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ÜBERSICHT

I. Ein­füh­rung
1. Tat­säch­li­che Hintergründe

2. Recht­li­che und fak­ti­sche Maß­nah­men zur För­de­rung von Open Access

a) Ver­pflich­tun­gen durch das Hoch­schul­recht
b) Maß­nah­men der Hoch­schu­len
c) Maß­nah­men der öffent­li­chen For­schungs­för­de­rung d) Urhe­ber­recht­li­che Maßnahmen

II. Ver­fas­sungs­recht­li­che Vor­ga­ben
1. Frei­heit der For­schung, Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG

2. Ver­fas­sungs­recht­li­cher Schutz des Urhe­ber­per­sön­lich­keits- rechts durch Art. 2 Abs. 1 GG

3. Eigen­tums­ga­ran­tie, Art. 14 GG

III. Urhe­ber­recht­li­che Grund­la­gen
1. Schutz von For­schungs­er­geb­nis­sen a) Schutz durch das Urhe­ber­recht
b) Schutz durch Leis­tungs­schutz­rech­te 2. Rechtsinhaberschaft

IV. För­de­rung von Open-Access-Publi­ka­tio­nen durch das Urhe- berrecht

1. Vor­schlä­ge de lege ferenda

a) Bei wis­sen­schaft­li­chen Wer­ken nur Recht auf Aner­ken­nung der Urheberschaft

b) Ein­füh­rung einer Anbie­tungs­pflicht c) Wei­te­re Vor­schlä­ge
2. Open Access und Ver­lags­ver­trä­ge a) Der „gol­de­ne Weg“

b) Der „grü­ne Weg“: § 38 Abs. 1, 4 UrhG

c) Ergän­zung durch hoch­schul­recht­li­che Publi­ka­ti­ons- oder An- bietungspflichten?

V. Fazit

I. Ein­füh­rung

Der Zugang zu wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen ist Grund­vor­aus­set­zung für jede For­schungs­tä­tig­keit. Auf

  1. 1  Vgl. z.B. Sub­er, Open Access, 2012, S. 4.
  2. 2  In den Jah­ren von 1975–1995 sind die Abon­ne­ment-Prei­se ummehr als 300 % über der Infla­ti­ons­ra­te gestie­gen, vgl. Euro­päi­sche Kom­mis­si­on, Stu­dy on the Eco­no­mic and Tech­ni­cal Evo­lu­ti­on
    oft he Sci­en­ti­fic Publi­ca­ti­on Mar­kets in Euro­pe: Final Report – Janu­a­ry 2006, http://ec.europa.eu/research/science-society/pdf/ scientific-publication-study_en.pdf (18.5.2015); s. auch BReg, Begrün­dung zum Ent­wurf eines Geset­zes zur Nut­zung ver­wais­ter und ver­grif­fe­ner Wer­ke und einer wei­te­ren Ände­rung des Urhe- ber­rechts­ge­set­zes, 05.04.2013, BT-Drs. 17/13423, S. 9.
  3. 3  Buda­pest Open Access Initia­ti­ve, www.budapestopenaccessinitia- tive.org (18.5.2015).

die­ser Erkennt­nis basiert die Open-Access-Bewe­gung, deren Ziel dar­in besteht, einen unmit­tel­ba­ren, unein­ge- schränk­ten und kos­ten­lo­sen Zugang zu wis­sen­schaft­li- cher Lite­ra­tur und ande­ren For­schungs­er­geb­nis­sen im Inter­net zu ermöglichen.1 Ein Kata­ly­sa­tor für die­se Ent- wick­lung war die sog. „Jour­nal Cri­sis“: In den letz­ten Jahr­zehn­ten sind die Bezugs­prei­se von Zeit­schrif­ten der inter­na­tio­na­len Markt­füh­rer Else­vier, Wiley, Kluwer/ Sprin­ger und Black­well in den MINT-Fächern stark angestiegen.2 Da die Biblio­thek­setats mit die­ser Ent- wick­lung nicht Schritt hiel­ten, waren die Biblio­the­ken gezwun­gen, Zeit­schrif­ten abzu­be­stel­len. Die­se Ein­nah- mever­lus­te kom­pen­sier­ten die Fach­ver­la­ge durch wei­te- re Preis­er­hö­hun­gen. Als Fol­ge ent­wi­ckel­ten sich zunächst pri­va­te trans­na­tio­na­le Initia­ti­ven wie die Buda­pest Open Access Initia­ti­ve (2002),3 das Bethes­da State­ment of Open Access Publi­shing (2003)4 und die Ber­lin Decla­ra- tion on Open Access to Know­ledge in the Sci­en­ces and Huma­nities (2003).5 Die­sen Initia­ti­ven hat sich auch die Alli­anz der deut­schen Wis­sen­schafts­or­ga­ni­sa­tio­nen angeschlossen.6 Mitt­ler­wei­le hat sich die För­de­rung von Open Access als wis­sen­schafts­po­li­ti­sches Hand­lungs­feld natio­nal und inter­na­tio­nal eta­bliert. So hat sich die Euro- päi­sche Kom­mis­si­on zum Ziel gesetzt, dass bis zum Jahr 2016 60 % der mit­hil­fe öffent­li­cher Mit­tel geschaf­fe­nen wis­sen­schaft­li­chen Bei­trä­ge EU-weit frei zugäng­lich sein sollen.7

1. Tat­säch­li­che Hintergründe

Es ist zwi­schen zwei unter­schied­li­chen Arten von Open- Access-Publi­ka­tio­nen zu unter­schei­den: Der „gol­de­ne Weg“ (gol­den road) bezieht sich auf die Erst­ver­öf­fent­li- chung wis­sen­schaft­li­cher Bei­trä­ge in Open-Access-Zeit- schrif­ten oder durch ande­re frei zugäng­li­che Doku­men- ten­ser­ver, wäh­rend der „grü­ne Weg“ (green road) allein auf die zwei­te Zugäng­lich­ma­chung einer Publi­ka­ti­on abstellt, die in einem ande­ren Rah­men – in der Regel in

4 Bethes­da State­ment of Open Access Publi­shing, http://legacy. earlham.edu/~peters/fos/bethesda.htm (18.5.2015).

5 Ber­lin Decla­ra­ti­on on Open Access to Know­ledge in the Sci­en­ces and Huma­nities, http://openaccess.mpg.de/67605/berlin_declara- tion_engl.pdf (18.5.2015).

6 http://www.allianzinitiative.de/en/core-activities/open-access.html (18.5.2015).

7 Mit­tei­lung der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on – Ver­bes­se­rung des Zu- gangs zu wis­sen­schaft­li­chen Infor­ma­tio­nen vom 7.7.2012 (COM (2012) 401 final), S. 13.

Horst-Peter Göt­ting /Anne Lauber-Rönsberg

Open Access und Urheberrecht

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2015, ISSN 2197–9197

138 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2015), 137–146

einem Nicht-Open-Access-Medi­um – schon ein­mal ver- öffent­licht wurde.

Die Ver­brei­tung und Akzep­tanz von Open-Access- Publi­ka­tio­nen ist in den ein­zel­nen Fach­be­rei­chen sehr unter­schied­lich. Wäh­rend z.B. in der Infor­ma­tik Open- Access-Publi­ka­tio­nen auf­grund der Inter­na­tio­na­li­tät des Fach­ge­biets und der Akzep­tanz des Inter­nets als Medi- um der Infor­ma­ti­on und Kom­mu­ni­ka­ti­on weit ver­brei­tet sind, stel­len sie in der eher von einer Buch­kul­tur gepräg- ten Rechts­wis­sen­schaft, deren Publi­ka­tio­nen in der Re- gel nur natio­nal wahr­ge­nom­men wer­den und nicht im glei­chen Maße wie in den MINT-Fächern auf Aktua­li­tät ange­wie­sen sind, die Aus­nah­me dar.

Vor­tei­le der Ver­öf­fent­li­chung von Bei­trä­gen im Wege des Open Access sind die in der Regel kur­zen Bear­bei- tungs­zei­ten, die dadurch hohe Aktua­li­tät und die Mög- lich­keit zur Prio­ri­täts­si­che­rung sowie die erhöh­te – auch inter­na­tio­na­le – Sicht­bar­keit und Zitier­häu­fig­keit. Dage- gen sind Open-Access-Publi­ka­tio­nen ent­ge­gen ver­brei- teter Annah­me für die Ver­fas­ser nicht immer unent­gelt- lich. Bei­trä­ge in Open-Access-Zeit­schrif­ten kön­nen zwar von den Nut­zern kos­ten­los abge­ru­fen wer­den, er- for­dern aber häu­fig durch­aus beträcht­li­che Kos­ten­zu- schüs­se durch die Autoren, zu deren Finan­zie­rung die Hoch­schu­len mit­hil­fe der DFG zum Teil sog. Publi­ka­ti- ons­fonds ein­ge­rich­tet haben.8

Nach­tei­le von Open-Access-Publi­ka­tio­nen sind – ne- ben den schon erwähn­ten Autoren­zu­schüs­sen – das (noch) feh­len­de Renom­mee vie­ler Open-Access-Zeit- schrif­ten sowie die man­geln­de Qua­li­täts­si­che­rung, falls kein oder kein aus­rei­chen­der Peer-Review erfolgt. Zum Teil wird auch befürch­tet, dass Open-Access-Publi­ka­tio- nen häu­fi­ger pla­gi­iert wür­den. Dem ist aller­dings ent­ge- gen­zu­hal­ten, dass Über­ein­stim­mun­gen mit frei im Inter- net zugäng­li­chen Ver­öf­fent­li­chun­gen durch Such­ma- schi­nen leich­ter iden­ti­fi­ziert wer­den kön­nen, so dass et- wai­ge Pla­gia­te zumin­dest schnel­ler auf­ge­deckt wer­den können.9

Aus wis­sen­schafts­po­li­ti­scher Sicht wird zudem argu- men­tiert, dass bei dem der­zei­ti­gen Publi­ka­ti­ons­mo­dell Wis­sen­schaft­ler den Wis­sen­schafts­ver­la­gen urhe­ber- recht­li­che Aus­schließ­lich­keits­rech­te an mit öffent­li­chen Gel­dern geför­der­ten For­schungs­er­geb­nis­sen ein­räu­men, an denen dann wie­der­um steu­er­fi­nan­zier­te Bibliotheken

  1. 8  Dazu Fournier/Weihberg, Das För­der­pro­gramm „Open-Access- Publi­zie­ren“ (OAP) der Deut­schen For­schungs­ge­mein­schaft. Zum Auf­bau von Publi­ka­ti­ons­fonds an wis­sen­schaft­li­chen Hoch­schu- len in Deutsch­land, ZfBB 60 (2013), S. 236 ff.
  2. 9  Sub­er, Open Access (Fn.. 2), S. 24.
  3. 10  RegE (Fn.. 2), BT-Drs. 17/13423, S. 9.

