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Pri­va­te Hochschulen1 zu grün­den und staat­lich aner­ken­nen zu las­sen, lag bis Mit­te des 20. Jahr­hun­derts außer­halb der bil­dungs­po­li­ti­schen Vor­stel­lun­gen. Es galt das Dik­tum aus dem Preu­ßi­schen All­ge­mei­nen Land­recht: „Schu­len und Uni­ver­si­tä­ten sind Ver­an­stal­tun­gen des Staates“.2 Dies hat sich grund­le­gend geän­dert. Es gibt einen gesell­schaft­li­chen und poli­tisch-recht­li­chen Wan­del zu einem Hoch­schul­sys­tem, das dem Gedan­ken der Sub­si­dia­ri­tät ver­pflich­tet ist. Die Bil­dungs­an­ge­bo­te des staat­li­chen Hoch­schul­sys­tems wer­den durch staat­lich aner­kann­te pri­va­te Hoch­schu­len ergänzt, der Plu­ra­li­tät der Gesell­schaft ent­spricht ein Plu­ra­lis­mus von Kon­zep­ten hoch­schul­po­li­ti­scher Schwer­punkt­set­zung und Aus­bil­dung. Von den gegen­wär­tig etwa 400 Hoch­schu­len in Deutsch­land sind etwa 160 den nicht­staat­li­chen Hoch­schu­len zuzu­rech­nen; über 2/3 die­ser Pri­vat­hoch­schu­len wur­den erst nach dem Jahr 2000 gegründet.3 Die Pri­vat­hoch­schu­len neh­men mitt­ler­wei­le etwa 10% der Erst­se­mes­ter auf, eine Quo­te, die eben­falls für die Absol­ven­ten von Pri­vat­hoch­schu­len gilt. Dem­ge­gen­über sind an Pri­vat­hoch­schu­len in Rela­ti­on zu den öffent­li­chen Hoch­schu­len weni­ger Pro­fes­so­ren beschäf­tigt. Noch signi­fi­kant gerin­ger ist der Anteil der wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter an Pri­vat­hoch­schu­len. So wun­dert es nicht, dass die For­schungs­leis­tun­gen pri­va­ter Hoch­schu­len jeden­falls in der For­schungs­brei­te gegen­über denen an staat­li­chen Hoch­schu­len deut­lich abfal­len. Aller­dings gibt es auch for­schungs­star­ke und exzel­len­te Pri­vat­hoch­schu­len wie etwa die Buce­ri­us Law School. Wäh­rend das staat­li­che Hoch­schul­we­sen über­wie­gend aus Steu­er­mit­teln finan­ziert wird, finan­zie­ren sich Pri­vat­hoch­schu­len vor allem durch Stu­di­en­ge­büh­ren, Spen­den und oft­mals auch durch Zuwen­dun­gen ihres Trä­gers. Die teil­wei­se hohen Stu­di­en­ge­büh­ren sind nicht unbe­dingt ein Nach­teil im Wett­be­werb mit staat­li­chen Hoch­schu­len. Sie ermög­li­chen den Pri­vat­hoch­schu­len Lehr­ver­an­stal­tun­gen mit über­schau­ba­ren Stu­die­ren­den­zah­len anzu­bie­ten. Ihre Distanz zum Betrieb der „Mas­sen­uni­ver­si­tä­ten“ wird von vie­len Stu­die­ren­den geschätzt.4 Wie bei aller Pri­va­ti­sie­rung vor­mals staat­li­cher Auf­ga­ben führt auch der neue „Pri­vat­hoch­schul­markt“ zu der Pro­ble­ma­tik der Qua­li­täts­kon­trol­le. Hat jede natür­li­che oder juris­ti­sche Per­son Zugang zum „Markt der Pri­vat­hoch­schu­len“, bedarf es nicht allein zum Schutz der Stu­die­ren­den und der auf gut aus­ge­bil­de­te Hoch­schul­ab­sol­ven­ten ange­wie­se­nen Berufs­zwei­ge effek­ti­ver Mecha­nis­men der Kon­trol­le und Über­wa­chung. Dabei muss Leit­li­nie sein, dass Stu­di­um und Prü­fun­gen an Pri­vat­hoch­schu­len im Wesent­li­chen dem Stan­dard an öffent­li­chen Hoch­schu­len ent­spre­chen. Die­se Ver­gleich­bar­keit der Stu­di­en- und Prü­fungs­be­din­gun­gen wird unter ande­rem durch die (Re-)Akkreditierung von Stu­di­en­gän­gen sowie durch Maß­nah­men staat­li­cher Auf­sicht gesi­chert. Die erfor­der­li­che Qua­li­täts­kon­trol­le fin­det aller­dings an der Frei­heit, eine Pri­vat­hoch­schu­le zu grün­den und zu betrei­ben, ihre Gren­ze. Die fol­gen­den Aus­füh­run­gen beschäf­ti­gen sich mit den ver­fas­sungs­recht­li­chen Rah­men­set­zun­gen für die Qua­li­täts­si­che­rung in der Grün­dungs­pha­se einer Pri­vat­hoch­schu­le. Hier geht es zunächst auf der Grund­la­ge einer grund­recht­lich abge­si­cher­ten Grün­dungs­frei­heit um den Anspruch auf staat­li­che Aner­ken­nung (I.). Die­ses minis­te­ri­el­le Aner­ken­nungs­ver­fah­ren bedarf eines beson­de­ren wis­sen­schaft­li­chen und hoch­schul­or­ga­ni­sa­to­ri­schen Sach­ver­stan­des. Es setzt daher in vie­len Bun­des­län­dern eine Prü­fung des Hoch­schul­kon­zepts der Pri­vat­hoch­schu­le vor­aus, mit der zum Bei­spiel der Wis­sen­schafts­rat betraut wird.5 Dies führt zu der Fra­ge, in wel­chem Umfang das zustän­di­ge Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­um, unter­stützt durch Tho­mas Wür­ten­ber­ger Pri­vat­hoch­schul­frei­heit – auch bei der Orga­ni­sa­ti­on der Lei­tungs­ebe­ne?* * Die­ser Bei­trag greift Über­le­gun­gen auf, die in einem Rechts­gut­ach­ten ent­wi­ckelt wor­den sind. 1 Pri­va­te Hoch­schu­len wer­den von einem pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­ten Rechts­trä­ger gegrün­det und unter­hal­ten. Stif­tungs­hoch­schu­len in der Rechts­form des öffent­li­chen Rechts oder in der Trä­ger­schaft einer öffent­lich-recht­li­chen Stif­tung zäh­len nicht zu den pri­va­ten Hoch­schu­len. 2 II, 12, § 1 Preu­ßi­sches All­ge­mei­nes Land­recht von 1794. 3 Sta­tis­ti­sche Nach­wei­se bei Pen­ßel, in: Geis (Hg.), Hoch­schul­recht im Frei­staat Bay­ern, 2. Aufl. 2017, Kap. 6 Rn. 6. 4 Zu den Unter­schie­den zwi­schen staat­li­chen und pri­va­ten Hoch­schu­len im Über­blick: Sand­ber­ger, Gover­nan­ce-Model­le für nicht staat­li­che Hoch­schu­len – zum Akkre­di­tie­rungs­leit­fa­den des Wis­sen­schafts­ra­tes, OdW 2016, 95. 5 Vgl. § 73 Abs. 1 S. 2 HG NRW: Das Minis­te­ri­um „kann von der Bil­dungs­ein­rich­tung ver­lan­gen, dass sie zuvor (vor der staat­li­chen Aner­ken­nung, der Verf.) eine erfolg­rei­che Kon­zept­prü­fung durch den Wis­sen­schafts­rat oder durch eine ver­gleich­ba­re, vom Minis­te­ri­um benann­te Ein­rich­tung durch­lau­fen hat“. Nach § 70 Abs. 1 S. 5 LHG BW soll die Aner­ken­nung von der Durch­füh­rung eines Akkre­di­tie­rungs­ver­fah­rens abhän­gig gemacht wer­den, um die Ent­schei­dungs­grund­la­gen zu erwei­tern. Ord­nung der Wis­sen­schaft 2019, ISSN 2197–9197 1 6 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2019), 15–26 6 Kar­pen, Recht­li­che Stel­lung und Chan­cen einer Pri­vat­uni­ver­si­tät, WissR 1990, 123, 129 ff.; Becker, Rechts­fra­gen zu Grün­dung und Betrieb pri­va­ter Uni­ver­si­tä­ten, DVBl. 2002, 94; Lorenz, Pri­vat­hoch­schu­len, in: Flä­mig u. a. (Hg.), Hand­buch des Wis­sen­schafts­rechts, 2. Aufl. 1996, S. 1157, 1163 f. 7 Kraus­nick, Staat und Hoch­schu­le im Gewähr­leis­tungs­staat, 2012, S. 344 ff. 8 Maunz/Dürig/Remmert, 84. EL August 2018, GG Art. 19 Abs. 3 Rn. 102 mit weit. Nachw. – Zur hier nicht zu ver­tie­fen­den Fra­ge, inwie­weit sich Stif­tun­gen des Pri­vat­rechts auf Art. 5 Abs. 3 GG beru­fen kön­nen: MüKoBGB/Weitemeyer, 8. Aufl. 2018, BGB § 80 Rn. 62 f. 9 Heidt­mann, Grund­la­gen der Pri­vat­hoch­schul­frei­heit, 1980, S. 189 ff., 214ff. mit Nachw. 10 BVerwG DÖV 1979, 750; DVBl. 1994, 1366; Becker, Rechts­fra­gen zu Grün­dung und Betrieb pri­va­ter Uni­ver­si­tä­ten, DVBl. 2002, 94. 11 Sie­he oben Fn. 2 sowie Kött­gen, Das Grund­recht der deut­schen Uni­ver­si­tät, 1959, S. 70 ff.; Becker, Rechts­fra­gen zu Grün­dung und Betrieb pri­va­ter Uni­ver­si­tä­ten, DVBl. 2002, 92 mit Nachw. in Fn. 2; Heidt­mann, Grund­la­gen der Pri­vat­hoch­schul­frei­heit, 1980, S. 179 ff., 189 ff., 219 ff. den Wis­sen­schafts­rat, ins­be­son­de­re die Lei­tungs­struk­tur der Pri­vat­hoch­schu­le auf sei­ne Prüf­agen­da zu set­zen ver­mag (II.). Denn wenn Pri­vat­hoch­schul­frei­heit grund­recht­lich gewähr­leis­tet ist, spricht man­ches dafür, privat(hochschul)rechtlich mehr Frei­heit bei der Orga­ni­sa­ti­on von Lei­tungs­struk­tu­ren in Anspruch neh­men zu kön­nen, als sie die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts der lan­des­ge­setz­li­chen Rege­lung der Lei­tungs­struk­tu­ren an staat­li­chen Hoch­schu­len gestat­tet. I. Zum Anspruch des Trä­gers einer Pri­vat­hoch­schu­le auf staat­li­che Aner­ken­nung Die Neu­grün­dung einer Pri­vat­hoch­schu­le hat nur dann Erfolg, wenn sie staat­lich aner­kannt wird. Eine Pri­vat­hoch­schu­le ohne staat­li­che Aner­ken­nung, die die staat­li­che Aner­ken­nung der Stu­di­en­ab­schlüs­se impli­ziert, wird kei­ne Stu­die­ren­den fin­den. Damit geht es in einem ers­ten Zugriff um den Anspruch des Trä­gers einer Pri­vat­hoch­schu­le auf staat­li­che Aner­ken­nung. Die vom Grund­ge­setz gewähr­leis­te­te Pri­vat­hoch­schul­frei­heit bestimmt die ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen, unter denen eine staat­li­che Aner­ken­nung zu erfol­gen hat oder abge­lehnt wer­den kann (1.). Wenn die in Über­ein­stim­mung mit Art.  5  Abs.  3  GG gesetz­lich gere­gel­ten Aner­ken­nungs­vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, kann der Trä­ger ein sub­jek­tiv öffent­li­ches Recht auf staat­li­che Aner­ken­nung sei­ner Hoch­schu­le (2.) gel­tend machen. 