeitung
zu gewährleisten. Schwartmann machte deutlich,
dass auch, wenn sich die Konferenz der unabhängigen
Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der
Länder (DSK) etwa in einem Positionspapier gegen die
Nutzung von Microsoft 365 aussprach oder in der öffentlichen
Diskussion Kritik an nicht in der EU gehosteten
Tools wie Zoom bestehe, die Benutzung dieser Tools bislang
nicht rechtlich unzulässig sei, da weder eine bindende
Untersagungsverfügung durch die Datenschutzaufsichtsbehörden
noch eine gerichtliche Untersagung
vorliege.
Die Auswahl des Tools obliege dabei der Hochschule.
Datenschutzrechtlich müssen Hochschulen mit Software-
Anbietern eine Vereinbarung zur Auftragsverarbeitung
abschließen, die den inhaltlichen Anforderungen
des Art. 28 Abs. 3 DSGVO entsprechen muss.16
Ferner müsse die Hochschule Betroffenenrechte sowie
technisch-organisatorische Pflichten nach der DSGVO
beachten. Nicht nur aus dienstrechtlichen Gründen
sollten sich die Hochschullehrer an diese Vorgaben
Haake · Lehre und Prüfungen in der Coronazeit 6 3
17 Trotz der Wahlmöglichkeit in § 8 BayFEV schätzte Schwartmann
die Klausuranfertigung unter Videoaufsicht i. S. d. § 6 BayFEV
als datenschutzrechtlich unzulässig ein. Unzulässig sei zudem die
Möglichkeit der Aufzeichnung und automatischen Auswertung
nach § 6 Abs. 4 BayFEV.
18 Etwa über die Plattformen Moodle oder ILIAS.
19 Aus diesen Gründen empfahl Schwartmann das zentrale Sammeln
der Prüfungsunterlagen, welche dann ausgedruckt und außerhalb
von digitalen Medien dem Korrektor übergeben werden.
der Hochschulen halten, sondern auch aus datenschutzrechtlichen
Erwägungen. Denn trotz der grundsätzlichen
Erlaubtheit von abweichenden Formaten aufgrund
der Lehr- und Weisungsfreiheit treffen den Hochschullehrer
die Konsequenzen von Alleingängen, da nunmehr
der Lehrende selbst datenschutzrechtlich allein verantwortlich
sei.
Bezüglich der Durchführung von Online-Prüfungen
muss auch im Datenschutzrecht zwischen den verschiedenen
Prüfungsarten unterschieden werden. Für Hausarbeiten
ändere sich dabei nichts, da diese weiterhin aufsichtsfrei
unter Verfügbarkeit von Hilfsmitteln angefertigt
werden.
Online-Klausuren, die mithilfe einer Videoaufsicht
überwacht werden (Proctoring), seien jedoch datenschutzrechtlich
nicht zulässig. Denn beim Proctoring
den Prüflingen die technische und räumliche Hoheit
über ihre eigene Beaufsichtigung zu verantworten und
dies per Videokamera zu überwachen, verletze die Prüflinge
in Art. 13 Abs. 1 GG, da die Klausur i.d.R. in der eigenen
Wohnung und damit im privaten räumlichen
Rückzugsbereich angefertigt werde, sowie in deren Recht
auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 i.
V. m. Art. 1 Abs. 1 GG. Diese Videoaufsicht sei auch nicht
nach Art. 6 Abs. 1 lit. e) DSGVO zur Aufgabenwahrnehmung
der Hochschule erforderlich, da ein milderes Mittel
die Anfertigung von Take Home-Arbeiten darstelle.
Eine Einwilligung in die Videoaufsicht müsse zudem
freiwillig sein. Hier sei jedoch sehr fraglich, ob im Verhältnis
zwischen Prüfer und Prüfling aufgrund des
Machtungleichgewichts nicht ein faktischer Zwang zum
Einverständnis vorliege. Zudem bestünde keine echte
und freie Wahl, wenn der Prüfling bei Verweigerung der
Videoaufsicht auf die Durchführung seiner Prüfung verzichten
müsste. Aber auch ein Wahlrecht zwischen der
Online-Klausur mit Einwilligung in die Videoaufsicht
und der Ablegung einer Präsenzklausur könne das Problem
der Freiwilligkeit der Einwilligung oftmals nicht
überwinden. Denn eine echte und freie Wahl zwischen
zwei gleichwertigen Prüfungsalternativen liege zumindest
für einen Risikopatienten während der Corona-
Pandemie nicht vor, wenn dieser bei Durchführung einer
Präsenzprüfung eine Infektion und damit ein erhebliches
Gesundheitsrisiko befürchten muss.17 Eine Aufzeichnung
und automatische Auswertung der
Online-Klausur zu Aufsichtszwecken sei datenschutzrechtlich
erst recht unzulässig.