Lizen­zen erwer­ben müs­sen, damit die For­schungs­er­geb- nis­se für die Öffent­lich­keit zugäng­lich sind.10 Die­se „Dop­pel­fi­nan­zie­rung“ durch die öffent­li­che Hand (sog. dou­ble-dipping) kön­ne durch Open-Access-Publi­ka­ti- ons­mo­del­le ver­mie­den wer­den. Ande­rer­seits darf nicht über­se­hen wer­den, dass Wis­sen­schafts­ver­la­gen neben der rei­nen Dis­tri­bu­to­ren­tä­tig­keit häu­fig wei­te­re Funk­tio- nen z.B. im Rah­men des Lek­to­rats und Kor­rek­to­rats, bei der Selek­ti­on, Auf­be­rei­tung und der Ver­brei­tung zu- kom­men; die­se wer­den jeden­falls durch sol­che Open- Access-Model­le, die umfang­rei­che Par­al­lel­struk­tu­ren zu den wis­sen­schaft­li­chen Fach­ver­la­gen auf­bau­en, in Fra­ge gestellt.11

2. Recht­li­che und fak­ti­sche Maß­nah­men zur För­de­rung von Open Access

Die För­de­rung von Open-Access-Publi­ka­ti­ons­mo­del­len ist grund­sätz­lich durch ver­schie­de­ne Instru­men­te denkbar.

a) Ver­pflich­tun­gen durch das Hochschulrecht

Dis­ku­tiert wird zum einen, Wis­sen­schaft­lern die gesetz- liche Ver­pflich­tung auf­zu­er­le­gen, steu­er­fi­nan­zier­te wis- sen­schaft­li­che Wer­ke im Wege des Open Access zu ver- öffent­li­chen. Ein Bei­spiel hier­für ist die im Jahr 2014 ein- geführ­te Rege­lung des § 44 Abs. 6 LHG B‑W, die den Hoch­schu­len auf­gibt, ihr wis­sen­schaft­li­ches Per­so­nal durch Sat­zung dazu zu ver­pflich­ten, das Recht auf nicht- kom­mer­zi­el­le Zweit­ver­öf­fent­li­chung für im Rah­men der Dienst­auf­ga­ben ent­stan­de­ne wis­sen­schaft­li­che Bei­trä­ge nach Ablauf einer Embargo­frist von einem Jahr wahr­zu- nehmen.12

b) Maß­nah­men der Hochschulen

Zu beob­ach­ten ist des Wei­te­ren, dass vie­le Hoch­schu­len die For­de­rung nach offe­nem Zugang zu wis­sen­schaft­li- chen Publi­ka­tio­nen nicht nur durch „Open Access Poli- cies“, son­dern auch durch insti­tu­tio­nel­le Selbst­ver­pflich- tun­gen, sog. Open Access Man­da­tes unter­stüt­zen. So lässt sich z. B. die Har­vard Uni­ver­si­ty von ihren Wis­sen- schaft­lern nicht-aus­schließ­li­che Rech­te zur Ver­öf­fent­li- chung der wis­sen­schaft­li­chen Bei­trä­ge auf einem Open Access-Repo­si­to­ri­en ein­räu­men; sofern ein Wis­sen- schaft­ler nur eine tra­di­tio­nel­le Ver­lags­pu­bli­ka­ti­on plant, muss er eine Aus­nah­me („wai­ver“) beantragen.13 Auch

11 Sie­he aus­führ­lich zu Argu­men­ten pro und con­tra Open Access Lutz, Zugang zu wis­sen­schaft­li­chen Infor­ma­tio­nen in der digi- talen Welt, 2012, S. 182 ff.; zu den die Autoren beein­flus­sen­den Ent­schei­dungs­fak­to­ren Eger/Scheufen/Meierrieks, Deter­mi­nants of Open Access Publi­shing, 2013.

12 Dazu sie­he unten IV. 2. c).

Göt­tin­g/Lau­ber-Röns­berg · Open Access und Urhe­ber­recht 1 3 9

ver­schie­de­ne deut­sche Hoch­schu­len haben „Open Access Man­da­tes“ ver­ab­schie­det; die­sen kommt jedoch ledig­lich ein unver­bind­li­cher Appell­cha­rak­ter zu.

Denk­bar ist des Wei­te­ren eine För­de­rung von Open Access durch finan­zi­el­le und ande­re fak­ti­sche Anreiz­sys- teme, z. B. durch ent­spre­chen­de Ziel­ver­ein­ba­run­gen. Auch die Euro­päi­sche Kom­mis­si­on for­der­te in einer Emp­feh­lung vom Juli 2012 die Mit­glied­staa­ten sowie die natio­na­len aka­de­mi­schen Insti­tu­tio­nen zu einer Anpas- sung des Ein­stel­lungs- und Lauf­bahn­be­wer­tungs­sys­tems für For­scher und des Beur­tei­lungs­sys­tems für die Ver­ga- be von For­schungs­sti­pen­di­en unter dem Gesichts­punkt des Open Access auf.14

c) Maß­nah­men der öffent­li­chen Forschungsförderung

Die Insti­tu­tio­nen der öffent­li­chen For­schungs­för­de­rung haben die Open Access-Bewe­gung von Beginn an unter- stützt. So hat zum Bei­spiel die DFG bereits 2003 die „Ber­li­ner Erklä­rung“ unter­zeich­net. Zuneh­mend setzt die For­schungs­för­de­rung durch öffent­li­che Dritt­mit­tel- geber eine anschlie­ßen­de Publi­ka­ti­on der For­schungser- geb­nis­se im Wege des Open Access voraus.15 Nach­dem bereits das 7. For­schungs­rah­men­pro­gramm eine Rei­he von Pilo­t­in­itia­ti­ven ent­hielt, hat die Euro­päi­sche Kom- mis­si­on den frei­en Zugang zu wis­sen­schaft­li­chen Ver­öf- fent­li­chun­gen nun­mehr als all­ge­mei­nen Grund­satz in dem seit dem 1.1.2014 gel­ten­den EU-Rah­men­pro­gramm für For­schung und Inno­va­ti­on „Hori­zon 2020“ ver­an- kert. Seit 2014 sol­len dem­nach alle wis­sen­schaft­li­chen Ver­öf­fent­li­chun­gen, die mit Hil­fe von EU-För­der­gel­dern ent­stan­den sind, als Open-Access-Publi­ka­tio­nen zugäng­lich gemacht werden.16 Eine ver­gleich­ba­re Ver- pflich­tung ent­hält die Open-Access-Richt­li­nie der Helm- holtz-Gemein­schaft. Die DFG beschränkt sich bis­lang auf die drin­gen­de Emp­feh­lung einer Open-Access-Ver- öffentlichung.

Des Wei­te­ren unter­stüt­zen die öffent­li­chen Dritt­mit- tel­ge­ber den Auf­bau der tech­ni­schen Infra­struk­tur, die für Open-Access-Publi­ka­tio­nen erfor­der­lich ist. Zum Bei­spiel för­dert die DFG die Ein­rich­tung insti­tu­tio­nel­ler Open-Access-Repo­si­to­ri­en und uni­ver­si­tä­rer Publikati-

  1. 13  „By means of Harvard’s Open Access Poli­cy, facul­ty aut­hors
    in par­ti­ci­pa­ting schools grant the uni­ver­si­ty a nonex­clu­si­ve, irre­vo­ca­ble right to dis­tri­bu­te their scho­l­ar­ly arti­cles for any non- com­mer­cial pur­po­se. Scho­l­ar­ly arti­cles pro­vi­ded to the uni­ver­si­ty are stored, pre­ser­ved, and made free­ly acces­si­ble in digi­tal form in DASH, Har­vard Uni­ver­si­ty Library’s open access repo­si­to­ry.“ (https://osc.hul.harvard.edu/policies (18.5.2015)).
  2. 14  Emp­feh­lung der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on vom 17.7.2012 über den Zugang zu wis­sen­schaft­li­chen Infor­ma­tio­nen und deren Bewah­rung, C (2012) 4890 final, S. 6.
  3. 15  Zu den ver­fas­sungs­recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen för­de- rungs­recht­li­che Open-Access-Ver­pflich­tun­gen sie­he ausführlich

ons­fonds, die für Autoren die Kos­ten von Open-Access- Publi­ka­tio­nen übernehmen.17

d) Urhe­ber­recht­li­che Maßnahmen

Als vier­tes Hand­lungs­feld für eine För­de­rung von Open- Access-Publi­ka­ti­ons­sys­te­men kommt das Urhe­ber­recht in Betracht. Am wei­tes­ten gehen Vor­schlä­ge, die dar­auf abzie­len, de lege feren­da steu­er­fi­nan­zier­te wis­sen­schaft- liche Wer­ke ent­we­der ganz vom urhe­ber­recht­li­chen Schutz aus­zu­neh­men oder spe­zi­el­le Schran­ken­re­ge­lun- gen bzw. Zwangs­li­zen­zen für die­se Wer­ke einzuführen.18 Dis­ku­tiert wur­de des wei­te­ren – in Anleh­nung an die für Arbeit­neh­mer­er­fin­dun­gen gel­ten­de Rechts­la­ge – die Ein­füh­rung einer urhe­ber­recht­li­chen Anbie­tungs­pflicht für im Rah­men der Lehr- und For­schungs­tä­tig­keit ent- stan­de­ne Bei­trä­ge, um Hoch­schu­len in die Lage zu ver- set­zen, die­se z.B. in Uni­ver­si­täts­ver­la­gen oder auf hoch- schul­ei­ge­nen Open-Access-Repo­si­to­ri­en zu ver­öf­fent­li- chen.19 Die­se Vor­schlä­ge konn­ten sich jedoch nicht durch­set­zen. Nun­mehr hat der Gesetz­ge­ber mit Wir- kung vom 1.1.2014 für wis­sen­schaft­li­che Autoren ein unab­ding­ba­res Zweit­ver­wer­tungs­recht ein­ge­führt, das unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen eine Open-Access- Zweit­ver­wer­tung „auf dem grü­nen Weg“ trotz Ein­räu- mung aus­schließ­li­cher Nut­zungs­rech­te an einen Ver­lag ermöglicht.20