1. Die vom Grund­ge­setz gewähr­leis­te­te Pri­vat­hoch­schul­frei­heit Der ver­fas­sungs­recht­li­che Stand­ort der Pri­vat­hoch­schul­frei­heit wird teil­wei­se in der Wirt­schafts­ver­fas­sung des Grund­ge­set­zes, weit über­wie­gend aber in Art. 5 Abs. 3 GG gese­hen. a) Aus Art. 2 Abs. 1 sowie aus Art. 12 Abs.1 GG ? Bis­wei­len lei­tet man die Frei­heit, eine pri­va­te Hoch­schu­le zu grün­den, aus Art. 2 Abs. 16 oder Art. 12 Abs. 1 GG7 her. Ein Rück­griff auf die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit schei­det jedoch aus, wenn man, wie sogleich ent­wi­ckelt, die Grün­dung einer Pri­vat­hoch­schu­le dem Schutz­be­reich des Art. 5 Abs. 3 GG zuord­net. Ver­gleich­ba­res gilt für die Berufs­wahl eines „Pri­vat­hoch­schul­un­ter­neh­mers“. Des­sen unter­neh­me­ri­sche Frei­heit ist zwar durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Dem Grün­der einer Pri­vat­hoch­schu­le geht es aber in der Regel nicht allein um unter­neh­me­ri­sche Frei­hei­ten. Mit der Grün­dung und dem Betrieb einer Pri­vat­hoch­schu­le sol­len viel­mehr wis­sen­schafts­po­li­ti­sche Ziel­set­zun­gen in Orga­ni­sa­ti­on, For­schung und Aus­bil­dung ver­folgt wer­den. Soweit es bei der Grün­dung und bei dem Betrieb einer Pri­vat­hoch­schu­le um die­sen wis­sen­schafts­af­fi­nen Bereich geht, gelangt der Schutz­be­reich von Art.  5  Abs.  3  GG zur Anwen­dung. b) Aus Art. 5 Abs. 3 GG Art. 5 Abs. 3 GG schützt die Frei­heit von Wis­sen­schaft und For­schung gegen Ein­grif­fe des Staa­tes. Der Schutz­be­reich umfasst die auf wis­sen­schaft­li­che Erkennt­nis gerich­te­te Tätig­keit des Wis­sen­schaft­lers und For­schers; juris­ti­sche Per­so­nen in pri­vat­recht­li­cher Rechts­form, also etwa eines Ver­eins, einer GmbH, einer Akti­en­ge­sell­schaft oder Stif­tung, kön­nen sich eben­falls auf Art. 5 Abs. 3 GG berufen.8 Nicht abschlie­ßend geklärt ist aller­dings, ob Art. 5 Abs. 3 GG auch die Frei­heit umfasst, eine pri­va­te Hoch­schu­le zu grün­den. Nach einer älteren9 und heu­te nur von weni­gen Autoren ver­tre­te­nen Ansicht schützt Art. 5 Abs. 3 GG ledig­lich die auf wis­sen­schaft­li­che Erkennt­nis gerich­te­te for­schen­de Tätig­keit sowie die freie wis­sen­schaft­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on. Das aus Art. 5 Abs. 3 GG fol­gen­de Abwehr­recht wird leis­tungs­staat­lich durch die staat­li­che Ver­pflich­tung ergänzt, durch recht­li­che Rah­men­set­zun­gen dar­auf hin­zu­wir­ken, den durch Art. 5 Abs. 3 GG geschütz­ten Frei­heits­raum zu sichern. Im Hin­blick auf die orga­ni­sa­to­ri­sche Gestal­tung des Wis­sen­schafts­be­reichs bestehe jedoch kein Grund­rechts­schutz. Aus Art. 5 Abs. 3 GG las­se sich kein Anspruch her­lei­ten, eine staat­li­che Aner­ken­nung für die Grün­dung einer pri­va­ten Hoch­schu­le zu erhalten.10 Die­se restrik­ti­ve Aus­le­gung des von Art. 5 Abs. 3 GG gewähr­ten Schut­zes folgt der Tra­di­ti­on des deut­schen Hoch­schul­rechts, in der die Ver­an­stal­tung von Hoch­schu­len als staat­li­che Auf­ga­be ange­se­hen wurde.11 In die­se Rich­tung zie­lend hat das BVerfG in einer älte­ren Wür­ten­ber­ger · Pri­vat­hoch­schul­frei­heit 1 7 12 BVerfGE 37, 314, 322. 13 Zum Fol­gen­den: Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 33. Aufl. 2018, § 7 Rn. 21, 32 ff. 14 Hier­zu zusam­men­fas­send Isen­see, Grund­rechts­vor­aus­set­zun­gen und Ver­fas­sungs­er­war­tun­gen an die Grund­rechts­aus­übung, in: Isensee/Kirchhof, Hand­buch des Staats­rechts, 3. Aufl., Bd. IX, 2011, § 190, Rn. 70 ff, 160 ff. 15 Grund­le­gend Klo­e­pfer, Grund­rech­te als Ent­ste­hungs­si­che­rung und Bestands­schutz, 1970, hier­zu im Kon­text der Grün­dungs­frei­heit von Pri­vat­hoch­schu­len: Heidt­mann, Grund­la­gen der Pri­vat­hoch­schul­frei­heit, 1980, S. 285 ff.; Stein­kem­per, Ver­fas­sungs­recht­li­che Stel­lung der Pri­vat­hoch­schu­le und ihre staat­li­che För­de­rung, 2002, S. 110. 16 In die­se Rich­tung Isen­see, Grund­rechts­vor­aus­set­zun­gen und Ver­fas­sungs­er­war­tun­gen an die Grund­rechts­aus­übung, in: Isensee/ Kirch­hof, Hand­buch des Staats­rechts, 3. Aufl., Bd. IX, 2011, § 190, Rn. 175, 177. 17 Heidt­mann, Grund­la­gen der Pri­vat­hoch­schul­frei­heit, 1980, S. 243 ff.; in der Sache eben­falls Stein­kem­per, Ver­fas­sungs­recht­li­che Stel­lung der Pri­vat­hoch­schu­le und ihre Finan­zie­rung, 2002, S. 58. 18 Jarass, in Jarass/Pieroth, Grund­ge­setz, 14. Aufl. 2016, Art. 5 GG Rn. 141; Feh­ling, in Bon­ner Kom­men­tar zum Grund­ge­setz, Art. 5 Abs. 3 GG Rn. 129 ff.; Stein­kem­per, Ver­fas­sungs­recht­li­che Stel­lung der Pri­vat­hoch­schu­le und ihre Finan­zie­rung, 2002, S. 116 ff.; Pen­ßel, in: Geis (Hg.), Hoch­schul­recht im Frei­staat Bay­ern, 2. Aufl. 2017, Kap. 6 Rn. 41; Britz, in Drei­er (Hg.), Grund­ge­setz, Bd. 1, 3. Aufl. 2013, Art. 5 Abs. 3 GG Rn. 24; Wendt, in von Münch/Kunig (Hg.), Grund­ge­setz-Kom­men­tar, 6. Aufl. 2012, Art. 5 GG Rn. 105; Hufen, Staats­recht II: Grund­rech­te, 5. Aufl. 2016, § 34 Rn. 16; Starck/Paulus, in von Mangoldt/Klein/Starck (Hg.), Kom­men­tar zum Grund­ge­setz, 6. Aufl. 2010, Art. 5 Abs. 3 GG Rn. 532; Tru­te, Die For­schung zwi­schen grund­recht­li­cher Frei­heit und staat­li­cher Insti­tu­tio­na­li­sie­rung, 1994, S. 120; Löwer, Frei­heit von For­schung und Leh­re, in Merten/Papier (Hg.), Hand­buch der Grund­rech­te in Deutsch­land und Euro­pa, § 99 Rn. 19. Ent­schei­dung zu Art. 12 Abs. 1 GG ent­schie­den, der Betrieb einer pri­va­ten Fach­hol­schu­le sei nicht von der Berufs­frei­heit erfasst, wenn der Staat die­se Auf­ga­be im Rah­men sei­ner Gestal­tungs­kom­pe­ten­zen mono­po­li­siert habe und durch eige­ne Lehr­an­stal­ten wahrnehme.12 Die­se Ent­schei­dung des BVerfG ist aller­dings nicht zu Art. 5 Abs. 3 GG ergan­gen und trägt dem mitt­ler­wei­le aner­kann­ten Grund­rechts­schutz von Fach­hoch­schu­len durch Art.  5  Abs.  3  GG offen­sicht­lich noch nicht Rech­nung. Eine his­to­ri­sie­ren­de, die Grün­dung von Pri­vat­hoch­schu­len aus­schlie­ßen­de Aus­le­gung des Art. 5 Abs. 3 GG ist metho­disch verfehlt.13 Denn das Tra­di­ti­ons­ar­gu­ment darf nicht Unzeit­ge­mä­ßes fest­schrei­ben und nicht die Offen­heit des Ver­fas­sungs­rechts für eine ver­fas­sungs­recht­li­che Bewäl­ti­gung gesell­schaft­li­chen Wan­dels beein­träch­ti­gen. Grund­rech­te müs­sen eben aus den heu­ti­gen Zeit­um­stän­den her­aus aus­ge­legt wer­den. Die Legi­ti­ma­ti­on des Grund­rechts­schut­zes liegt nicht in der Ver­gan­gen­heit, son­dern in der Gegen­wart. Das Grund­ge­setz als eine offe­ne Ver­fas­sung will dem his­to­ri­schen Wan­del und der Ver­än­de­rung der Lebens­ver­hält­nis­se gerecht wer­den. In die­sem Sinn will Art. 5 Abs. 3 GG dem heu­ti­gen Zustand des Pri­vat­hoch­schul­we­sens ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz gewäh­ren und dabei die den plu­ra­lis­ti­schen Staat kenn­zeich­nen­de Viel­falt der Wis­sen­schaft und ihrer Orga­ni­sa­ti­ons­for­men sichern, aber nicht alte For­men der staat­li­chen Mono­po­li­sie­rung oder auch nur Len­kung der Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­on fest­schrei­ben. Die restrik­ti­ve, die Grün­dungs­frei­heit von Pri­vat­hoch­schu­len aus­schlie­ßen­de Aus­le­gung des Art. 5 Abs. 3 GG lässt sich zudem nicht mit dem Schutz von sog. Grundrechtsvoraussetzungen14 ver­ein­ba­ren. Grund­rechts­schutz soll sich auch auf das rea­le Umfeld der Grund­rechts­aus­übung und ins­be­son­de­re auf alle Hand­lun­gen und Tätig­kei­ten erstre­cken, die die rea­len Vor­aus­set­zun­gen von Grund­rechts­schutz schaf­fen: sog. Ent­ste­hungs­si­che­rung von Grundrechtsschutz.15 Die­se Siche­rung der Grund­rechts­vor­aus­set­zun­gen gilt unter Ande­rem für jene Grund­rech­te, die in aller Regel arbeits­tei­lig wahr­ge­nom­men wer­den. Die­se bedür­fen der Orga­ni­sa­ti­on, die zu gestal­ten einem künf­ti­gen Grund­rechts­trä­ger nicht ver­wehrt wer­den kann. Eben­so wie die Pres­se­frei­heit unzwei­fel­haft die Grün­dung von Pres­se­un­ter­neh­men garan­tiert, garan­tiert die Wis­sen­schafts­frei­heit die Grün­dung und, wer­den die gesetz­lich gere­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, die staat­li­che Aner­ken­nung von pri­va­ten Hochschulen.16 Letzt­lich lässt sich aus dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Gebot der Staats­frei­heit von Wis­sen­schaft und Leh­re ein an den Staat gerich­te­tes Wis­sen­schafts­steue­rungs­ver­bot herleiten.17 Ohne die Gren­zen eines sol­chen Wis­sen­schafts­steue­rungs­ver­bo­tes