Schwartmann empfahl stattdessen die Durchführung
von Take Home-Arbeiten. Um Täuschungen zu vermeiden,
könne dabei auf Transferaufgaben gesetzt und die
Bearbeitungszeit knapp gehalten werden. Außerdem
können von den Prüfungsbehörden ausschließlich handschriftliche
Ausarbeitungen akzeptiert werden, welche
eingescannt einzureichen sind, um „Copy-Paste-Antworten“
zu vermeiden. Zur Identitätsfeststellung des
Prüflings könne gleichzeitig noch die eingescannte Unterschrift
angefordert werden.
Auch bei der anschließenden Korrektur der schriftlichen
Prüfung müsse datenschutzrechtlich zulässig vorgegangen
werden. Selbst, wenn sich anhand der Matrikelnummer
nicht direkt eine Person zuordnen lässt,
handelt es sich um personenbezogene Daten. Eine dezentrale
Abgabe der Ausarbeitung, bei der die Arbeit direkt
an den Korrektor per Mail gesendet wird, offenbart
neben der Matrikelnummer zusätzlich noch die Mail-
Adresse und im Zweifelsfall die Person des Prüflings. Sowohl
aus datenschutzrechtlicher als auch aus prüfungsrechtlicher
Perspektive solle daher eine zentrale Ausgabe
und Abgabe der Prüfung erfolgen.18 Eine Speicherung
der digitalen Ausarbeitung auf dem Computer des Korrektors
bereite zudem Bedenken hinsichtlich des Zugriffs
Dritter auf dem Computer. Beim Versenden der
Prüfungsunterlagen an einen Korrektor außerhalb der
Universität verließen die Unterlagen schließlich den
Herrschaftsbereich der Hochschulen, sodass diese im
Zweifel nicht mehr nachvollziehen können, wie dort mit
den Prüfungsunterlagen verfahren wird. Auch bei der
Korrektur sei die Hochschule nach Art. 32 DSGVO dafür
verantwortlich, die Sicherheit der Datenverarbeitung zu
gewährleisten. Prüfungsrechtlich müsse zudem die
Akteneinsicht des Prüflings in die Korrektur weiterhin
möglich bleiben.19
Mündliche Prüfungen per Videokonferenz seien
mangels Alternative zur Aufgabenwahrnehmung durch
die Hochschule erforderlich und daher datenschutzrechtlich
zulässig. Es sei dabei Aufgabe der Hochschule,
für eine stabile Infrastruktur zu sorgen und das richtige
Tool i. S. d. Art. 32 DSGVO auszuwählen. Ebenfalls wie
bei der Online-Lehre sollten sich die Prüfer an die Auswahl
der Tools halten, um die Verantwortung für datenschutzrechtliche
Alleingänge zu vermeiden. Eine Aufzeichnung
der Prüfung unter Verwendung personenbezogener
Daten der Teilnehmer etwa als Ersatz für das
schriftliche Protokoll sei dabei jedoch nicht zur Aufga6
4 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 5 9 — 6 4
20 Z. B. „Prüfungen können online und in elektronischer Form
abgenommen werden.“
benerfüllung nach Art. 6 Abs. 1 lit. e) DSGVO erforderlich
und daher nur mit Einwilligung aller Beteiligten
möglich. Dies berge aufgrund der Möglichkeit des Widerrufs
der Einwilligung wiederum Rechtsunsicherheit.
Wenn die Datenverarbeitung durch die gewählte Art
der Online-Lehre oder ‑Prüfungen datenschutzrechtlich
grundsätzlich zulässig ist, stelle sich weiterhin die Frage,
ob eine Anpassung der Prüfungsordnung erforderlich
sei. Selbst, wenn eine solche prüfungsrechtlich nicht notwendig
sei, habe die Verarbeitung personenbezogener
Daten stets auf einer Rechtsgrundlage zu erfolgen.
Schwartmann empfahl daher, eine entsprechende Formulierung
in der Prüfungsordnung aufzunehmen.20
Verstößt die durchgeführte Online-Prüfung gegen
Datenschutzrecht, bleibe fraglich, ob ein solcher Verstoß
auch auf das Prüfungsrecht durchschlage und damit einen
Fehler im Prüfungsverfahren bedeute. Handelt es
sich bei der Prüfung um einen Verwaltungsakt, sei dies
nach § 46 VwVfG zu bestimmen: Entscheidend sei im
Einzelfall, ob der datenschutzrechtliche Verstoß das Ergebnis
der Prüfung beeinflusst hat.