II. Ver­fas­sungs­recht­li­che Vorgaben

Bevor im Ein­zel­nen auf die­se urhe­ber­recht­li­chen Rege- lungs­op­tio­nen ein­ge­gan­gen wird, sol­len zunächst kurz die ver­fas­sungs­recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen für ent­spre­chen­de Maß­nah­men umris­sen wer­den. Da gesetz­ge­be­ri­sche Maß­nah­men bis­lang nur im Rah­men des natio­na­len Urhe­ber­rechts dis­ku­tiert wur­den, beschränkt sich die fol­gen­de Dar­stel­lung auf die ein- schlä­gi­gen natio­na­len Grund­rech­te. Wäre dage­gen die Zuläs­sig­keit uni­ons­recht­li­cher Maß­nah­men zu bewer- ten, so wären die­se pri­mär an Art. 13 GrR-Char­ta zu messen.

Feh­ling, Ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­ge­stal­tung von DFG-Förderbe-

din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on, OdW 4 (2014), 179.
16 Vgl. Art. 29.2 des Model Grant Agree­ment, abruf­bar unter: http://

ec.europa.eu/research/participants/data/ref/h2020/grants_manu-

al/amga/h2020-amga_en.pdf (18.5.2015).
17 Hier­zu aus Wett­be­werbs- und kar­tell­recht­li­che Per­spek­ti­ve Gold-

berg, Open Access im Wett­be­werbs­recht, 2010, S. 19 ff.
18 Dazu s.unten IV. 1. a) und IV. 1. c).
19 Pflüger/Ertmann, E‑Publishing und Open Access – Konsequen-

zen für das Urhe­ber­recht im Hoch­schul­be­reich, ZUM 2004, 436,

441 f. Dazu sie­he unten IV. 1. b). 20 Dazu s.unten IV. 2. b).

140 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2015), 137–146

1. Frei­heit der For­schung, Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG

Von beson­de­rer Bedeu­tung ist hier der Schutz der For- schungs­frei­heit im Rah­men des Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG. Sie umfasst neben der frei­en Wahl von For­schungs­ge­gen- stand und Metho­dik sowie der gesam­ten prak­ti­schen Durch­füh­rung des For­schungs­pro­jekts auch die freie Ent­schei­dung über die Ver­brei­tung von For­schungser- gebnissen.21 Damit steht die Ent­schei­dung über Ort, Zeit­punkt und Moda­li­tä­ten der Publi­ka­ti­on von For- schungs­er­geb­nis­sen den Wis­sen­schaft­le­rin­nen und Wis- sen­schaft­lern selbst zu. Strei­tig ist jedoch, inwie­weit die For­schungs­frei­heit auch die Ent­schei­dung über das „ob“ der Publi­ka­ti­on schützt (sog. nega­ti­ve Publi­ka­ti­ons­frei- heit). Zum Teil wird vor dem Hin­ter­grund der Wis­sen- schaft als kom­mu­ni­ka­ti­vem Pro­zess im Schrift­tum die Ansicht ver­tre­ten, dass Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG nur die auf Publi­zi­tät ange­leg­te Wis­sen­schaft schützt.22 Die prak­ti- sche Bedeu­tung die­ses Mei­nungs­streits wird jedoch dadurch rela­ti­viert, dass dem Wis­sen­schaft­ler nach wohl ein­hel­li­ger Ansicht jeden­falls die Frei­heit zukommt, ein For­schungs­er­geb­nis als publi­ka­ti­ons­wür­dig und publi- kat­ions­reif zu bewerten.23

Wür­de z.B. eine gesetz­li­che Ver­pflich­tung von Wis- sen­schaft­lern ein­ge­führt, eine Erst­ver­öf­fent­li­chung im Wege des Open Access vor­zu­neh­men oder den Hoch- schu­len – ein­fa­che oder aus­schließ­li­che – Nut­zungs­rech- te zur Ver­öf­fent­li­chung ihrer wis­sen­schaft­li­chen Bei­trä­ge anzubieten,24 so wür­de dies das Recht auf freie Aus­wahl des Publi­ka­ti­ons­me­di­ums ein­schrän­ken, das für die wis- sen­schaft­li­che Sicht­bar­keit und das Renom­mee des For- schers von grund­le­gen­der Bedeu­tung ist. Ent­spre­chen­de Rege­lun­gen zur Anpas­sung des wis­sen­schaft­li­chen Kom- muni­ka­ti­ons­sys­tems an Open-Access-Prin­zi­pi­en wür-

  1. 21  BVerfGE 111, 333, 354 – Bran­den­bur­gi­sches Hoch­schul­ge­setz; BVerfGE 90, 1 = NJW 1994, 1781 – Jugend­ge­fähr­den­de Schrif­ten; BVerfGE 35, 79 = NJW 1973, 1176 – Hoch­schu­l­ur­teil; Beck­OK GG/Kem­pen, Art. 5 Rn. 182; Feh­ling, in: Dolzer/Vogel/Graßhof (Hrsg.), Bon­ner Kom­men­tar zum Grund­ge­setz, 110. Lfg. März 2004, Bd. 2, Art. 5 Abs. 3 Rn. 74; ders., OdW 4 (2014), 179, 190.
  2. 22  S. z.B. H. Dreier/Per­ni­ce, GG, Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Art. 5 Abs. 3 (Wis­sen­schaft) Rn. 28: die nega­ti­ve Publi­ka­ti­ons­frei­heit unter­lie­ge nur Art. 12 Abs. 1 GG, nicht Art. 5 Abs. 3 GG.
  3. 23  Schmidt-Aßmann, Wis­sen­schaft – Öffent­lich­keit – Recht, in: H. Drei­er, Rechts- und staats­theo­re­ti­sche Schlüs­sel­be­grif­fe – FS Hof­mann, 2005, S. 67, 82.
  4. 24  Dazu sie­he unten IV. 1. b).
  5. 25  Feh­ling (Fn. 15), OdW 4 (2014), 179, 190; Han­sen, Zugang zuwis­sen­schaft­li­cher Infor­ma­ti­on – alter­na­ti­ve urhe­ber­recht­li­che Ansät­ze, GRUR Int. 2005, 378, 379 mwN.; aA Pflüger/Ertmann (Fn. 19), ZUM 2004, 436, 441 (nur Art. 2 Abs. 1 GG betroffen).
  6. 26  Dies bejaht z.B. Bäu­er­le, Open Access zu hoch­schu­li­schen For- schungs­er­geb­nis­sen? Wis­sen­schafts­frei­heit in der Infor­ma­ti­ons- gesell­schaft, in: Britz, For­schung in Frei­heit und Risi­ko, 2012, S.

den daher in die durch Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG geschütz­te Wis­sen­schafts­frei­heit eingreifen.25 Offen ist jedoch, in- wie­weit ein sol­cher Ein­griff in Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG zur För­de­rung der Teil­ha­be an und des Zugangs zu wis­sen- schaft­li­chen Erkennt­nis­sen ver­fas­sungs­recht­lich ge- recht­fer­tigt wer­den könnte.26

2. Ver­fas­sungs­recht­li­cher Schutz des Urhe­ber- per­sön­lich­keits­rechts durch Art. 2 Abs. 1 GG

Das Recht des Urhe­bers, dar­über zu bestim­men, ob und in wel­cher Form ein Werk ver­öf­fent­licht wird, wird zudem durch § 12 UrhG ein­fach­ge­setz­lich gewähr­leis­tet. Die­se per­sön­lich­keits­recht­li­chen Bestand­tei­le des Urhe- ber­rechts wer­den ver­fas­sungs­recht­lich über Art. 1, Art. 2 Abs. 1 GG geschützt.27

3. Eigen­tums­ga­ran­tie, Art. 14 GG

Dar­über hin­aus sind urhe­ber­recht­li­che Maß­nah­men zur För­de­rung von Open-Access-Publi­ka­ti­ons­mo­del­len auch auf ihre Ver­ein­bar­keit mit der Eigen­tums­ga­ran­tie des Art. 14 GG zu prü­fen. Sowohl die urhe­ber­recht­li­chen Ver­wer­tungs­rech­te gemäß §§ 15 ff. UrhG als auch dar­aus abge­lei­te­te Nut­zungs­rech­te z. B. der Ver­la­ge gemäß § 31 UrhG fal­len nach stän­di­ger Rspr. des BVerfG in den Schutz­be­reich des Art. 14 GG.28 Die Bestim­mung des Schutz­be­reichs wird aller­dings dadurch erschwert, dass der Gegen­stand des Urhe­ber­rechts – anders als beim Sach­ei­gen­tum – nicht fass­bar und damit weni­ger vor­ge- geben ist.29 Das Rechts­in­sti­tut des Pri­vat­ei­gen­tums wird grund­sätz­lich durch die Pri­vat­nüt­zig­keit des Eigen­tums und die Ver­fü­gungs­fä­hig­keit über das Eigen­tums­ob­jekt gekenn­zeich­net. Aus die­sen Struk­tur­merk­ma­len des Eigen­tums lei­tet das BVerfG ab, dass das ver­mö­gens­wer- te Ergeb­nis der schöp­fe­ri­schen Leis­tung dem Urheber