an die­ser Stel­le genau­er aus­lo­ten zu müs­sen, lässt sich ihm jeden­falls fol­gen­de staat­li­che Ver­pflich­tung ent­neh­men: Durch die Ver­sa­gung der staat­li­chen Aner­ken­nung einer Pri­vat­hoch­schu­le darf vom Staat kei­ne Wis­sen­schafts­po­li­tik betrie­ben wer­den. Gegen­über dem brei­ten Spek­trum ver­tret­ba­rer Ansät­ze in For­schung, Leh­re und auch Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­on muss er strik­te Neu­tra­li­tät wah­ren. Damit lässt sich als Zwi­schen­er­geb­nis fest­hal­ten: Art. 5 Abs. 3 GG schützt mit der Pri­vat­hoch­schul­frei­heit auch die Gründungsfreiheit,18 soweit mit ihr ein beson­de­res wis­sen­schaft­li­ches Kon­zept ver­folgt wird. Dies ist fol­gen­reich: Art. 5 Abs. 3 GG gehört zu den vor­be­halt­los gewähr­leis­te­ten Grund­rech­ten. Es gibt kei­nen Vor­be­halt des Geset­zes für die Rege­lung von Ein­grif­fen in die Pri­vat­hoch­schul­frei­heit. Die wis­sen­schafts­af­fi­ne Pri­vat­hoch­schul­frei­heit unter­liegt viel­mehr nur ver­fas­sungs­im­ma- 1 8 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2019), 15–26 19 Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 33. Aufl. 2018, § 26 Rn. 101 ff. 20 Becker, Rechts­fra­gen zu Grün­dung und Betrieb pri­va­ter Uni­ver­si­tä­ten, DVBl. 2002, 95 mit Nachw. 21 Vgl. § 70 Abs. 2 LHG BW; Art. 76 BayHSchG; § 123 BerlHG; § 83 BbgHG; § 112 Abs. 1 BremHG; § 114 HmbHG; § § 91 HessHG; § 108 LHG M‑V; § 64 NdsHG; § 72 HG NRW; § 117 RhPf­Hoch­SchG; § 88 Saar­lUG; § 106 SächHSFG; § 104 HSG LSA; § 76 SchlHHSG; § 101 ThürHG. 22 Zur Begren­zung die­ser Frei­heit durch pri­vat­recht­li­che Ver­ein­ba­rung vgl. unten II., 2b. 23 Die­se Rege­lung kann kaum auf die ver­fas­sungs­im­ma­nen­ten Schran­ken des Art. 5 Abs. 3 GG zurück­ge­führt wer­den. War­um soll­te eine Pri­vat­hoch­schu­le allein mit dem Stu­di­en­gang Rechts­wis­sen­schaft aus­ge­schlos­sen sein? 24 Die­ser Ver­weis auf das staat­li­che Hoch­schul­recht in man­chen Hoch­schul­ge­set­zen ist, wie in Fol­gen­dem ent­wi­ckelt wird, ver­fas­sungs­wid­rig, es sei denn „sinn­ge­mäß“ wird ver­fas­sungs­kon­form aus­ge­legt. 25 Nach­wei­se in Fn. 21. nen­ten Schranken,19 die allein aus dem Kon­text der Ver­fas­sung zu ermit­teln und durch den Gesetz­ge­ber zu kon­kre­ti­sie­ren sind. Zu die­sen ver­fas­sungs­im­ma­nen­ten Schran­ken gehö­ren ins­be­son­de­re die Aus­bil­dungs­frei­heit der Stu­die­ren­den und die Qua­li­täts­si­che­rung in der Leh­re. 2. Zum Anspruch auf staat­li­che Aner­ken­nung Die staat­li­che Aner­ken­nung einer Pri­vat­hoch­schu­le ist von ent­schei­den­der Bedeu­tung für deren Betrieb. Die staat­li­che Aner­ken­nung berech­tigt die Hoch­schu­le, staat­lich aner­kann­te Prü­fun­gen abzu­neh­men und Leis­tungs­nach­wei­se aus­zu­stel­len. Für den Trä­ger einer Pri­vat­hoch­schu­le ist dies die zen­tra­le Vor­aus­set­zung für den Erfolg auf dem gro­ßen Markt der Stu­di­en- und Stu­di­en­ab­schluss­an­ge­bo­te. Pri­vat­hoch­schul­frei­heit ohne staat­li­che Aner­ken­nung der Stu­di­en­gän­ge an einer Pri­vat­hoch­schu­le wäre ein nudum ius, wäre ein grund­recht­li­cher Schutz, der sich nicht rea­li­sie­ren lässt.20 a) Die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen staat­li­cher Aner­ken­nung Die Hoch­schul­ge­set­zen der Län­der regeln die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der staat­li­chen Aner­ken­nung von Pri­vat­hoch­schu­len in aller Regel in Kon­kre­ti­sie­rung der ver­fas­sungs­im­ma­nen­ten Schran­ken des Art. 5 Abs. 3 GG. Fol­gen­de Vor­aus­set­zun­gen müs­sen nach den hoch­schul­recht­li­chen Regelungen21 erfüllt sein: – dass in der Hoch­schu­le die Frei­heit von Wis­sen­schaft, For­schung und Leh­re sicher­ge­stellt ist,22 – dass das Stu­di­um auf eine beruf­li­che Tätig­keit vor­be­rei­tet oder der Wei­ter­bil­dung dient, – dass eine Mehrzahl23 von neben­ein­an­der bestehen­de oder auf­ein­an­der fol­gen­de und erfolg­reich akkre­di­tier­te Stu­di­en­gän­ge an der Hoch­schu­le vor­han­den oder im Rah­men einer Aus­bau­pla­nung vor­ge­se­hen sind, – dass das Stu­di­um und die Abschlüs­se auf Grund der Prü­fungs­ord­nun­gen einer kon­ti­nu­ier­li­chen inter­nen und exter­nen Qua­li­täts­si­che­rung unter­lie­gen, – dass die Stu­di­en­be­wer­ber die Vor­aus­set­zun­gen für die Auf­nah­me in eine ent­spre­chen­de Hoch­schu­le in der Trä­ger­schaft des Lan­des erfül­len, – dass die Lehr­auf­ga­ben über­wie­gend von haupt­be­ruf­lich Leh­ren­den der Hoch­schu­le wahr­ge­nom­men wer­den, die die Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen eines Pro­fes­sors erfül­len, – dass die Mit­glie­der der Hoch­schu­le an der Gestal­tung des Stu­di­ums und an der aka­de­mi­schen Selbst­ver­wal­tung in sinn­ge­mä­ßer Anwendung24 der für Hoch­schu­len in staat­li­cher Trä­ger­schaft gel­ten­den Grund­sät­ze mit­wir­ken, – dass die den Trä­ger und die Hoch­schu­le maß­geb­lich prä­gen­den natür­li­chen Per­so­nen die frei­heit­li­che demo­kra­ti­sche Grund­ord­nung ach­ten und die für den Betrieb einer Hoch­schu­le erfor­der­li­che Sach­kun­de und Zuver­läs­sig­keit auf­wei­sen, – dass der Bestand der Hoch­schu­le und des Stu­di­en­be­triebs sowie die Stel­lung des Hoch­schul­per­so­nals wirt­schaft­lich und recht­lich dau­er­haft gesi­chert sind. Die­se gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der staat­li­chen Aner­ken­nung einer pri­va­ten Hoch­schu­le gestat­ten es dem Land, sei­ner Ver­ant­wor­tung für die Qua­li­tät des Hoch­schul­we­sens nach­zu­kom­men. b) Zum Ermes­sen im Aner­ken­nungs­ver­fah­ren Nach den hoch­schul­recht­li­chen Regelungen25 kön­nen Hoch­schu­len, die nicht in der Trä­ger­schaft des Lan­des ste­hen, vom Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­um staat­lich aner­kannt wer­den. Die Aner­ken­nung einer pri­va­ten Hoch­schu­le steht damit im Ermes­sen des Minis­te­ri­ums und damit des Lan­des. Frag­lich ist, wie die­se Ermes­sens­re­gel ver­fas­sungs­kon­form aus­zu­le­gen ist: Besteht ein „Ableh­nungs­er­mes­sen“, wie es frü­her bis­wei­len mit Blick auf die ein­gangs zitier­te deut­sche Tra­di­ti­on ledig­lich staat­li­cher Hoch­schu­len ver­tre­ten wur­de? Oder führt die Grund­rechts­bin­dung des Staa­tes zu einer erheb­li­chen Ein­engung des Ermes­sens­spiel­rau­mes? Ist eine Pri­vat­hoch­schu­le immer dann anzu­er­ken­nen, wenn sie die gesetz­lich gere­gel­ten Aner­ken­nungs­vor­aus­set­zun­gen erfüllt? Wür­ten­ber­ger · Pri­vat­hoch­schul­frei­heit 1 9 26 Zu die­sen Hand­lungs­for­men der Ver­wal­tung: Mau­rer, All­ge­mei­nes Ver­wal­tungs­recht, 19. Aufl. 2017, § 9 Rn. 51 ff.; Würtenberger/ Heckmann/Tanneberger, Poli­zei­recht in Baden-Würt­tem­berg, 7. Aufl. 2017, § 1 Rn. 42 ff. 27 Mau­rer, All­ge­mei­nes Ver­wal­tungs­recht, 19. Aufl. 2017, § 7 Rn. 9; BVerw­GE 23, 25, 29; 44, 339, 342 (Rn. 14); zum Kom­pe­tenz­Kann bei der staat­li­chen Aner­ken­nung einer pri­va­ten Hoch­schu­le: Beck­OK Hoch­schulR Bayern/Penßel, 9. Ed. 1. 5. 2018, BayHSchG Art. 76 Rn. 41. 28 Zu die­ser staat­li­chen Ver­ant­wor­tung für das Hoch­schul­we­sen Feh­ling, in: Bon­ner Kom­men­tar, Art. 5 Abs. 3 GG (Wis­sen­schafts­frei­heit), Rn. 131. 29 Beck­OK Hoch­schulR Hessen/Thürmer, 8. Ed. 1.9.2018, HHG § 91 Rn. 23, der dem Minis­te­ri­um aller­dings auch dann Ermes­sen ein­räumt, wenn im Land die Zahl der Hoch­schu­len oder auch ihre Art begrenzt wer­den soll. Dies lässt sich mit der aus Art. 5 Abs. 3 GG her­ge­lei­te­ten Frei­heit zu Hoch­schul­grün­dun­gen nicht ver­ein­ba­ren (deu­lich zurück­hal­ten­der jedoch die Kom­men­tie­rung bei § 91 Abs. 2 Rn. 25). 30 Becker, Rechts­fra­gen zu Grün­dung und Betrieb pri­va­ter Uni­ver­si­tä­ten, DVBl. 2002, 95. 