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Mit wis­sen­schaft­li­cher Koope­ra­ti­on ver­hält es sich ähn- lich wie mit rechts­wis­sen­schaft­li­chen Metho­den, von denen man bekannt­lich sagt: „Über Metho­den spricht man nicht – Metho­den wen­det man an“.1 Wis­sen­schaft­li- che Koope­ra­ti­on wird tag­täg­lich von Wis­sen­schaft­lern aller Dis­zi­pli­nen betrie­ben, aber ver­gleichs­wei­se sel­ten selbst zum Gegen­stand wis­sen­schaft­li­cher For­schung gemacht.2 Spe­zi­ell in den Rechts­wis­sen­schaf­ten mag For- schungs­ko­ope­ra­ti­on zwar eine gerin­ge­re Rol­le spie­len als nament­lich in den Naturwissenschaften.3 So sind bei- spiels­wei­se Bei­trä­ge von Ein­zel­au­toren ungleich häu­fi­ger als Ko-Autoren­schaf­ten, jeden­falls im Bereich der tra­di- tio­nel­len, dog­ma­tisch ori­en­tier­ten rechts­wis­sen­schaft­li- chen Forschung.4 Selbst in die­sem Bereich gibt es aber seit jeher auch Mehr-Autoren­wer­ke, etwa Geset­zes­kom- men­ta­re und Sam­mel­wer­ke; die Anwalts­pra­xis ist selbst- ver­ständ­lich eben­falls von koope­ra­ti­vem Zusam­men­wir- ken geprägt.5 Zudem för­dern die Wis­sen­schafts­or­ga­ni­sa- tio­nen Netz­werk­bil­dung und Verbundvorhaben,6 so dass Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on auch in den Rechts­wis­sen- schaf­ten an Bedeu­tung gewinnt.

Bemer­kens­wer­ter ist umge­kehrt, dass der Rechts­rah- men von Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on, egal in wel­cher Dis- ziplin, bis­lang nur ver­ein­zelt zu einem spe­zi­fi­schen Ge- gen­stand ver­tief­ter rechts­wis­sen­schaft­li­cher For­schung gemacht wurde.7 Über wis­sen­schaft­li­che Kooperation

  1. 1  Näher etwa Funk, in: Brix/Magerl (Hrsg.), Welt­bil­der in den Wis­sen­schaf­ten, 2005, S. 81, 82 f.
  2. 2  Vgl. jedoch Nachw. unten, Fn. 27.
  3. 3  Für empi­ri­sche Bele­ge, aller­dings beschränkt auf die US-ame­ri-kani­sche Rechts­wis­sen­schaft, vgl. George/Guthri, Joi­ning For­ces: The Role of Col­la­bo­ra­ti­on in the Deve­lo­p­ment of Legal Thought, J. Legal Educ. 52 (2002), 559.
  4. 4  Dazu, wie­der­um aus US-ame­ri­ka­ni­scher Per­spek­ti­ve: Edelman/ Geor­ge, Six Degrees of Cass Sun­stein: Col­la­bo­ra­ti­on Net­works in Legal Scho­l­ar­s­hip, Green Bag 2d, 11 (2007), 19; Ginsburg/Miles, Empi­ri­cism and the Rising Inci­dence of Coaut­hor­s­hip in Law, Univ. Ill. L. Rev. (2011), 1785.
  5. 5  S. nur Henssler/Deckenbrock, DB 2007, 447 („Das Rät­sel Anwalts- kooperation“).
  6. 6  So bei­spiels­wei­se die För­der­li­nie „Wis­sen­schaft­li­che Netz­wer­ke“ der Deut­schen For­schungs­ge­mein­schaft (DFG): http://www. dfg.de/foerderung/programme/einzelfoerderung/wissenschaft- liche_netzwerke/; für einen kon­kre­ten Ertrag im Bereich des Pri­vat­rechts s. Mös­lein (Hrsg.), Pri­va­te Macht, 2016.