1, 11 f., 14; ähn­lich Peu­kert, Ein wis­sen­schaft­li­ches Kom­mu­ni­ka- tions­sys­tem ohne Ver­la­ge – zur recht­li­chen Imple­men­tie­rung von Open Access als Gold­stan­dard wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens, Arbeits­pa­pier 6/2013, Fach­be­reich Rechts­wis­sen­schaft, Goe­the Uni­ver­si­tät Frankfurt/Main, S. 20 ff., aller­dings unter dem Vor- behalt, dass das neue Publi­ka­ti­ons­sys­tem wis­sen­schafts­ad­äquat aus­ge­stal­tet sein muss, was der­zeit z.B. auf­grund von infra­struk- turel­len Defi­zi­ten wie feh­len­den Fach­re­po­si­to­ri­en noch nicht gewähr­leis­tet sei; aA Rojahn in: Schricker/Loewenheim, UrhG,

4. Aufl. 2010, § 43 Rn. 131; Han­sen (Fn. 25), GRUR Int. 2005, 378, 380; Sand­ber­ger, Behin­dert das Urhe­ber­recht den Zugang zu wis­sen­schaft­li­chen Publi­ka­tio­nen?, ZUM 2006, 818, 820; s. dazu auch Kru­jatz, Open Access, 2012, S. 324.

27 T. Drei­er, in: T. Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl. 2013, Ein­lei­tung, Rn. 39.

28 BVerfGE 31, 229, 238 ff. – Kir­chen- und Schul­ge­brauch; BVerfGE 49, 382, 392 – Kir­chen­mu­sik; BVerfG GRUR 1990, 183, 184 – Ver­mie­tungs­vor­be­halt; BVerfG GRUR 2010, 56, 57.

29 Loewenheim/Götting, Hand­buch des Urhe­ber­rechts, 2. Aufl. 2010, § 3 Rn. 3.

Göt­tin­g/Lau­ber-Röns­berg · Open Access und Urhe­ber­recht 1 4 1

zuzu­ord­nen sei sowie sei­ne Frei­heit zu gewähr­leis­ten sei, in eige­ner Ver­ant­wor­tung dar­über ver­fü­gen zu kön- nen.30 Dies wirft die Fra­ge nach den Gren­zen der ein- fach­ge­setz­li­chen Aus­ge­stal­tung die­ses norm­ge­präg­ten Grund­rechts ange­sichts sei­ner Sozi­al­bin­dung sowohl aus Sicht der Wis­sen­schaft­ler als auch aus Sicht der wis­sen- schaft­li­chen Fach­ver­la­ge auf.

Dar­über hin­aus ist Art. 14 GG auch inso­weit zu be- ach­ten, als die Ent­schei­dung über eine kom­mer­zi­el­le Ver­wer­tung von For­schungs­er­geb­nis­sen nach über­wie­gen- der Ansicht in den Schutz­be­reich von Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG, jedoch nicht in den Schutz­be­reich der Wis­sen­schafts­frei­heit fällt.31 Die­ses Inter­es­se dürf­te bei der Ver­öf­fent­li­chung wis­sen­schaft­li­cher Bei­trä­ge, die im Rah­men einer ver­gü­te­ten For­schungs­tä­tig­keit ent­stan- den sind, jedoch in der Regel schwach aus­ge­prägt sein.32

III. Urhe­ber­recht­li­che Grundlagen

Im Fol­gen­den wird zunächst kurz dar­ge­stellt, inwie­weit For­schungs­er­geb­nis­se urhe­ber­recht­li­chen Schutz genie- ßen und wem even­tu­el­le Schutz­rech­te ein­schließ­lich der Ent­schei­dungs­be­fug­nis über Ort und Moda­li­tä­ten der Ver­öf­fent­li­chung zuge­ord­net sind, um dann im nächs­ten Abschnitt auf spe­zi­el­le Rege­lun­gen zur För­de­rung von Open-Access-Publi­ka­ti­ons­mo­del­len einzugehen.

1. Schutz von Forschungsergebnissen

a) Schutz durch das Urheberrecht

Das Urhe­ber­recht schützt wis­sen­schaft­li­che Sprach­wer- ke (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG) unter der Vor­aus­set­zung, dass sie eine per­sön­li­che geis­ti­ge Schöp­fung dar­stel­len (§ 2 Abs. 2 UrhG), also ein Min­dest­maß an Indi­vi­dua­li­tät auf­wei­sen. Jedoch ist der urhe­ber­recht­li­che Schutz wis- sen­schaft­li­cher Wer­ke aus zwei­er­lei Grün­den begrenzt.

aa) Um die Mono­po­li­sie­rung von Infor­ma­tio­nen zu ver­hin­dern, wird der Schutz durch das Urhe­ber­recht zum einen grund­sätz­lich nicht für den Inhalt eines

  1. 30  BVerfGE 31, 229, 243 – Kir­chen- und Schul­ge­brauch; BVerfGE 31, 270, 274 – Schul­funk­sen­dun­gen; BVerfGE 79, 1, 25 – Leer- kas­set­te; BVerfGE 79, 29, 49 – Jus­tiz­voll­zugs­an­stal­ten; BVerfGE GRUR 1997, 123 – Kopier­la­den I.
  2. 31  Scholz, in: Maunz/Dürig, Grund­ge­setz, Bd. I, Art. 5 III Rn. 84; Lutz, Zugang zu wis­sen­schaft­li­chen Infor­ma­tio­nen in der digi­ta- len Welt (Fn. 11), S. 41 mwN.
  3. 32  Vgl. auch Kru­jatz, Open Access (Fn. 26), S. 318. Für einen Aus- gleich etwai­ger finan­zi­el­ler Ver­lus­te als Gebot der Publi­ka­ti­ons- frei­heit aber Feh­ling (Fn. 15), OdW 4 (2014), 179, 206.
  4. 33  BGH GRUR 1981, 352, 353 – Staats­examens­ar­beit; OLG Frank- furt GRUR 1990, 124, 126 – Unter­neh­men Tan­nen­berg; Göt­ting, Der Schutz wis­sen­schaft­li­cher Wer­ke, in: FS Nor­de­mann, 2004, S. 7, 9 ff. mwN.; vgl. auch § 69 a Abs. 2 S. 2 UrhG, Art. 9 Abs. 2 des TRIPS-Abkommens.

Werks, son­dern nur für die Dar­stel­lungs­wei­se wie z.B. For­mu­lie­run­gen gewährt. Somit ist zwi­schen Inhalt und Dar­stel­lungs­wei­se zu dif­fe­ren­zie­ren: Das, was den ei- gent­li­chen Wert einer wis­sen­schaft­li­chen Publi­ka­ti­on aus­macht, näm­lich ihr Inhalt, bei­spiels­wei­se wis­sen- schaft­li­che Theo­rien, Lehr­mei­nun­gen und Daten, ist grund­sätz­lich urhe­ber­rechts­frei. Begrün­det wird die­ser Grund­satz damit, dass Infor­ma­tio­nen als sol­che nicht geschützt sind und ins­be­son­de­re Gedan­ken und Leh­ren in ihrem Kern­ge­halt Gegen­stand der frei­en geis­ti­gen Aus­ein­an­der­set­zung blei­ben müssen.33 Das Erfor­der­nis einer Autoren­at­tri­bu­ti­on bei dem Zitat gemein­frei­er The­sen oder Lehr­mei­nun­gen ergibt sich damit nicht aus dem Urhe­ber­recht, son­dern ledig­lich aus dienst- oder prü­fungs­recht­li­chen Vor­ga­ben sowie aus den Grund­sät- zen des red­li­chen wis­sen­schaft­li­chen Arbeitens.

Aller­dings bringt die prak­ti­sche Umset­zung die­ser Dicho­to­mie zwi­schen Form und Inhalt Abgren­zungs- schwie­rig­kei­ten mit sich. Mitt­ler­wei­le hat sich die An- sicht durch­ge­setzt, dass an Stel­le einer for­ma­lis­ti­schen Unter­schei­dung zwi­schen Form und Inhalt eine wer­ten- de Dif­fe­ren­zie­rung zu erfol­gen hat, die For­schungser- geb­nis­se vom urhe­ber­recht­li­chen Schutz aus­nimmt, so- weit ein Frei­halt­ein­ter­es­se der All­ge­mein­heit besteht. Damit kön­nen bei wis­sen­schaft­li­chen Arbei­ten nicht wis­sen­schaft­li­che Leh­ren als sol­che, son­dern ledig­lich die kon­kre­te Glie­de­rung, Gestal­tung und Dar­stel­lung urhe­ber­recht­lich geschützt sein.34

bb) Auch die­se schutz­fä­hi­gen Ele­men­te sind zur Wah­rung der Frei­heit der wis­sen­schaft­li­chen Leh­re je- doch nur dann urhe­ber­recht­lich geschützt, wenn im Ein­zel­fall ein Gestal­tungs­spiel­raum bestand, die Ges­tal- tung oder Glie­de­rung also nicht durch Sach­zwän­ge oder fach­li­che Gepflo­gen­hei­ten vor­ge­ge­ben war. Des­halb sind wis­sen­schaft­li­che Dar­stel­lun­gen, die in der übli­chen Fach­spra­che, z.B. nach den Vor­ga­ben des Gut­ach­ten­stils, for­mu­liert wor­den sind, unge­ach­tet ihrer inhalt­li­chen Qua­li­tät häu­fig weit­ge­hend ungeschützt.35 Die­se Ein- schrän­kun­gen kön­nen zu einem Schutz­de­fi­zit für wis-