31 Pen­ßel, in: Geis (Hg.), Hoch­schul­recht im Frei­staat Bay­ern, 2. Aufl. 2017, Kap. 6, Rn. 54 mit dem frag­wür­di­gem Argu­ment, es gebe kei­ne gesetz­li­che Rege­lung, die den nicht­staat­li­chen Hoch­schu­len das Recht auf Selbst­ver­wal­tung gegen­über ihrem Trä­ger ein­räu­me. 32 Feh­ling, in: Bon­ner Kom­men­tar, Art. 5 Abs. 3 GG (Wis­sen­schafts­frei­heit), Rn. 243. aa) Ermes­sens­aus­übung als „Kom­pe­tenz-Kann“ oder „Ver­sa­gungs-Kann“? Die hoch­schul­recht­li­chen Aner­ken­nungs­ver­fah­ren regeln das minis­te­ri­el­le Ermes­sen bei einem Ver­bot mit Erlaubnisvorbehalt.26 In die­sem Ermes­sens­be­reich lässt sich zwi­schen einem „Kom­pe­tenz-Kann“ und einem „Ver­sa­gungs-Kann“ unter­schei­den: Bei einem „Kompetenz-Kann“27 besteht grund­sätz­lich ein Anspruch des Hoch­schul­trä­gers auf Aner­ken­nung, wenn die gesetz­li­chen Aner­ken­nungs­vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen. Die Rechts­fi­gur des Kom­pe­tenz­Kanns führt damit zu einer Ein­schrän­kung des Ermes­sens­spiel­raums in Rich­tung auf eine Aner­ken­nungs­pflicht. Die­se besteht ins­be­son­de­re dann, wenn an der Pri­vat­hoch­schu­le ein wis­sen­schaft­li­ches Min­dest­ni­veau und ein den staat­li­chen Hoch­schu­len ver­gleich­ba­res Aus­bil­dungs­pro­gramm erreicht werden.28 Nur unter ganz beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen, etwa bei erheb­li­cher Gefähr­dung öffent­li­cher Güter, „kann“ die Aner­ken­nung ver­wei­gert wer­den. Bei einem „Ermes­sens-Kann“ hat das Minis­te­ri­um eine weit­rei­chen­de Frei­heit bei der Aner­ken­nung einer Pri­vat­hoch­schu­le. Im Ver­fah­ren der staat­li­chen Aner­ken­nung kann auf deren Bil­dungs­kon­zept hin­ge­wirkt wer­den, die Kon­kur­renz­si­tua­ti­on zu ande­ren pri­va­ten und öffent­li­chen Hoch­schu­len berück­sich­tigt wer­den oder eine regio­na­le Len­kung des Aus­bil­dungs­sek­tors ent­schei­dungs­lei­tend sein. Mit der­ar­ti­gen Rah­men­set­zun­gen kann das minis­te­ri­el­le Ermes­sen die Ent­fal­tung von Pri­vat­hoch­schul­frei­heit nicht nur eng regle­men­tie­ren, son­dern im Ergeb­nis auch ersti­cken. Ein sol­ches Ermes­sen lässt sich gera­de­zu als „Ver­sa­gungs­er­mes­sen“ qua­li­fi­zie­ren. Ein der­ar­ti­ges „Ver­sa­gungs­er­mes­sen“ wäre an der mitt­ler­wei­le über­wun­de­nen Rechts­an­sicht ori­en­tiert, für die Orga­ni­sa­ti­on auch des Pri­vat­hoch­schul­we­sens bestehe eine Prä­ro­ga­ti­ve der Län­der. Mit einem „Ermes­sens-Kann“ kann der Gesetz­ge­ber dem zustän­di­gen Minis­te­ri­um aber auch deut­lich begrenzt Ermes­sen bei der Wahr­neh­mung sei­ner Gesamt­ver­ant­wor­tung für das Hoch­schul­we­sen einräumen.29 In die­ser Per­spek­ti­ve ist zu klä­ren, wie weit die grund­recht­lich geschütz­te Pri­vat­hoch­schul­frei­heit durch eine von der Ver­fas­sung vor­aus­ge­setz­te staat­li­che Ver­ant­wor­tung für das Hochschulwesen30 dahin ein­ge­schränkt wer­den kann, im Ein­zel­fall die bean­trag­te staat­li­che Aner­ken­nung zu ver­sa­gen. Dies führt zu der Fra­ge, ob und in wel­chem Umfang die Lei­tungs­struk­tu­ren einer Pri­vat­hoch­schu­le zum Gegen­stand eines Aner­ken­nungs­ver­fah­rens gemacht wer­den kön­nen. II. Pri­vat­hoch­schul­frei­heit auch bei Fest­le­gung der Lei­tungs­struk­tu­ren Die Pri­vat­hoch­schul­frei­heit umfasst auf den ers­ten Blick auch das Recht des Grün­ders einer Pri­vat­hoch­schu­le, über deren Lei­tungs­struk­tu­ren zu bestim­men. Dabei geht man teil­wei­se so weit, der Hoch­schu­le gegen­über ihrem Trä­ger nur äußerst rudi­men­tä­re Selbst­ver­wal­tungs­rech­te einzuräumen.31 Dies über­sieht aller­dings, dass die Auto­no­mie des Hoch­schul­trä­gers durch die Aus­bil­dungs­frei­heit der Stu­die­ren­den und damit durch die Qua­li­täts­si­che­rung einer Leh­re mit wis­sen­schaft­li­cher Fun­die­rung begrenzt wird. Die Pri­vat­hoch­schul­frei­heit wird zudem durch die Wis­sen­schafts­frei­heit der an der Hoch­schu­le täti­gen Pro­fes­so­ren und Mit­ar­bei­ter sowie durch die Grund­sät­ze aka­de­mi­scher Selbst­ver­wal­tung beschränkt. Wie die­se bei­den Berei­che gera­de an Pri­vat­hoch­schu­len von­ein­an­der abzu­schich­ten sind, ist eine noch nicht abschlie­ßend geklärt: Ist inso­weit die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu den Lei­tungs­struk­tu­ren an staat­li­chen Uni­ver­si­tä­ten maß­geb­lich (1.)? Inwie­weit sind gesetz­li­che Vor­ga­ben für die Orga­ni­sa­ti­on der Hoch­schul­selbst­ver­wal­tung Ein­grif­fe in die Wis­sen­schafts­frei­heit des Privathochschulträgers?32 Ste­hen dem Grün­der bzw. Trä­ger einer Pri­vat­hoch­schu­le im Ver­gleich zur Ver­fas­sungs­la­ge an staat­li­chen Hoch­schu- 2 0 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2019), 15–26 33 Gär­ditz, Hoch­schul­ma­nage­ment und Wis­sen­schafts­ad­äquanz, NVwZ 2005, 407 ff.; Hart­mann, Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­on nach dem MHH-Beschluss des BVerfG, WissR 49 (2016), 197 ff.; Goerlich/ Sand­ber­ger, Hoch­schul­ver­fas­sungs­recht – Kon­ti­nui­tät oder Para­dig­men­wech­sel in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, in: FS für Pei­ne, 2016, S. 311 ff.; Wür­ten­ber­ger, Zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Rege­lun­gen der Hoch­schul­lei­tung im Lan­des­hoch­schul­ge­setz Baden-Würt­tem­berg, OdW 2016, S. 1 ff. 34 BVerfG 1 BvR 1501/13, 1682/13 Rn. 68; 1 BvR 3217/07 Rn. 55, 57. 35 BVerfG 1 BvR 911/00, 927/00, 928/00 Rn. 156; 1 BvR 3217/07 Rn. 56. 36 Anders Sand­ber­ger, Gover­nace-Model­le für nicht­staat­li­che Hoch­schu­len – Zum Akkre­di­tie­rungs­leit­fa­den des Wis­sen­schafts­ra­tes, OdW, 2016, S. 95, 98, der aller­dings der grund­recht­li­chen Gefähr­dungs­la­ge des Trä­gers von Pri­vat­hoch­schu­len nicht völ­lig gerecht wird. len wei­ter gehen­de Gestal­tungs­rech­te zu (2., 3.)? Nach einer Abschich­tung der Ein­fluss­mög­lich­kei­ten des Trä­gers der Pri­vat­hoch­schul­frei­heit vom ver­fas­sungs­recht­lich garan­tier­ten Bereich aka­de­mi­scher Selbst­ver­wal­tung lässt sich ent­wi­ckeln, ob sich die Hoch­schul­ge­set­ze der Bun­des­län­der und der Leit­fa­den des Wis­sen­schafts­ra­tes zur Kon­zept­prü­fung von Pri­vat­hoch­schu­len in den vom Grund­ge­setz vor­ge­zeich­ne­ten Bah­nen bewe­gen (4.). 1. Die Recht­spre­chung des BVerfG zur wis­sen­schafts­ad­äqua­ten Rege­lung von Orga­ni­sa­ti­on und Lei­tungs­struk­tu­ren staat­li­cher Hoch­schu­len auf Pri­vat­hoch­schu­len nur begrenzt anwend­bar Die hier kurz zusam­men­zu­fas­sen­de Recht­spre­chung des BVerfG for­dert für die staat­li­chen Hoch­schu­len eine wis­sen­schafts­ad­äqua­te Rege­lung von Orga­ni­sa­ti­on und Leitungsebene:33 Art.  5  Abs.  3  S.  1  GG als eine objek­ti­ve wert­ent­schei­den­de Grund­satz­norm ver­langt, dass der Staat durch geeig­ne­te orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­men für die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Insti­tu­tio­nen eines frei­en Wis­sen­schafts­be­trie­bes zu sor­gen und dabei den Wis­sen­schaft­lern die Teil­ha­be am Wis­sen­schafts­be­trieb zu ermög­li­chen hat. Die Wis­sen­schafts­frei­heit muss sich in einem orga­ni­sa­to­ri­schen Gesamt­ge­fü­ge ent­fal­ten, „in dem Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se und Mit­wir­kungs­rech­te, Ein­fluss­nah­me, Infor­ma­ti­on und Kon­trol­le durch die wis­sen­schaft­lich Täti­gen so beschaf­fen sind, dass Gefah­ren für die Frei­heit von For­schung und Leh­re ver­mie­den werden“.34 Die in der Hoch­schu­le täti­gen Wis­sen­schaft­ler haben einen Anspruch auf die Wis­sen­schafts­frei­heit sichern­de orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­men. Hoch­schul­or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ent­schei­dun­gen, die die Frei­heit des Wis­sen­schaft­lers zu for­schen und zu leh­ren gefähr­den, ist ent­ge­gen zu wir­ken. Abge­se­hen von indi­vi­du­el­len Kon­troll­mög­lich­kei­ten des Wis­sen­schaft­lers bedarf es orga­ni­sa­ti­ons­recht­li­cher Rege­lun­gen, kraft derer die Hoch­schul­leh­rer über ihre Ver­tre­tun­gen in den Gre­mi­en Gefähr­dun­gen der Wis­sen­schafts­frei­heit abweh­ren und ihre Vor­stel­lung einer geleb­ten Wis­sen­schafts­frei­heit in die Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­on ein­brin­gen kön­nen. Ziel die­ser Rege­lun­gen ist die Ver­mei­dung wis­sen­schafts­i­nad­äqua­ter Entscheidungen.35 Bei der Beur­tei­lung, ob sich wis­sen­schafts­i­nad­äqua­te Ent­schei­dun­gen ver­mei­den las­sen, ist eine Gesamt­sicht auf das hoch­schul­recht­li­che Gesamt­ge­fü­ge mit sei­nen unter­schied­li­chen Ent­schei­dungs­kom­pe­ten­zen, mit sei­nem ver­fah­rens­recht­lich geord­ne­tem Zusam­men­spiel von Lei­tungs- und Ver­tre­tungs­or­ga­nen sowie mit all sei­nen unter­schied­li­chen Ein­fluss- und Kon­troll­mög­lich­kei­ten zu wäh­len. Eine struk­tu­rel­le Gefähr­dung der Wis­sen­schafts­frei­heit ist aus­ge­schlos­sen, wenn im wis­sen­schafts­or­ga­ni­sa­to­ri­schen Gesamt­ge­fü­ge ein hin­rei­chen­des Maß an Mit­wir­kung von Wis­sen­schaft­lern an der Pla­nung der Hoch­schul­ent­wick­lung und ein­zel­ner Hoch­schul­ein­rich­tun­gen, an allen den Wis­sen­schafts­be­trieb prä­gen­den Ent­schei­dun­gen über die Orga­ni­sa­ti­on und den Haus­halt sowie am hoch­schul­in­ter­nen Sat­zungs­recht besteht. Leit­ge­dan­ke ist dabei, die Wis­sen­schaft­ler nicht allein vor wis­sen­schafts­i­nad­äqua­ten Ent­schei­dun­gen zu schüt­zen. Sie sol­len dar­über hin­aus ihre fach­li­che Kom­pe­tenz zur