In der anschließenden Fragerunde, moderiert vom
Kanzler der Universität Köln Dr. Michael Stückradt und
Prof. Ulrike Gutheil, stellte Prof. Schwartmann zunächst
klar, dass es zur Durchführung einer mündlichen Prüfung
per Videokonferenz erforderlich sei, für den Prüfer
sichtbar teilzunehmen, sodass eine entsprechende Pflicht
für den Prüfling nach Art. 6 Abs. 1 lit. e) DSGVO rechtmäßig
sei. Ansonsten könne die Identitätsfeststellung
des Prüflings nicht erfolgen. Zudem zulässig sei die Vorgabe
für den Prüfling, vor Durchführung der mündlichen
Online-Prüfung die Kamera durch den Raum zu
schwenken, um zu zeigen, dass sich keine weitere Person
im Raum befinde. Ansonsten könne die mündliche Prüfung
aufgrund ihrer Täuschungsanfälligkeit nicht mehr
sinnvoll durchgeführt werden, sodass diese Überprüfung
ebenfalls zur Aufgabenwahrnehmung erforderlich
sei.
Der Unterschied der mündlichen Online-Prüfungmittels
Videokonferenz zur nach Schwartmann unzulässigen
Videoaufsicht bei Online-Klausuren sei zunächst,
dass das unmittelbare Gegenüberstehen von Prüfer und
Prüfling der mündlichen Prüfung – ob online oder in
Präsenz – grundsätzlich immanent sei, während dies bei
der Präsenzklausur nicht der Fall sei. Zudem gebe es anstelle
der Online-Klausur mit Proctoring das mildere
Mittel der Take Home-Arbeit, sodass keine Erforderlichkeit
für die Videoaufsicht nach der DSGVO vorliege.
Die Videoaufsicht sei auch nicht vergleichbar zu der
Aufsicht, die bei Präsenzklausuren erfolge. Entscheidender
Unterschied sei, dass die Hochschulen sich mit der
elektronischen Überwachung aufgrund der Datenverarbeitung
dem Regime der DSGVO unterwerfen, welche
die personenbezogene Datenverarbeitung grundsätzlich
verbietet, wenn nicht ein Erlaubnistatbestand des Art. 6
DSGVO vorliegt. Die Videoüberwachung sei daher
ebenso unzulässig, wenn sie durch zertifizierte Prüfungszentren
oder durch Dritte, mit der Aufsicht beauftragte
Unternehmen erfolge.
III. Resümee und Ausblick
Ob Online-Lehre und Online-Prüfungen rechtmäßig
sind und ob ein rechtlicher Anpassungsbedarf der Prüfungsordnungen
besteht, ist sowohl prüfungsrechtlich
als auch datenschutzrechtlich getrennt zu beurteilen.
Größtes Problem ist dabei, die Präsenzklausur zu ersetzen,
solange diese pandemiebedingt nicht möglich ist.
Während aus prüfungsrechtlicher Sicht zur Gewährleistung
der Chancengleichheit aus Art. 3 Abs. 1 GG Online-
Klausuren mit Videoaufsicht den Take Home-Arbeiten
vorzuziehen sind, scheinen diese datenschutzrechtlich
nur schwer durchführbar zu sein. Eine ideale Alternative
besteht daher wohl noch nicht.
Anpassungen der Prüfungsordnungen müssen in
prüfungsrechtlicher Hinsicht höchstens gemacht werden,
wenn von der in der Prüfungsordnung vorgeschriebenen
Prüfungsart oder den Prüfungsmodalitäten abgewichen
wird. Datenschutzrechtlich ist es jedoch notwendig,
in der Prüfungsordnung oder im Hochschulgesetz
eine Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung zu
schaffen.
Im Verlauf der Fragerunden wurde schnell deutlich,
dass aufgrund der hohen Teilnehmerzahl sowie des äußerst
relevanten Themas der Tagung sehr Vieler, teilweise
spezielle Fragen aufkamen, welche im zeitlichen Rahmen
der Tagung nicht mehr geklärt werden konnten.
Die Referenten und Veranstalter erklärten sich daher bereit,
zeitnah noch eine zweite Veranstaltung
durchzuführen.
Karoline Haake ist als wissenschaftliche Mitarbeiterin
am Institut für Internationales Recht, Lehrstuhl für
Öffentliches Recht, Völker- und Europarecht an der
Leibniz Universität Hannover tätig.
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