34 BGH GRUR 1981, 352, 353 – Staats­examens­ar­beit mwN.
35 BGH GRUR 1981, 352, 355 – Staats­examens­ar­beit: es sei „davon

aus­zu­ge­hen, daß der im frag­li­chen wis­sen­schaft­li­chen Fach­be- reich übli­chen Aus­drucks­wei­se regel­mä­ßig urhe­ber­rechts­schutz- fähi­ge eigen­schöp­fe­ri­sche Prä­gung feh­len wird; das­sel­be gilt für einen Auf­bau und eine Dar­stel­lungs­art, die aus wis­sen­schaft­li­chen Grün­den gebo­ten oder in Fra­gen des behan­del­ten Gebiets weit­ge- hend üblich sind und deren Anwen­dung des­halb nicht als eine ei- gen­tüm­li­che geis­ti­ge Leis­tung ange­se­hen wer­den kann.“ Vgl. auch OLG Frank­furt GRUR 1990, 124, 126 – Unter­neh­men Tan­nen- berg. Dage­gen wur­de eine Mul­ti­ple-Choice-Klau­sur als schutz­fä­hig bewer­tet, ins­be­son­de­re auf­grund der bei der For­mu­lie­rung der fal­schen Ant­wor­t­al­ter­na­ti­ven bestehen­den Gestal­tungs­spiel­räu­me, LG Köln NJW-RR 2000, 1794. S. zu wei­te­ren Bei­spie­len aus der Rspr Schul­ze in: T. Dreier/Schulze, UrhG (Fn. 27), § 2 Rn. 93 ff.

142 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2015), 137–146

sen­schaft­li­che Wer­ke füh­ren. Hier zeigt sich, dass die Gewähr­leis­tung eines aus­rei­chen­den Schutz­ni­veaus bei gleich­zei­ti­ger Ver­mei­dung von Infor­ma­ti­ons­mo­no­po­len ein wohl nicht end­gül­tig auf­lös­ba­res Dilem­ma darstellt.

b) Schutz durch Leistungsschutzrechte

Neben den urhe­ber­recht­lich schutz­fä­hi­gen Sprach­wer- ken kön­nen grds. auch ande­re For­schungs­er­geb­nis­se imma­te­ri­al­gü­ter­recht­lich geschützt sein, da das Urhe- ber­rechts­ge­setz u.a. wis­sen­schaft­li­che oder orga­ni­sa­to­ri- sche Leis­tun­gen durch sog. Leis­tungs­schutz­rech­te hono- riert. Geschützt sein kön­nen z.B. Auf­nah­men mit­tels Röntgen‑, Kern­spin- und Com­pu­ter­to­mo­gra­phie, Fil­me oder Fotos zu Doku­men­ta­ti­ons­zwe­cken und Digi­ta­li­sa­te, soweit sie ein Min­dest­maß an per­sön­li­cher geis­ti­ger Leis­tung aufweisen,36 durch Leis­tungs­schutz­rech­te gem. §§ 72, 95 UrhG oder Daten­ban­ken gemäß §§ 87a ff., so dass ins­be­son­de­re bei bio­me­di­zi­ni­schen und natur­wis- sen­schaft­li­chen For­schungs­vor­ha­ben regel­mä­ßig ein Kon­glo­me­rat aus nicht geschütz­ten und auf­grund ver- schie­de­ner Leis­tungs­schutz­rech­te geschütz­ten Daten vor­lie­gen wird.

2. Rechts­in­ha­ber­schaft

Das Urhe­ber­recht an einem wis­sen­schaft­li­chen Werk steht gemäß § 7 UrhG dem Wis­sen­schaft­ler selbst zu. Jedoch wer­den an Wer­ken, die in Erfül­lung arbeits- bzw. dienst­ver­trag­li­cher Ver­pflich­tun­gen erschaf­fen wur­den, nach §§ 43, 69 b UrhG grund­sätz­lich dem Dienst­herrn – ggf. still­schwei­gend und vom Umfang her durch § 31 Abs. 5 UrhG begrenzt – die zur Ver­wer­tung erfor­der­li- chen Nut­zungs­rech­te ein­ge­räumt, so dass dem Urhe­ber in der Regel nur die Urhe­ber­per­sön­lich­keits­rech­te ver- blei­ben, ins­be­son­de­re das Recht auf Aner­ken­nung der Urhe­ber­schaft gemäß § 13 UrhG. §§ 43, 69 b UrhG gel­ten jedoch nach all­ge­mei­ner Ansicht nicht für die durch Art. 5 Abs. 3 GG geschütz­ten, wei­sungs­frei­en Tätig­kei­ten in For­schung und Leh­re von Hoch­schul­leh­rern und wis- sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­tern an Hoch­schu­len, da sie auf­grund der Wis­sen­schafts­frei­heit dienst­recht­lich nicht zur Publi­ka­ti­on ihrer For­schungs­er­geb­nis­se ver­pflich­tet sind.37 Bei an den Hoch­schu­len selb­stän­dig täti­gen Wis- sen­schaft­lern wer­den daher nicht nur die Urheberper-

  1. 36  Lau­ber-Röns­berg, in: Ahlberg/Götting, Beck­OK UrhG, Ed. 8, Stand: 1.4.2015, § 72 Rn. 12 ff.
  2. 37  BGH GRUR 1991, 523, 527 – Gra­bungs­ma­te­ria­li­en; OLG Karls- ruhe GRUR 1988, 536, 537 ff. – Hoch­schul­pro­fes­sor; BGH GRUR 1985, 529, 530 – Hap­pe­ning; Götting/Leuze, Kap. XIII – Das Ur- heber­recht des wis­sen­schaft­li­chen Per­so­nals, in: Hartmer/Detmer, Hoch­schul­recht, 2. Aufl. 2011, Rn. 99 mwN.
  3. 38  Leu­ze, in: Götting/Ahlberg, Beck­OK UrhR (Fn. 36), Urhe­ber­recht im Bereich der Wis­sen­schaft, Rn. 37 f.
  4. 39  BGH GRUR 1991, 523, 525 – Gra­bungs­ma­te­ria­li­en; KG ZUM-

sönlichkeits‑, son­dern auch die Ver­wer­tungs­rech­te allein dem Urhe­ber zuge­ord­net. Dem­ge­gen­über sind die urhe- ber­recht­li­chen Befug­nis­se von an außer­uni­ver­si­tä­ren For­schungs­ein­rich­tun­gen täti­gen Wis­sen­schaft­lern auf- grund ihrer Bin­dung an den Zweck der For­schungsein- rich­tung eingeschränkt.38

Aller­dings hat der BGH in sei­ner Gra­bungs­ma­te­ria­li- en-Ent­schei­dung eine Pflicht der Erben eines Hoch- schul­leh­rers ange­nom­men, der Hoch­schu­le den Besitz an archäo­lo­gi­schen Gra­bungs­ma­te­ria­li­en und urhe­ber- recht­li­che Nut­zungs­rech­te z.B. an Plä­nen aus dem wis- sen­schaft­li­chen Nach­lass des durch die DFG und aus uni­ver­si­tä­ren Mit­teln geför­der­ten Erb­las­sers zur wis­sen- schaft­li­chen Aus­wer­tung ein­zu­räu­men. Als recht­li­che Grund­la­ge führ­te der BGH eine nach­wir­ken­de Treue- pflicht aus dem Dienst­ver­hält­nis an, die auch nach dem Tode fort­be­stehe. Jen­seits die­ser Kon­stel­la­ti­on besteht aber nach ganz h.M. kei­ne Pflicht zur Anbie­tung urhe- ber­recht­li­cher Nutzungsrechte.39 Die­se Ent­schei­dung wird im Schrift­tum jedoch als Argu­ment für die ver­fas- sungs­recht­li­che Zuläs­sig­keit einer urhe­ber­recht­li­chen Anbie­tungs­pflicht von Wis­sen­schaft­lern angeführt.40 Die­se Über­tra­gung ver­kennt aber, dass die Ent­schei­dung einen nicht ver­all­ge­mei­ne­rungs­fä­hi­gen Sach­ver­halt be- traf, da der Wis­sen­schaft­ler bereits ver­stor­be­nen und da- mit zu einer eige­nen Aus­wer­tung sei­ner wis­sen­schaft­li- chen Erkennt­nis nicht mehr in der Lage war.

Aus rechts­ver­glei­chen­der Per­spek­ti­ve nimmt das deut­sche Urhe­ber­recht mit der Zuord­nung des Urhe­ber- rechts zu den jewei­li­gen Wis­sen­schaft­lern eine Son­der- stel­lung ein. So steht das Urhe­ber­recht an wis­sen­schaft­li- chen Wer­ken in Län­dern mit so unter­schied­li­chen Urhe- ber­rechts­re­gi­men wie Groß­bri­tan­ni­en, Frank­reich und den Nie­der­lan­den nach den gesetz­li­chen Vor­ga­ben grund­sätz­lich der Uni­ver­si­tät zu. Aller­dings nimmt die- se das Urhe­ber­recht in der Regel nicht wahr, son­dern über­lässt die Ent­schei­dung über die Ver­öf­fent­li­chung dem Wissenschaftler.41 Dies wirft die grund­sätz­li­che Fra­ge auf, inwie­weit die Aus­nah­me des wis­sen­schaft­li- chen Bereichs von den Rege­lun­gen der §§ 43, 69b UrhG ange­sichts der Vor­ga­ben des Art. 5 Abs. 3 GG zwin­gend ist oder ob dem Gesetz­ge­ber in die­ser Hin­sicht legis­la­ti- ve Gestal­tungs­spiel­räu­me zustehen.