Ver­wirk­li­chung der Wis­sen­schafts­frei­heit in die Hoch­schu­le ein­brin­gen kön­nen. Nach der hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­ons­recht­li­chen je des­to-For­mel gilt: Je stär­ker die Kom­pe­ten­zen der Lei­tungs­or­ga­ne, des­to stär­ke­re Mit­wir­kungs- und Kon­troll­rech­te der Kol­le­gi­al­or­ga­ne. Soweit in der Hoch­schul­lei­tung Prä­si­dent bzw. Präsidium/Rektor bzw. Rek­to­rat zu weit­rei­chen­den wis­sen­schafts­re­le­van­ten Ent­schei­dun­gen berech­tigt sind, müs­sen Abwahl­re­ge­lun­gen ein Kom­pe­tenz­gleich­ge­wicht zwi­schen der Hoch­schul­lei­tung und dem Senat her­stel­len. Dabei muss das Abwahl­ver­fah­ren der Pro­fes­so­ren­schaft gestat­ten, sich von einem Prä­si­di­um­s­oder Rek­to­rats­mit­glied zu tren­nen. 2. Kei­ne Über­trag­bar­keit die­ser Recht­spre­chung auf die Rege­lung von Orga­ni­sa­ti­on und Lei­tungs­ebe­ne von Pri­vat­hoch­schu­len Die­se Recht­spre­chung des BVerfG lässt sich aus meh­re­ren Grün­den nicht auf pri­vat­au­to­no­me Rege­lun­gen von Orga­ni­sa­ti­on und Lei­tungs­ebe­ne pri­va­ter Hoch­schu­len übertragen:36 a) Unter­schied­li­che Gefähr­dungs­la­ge Der Trä­ger einer pri­va­ten Hoch­schu­le befin­det sich gegen­über staat­li­chen Hoch­schu­len in einer gänz­lich ande­ren Gefähr­dungs­la­ge. Die von Art.  5  Abs.  3  GG geschütz­te Pri­vat­hoch­schul­frei­heit gestat­tet, über die Wür­ten­ber­ger · Pri­vat­hoch­schul­frei­heit 2 1 37 Zech­lin, Insti­tu­tio­nel­le Akkre­di­tie­rung von Pri­vat­hoch­schu­len und Wis­sen­schafts­frei­heit, Ord­nung der Wis­sen­schaft, 2018, S. 253, 258 mit Nachw. 38 Feh­ling, in: Bon­ner Kom­men­tar, Art. 5 Abs. 3 GG (Wis­sen­schafts­frei­heit), Rn. 52: nur mit­tel­ba­re Dritt­wir­kung; De Wall, Nicht­staat­li­che Hoch­schu­len, in: Geis (Hg.),Hochschulrecht im Frei­staat Bay­ern, 2009, Kap VI, S. 417 mit Fn. 4; Sand­ber­ger, Kom­men­tar LHG BW, 2. Aufl. 2015, §§ 70–72, Rn. 2; Lorenz, in: Geis (Hg.), Hoch­schul­recht in Bund und Län­dern, § 70 HRG, Rn. 37. 39 Hier­zu im Über­blick: Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 33. Aufl. 2018, § 17 Rn. 41 ff. 40 So Kraus­nick, Staat und Hoch­schu­le im Gewähr­leis­tungs­staat, 2012, S. 351 ff.; Sand­ber­ger, Gover­nan­ce-Model­le für nicht staat­li­che Hoch­schu­len – zum Akkre­di­tie­rungs­leit­fa­den des Wis­sen­schafts­ra­tes, OdW 2016, S. 97 f. 41 Etwa § 72 Abs. 2 Nr. 8 LHG NRW; § 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 LHG BW mit Ver­weis auf die „inne­re Wis­sen­schafts­frei­heit“, auf einen „aka­de­mi­schen Kern­be­reich“ „mit maß­geb­li­chem Ein­fluss auf die Bestel­lung und Abbe­ru­fung der Hoch­schul­lei­tung“. wis­sen­schaft­li­che Aus­rich­tung einer Pri­vat­hoch­schu­le und über deren Orga­ni­sa­ti­on zu bestim­men, ohne in die­ser Wis­sen­schafts­au­to­no­mie vom Staat begrenzt zu wer­den. Art. 5 Abs. 3 GG schützt den Trä­ger der Pri­vat­hoch­schul­frei­heit vor Grund­rechts­ein­grif­fen. An staat­li­chen Hoch­schu­len hat der Staat hin­ge­gen die ganz ande­re, wei­ter­ge­hen­de Auf­ga­be, die Wis­sen­schafts­frei­heit der dor­ti­gen Hoch­schul­leh­rer bei der Ent­wick­lung und Umset­zung der von ihrer Hoch­schu­le zu tref­fen­den wis­sen­schafts­af­fi­nen Ent­schei­dun­gen zu sichern. Hier kann der Staat nur in engen Gren­zen die wis­sen­schaft­li­che Aus­rich­tung einer Hoch­schu­le diri­gie­ren und muss die wis­sen­schafts­ad­äqua­te aka­de­mi­sche Selbst­ver­wal­tung schüt­zen. b) Wis­sen­schafts­frei­heit durch Anstel­lungs­ver­trag begrenz­bar Im bür­ger­recht­li­chen Sta­tus der Gleich­ord­nung herrscht Ver­trags­frei­heit. Durch den Anstel­lungs­ver­trag kann der Umfang der Wis­sen­schafts- und For­schungs­frei­heit begrenzt werden.37 So lässt sich etwa im Anstel­lungs­ver­trag regeln, dass die Hoch­schul­sat­zung mit ihren Ein­wir­kungs­mög­lich­kei­ten des Hoch­schul­trä­gers auf die Hoch­schul­lei­tung aner­kannt wird, dass bestimm­te For­schungs­schwer­punk­te ver­folgt wer­den oder dass bestimm­te Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­tio­nen auf den Weg gebracht wer­den sol­len. Davon abge­se­hen ist davon aus­zu­ge­hen, dass Art.  5  Abs.  3  GG für die Gestal­tung der Lei­tungs­ebe­ne an einer Pri­vat­hoch­schu­le kei­ne unmit­tel­ba­re Dritt­wir­kung entfaltet.38 Denn der Trä­ger einer Pri­vat­hoch­schu­le ist im Gegen­satz zum Staat nicht zum Schutz der von Art.  5  Abs.  3  GG gewähr­ten grund­recht­li­chen Frei­heit ver­pflich­tet. Auch aus Art. 5 Abs. 3  GG als wert­ent­schei­den­der Grund­satz­norm folgt nichts ande­res. Wie die Wis­sen­schafts­frei­heit auf den Trä­ger der Pri­vat­hoch­schu­le und auf die Wis­sen­schaft­ler an der Hoch­schu­le zu ver­tei­len ist, folgt nicht aus die­sem Kon­zept, son­dern aus einer ver­hält­nis­mä­ßi­gen Zuord­nung der Wis­sen­schafts­frei­heit des Hoch­schul­trä­gers einer­seits und der Wis­sen­schaft­ler mit­samt ihrer aka­de­mi­schen Selbst­ver­wal­tung ande­rer­seits. Deut­li­che recht­li­che Begren­zun­gen der Wis­sen­schafts- und For­schungs­frei­heit sind im Übri­gen selbst an staat­li­chen Hoch­schu­len üblich und prak­ti­ziert. So regelt etwa § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 LHG BW eine Begren­zung der For­schungs­frei­heit für die Pro­fes­so­ren­schaft an einer Dua­len Hoch­schu­le: Zu ihren Dienst­auf­ga­ben gehört ledig­lich eine auf die dua­le Aus­bil­dung bezo­ge­ne For­schung in Koope­ra­ti­on mit den Aus­bil­dungs­stät­ten – eine bemer­kens­wer­te Ver­en­gung der For­schungs­frei­heit von Hoch­schul­leh­rern. c) Wis­sen­schafts­frei­heit der Trä­ger von Pri­vat­hoch­schu­len zur Ver­wirk­li­chung ihrer Orga­ni­sa­ti­ons­ho­heit Soll sich Grund­rechts­schutz durch Orga­ni­sa­ti­on und Ver­fah­ren verwirklichen,39 müs­sen die Trä­ger von pri­va­ten Hoch­schu­len weit­ge­hend über das orga­ni­sa­to­ri­sche Gehäu­se bestim­men kön­nen, in dem sich das Wis­sen­schafts- und/oder Lehr­kon­zept ihrer Pri­vat­hoch­schu­le ent­fal­ten kön­nen. Wenn der Trä­ger mit der Grün­dung einer Pri­vat­hoch­schu­le eine bestimm­te Wis­sen­schafts­kon­zep­ti­on, ein bestimm­tes Lehr­kon­zept, ein bestimm­tes Cre­do einer Reli­gi­ons­ge­mein­schaft oder auch nur einen Kon­tra­punkt zum Wis­sen­schafts­be­trieb an staat­li­chen Hoch­schu­len set­zen will, muss er dies durch eine Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­on absi­chern kön­nen, die ihm die erfor­der­li­chen Ein­wir­kungs­rech­te gestat­tet. Dies führt zu der ein­gangs gestell­ten Fra­ge ist, ob die staat­li­che Aner­ken­nung damit ver­bun­den wer­den kann, dass die pri­va­te Hoch­schu­le zu einer Gestal­tung ihrer Lei­tungs­struk­tu­ren ver­pflich­tet wird, die im Wesent­li­chen der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu den Lei­tungs­struk­tu­ren an staat­li­chen Hoch­schu­len oder den Lei­tungs­struk­tu­ren in den Lan­des­hoch­schul­ge­set­zen entspricht.40 Dem steht ent­ge­gen, dass das Aner­ken­nungs­ver­fah­ren die Pri­vat­hoch­schul­frei­heit des Trä­gers der Hoch­schu­le, wie sie oben ent­wi­ckelt wur­de, zu respek­tie­ren hat. Im Aner­ken­nungs­ver­fah­ren kön­nen kei­ne Vor­ga­ben gemacht wer­den, die mit der von Art. 5 Abs. 3 GG geschütz­ten Wis­sen­schafts­frei­heit des Hoch­schul­trä­gers nicht ver­ein­bar sind. 2 2 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2019), 15–26 42 Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 33. Aufl. 2018, § 7 Rn. 22 mit Nachw. 43 Zum Fol­gen­den Mager, Das Ver­hält­nis von Steue­rung, Frei­heit und Par­ti­zi­pa­ti­on in der Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­on aus ver­fas­sungs­recht­li­cher Sicht, in die­sem Heft, S. 7. 44 Anders Sand­ber­ger, Gover­nace-Model­le für nicht­staat­li­che Hoch­schu­len – Zum Akkre­di­tie­rungs­leit­fa­den des Wis­sen­schafts­ra­tes, Ord­nung der Wis­sen­schaft, 2016, S. 95, 101 unter Ver­weis auf BVerw­GE 135, 286, Rn. 57 für die Lei­tungs­ebe­ne für Hoch­schu­len mit einem Stif­tungs­trä­ger in der Rechts­form des öffent­li­chen Rechts. 45 So § 7 Abs. 2 S. 3 LHG BW. In die­ser Per­spek­ti­ve erschei­nen hoch­schul­recht­li­che Regelungen41 ver­fas­sungs­recht­lich nicht halt­bar, die die wis­sen­schafts­po­li­ti­schen Kon­zep­te und die wis­sen­schafts­af­fi­ne Orga­ni­sa­ti­ons­ho­heit der Trä­ger von Pri­vat­hoch­schu­len ein­engen, etwa weil das Hoch­schul­ge­setz des jewei­li­gen Bun­des­lan­des auf die Rege­lung der aka­de­mi­schen Selbst­ver­wal­tung von Pri­vat­hoch­schu­len sinn­ge­mäß ange­wen­det wer­den soll. 3. Prak­ti­sche Kon­kor­danz bzw. Abwä­gung zwi­schen der Wis­sen­schafts­frei­heit des Hoch­schul­trä­gers und der Wis­sen­schafts­frei­heit der Pro­fes­so­ren­schaft sowie der wis­sen­schafts­af­fi­nen Hoch­schul­selbst­ver­wal­tung Wenn sich sowohl der Trä­ger einer pri­va­ten Hoch­schu­le als auch die dort täti­ge Pro­fes­so­ren­schaft auf Art. 5 Abs. 3 GG beru­fen kön­nen, müs­sen Grund­rechts­kol­li­sio­nen auf­ge­löst wer­den. Im Pri­vat­hoch­schul­be­reich sind die Kol­li­si­ons­li­ni­en klar ersicht­lich: Einer­seits: wie weit rei­chen die Ein­wir­kungs­mög­lich­kei­ten des Trä­gers der Pri­vat­hoch­schul­frei­heit in die aka­de­mi­sche Sphä­re „sei­ner“ Hoch­schu­le? Ande­rer­seits: wie weit rei­chen die Wis­sen­schafts- und Lehr­frei­heit der an der Hoch­schu­le täti­gen Pro­fes­so­ren­schaft sowie ihr aka­de­mi­sches Selbst­ver­wal­tungs­recht? Kol­li­sio­nen wie vor­lie­gend zwi­schen Grund­rech­ten sind durch Abwä­gung der­ge­stalt auf­zu­lö­sen, dass zwi­schen ihren nor­ma­ti­ven Vor­ga­ben ein Aus­gleich gefun­den wird, der als gerecht erscheint und in dem die Frei­heits­ga­ran­tien der Ver­fas­sung zu größt­mög­li­cher Wir­kung kommen.42 Bei die­ser Abwä­gung ist zu berück­sich­ti­gen, dass auch an Pri­vat­hoch­schu­len neben der Wis­sen­schafts­frei­heit des Trä­gers der Hoch­schu­le die Wis­sen­schafts­frei­heit der Pro­fes­so­ren­schaft mit­samt der ihnen zuste­hen­den Selbst­ver­wal­tung bestehen muss. Bei die­ser Abwä­gung lässt sich danach abschich­ten, was zu den Vor­be­halts­be­rei­chen der bei­den Grund­rechts­trä­ger gehört und was in Form einer wis­sen­schafts­ad­äqua­ten Kom­mu­ni­ka­ti­on und Koope­ra­ti­on zu regeln ist.43 a) Zu den Vor­be­halts­be­rei­chen des Trä­gers einer Pri­vat­hoch­schu­le Zu den Vor­be­halts­be­rei­chen des Trä­gers einer Hoch­schu­le gehört all jenes, was zu deren finan­zi­el­len Aus­stat­tung und deren wis­sen­schaft­li­chen Aus­rich­tung gehört. Dabei steht außer Zwei­fel, dass die staat­li­chen Ange­le­gen­hei­ten bei öffent­li­chen Hoch­schu­len in den Auf­ga­ben­be­reich des Trä­gers der Pri­vat­hoch­schu­le fal­len. Im Ein­zel­nen: – Wie bei staat­li­chen Hoch­schu­len die Personal‑, Wirtschafts‑, Haus­halts- und Finan­z­an­ge­le­gen­hei­ten – Ins­be­son­de­re die Fest­le­gung des Haus­halts der Hoch­schu­le, der deren wis­sen­schaft­li­chem Pro­fil ange­mes­sen sein muss – Die Bestim­mung und Siche­rung des wis­sen­schaft­li­chen Pro­fils der Hoch­schu­le – Die Bestim­mung des Kanz­lers bzw. des an der Hoch­schu­le für den Haus­halt Ver­ant­wort­li­chen – Die Ernen­nung des an der Hoch­schu­le täti­gen wis­sen­schaft­li­chen Per­so­nals und der Hoch­schul­lei­tung – Vor­schlags- oder jeden­falls Zustim­mungs­recht bei der Ernen­nung der Hoch­schul­lei­tung, Veto-Recht bei Abwahl eines Mit­glieds der Hochschulleitung44 Bei den Vor­be­halts­be­rei­chen ist, um aka­de­mi­sche Belan­ge jeweils zu berück­sich­ti­gen, dem Senat ein Anhö­rungs­recht ein­zu­räu­men oder im Beneh­men mit dem Senat zu ent­schei­den. Im Ergeb­nis zählt auch die Fest­le­gung des Struk­turund Ent­wick­lungs­plans zu den Vor­be­halts­be­rei­chen des Hoch­schul­trä­gers. Zwar ist bei staat­li­chen Hoch­schu­len ein Mit­ge­stal­tungs­recht des Sena­tes an der Struk­tur- und Ent­wick­lungs­pla­nung gefor­dert. Die ein­zel­ne Pla­nung bedarf aber der Zustim­mung des Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­ums, die ver­wei­gert wer­den kann, wenn sie „nicht mit den Zie­len und Vor­ga­ben des Lan­des in struk­tu­rel­ler, finan­zi­el­ler und aus­stat­tungs­be­zo­ge­ner Hin­sicht übereinstimmt“.45 Im Hin­blick auf die Pri­vat­hoch­schul­frei­heit soll­te der Trä­ger der Pri­vat­hoch­schu­le im Beneh­men mit dem Senat die struk­tu­rel­len, finan­zi­el­len, aus­tat­tungs­be­zo­ge­nen und hoch­schul­po­li­ti­schen Ori­en­tie­run­gen der Struk­tur- und Ent­wick­lungs­plä­ne beschlie­ßen kön­nen. Zum min­des­tens muss dem Hoch­schul­trä­ger ein Zustim­mungs­recht ein­ge­räumt sein, das es, wie dem Minis­te­ri­um de fac­to bei staat­li­chen Hoch­schu­len, ver­fah­rens­mä­ßig gestat­tet, die gro­ße Linie der jewei­li­gen Struk­turund Ent­wick­lungs­pla­nung eigen­stän­dig fest­zu­le­gen. Wür­ten­ber­ger · Pri­vat­hoch­schul­frei­heit 2 3 46 An staat­li­chen Hoch­schu­len wird die Glie­de­rung in Fakul­tä­ten gemäß den hoch­schul­recht­li­chen Vor­ga­ben in der Grund­ord­nung gere­gelt. 47 So Lynen, Typi­sie­rung von Hoch­schu­len, in: Hartmer/Detmer (Hg.), Hoch­schul­recht, 3. Aufl. 2017, Kap. 3 Rn. 58; Rüf­ner, Kirch­li­che Hoch­schu­len im staat­li­chen Recht, in Rhode/Rüfner, Kirch­li­che Hoch­schu­len, 2012, S. 9, 19. 48 § 73 Abs. 1 S. 1 LHG NRW; § 91 Abs. 3 S. 1 Hess HG. 49 Leit­fa­den der Kon­zept­prü­fung nicht­staat­li­cher Hoch­schu­len in Grün­dung – Drs. 4396–15. b) Zu den Vor­be­halts­rech­ten der Pro­fes­so­ren­schaft und der Selbst­ver­wal­tungs­gre­mi­en der Pri­vat­hoch­schu­le Zu den Vor­be­halts­rech­ten der Pro­fes­so­ren­schaft und der Selbst­ver­wal­tungs­gre­mi­en der Pri­vat­hoch­schu­le: – Frei­heit von For­schung und Leh­re der Hoch­schul­leh­rer ggf. gemäß den ver­trag­li­chen Rege­lun­gen, eine Min­dest­aus­stat­tung des For­schungs­be­reichs, grund­sätz­lich freie Ver­wen­dung der For­schungs­mit­tel – Kom­pe­tenz des Senats in allen aka­de­mi­schen Ange­le­gen­hei­ten, wie z.B. Eva­lua­tions- und Aus­wahl­ver­fah­ren c) Zu den Mit­ent­schei­dungs­be­rei­chen In fol­gen­den Berei­chen muss die Hoch­schul­lei­tung (Senat oder Rektor/Rektorat) im Ein­ver­neh­men mit dem Trä­ger der Hoch­schu­le ent­schei­den: – Ände­rung der Grund­ord­nung – Die Errich­tung, Ände­rung und Auf­he­bung von Fachbereichen46 – Ein­rich­tung von For­schungs­schwer­punk­ten – Rege­lung der Hoch­schul­prü­fun­gen und Stu­di­en­ord­nun­gen – Grund­sätz­lich in Beru­fungs­ver­fah­ren – Bei Abwahl der Hoch­schul­lei­tung durch den Senat; ggf. auch bei der Wahl der Hoch­schul­lei­tung Ande­res gilt aller­dings, wenn die Errich­tung, Ände­rung und Auf­he­bung von Fach­be­rei­chen oder die Ein­rich­tung von For­schungs­schwer­punk­ten das wis­sen­schaft­li­che Pro­fil der Hoch­schu­le betrifft, das der Trä­ger bestimmt hat oder nach dem Grün­dungs­ge­schäft bestim­men kann. Bei Pri­vat­hoch­schu­len zur För­de­rung beson­de­rer Wis­sen­schafts­kon­zep­te kann der Trä­ger auch über deren Wis­sen­schafts­or­ga­ni­sa­ti­on bestim­men. Denn anders als der Staat, der bei sei­nem Hin­ein­wir­ken in die staat­li­chen Hoch­schu­len zu wis­sen­schafts­po­li­ti­scher Neu­tra­li­tät ver­pflich­tet ist, kann der Pri­vat­hoch­schul­trä­ger eige­ne Wis­sen­schafts­kon­zep­te ver­fol­gen. d) Zwi­schen­er­geb­nis Als Zwi­schen­er­geb­nis lässt sich fest­hal­ten, dass das staat­li­che Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­ons­recht zwar grund­sätz­lich, aber doch nur begrenzt auf die Rege­lun­gen der Lei­tungs­ebe­ne pri­va­ter Hoch­schu­len anzu­wen­den ist.47 4. Zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der vom Wis­sen­schafts­rat ver­wen­de­ten Akkre­di­tie­rungs­maß­stä­be im Bereich der Kon­zept­prü­fung Nach dem Hoch­schul­recht eini­ger Bundesländer48 kann das Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­um im staat­li­chen Aner­ken­nungs­ver­fah­ren die Kon­zept­prü­fung neu gegrün­de­ter Hoch­schu­len zum Bei­spiel dem Wis­sen­schafts­rat über­tra­gen. Was unter Kon­zept­prü­fung zu ver­ste­hen ist, wird vom Gesetz­ge­ber aller­dings nicht näher defi­niert. Die­se Rege­lungs­lü­cke wird vom Wis­sen­schafts­rat durch die Ver­ab­schie­dung eines umfäng­li­chen und äußerst detail­lier­ten Leit­fa­dens ausgefüllt.49 Die­ser Leit­fa­den begeg­net in Rand­be­rei­chen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken (a). Sei­ne sehr vage gehal­te­nen inhalt­li­chen Vor­ga­ben geben dem Grün­der von nicht­staat­li­chen Hoch­schu­len zudem kei­ne kla­ren Vor­ga­ben. Sie sind viel­mehr auf ein Ver­fah­ren ange­legt, in dem der mit der Kon­zept­prü­fung befass­te Aus­schuss des Wis­sen­schafts­ra­tes das durch­zu­set­zen ver­mag, was er unter „Hoch­schul­för­mig­keit“ ver­steht (b). Auf die­sem Hin­ter­grund bedarf es der ver­fas­sungs­recht­li­chen Ein­he­gung des hoch­schul­po­li­ti­schen Kon­zept­prü­fungs­er­mes­sens des Wis­sen­schafts­ra­tes ©. a) Ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken Der „Leit­fa­den der Kon­zept­prü­fung nicht­staat­li­cher Hoch­schu­len in Grün­dung“ begeg­net eini­gen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken: aa) Kei­ne Berück­sich­ti­gung der Wis­sen­schafts­frei­heit des pri­va­ten Hoch­schul­trä­gers Im Leit­fa­den des Wis­sen­schafts­ra­tes wird nicht expli­zit berück­sich­tigt, dass sich der pri­va­te Hoch­schul­trä­ger auf den grund­recht­li­chen Schutz sei­ner Wis­sen­schafts­frei­heit beru­fen kann. Die­ses ver­fas­sungs­recht­li­che Defi­zit führt dazu, dass der Leit­fa­den und auch die Prü­fungs­pra­xis die ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten Trä­ger­inter­es­sen an orga­ni­sa­to­ri­scher, wis­sen­schaft­li­cher sowie aus­bil­dungs­po­li­ti­scher Gestal­tung und Akzent­set­zung nicht hin­rei­chend berück­sich­ti­gen. 2 4 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2019), 15–26 50 Zech­lin, Insti­tu­tio­nel­le Akkre­di­tie­rung von Pri­vat­hoch­schu­len und Wis­sen­schafts­frei­heit, OdW, 2018, S. 253, 260 zu den Erwar­tun­gen des Wis­sen­schafts­ra­tes, dass die zustän­di­gen Minis­te­ri­en sei­ne Auf­la­gen und Emp­feh­lun­gen in die Aner­ken­nungs­pra­xis umset­zen. In die­ser Erwar­tung wird der Wis­sen­schafts­rat nicht ent­täuscht: Was von ihm vor­ge­schrie­ben wird, fin­det Ein­gang in das Aner­ken­nungs­ver­fah­ren. 51 Vgl. etwa Wis­sen­schafts­rat, Stel­lung­nah­me zur Reak­kre­di­tie­rung (Pro­mo­ti­ons­recht) der Buce­ri­us Law School – Hoch­schu­le für Rechts­wis­sen­schaft, Ham­burg vom 27. 