RD 1997, 175, 179 – POLDOK; Wün­disch, in: Berger/Wündisch, Urhe­ber­ver­trags­recht, 2008, § 15 Rn. 54; T. Drei­er, in: T. Dreier/ Schul­ze, UrhG (Fn. 27), § 43 Rn. 12; Loewenheim/A. Nor­de­mann, Hand­buch des Urhe­ber­rechts (Fn. 29), § 63 Rn. 20; Wandt­ke, in: Wandtke/Bullinger, Pra­xis­kom­men­tar zum Urhe­ber­recht, 4. Aufl. 2014, § 43 Rn. 43; Kru­jatz, Open Access (Fn. 26), S. 271.

40 Pflüger/Ertmann (Fn. 19), ZUM 2004, 436 ff.
41 Sie­he zum fran­zö­si­schen, bri­ti­schen und nie­der­län­di­schen Recht

Gui­bault, in: dies./Angelopoulos, Open Con­tent Licen­sing – From Theo­ry to Prac­ti­ce, 2011, S. 137, 140 ff.

Göt­tin­g/Lau­ber-Röns­berg · Open Access und Urhe­ber­recht 1 4 3

IV. För­de­rung von Open-Access-Publi­ka­tio­nen durch das Urheberrecht

Bereits seit der Dis­kus­si­on um den sog. „Zwei­ten Korb“, dem am 1.1.2008 in Kraft getre­te­nen Zwei­ten Gesetz zur Rege­lung des Urhe­ber­rechts in der Infor­ma­ti­ons­ge­sell- schaft,42 steht die wis­sen­schaft­li­che Infor­ma­ti­ons­ver­sor- gung im Mit­tel­punkt der rechts­po­li­ti­schen Diskussion.

1. Vor­schlä­ge de lege ferenda

a) Bei wis­sen­schaft­li­chen Wer­ken nur Recht auf Aner­ken­nung der Urheberschaft

Nichtu­n­er­wähnt­blei­ben­soll­hier­der­ra­di­ka­le­Vor- schlag von Ste­ven Shavell, Pro­fes­sor an der Har­vard Law School und Ver­tre­ter der öko­no­mi­schen Ana­ly­se des Rechts, das Urhe­ber­recht an wis­sen­schaft­li­chen Wer­ken nur auf das Recht auf Aner­ken­nung der Urhe­ber­schaft zu beschrän­ken, da die all­ge­mei­ne Ratio des Urhe­ber- rechts, krea­ti­ves Schaf­fen durch die Zuer­ken­nung von Aus­schließ­lich­keits­rech­ten zu sti­mu­lie­ren, für den wis- sen­schaft­li­chen Bereich nicht gelte.43 Eine Umset­zung die­ser Opti­on wäre jedoch im Hin­blick auf die Ver­pflich- tun­gen, denen die Mehr­zahl der Staa­ten auf­grund inter­na­tio­na­ler urhe­ber­recht­li­cher Abkom­men wie der Revi­dier­ten Ber­ner Über­ein­kunft, dem TRIPS-Über­ein- kom­men und den WIPO Copy­right Trea­ty unter­lie­gen, nicht realistisch.

b) Ein­füh­rung einer Anbietungspflicht

Im Rah­men der Dis­kus­si­on um einen Zwei­ten Korb emp­fah­len Pflü­ger und Ert­mann die Ein­füh­rung einer zeit­lich befris­te­ten Opti­on der Hoch­schu­len, sich an den wis­sen­schaft­li­chen Wer­ken ihrer Beschäf­tig­ten Nut­zungs- rech­te ein­räu­men zu las­sen, um die­se dann durch einen Hoch­schul­ver­lag oder auf einem Open-Access-Repo­si­to­ri- um zu veröffentlichen.44 Eine ent­spre­chen­de Rege­lung für Hoch­schul­erfin­dun­gen ent­hält § 42 AbnErfG.45 Die Auto- ren erhoff­ten sich hier­durch eine För­de­rung des Open-

  1. 42  Zwei­tes Gesetz zur Rege­lung des Urhe­ber­rechts in der Infor­ma­ti- ons­ge­sell­schaft vom 26.10.2007, BGBl. I, S. 2513.
  2. 43  Shavell, Should Copy­right of Aca­de­mic Works Be Abolis­hed?, Har­vard Law School, Public Law & Legal Theo­ry Working Paper Seri­es, Paper No. 10–10, 2010, http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id= 1525667 (18.5.2015).
  3. 44  Pflüger/Ertmann (Fn. 19), ZUM 2004, 436 ff.
  4. 45  Zur Ver­ein­bar­keit die­ser Rege­lung mit Art. 5 Abs. 3 GG sie­heBGH GRUR 2008, 150, 151 ff. – selbst­sta­bi­li­sie­ren­des Kniegelenk.
  5. 46  Pflüger/Ertmann (Fn. 19), ZUM 2004, 436, 442.
  6. 47  Han­sen (Fn. 25), GRUR Int. 2005, 378, 380; Pei­fer, Regu­la­tor­yAspects of Open Access, JIPITEC 1 (2010), 131, 132; Sand­ber­ger (Fn. 26), ZUM 2006, 818, 820 und oben die bei Fn. 46 Genann-

Access-Prin­zips sowie eine Sti­mu­lie­rung des Wett­be- werbs auf dem Zeitschriftenmarkt.46 Gegen die­sen Vor- schlag spre­chen zum einen ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken, da der Wis­sen­schaft­ler im Fal­le der Inan- spruch­nah­me nicht mehr über Ort und Moda­li­tä­ten der Publi­ka­ti­on sei­ner For­schungs­er­geb­nis­se ent- schei­den könn­te. Die­se sind aber für sein wis­sen- schaft­li­ches Renom­mee von ent­schei­den­der Bedeu- tung, so dass die­se Ent­schei­dungs­be­fug­nis ein wesent­li­ches Ele­ment der posi­ti­ven Publi­ka­ti­ons­frei- heit ausmacht.47 Zum zwei­ten ist höchst zwei­fel­haft, ob die Hoch­schu­len die Funk­tio­nen der Fach­ver­la­ge über­neh­men und z.B. die not­wen­di­gen Selek­ti­ons- und Begut­ach­tungs­pro­zes­se durch­füh­ren könn­ten. Und schließ­lich wür­de ein sol­ches Hoch­schul­ver­lags­we­sen lang­fris­tig den Fort­be­stand einer aus­dif­fe­ren­zier­ten Fach­ver­lags­land­schaft bedrohen.48

c) Wei­te­re Vorschläge

Auch wei­te­re Vor­schlä­ge wie die Ein­füh­rung einer Zwangslizenzregelung49 oder einer Schrankenregelung50 konn­ten sich u.a. auf­grund ver­fas­sungs­recht­li­cher Beden- ken sowie von Zwei­feln an der Ver­ein­bar­keit mit der maß- gebli­chen­Richt­li­nie­zur­Re­ge­lung­des­Ur­he­ber­rechts­in­der Informationsgesellschaft51 nicht durchsetzen.

2. Open Access und Verlagsverträge

Für eine För­de­rung von Open-Access-Publi­ka­ti­ons­mo- del­len ist damit das Urhe­ber­ver­trags­recht der geeig­ne­te Rahmen.

a) Der „gol­de­ne Weg“

Kei­ner­lei recht­li­che Schwie­rig­kei­ten stel­len sich, wenn sich ein Autor für eine Erst­ver­öf­fent­li­chung im Wege des Open Access ent­schei­det (sog. gol­de­ner Weg), soweit ihm die allei­ni­ge Ent­schei­dungs­be­fug­nis über Ort und Moda­li­tä­ten der Ver­öf­fent­li­chung zusteht, was bei an Hoch­schu­len eigen­ver­ant­wort­lich täti­gen Wis­sen­schaft- lern grund­sätz­lich der Fall ist.52

ten.
48 Sie­he zur Kri­tik im Ein­zel­nen mwN. Lutz, Zugang zu wissen-

schaft­li­chen Infor­ma­tio­nen in der digi­ta­len Welt (Fn. 11), S. 211

ff.; Kru­jatz, Open Access (Fn. 26), S. 271 ff.
49 Kru­jatz, Open Access (Fn. 26), S. 279 ff.; Hil­ty, Unge­reimt­hei­ten

auf der urhe­ber­recht­li­chen Wert­schöp­fungs­ket­te. Der Wis­sen- schafts­markt als Prüf­stein für die urhe­ber­recht­li­che Zwangs­li­zenz, in: ders./Drexl/Nordemann (Hrsg.), FS Loe­wen­heim, 2009, S. 119, 127 ff.

50 Dis­ku­tiert und ver­wor­fen von Han­sen (Fn. 25), GRUR Int. 2005, 378, 383 ff.

51 RL 2001/29/EG vom 22.5.2001, ABl. L 167 vom 22.06. 2001. 52 Dazu s. oben III. 2.

144 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2015), 137–146

b) Der „grü­ne Weg“: § 38 Abs. 1, 4 UrhG

Pro­ble­ma­ti­scher ist dage­gen eine Zweit­ver­öf­fent­li­chung im Wege des Open Access, die zeit­gleich mit oder im Nach­gang zu einer Ver­lags­pu­bli­ka­ti­on erfolgt (sog. grü- ner Weg). Wirt­schaft­lich ste­hen hier die Open-Access- und die Ver­lags­pu­bli­ka­ti­on in einem Kon­kur­renz­ver- hält­nis. Aus recht­li­cher Sicht wirft der „grü­ne Weg“ Fra- gen auf, da der Autor dem Ver­lag in dem Ver­lags­ver­trag in der Regel aus­schließ­li­che Nut­zungs­rech­te zur Ver­viel- fäl­ti­gung, Ver­brei­tung und öffent­li­che Zugäng­lich­ma- chung des Wer­kes im Inter­net ein­räumt, die grds. auch den Autor von wei­te­ren eige­nen Werk­nut­zun­gen aus- schlie­ßen (§ 2 Abs. 1 VerlG).

aa) Jedoch ist es dem Urhe­ber nach der Aus­le­gungs- regel des § 38 Abs. 1 UrhG gestat­tet, einen Zeit­schrif­ten- bei­trag nach Ablauf eines Jah­res seit sei­nem Erschei­nen im Inter­net öffent­lich zugäng­lich zu machen, wenn mit dem Ver­lag nichts ande­res ver­ein­bart ist. Wie der Wort- laut zeigt, ist die Rege­lung jedoch abdingbar.

bb) Dar­über hin­aus gewährt nun­mehr der zum 1.1.2014 in Kraft getre­te­ne § 38 Abs. 4 UrhG wis­sen­schaft- lichen Autoren auch dann, wenn sie einem Ver­lag ein aus­schließ­li­ches Nut­zungs­recht ein­ge­räumt haben, ein unab­ding­ba­res Zweit­ver­wer­tungs­recht für Bei­trä­ge, die im Rah­men einer min­des­tens zur Hälf­te mit öffent­li­chen Mit­teln geför­der­ten For­schungs­tä­tig­keit ent­stan­den und in einer peri­odisch min­des­tens zwei­mal jähr­lich erschei- nen­den Samm­lung erschie­nen sind. Die­se Bei­trä­ge dür- fen nach Ablauf von zwölf Mona­ten seit der Erst­ver­öf- fent­li­chung in der akzep­tier­ten Manu­skript­ver­si­on im Inter­net öffent­lich zugäng­lich gemacht wer­den, soweit dies kei­nem gewerb­li­chen Zweck dient; die Quel­le der Erst­ver­öf­fent­li­chung ist anzugeben.