4. 2018, Drs. 6974–18, S. 5. 52 BVerfGE 141, 143 Rn. 59; Geis, Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zur Akkre­di­tie­rung, OdW 2016, 193 ff.; Mager, Ver­fas­sungs­recht­li­che Rah­men­be­din­gun­gen der Akkre­di­tie­rung von Stu­di­en­gän­gen – Zugleich eine kri­ti­sche Aus­ein­an­der­set­zung mit der Akkre­di­tie­rungs-Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts und eine ver­fas­sungs­recht­li­che Bewer­tung des Akkre­di­tie­rungs-Staats­ver­trags, OdW 2017, S. 237 ff.; Hufen, JuS 2016, 855 ff. 53 So regelt etwa § 91 Abs. 2 Hess HG die pri­vat­hoch­schul­recht­li­che Selbst­ver­wal­tung nur sehr rudi­men­tär; für Regle­men­tie­run­gen der Lei­tungs­ebe­ne an Pri­vat­hoch­schu­len bestehen kei­ner­lei recht­li­che Grund­la­gen. 54 Zech­lin, Insti­tu­tio­nel­le Akkre­di­tie­rung von Pri­vat­hoch­schu­len und Wis­sen­schafts­frei­heit, OdW 2018, S. 253, 260; Otting/Ziegler, Ver­fas­sungs­recht­li­che Rah­men­be­din­gun­gen der Akkre­di­tie­rung im Hoch­schul­we­sen, NVwZ 2016, 1064, 1066; Beck­OK Hoch­schulR NRW/Birnbaum, 8. Ed. 1.8.2018, HG § 73 Rn. 9. 55 Wis­sen­schafts­rat, Stel­lung­nah­me zur Reak­kre­di­tie­rung (Pro­mo­ti­ons­recht) der Buce­ri­us Law School – Hoch­schu­le für Rechts­wis­sen­schaft, Ham­burg vom 27. 4. 2018, Drs. 6974–18, S. 5. bb) Man­geln­de demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on einer „Kon­zept­prü­fung nicht­staat­li­cher Hoch­schu­len“ Besteht der Grün­der einer nicht­staat­li­chen Hoch­schu­le nicht die Kon­zept­prü­fung durch den Wis­sen­schafts­rat, so wird ihm die staat­li­che Aner­ken­nung ver­sagt. Dies ist ein tie­fer Ein­griff in des­sen Wissenschaftsfreiheit.50 Die Vor­aus­set­zun­gen für einen sol­chen tie­fen Grund­rechts­ein­griff sind nach der Leh­re vom Geset­zes­vor­be­halt vom demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­ber in kla­rer Wei­se zu regeln. Dem genügt der blo­ße Hin­weis auf eine Kon­zept­prü­fung nicht. Der Begriff „Kon­zept­prü­fung“ besagt nur, dass ein hoch­schul­po­li­ti­sches Kon­zept zu prü­fen sei, sagt aber nichts dar­über aus, wel­che Maß­stä­be an das zu prü­fen­de hoch­schul­po­li­ti­sche Kon­zept anzu­le­gen sind. Zwar wird vom Wis­sen­schafts­rat in eigen­stän­di­ger Wei­se die „Hochschulförmigkeit“51 als zen­tra­ler Maß­stab der Kon­zept­prü­fung ent­wi­ckelt und aus­dif­fe­ren­ziert. Die Hoch­schul­för­mig­keit aber ist kein nor­ma­ti­ver Begriff des deut­schen Hoch­schul­rechts. Eine sol­che Maß­stäb­lich­keit müss­te vom demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­ber vor­ge­ge­ben wer­den, kann aber nicht von einer pri­va­ten Orga­ni­sa­ti­on als Aner­ken­nungs­vor­aus­set­zung in das Aner­ken­nungs­ver­fah­ren ein­ge­bracht wer­den. Der­ar­ti­ge Pflich­ten zu gesetz­li­cher Rege­lung hat das BVerfG für die Akkre­di­tie­rungs­ver­fah­ren ent­schie­den: „Die mit der Qua­li­täts­si­che­rung ver­bun­de­nen Ein­grif­fe in die Wis­sen­schafts­frei­heit bedür­fen nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 in Ver­bin­dung mit Art. 20 Abs. 3 GG einer hin­rei­chen­den gesetz­li­chen Grund­la­ge. Rechts­staats­prin­zip und Demo­kra­tie­ge­bot ver­pflich­ten den Gesetz­ge­ber dazu, die inso­weit für die Grund­rechts­ver­wirk­li­chung maß­geb­li­chen Rege­lun­gen selbst zu tref­fen. Was wesent­lich ist, ergibt sich aus den tra­gen­den Prin­zi­pi­en des Grund­ge­set­zes, ins­be­son­de­re aus den dort ver­bürg­ten Grund­rech­ten. Wie weit der Gesetz­ge­ber die für den jeweils geschütz­ten Lebens­be­reich wesent­li­chen Leit­li­ni­en selbst bestim­men muss, lässt sich dabei nur im Blick auf den Sach­be­reich und die Eigen­art des Rege­lungs­ge­gen­stan­des beurteilen“.52 Da die Kon­zept­prü­fungs­ver­fah­ren des Wis­sen­schafts­ra­tes dem Schutz der Stu­die­ren­den und der Qua­li­täts­si­che­rung im Bereich von Pri­vat­hoch­schu­len die­nen, las­sen sich auf die­se die im Akkre­di­tie­rungs­ur­teil des BVerfG ent­wi­ckel­ten Maß­stä­be anwen­den. Der Wis­sen­schafts­rat ist, wie das Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­um, auf die Über­prü­fung der gesetz­lich gere­gel­ten Aner­ken­nungs­vor­aus­set­zun­gen beschränkt: Die Hoch­schul­ge­set­ze der Län­der regeln zwar in unein­heit­li­cher Wei­se die Aner­ken­nungs­vor­aus­set­zung, dass die aka­de­mi­sche Selbst­ver­wal­tung auch an Pri­vat­hoch­schu­len zu sichern sei. Sie machen aber kei­ne kon­kre­ten, auf die Pri­vat­hoch­schul­frei­heit zuge­schnit­te­nen Vor­ga­ben für die Lei­tungs­ebe­ne an Privathochschulen.53 Der Trä­ger der Pri­vat­hoch­schu­le ver­mag aus dem Hoch­schul­recht nicht zu ent­neh­men, wel­che Vor­ga­ben er bei der Orga­ni­sa­ti­on der Lei­tungs­ebe­ne zu berück­sich­ti­gen hat. Soweit der­ar­ti­ge hoch­schul­recht­li­chen Rege­lun­gen feh­len, was in den meis­ten Bun­des­län­dern der Fall ist, besteht kei­ne Prü­fungs­kom­pe­tenz des Wissenschaftsrates.54 cc) Feh­ler­haf­te recht­li­che Ein­ord­nung der nicht­staat­li­chen Hoch­schu­len Nicht zuletzt bleibt zu kri­ti­sie­ren, dass der Wis­sen­schafts­rat die nicht­staat­li­chen Hoch­schu­len unzu­tref­fend in die Staats­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ord­net. Der Wis­sen­schafts­rat stellt sei­nen hoch­schul­po­li­ti­schen Auf­trag mit fol­gen­den Wor­ten dar: „Der Wis­sen­schafts­rat hat auf der Basis sei­ner Emp­feh­lun­gen zur Insti­tu­tio­nel­len Akkre­di­tie­rung pri­va­ter Hoch­schu­len einen Akkre­di­tie­rungs­aus­schuss ein­ge­setzt, der im Auf­trag der Län­der Insti­tu­tio­nel­le Akkre­di­tie­run­gen und Kon­zept­prü­fun­gen durch­führt. Dabei han­delt es sich um Ver­fah­ren der län­der­über­grei­fen­den Wür­ten­ber­ger · Pri­vat­hoch­schul­frei­heit 2 5 Qua­li­täts­si­che­rung nicht­staat­li­cher Hoch­schu­len in ihrer Eigen­schaft als staat­lich belie­he­ne Ein­rich­tun­gen des ter­tiä­ren Bildungssektors“.55 Wenn die nicht­staat­li­chen Hoch­schu­len staat­lich belie­he­ne Ein­rich­tun­gen sein soll­ten, müss­ten sie über eine Belei­hung in die Staats­or­ga­ni­sa­ti­on ein­ge­fügt sein. Dem wider­spre­chen aller­dings Rege­lun­gen nach denen die Hoch­schu­le „mit der Aner­ken­nung das Recht erhält, auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge einen Stu­di­en- und Prü­fungs­be­trieb durch­zu­füh­ren, der mit einem aka­de­mi­schen Grad abschließt“.56 So nimmt man denn auch an, dass Pri­vat­hoch­schu­len kei­ne Hoheits­ge­walt über­tra­gen ist und sie dem Zivil­recht unterfallen.57 In Bun­des­län­dern, in denen eine Belei­hung von Pri­vat­hoch­schu­len ange­nom­men wird, ist die­se auf die Berei­che von Prü­fung und Gra­du­ie­rung beschränkt. Es gibt eben kei­nen Akt der Belei­hung mit umfas­sen­der Hoheits­ge­walt im Pri­vat­hoch­schul­be­reich. Nicht­staat­li­che Hoch­schu­len wer­den viel­mehr ledig­lich staat­lich aner­kannt, aber von Bun­des­land zu Bun­des­land unter­schied­lich mit Hoheits­ge­walt allein im Prü­fungs­be­reich beliehen.58 Dies frag­wür­di­ge Ver­ständ­nis des recht­li­chen Sta­tus von Pri­vat­hoch­schu­len ist nicht fol­gen­los: Wer Pri­vat­hoch­schu­len als staat­lich belie­he­ne Ein­rich­tun­gen ansieht, neigt zu weit rei­chen­den Ein­wir­kungs­rech­ten des Staa­tes auf deren Lei­tungs­ebe­ne, die es jedoch im Pri­vat­hoch­schul­be­reich nicht