§ 38 Abs. 4 UrhG regelt damit das Span­nungs­ver­hält- nis zwi­schen dem wirt­schaft­li­chen Inter­es­se der Ver­la­ge und dem Inter­es­se der wis­sen­schaft­li­chen Autoren an größt­mög­li­cher „Sicht­bar­keit“, die je nach Dis­zi­plin in Open-Access- oder Clo­sed-Access-Jour­nals bes­ser ge- währ­leis­tet sein kann, indem die neu ein­ge­führ­te Rege- lung die Ent­schei­dungs­be­fug­nis der Autoren über nicht- kom­mer­zi­el­le Zweit­ver­wer­tun­gen als unver­äu­ßer­lich aus­ge­stal­tet. Zugleich hat der Gesetz­ge­ber sich damit für eine För­de­rung von Open Access in der „grü­nen Varian-

  1. 53  Hilty/Köklü/u.a., Stel­lung­nah­me des Max-Planck-Insti­tuts für Imma­te­ri­al­gü­ter- und Wett­be­werbs­recht zur Anfra­ge des Bun­des- minis­te­ri­ums der Jus­tiz vom 20.2.2013, S. 6 f.
  2. 54  Horst­mann, Finch und die Fol­gen – Open Access in Groß­bri­tan- nien, ZfBB 60 (2013) 5.
  3. 55  Gui­bault, in: dies./Angelopoulos, Open Con­tent Licen­sing – From Theo­ry to Prac­ti­ce, 2011, S. 137, 161.
  4. 56  Dazu sie­he Sprang, ZUM 2013, 461, 465.
  5. 57  Dazu ausf. Feh­ling (Fn. 15), OdW 4 (2014), 179, 183 ff.; Lewinski/

te“ ent­schie­den. Kri­ti­ker monie­ren zu Recht, dass der „grü­ner Weg“ für die öffent­li­che Hand poten­ti­ell noch teu­rer wer­den könn­te als das her­kömm­li­che Publi­ka­ti- ons­sys­tem, da neben den wohl auf abseh­ba­re Zeit nicht sin­ken­den Bezugs­prei­sen der Zeit­schrif­ten auch noch der Auf­bau der Infra­struk­tur, z.B. die Schaf­fung von Re- posi­to­ri­en, und ggf. die Sub­ven­tio­nie­rung von Autoren- gebüh­ren für Zweit­ver­öf­fent­li­chun­gen finan­ziert wer­den müssen.53 Für die­se Vor­ge­hens­wei­se spricht jedoch, dass sie ein Neben­ein­an­der des her­kömm­li­chen und des Open-Access-Publi­ka­ti­ons­mo­dells ermög­licht. Dage­gen setzt z.B. Groß­bri­tan­ni­en auf die staat­li­che För­de­rung von Erst­ver­öf­fent­li­chun­gen im Wege des Open Access unter Ein­be­zie­hung der Fachverlage.54 Der Entsch­ei- dung des deut­schen Gesetz­ge­bers, Open-Access-Publi- kat­ions­mo­del­le durch zwin­gen­de urhe­ber­ver­trags­recht- liche Rege­lun­gen zu för­dern, ste­hen bis­lang, soweit er- sicht­lich, kei­ne par­al­le­len gesetz­li­chen Ent­wick­lun­gen in ande­ren Mit­glied­staa­ten gegen­über. Z.B. in Groß­bri­tan- nien und den Nie­der­lan­den wur­den ledig­lich Mus­ter- ver­lags­ver­trä­ge entwickelt.55

Nach­dem zunächst von Ver­lags­sei­te ver­fas­sungs- recht­li­che Beden­ken gegen die neue Rege­lung geäu­ßert wurden,56 steht nun­mehr die Aus­le­gung der ein­zel­nen Tat­be­stands­merk­ma­le im Mit­tel­punkt der Dis­kus­si­on. Unklar ist zudem die kol­li­si­ons­recht­li­che Anwend­bar- keit der Rege­lung, wenn der Ver­lags­ver­trag aus­län­di- schem Recht unterliegt.57

So gilt das Zweit­ver­wer­tungs­recht nach der Geset­zes- begrün­dung nur für Publi­ka­tio­nen, die im Rah­men öf- fent­li­cher Pro­jekt­för­de­rung oder an einer insti­tu­tio­nell geför­der­ten außer­uni­ver­si­tä­ren For­schungs­ein­rich­tung ent­stan­den sind, hin­ge­gen nicht für die staat­lich fin­an- zier­te, rein uni­ver­si­tä­re Forschung.58 Die­se Ein­sch­rän- kung wird im Regie­rungs­ent­wurf damit begrün­det, dass in die­sen Berei­chen das staat­li­che Inter­es­se an einer Ver- brei­tung der For­schungs­er­geb­nis­se beson­ders hoch sei und es hier, anders als bei der rein uni­ver­si­tä­ren For- schung, üblich sei, dass der Staat bei der staat­li­chen För- derung Vor­ga­ben hin­sicht­lich der Zie­le und der Ver­wer- tung der For­schung mache. Sowohl die Pro­jekt­för­de­rung als auch die Tätig­keit an außer­uni­ver­si­tä­ren For­schungs- ein­rich­tun­gen beru­he auf pro­gram­ma­ti­schen Vor­ga­ben und För­der­richt­li­ni­en der Zuwen­dungs­ge­ber, die damit

Thum, Spe­zi­fi­sche Fra­gen zum Aus­lands­be­zug des geplan­ten Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­rechts nach § 38 Abs. 1 S. 3 und 4 UrhG neu, 2011, abruf­bar unter: http://www.iuwis.de/sites/default/files/ iuwis-gutachten-lewinski.pdf (2.6.2015) ; Sprang, Zweit­ver­öf­fent- lichungs­recht – ein Plä­doy­er gegen § 38 Abs. 4 UrhG‑E, ZUM 2013, 461, 463 f.; Sand­ber­ger, Zweit­ver­wer­tungs­recht, ZUM 2013, 466, 471.

58 BT-Drs. 17/13423, S. 14; Sop­pe, in: Ahlberg/Götting, Beck­OK UrhG (Fn. 36), § 38 Rn. 59 f.

Göt­tin­g/Lau­ber-Röns­berg · Open Access und Urhe­ber­recht 1 4 5

den Erkennt­nis­ge­winn in zuvor fest­ge­leg­ten The­men­be- rei­chen för­dern woll­ten. Zu den Rah­men­be­din­gun­gen die­ser För­der­be­rei­che gehör­ten seit jeher För­der­be­stim- mun­gen, die z. B. auch die Ver­wer­tung und Ver­brei­tung der Ergeb­nis­se regelten.59

Die­se Ein­schrän­kung wird ange­sichts des Schut­zes der For­schungs­frei­heit durch Art. 5 Abs. 3 GG für be- denk­lich und mit dem Ziel der Rege­lung, den Zugang zu For­schungs­er­geb­nis­sen zu ver­bes­sern, nicht ver­ein­bar gehalten.60 Auch der Bun­des­rat hat im Gesetz­ge­bungs- ver­fah­ren die Ansicht ver­tre­ten, dass sich der Anwen- dungs­be­reich des § 38 Abs. 4 UrhG im Wege einer ver- fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung auch auf das gesam­te, an den Hoch­schu­len beschäf­tig­te wis­sen­schaft­li­che Per­so- nal erstre­cken müsse.61

Ein sach­li­cher Dif­fe­ren­zie­rungs­grund für die­se Schlech­ter­stel­lung der uni­ver­si­tä­ren For­schung ist auf den ers­ten Blick tat­säch­lich nicht ersicht­lich. Allen­falls kann gemut­maßt wer­den, dass der Gesetz­ge­ber die Ein- füh­rung von hoch­schul­recht­li­chen Zweit­ver­wer­tungs- pflich­ten als flan­kie­ren­de Maß­nah­men zu dem urhe­ber- recht­li­chen Zweit­ver­wer­tungs­recht anti­zi­pier­te und den Weg für eine sol­che Inan­spruch­nah­me nur in Bezug auf Mit­ar­bei­ter außer­uni­ver­si­tä­rer For­schungs­ein­rich­tun- gen ebnen woll­te, deren For­schungs­tä­tig­keit inten­si­ver durch Vor­ga­ben der For­schungs­ein­rich­tung regu­liert wer­den kann, als dies bei der rein uni­ver­si­tä­ren, zweck­frei- en For­schung der Fall ist, wie letzt­lich auch die Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs zum Aus­druck bringt.