gibt. b) Kri­te­ri­en des Wis­sen­schafts­ra­tes bei der Kon­zept­prü­fung von Orga­ni­sa­ti­on und Lei­tungs­ebe­ne nicht­staat­li­cher Hoch­schu­len In sei­nem „Leit­fa­den der Kon­zept­prü­fung nicht­staat­li­cher Hoch­schu­len in Grün­dung – Drs. 4396–15“, S. 23 ff. ent­wi­ckelt der Wis­sen­schafts­rat die Kri­te­ri­en und Maß­stä­be, denen die Orga­ni­sa­ti­on und Lei­tungs­ebe­ne nicht­staat­li­cher Hoch­schu­len zu fol­gen haben: „Lei­tungs­struk­tur und Orga­ni­sa­ti­on einer Hoch­schu­le müs­sen die grund­ge­setz­lich garan­tier­te Frei­heit von Kunst, Wis­sen­schaft, For­schung und Leh­re sicher­stel­len. Ent­schei­dend dafür ist zum einen ein die­se Anfor­de­rung respek­tie­ren­des Ver­hält­nis zwi­schen der Hoch­schu­le und deren Trä­ger­ein­rich­tung und Betrei­ber. Zum ande­ren setzt die Gewähr­leis­tung aka­de­mi­scher Frei­heits­rech­te vor­aus, dass die Lei­tungs- und Selbst­ver­wal­tungs­struk­tu­ren inner­halb der Hoch­schu­le so beschaf­fen sind, dass sich die Hoch­schul­mit­glie­der ihrem jewei­li­gen Sta­tus ent­spre­chend an den aka­de­mi­schen Ent­schei­dungs­pro­zes­sen betei­li­gen kön­nen. Schließ­lich muss die Hoch­schu­le über eine wis­sen­schafts­ad­äqua­te und ihren spe­zi­fi­schen Anfor­de­run­gen genü­gen­de Orga­ni­sa­ti­ons­struk­tur sowie über ein funk­ti­ons­ge­rech­tes Qua­li­täts­ma­nage­ment ver­fü­gen“. Die­se sehr all­ge­mei­nen Bemer­kun­gen blen­den, um es noch­mals her­vor­zu­he­ben, die an sich zu berück­sich­ti­gen­de Wis­sen­schafts­frei­heit des Trä­gers einer Pri­vat­hoch­schu­le aus. Im Ein­zel­nen wer­den für die Beur­tei­lung der Lei­tungs­ebe­ne an Pri­vat­hoch­schu­len fol­gen­de Prüf­kri­te­ri­en ent­wi­ckelt: – Das Ver­hält­nis zwi­schen den Inter­es­sen und Steue­rungs­mög­lich­kei­ten des Betrei­bers, der Trä­ger­ein­rich­tung und der geplan­ten Hoch­schu­le ist aus­ge­wo­gen gestal­tet und schützt die Hoch­schu­le, ihre Orga­ne und Mit­glie­der gegen wis­sen­schafts­frem­de Ein­flüs­se Drit­ter. – Die Orga­ne und aka­de­mi­schen Gre­mi­en der geplan­ten Hoch­schu­le ver­fü­gen über hin­rei­chen­de Kom­pe­ten­zen in sämt­li­chen aka­de­mi­schen Belan­gen. – Die Kom­pe­ten­zen für die inhalt­li­che Gestal­tung der Rah­men­be­din­gun­gen von For­schung und Leh­re lie­gen bei den Pro­fes­so­rin­nen und Pro­fes­so­ren, die zu die­sem Zweck über eine struk­tu­rel­le Mehr­heit im zen­tra­len Selbst­ver­wal­tungs­or­gan der geplan­ten Hoch­schu­le ver­fü­gen. – Pro­fes­so­rin­nen und Pro­fes­so­ren unter­lie­gen hin­sicht­lich der Inhal­te von Leh­re, For­schung und Kunst­aus­übung kei­ner in ihre ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Grund­rech­te ein­grei­fen­den Wei­sungs­be­fug­nis sei­tens der Hoch­schul­lei­tung, der Hoch­schul­trä­ger­ein­rich­tung oder des Betrei­bers. – Das zen­tra­le Selbst­ver­wal­tungs­or­gan der geplan­ten Hoch­schu­le hat hin­sicht­lich der Gestal­tung und Ände­rung der Grund­ord­nung oder Sat­zung der geplan­ten Hoch­schu­le ein Initia­tiv­recht. Es beschließt die Grund­ord­nung oder Sat­zung im Ein­ver­neh­men mit der Trä­ger­ein­rich­tung oder dem Betrei­ber. – Die Bestel­lung und Abbe­ru­fung der mit aka­de­mi­schen Ange­le­gen­hei­ten betrau­ten Mit­glie­der der Hoch­schul­lei­tung erfolgt unter maß­geb­li­cher Mit­wir­kung (Wahl­recht, Vor­schlags­recht oder Zustim­mungs­er­for­der­nis) des zen­tra­len Selbstverwaltungs56 § 91 Abs. 4 S. 1 HS 1 Hess HG. 57 Lynen, Typi­sie­rung von Hoch­schu­len, in: Hartmer/Detmer (Hg.), Hoch­schul­recht. 3. Aufl. 2017, Kap. 3 Rn. 58. 58 Vgl. Beck­OK Hoch­schulR Nds/Lange, 8. Ed. 1.6.2018, NHG § 64 Rn. 11; 67 Rn. 3 ff.; BAG NZA-RR 2011, 216 Rn. 52; VKH Kas­sel, NJW 2016, 1338 Rn. 3; dif­fe­ren­zie­rend OVG Müns­ter Beck­RS 2013, 51556; anders die Rechts­la­ge u. a. in Bay­ern: Beck­OK Hoch­schulR Bayern/Penßel, 10. Ed. 1.8.2018, BayHSchG Art. 77 Rn. 3, 13. 2 6 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2019), 15–26 organs der geplan­ten Hoch­schu­le. Die Beset­zung der aka­de­mi­schen Lei­tungs­äm­ter nach­ge­ord­ne­ter Funk­ti­ons­ebe­nen erfolgt ent­spre­chend. – Das zen­tra­le Selbst­ver­wal­tungs­or­gan der geplan­ten Hoch­schu­le kann auf Antrag eines Mit­glieds in Abwe­sen­heit von Ver­tre­te­rin­nen und Ver­tre­tern der Trä­ger­ein­rich­tung oder des Betrei­bers, die qua Amt zu sei­nen Mit­glie­dern zäh­len (z. B. die Kanz­le­rin oder der Kanz­ler), tagen und Ent­schei­dun­gen tref­fen. – (in Beru­fungs­ver­fah­ren) wer­den in der Regel fol­gen­de Grund­prin­zi­pi­en ein­ge­hal­ten: wis­sen­schafts­ge­lei­te­te Deno­mi­na­ti­on, öffent­li­che Aus­schrei­bung, Leis­tungs­eva­lua­ti­on nach trans­pa­ren­ten und ver­bind­li­chen Kri­te­ri­en, Ein­bin­dung eines aka­de­mi­schen Selbst­ver­wal­tungs­or­gans, Betei­li­gung exter­nen wis­sen­schaft­li­chen Sach­ver­stan­des, pro­fes­so­ra­le Mehr­heit in der Beru­fungs­kom­mis­si­on, Aus­schluss von Ver­tre­te­rin­nen oder Ver­tre­tern des Betrei­bers und der Trä­ger­ein­rich­tung aus der Beru­fungs­kom­mis­si­on, sofern Letz­te­re kei­ne durch das zen­tra­le Selbst­ver­wal­tungs­or­gan legi­ti­mier­te Funk­ti­on in der Hoch­schul­lei­tung inne­ha­ben, zeit­na­he und regel­mä­ßi­ge Infor­ma­ti­on der Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber über den Stand des Ver­fah­rens. Es ist fer­ner sicher­ge­stellt, dass der Betrei­ber oder die Trä­ger­ein­rich­tung der Hoch­schu­le Beru­fungs­vor­schlä­ge nicht aus Grün­den ableh­nen kann, die die wis­sen­schaft­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on der Kan­di­da­tin­nen und Kan­di­da­ten betref­fen. Der Qua­li­täts­si­che­rung der Beru­fungs­ver­fah­ren dient auch die Ein­set­zung von Beru­fungs­be­auf­trag­ten. In die­ser All­ge­mein­heit kann den vom Wis­sen­schafts­rat ent­wi­ckel­ten Maß­stä­ben einer Kon­zept­prü­fung im Grund­satz zuge­stimmt werden.59 Auf eine Homo­ge­ni­tät der Lei­tungs­ebe­ne an pri­va­ten und staat­li­chen Hoch­schu­len darf mit die­sem Prüf­kon­zept aller­dings nicht hin­ge­wirkt wer­den. Den vor­ste­hend geäu­ßer­ten ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken lässt sich bei der Prü­fung des jewei­li­gen Hoch­schul­kon­zepts Rech­nung tra­gen. Dabei müs­sen die Prü­fungs­maß­stä­be ein­zel­fall­ori­en­tiert in dem Maß zurück­ge­nom­men wer­den, in dem der Hoch­schul­trä­ger eige­ne wis­sen­schafts­po­li­ti­sche Zie­le und Orga­ni­sa­ti­ons­for­men ver­folgt. III. Schluss­be­mer­kung Trotz der grund­sätz­li­chen Zustim­mung zur Kon­zept­prü­fung des Wis­sen­schafts­ra­tes in der Grün­dungs­pha­se einer Pri­vat­hoch­schu­le sei fest­ge­hal­ten: Die­se legi­ti­me Qua­li­täts­kon­trol­le darf nicht in eine inad­äqua­te und ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu recht­fer­ti­gen­de Fremd­be­stim­mung des Trä­gers der Hoch­schu­le mün­den. Dem Hoch­schul­trä­ger ist die Frei­heit zu belas­sen, selbst­be­stimm­te Beson­der­hei­ten und Alter­na­tiv­kon­zep­te zu her­kömm­li­chen und ins­be­son­de­re staat­li­chen Model­len der Hoch­schul­lei­tung zu verfolgen.60 In einem plu­ra­lis­ti­schen Hoch­schul­we­sen muss es mög­lich sein, den vom BVerfG ent­wi­ckel­ten Vor­ga­ben für die Hoch­schul­lei­tung ande­re Lei­tungs­kon­zep­te ent­ge­gen zu set­zen. Erst ein sol­ches Expe­ri­men­tie­ren mit unter­schied­li­chen Lei­tungs­kon­zep­ten ermög­licht, jen­seits ver­fas­sungs­ge­richt­li­cher Rah­men­set­zun­gen alter­na­ti­ve Lei­tungs­kon­zep­te auf den Prüf­stand wis­sen­schafts­ad­äqua­ter Rea­li­sie­rung zu stel­len. Soll etwa der Pri­vat­hoch­schul­frei­heit der Ver­such ver­wehrt sein, im Aus­land erprob­te Lei­tungs­kon­zep­te in die deut­sche Wis­sen­schafts­kul­tur zu über­tra­gen? Eine Kon­zept­prü­fung des Wis­sen­schafts­ra­tes muss bereits in der Grün­dungs­pha­se den hoch­schul- und wis­sen­schafts­po­li­ti­schen Vor­stel­lun­gen des Hoch­schul­trä­gers in ange­mes­se­ner Wei­se Rech­nung tra­gen. Tho­mas Wür­ten­ber­ger ist Pro­fes­sor an der Albert-Lud­wigs-Uni­ver­si­tät Frei­burg und Lei­ter der For­schungs­stel­le für Hoch­schul­recht und Hoch­schul­ar­beits­recht. 59 Sehr viel groß­zü­gi­ger zu einer vom Wis­sen­schafts­rat erzwun­ge­nen Homo­ge­ni­tät in der Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­on staat­li­cher und pri­va­ter Hoch­schu­len: Lynen, Typi­sie­rung von Hoch­schu­len, in: Hartmer/Detmer (Hg.), Hoch­schul­recht. 3. Aufl. 2017, Kap. 3 Rn. 58, der aller­dings, wie er selbst bemerkt, an den Prü­fungs­aus­schüs­sen des Wis­sen­schafts­ra­tes mit­wirkt. 60 So nach­drück­lich Hufen, JuS 2016, 855, 858.