Die Inter­es­sen der Ver­la­ge ver­sucht § 38 Abs. 4 UrhG dadurch zu wah­ren, dass die Rege­lung nur für Bei­trä­ge in peri­odisch erschei­nen­den Samm­lun­gen gilt, eine Zweit­ver­öf­fent­li­chung ledig­lich in der vom Ver­lag zur Ver­öf­fent­li­chung akzep­tier­ten Manu­skript­ver­si­on, also nicht im Verlagslayout,62 und erst nach Ablauf einer 12monatigen Karenz­frist zuläs­sig ist. Hier­durch soll „eine Amor­ti­sa­ti­on ver­le­ge­ri­scher Inves­ti­ti­on“ gewähr- leis­ten werden.63 Frag­lich ist aller­dings, ob die­se pau- scha­le Karenz­frist allen Fach­rich­tun­gen gerecht wird. Wäh­rend zwölf Mona­te in man­chen geis­tes­wis­sen­schaft- lichen Berei­chen durch­aus ange­mes­sen oder gar zu kurz sind, ist der Zeit­raum für Publi­ka­tio­nen in eini­gen MINT-Wis­sen­schafts­be­rei­chen wohl häu­fig zu lang, weil die Erkennt­nis­se nach Ablauf einer 12-Monats-Frist übli- cher­wei­se von gerin­gem oder kei­nem Wert mehr sind.64

  1. 59  RegE BT-Drs. 17/13423, S. 9.
  2. 60  Sand­ber­ger (Fn. 57), ZUM 2013, 466, 470.
  3. 61  Beschluss des BR vom 20.9.2013, BR-Drs. 643/13.
  4. 62  Kri­tisch Pei­fer, Die gesetz­li­che Rege­lung über ver­wais­te und­ver­grif­fe­ne Wer­ke, NJW 2014, 6, 11: „ver­wir­ren­de Mehrfachversi-onen“.
  5. 63  RegE BT-Drs. 17/13423, S. 12.

Eine nach Fach­ge­bie­ten gestaf­fel­te Karenz­frist hät­te da- gegen Abgren­zungs­schwie­rig­kei­ten mit sich gebracht, so dass die vom Gesetz­ge­ber gewähl­te Vari­an­te wohl als prag­ma­ti­sche Lösung darstellt.

c) Ergän­zung durch hoch­schul­recht­li­che Publi­ka­ti­ons- oder Anbietungspflichten?

§ 38 Abs. 4 UrhG ver­leiht wis­sen­schaft­li­chen Autoren ein Zweit­ver­wer­tungs­recht und bewirkt somit eine Stär­kung ihrer Rechts­po­si­ti­on. Zugleich eröff­net die­se Rege­lung aber die Hand­lungs­op­ti­on, flan­kie­rend eine hoch­schul- recht­li­che Zweit­ver­wer­tungs­pflicht ein­zu­füh­ren. Eine ent­spre­chen­de Rege­lung trifft nun der am 9.4.2014 in Kraft getre­te­ne § 44 Abs. 6 des LHG Baden-Würt­tem- berg. Danach sol­len die Hoch­schu­len ihr wis­sen­schaft­li- ches Per­so­nal durch Sat­zung grund­sätz­lich dazu ver- pflich­ten, das Recht auf nicht­kom­mer­zi­el­le Zweit­ver­öf- fent­li­chung nach einer Frist von einem Jahr nach Erst­ver­öf­fent­li­chung für wis­sen­schaft­li­che Bei­trä­ge wahr­zu­neh­men, die im Rah­men der Dienst­auf­ga­ben ent- stan­den und in einer peri­odisch min­des­tens zwei­mal jähr- lich erschei­nen­den Samm­lung ver­öf­fent­licht wurden.

Aus rechts­po­li­ti­scher Sicht ist die­se Rege­lung höchst kri­tik­wür­dig, da sie die durch Art. 5 Abs. 3 GG geschütz- te Frei­heit der Wis­sen­schaft­le­rin­nen und Wis­sen­schaft- lern ein­schränkt, selbst über Ort und Moda­li­tä­ten von Ver­öf­fent­li­chun­gen zu ent­schei­den. Auch wenn die Ein- bezie­hung von Open-Access-Prin­zi­pi­en in das wis­sen- schaft­li­che Publi­zie­ren wis­sen­schafts­po­li­tisch für erst­re- bens­wert gehal­ten wird, so soll­te hier­bei jedoch das Prin­zip der Auto­no­mie und Frei­wil­lig­keit gewahrt werden.

Frag­lich ist zudem, inwie­weit wis­sen­schaft­li­che Bei- trä­ge tat­säch­lich im Rah­men von Dienst­auf­ga­ben erstellt wer­den, wie § 44 Abs. 6 LHG Baden-Würt­tem­berg vor- aus­setzt. Denn nach der zumin­dest im urhe­ber­recht­li- chen Schrift­tum h.M. trifft den Uni­ver­si­täts­pro­fes­sor trotz sei­ner Ver­pflich­tung, sein Fach in For­schung und Leh­re zu ver­tre­ten, kei­ne Dienst­pflicht zur Erschaf­fung urhe­ber­recht­lich geschütz­ter Werke.65

Unter rechts­tech­ni­schen Gesichts­punk­ten ist zudem dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun- gen die­ser Zweit­ver­wer­tungs­pflicht nicht deckungs- gleich mit den­je­ni­gen des Zweit­ver­wer­tungs­rechts aus § 38 Abs. 4 UrhG sind, da sich die Rege­lung nicht nur auf sol­che Bei­trä­ge bezieht, die im Rah­men einer mindes-

64 Klass, Die deut­sche Geset­zes­no­vel­le zur „Nut­zung ver­wais­ter und ver­grif­fe­ner Wer­ke und einer wei­te­ren Ände­rung des Urhe­ber- rechts­ge­set­zes“ im Kon­text der Retro­di­gi­ta­li­sie­rung in Euro­pa, GRUR Int. 2013, 881, 893; Sand­ber­ger (Fn. 57), ZUM 2013, 466, 472.

65 Götting/Leuze, in: Hartmer/Detmer, Hoch­schul­recht (Fn. 37), Kap. XIII Rn. 124.

146 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2015), 137–146

tens zur Hälf­te mit öffent­li­chen Mit­teln geför­der­ten For- schungs­tä­tig­keit ent­stan­den sind. Zudem soll § 38 Abs. 4 UrhG zumin­dest nach der Begrün­dung des Regie­rungs- ent­wurfs wie dar­ge­stellt nur für Publi­ka­tio­nen gel­ten, die im Rah­men öffent­li­cher Pro­jekt­för­de­rung oder an einer in- sti­tu­tio­nell geför­der­ten außer­uni­ver­si­tä­ren For­schungsein- rich­tung ent­stan­den. Daher müss­ten uni­ver­si­tä­re Sat­zun­gen ggf. ent­spre­chend ein­ge­schränkt werden.

V. Fazit

Die Ein­füh­rung eines unab­ding­ba­ren, nicht-kom­mer­zi- ellen Zweit­ver­wer­tungs­rechts durch § 38 Abs. 4 UrhG wird evtl. mehr Rechts­si­cher­heit bewir­ken, aber vor­aus- sicht­lich weder einen Durch­bruch des Open-Access- Publi­zie­rens bewir­ken, noch ein effek­ti­ves Heil­mit­tel für die sog. Zeit­schrif­ten­kri­se dar­stel­len. Denn bereits nach der frü­he­ren Rechts­la­ge stand es Wis­sen­schaft­le­rin­nen und Wis­sen­schaft­ler frei, sich für eine Erst­ver­öf­fent­li- chung ihrer Wer­ke im Wege des Open Access zu ent- schei­den. Zudem gestat­ten vie­le Ver­la­ge ihren Autoren nach Ablauf einer gewis­sen Karenz­frist eine Open- Access-Zweit­ver­wer­tung z.B. auf einem insti­tu­tio­nel­len Repo­si­to­ri­um. Dass die­se Mög­lich­kei­ten bis­lang in vie- len Fach­be­rei­chen nicht inten­si­ver genutzt wer­den, liegt

sicher­lich auch dar­an, dass es in vie­len Fach­be­rei­chen, wie z.B. der Rechts­wis­sen­schaft, bis­lang kaum eta­blier­te und renom­mier­te Open-Access-Jour­nals gibt – oder die­se zumin­dest häu­fig nicht als gleich­wer­tig mit Ver­lags­pu­bli­ka- tio­nen aner­kannt wer­den. Aus Sicht von Wis­sen­schaft­le­rin- nen und Wis­sen­schaft­lern ist es daher unab­ding­bar, dass auch wäh­rend sol­cher Umwand­lungs­pro­zes­se den Fach- und Publi­ka­ti­ons­kul­tu­ren der ein­zel­nen sci­en­ti­fic com­mu- nities Rech­nung getra­gen wird und die Publi­ka­ti­ons­frei­heit gewahrt bleibt.

Es hat jeweils etwa 200 Jah­re gedau­ert, bis sich die Gesell­schaft auf das Alpha­bet bzw. den Buch­druck ein- gestellt hatte.66 Bei den gegen­wär­ti­gen Ent­wick­lun­gen wird es nicht um ver­gleich­ba­re zeit­li­che Dimen­sio­nen gehen, aber auch hier bedarf es einer all­mäh­li­chen Wei- ter­ent­wick­lung – ein Umbruch kann und soll­te nicht er- zwun­gen werden.

Der Autor ist o. Pro­fes­sor und geschäfts­füh­ren­der Direk­tor des Insti­tuts für Geis­ti­ges Eigen­tum, Wett­be- werbs- und Medi­en­recht an der Juris­ti­schen Fakul­tät der TU Dresden.

Die Autorin ist Inha­be­rin einer Juni­or­pro­fes­sur für Bür- ger­li­ches Recht, Immaterialgüter‑, Medi­en- und Daten- schutz­recht an der Juris­ti­schen Fakul­tät der TU Dres- den.

66 Luh­mann, Die Wis­sen­schaft der Gesell­schaft, 1990, S. 600.