forscht man in den Rechts­wis­sen­schaf­ten offen­bar nicht (oder nur wenig, ähn­lich wie über Metho­den) – obwohl eben­die­se Koope­ra­ti­on als wich­ti­ge Trieb­fe­der von Inno- vati­on und wirt­schaft­li­cher Ent­wick­lung gilt. So hieß es bereits vor zehn Jah­ren in einem gemein­sa­men Posi­ti- ons­pa­pier des Wis­sen­schafts­ra­tes: „Effek­ti­ve For- schungs­ko­ope­ra­tio­nen zwi­schen wis­sen­schaft­li­chen Ins- titu­tio­nen und Wirt­schafts­un­ter­neh­men bil­den eine ent- schei­den­de Grund­la­ge für die Siche­rung und Stei­ge­rung der Inno­va­ti­ons­leis­tung und damit für die Wett­be­werbs- fähig­keit der zuneh­mend wis­sen­schafts­ba­sier­ten deut- schen Volkswirtschaft“.8 Umso begrü­ßens­wer­ter ist eine Initia­ti­ve, die eine Koope­ra­ti­ons­form für die Wis­sen- schaft end­lich nicht nur vor­an­trei­ben, son­dern rechts- wis­sen­schaft­lich fun­diert vor­be­rei­ten will.9

Im Rah­men eines sol­chen Vor­ha­bens stel­len sich un- zäh­li­ge inhalt­li­che Fra­gen, etwa nach der Aus­ge­stal­tung der Gover­nan­ce in einer sol­chen Koope­ra­ti­ons­form, nach Regeln zu Trans­pa­renz und Ver­ant­wort­lich­keit, oder auch nach der Zuord­nung geis­ti­gen Eigentums.10 Zusätz­lich stel­len sich, wie immer bei neu­en Rege­lungs- vor­ha­ben, jedoch auch grund­le­gen­de Gestal­tungs­fra­gen. Sie betref­fen die Art und Wei­se der Regel­set­zung, ins­be- son­de­re die Aus­wahl geeig­ne­ter Rege­lungs­in­stru­men­te, und sie die­nen der Ent­wick­lung ziel­füh­ren­der Rege- lungsstrategien:11 „How to make rules work?“, so lautet

Frei­heit und staat­li­cher Insti­tu­tio­na­li­sie­rung, 1994, S. 693–717 (mit for­schungs­po­li­ti­schem Fokus); aus wett­be­werbs­recht­li­cher
– stär­ker unter­neh­mens­ori­en­tier­ter – Per­spek­ti­ve außer­dem: Axs- ter, GRUR 1980, 343; Blau­rock, Fest­schrift v. Cae­m­me­rer, 1978, S. 477; Fuchs, Kar­tell­recht­li­che Gren­zen der For­schungs­ko­ope­ra­ti­on, 1989; Ull­rich, Koope­ra­ti­ve For­schung und Kar­tell­recht, 1988.

8 Wis­sen­schafts­rat (Hrsg.), Inno­va­ti­on durch Koope­ra­ti­on – Maß- nah­men für eine effek­ti­ve Nut­zung des For­schungs­po­ten­ti­als von Wis­sen­schaft und Wirt­schaft, Gemein­sa­mes Posi­ti­ons­pa­pier von Bun­des­ver­band der Deut­schen Indus­trie, Bun­des­ver­ei­ni­gung der Deut­schen Arbeit­ge­ber­ver­bän­de, Deut­sche For­schungs­ge­mein- schaft u.a., 2007, abruf­bar unter: https://www.wissenschaftsrat.de/ download/archiv/Allianz-Positionspapier-12–11-07.pdf.

Eberbach/Hommelhoff/Lappe, OdW 1 (2017), 1; vgl. außer­dem die Bei­trä­ge in die­sem Heft.

10 Vgl. hier­zu die Bei­trä­ge von Kum­panGei­bel und Ulri­ci in die- sem Heft.

11 Aus­führ­li­cher Bin­der, Regu­lie­rungs­in­stru­men­te und Regu­lie- rungs­stra­te­gien im Kapi­tal­ge­sell­schafts­recht, 2012, bes. S. 42–48.

7 Vgl. jedoch Tru­te, Die For­schung zwi­schen grund­recht­li­cher
Ord­nung der Wis­sen­schaft 2018, ISSN 2197–9197

Flo­ri­an Möslein

Pri­vat­recht­li­che Regel­set­zungs­fra­gen der wis­sen- schaft­li­chen Koope­ra­ti­ons­form:
Ange­bot des Gesetz­ge­bers oder selbst­ge­stal­te­tes Recht?

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also die Kernfrage.12 Bei der Suche nach einer Ant­wort kann sich der vor­lie­gen­de Bei­trag auf den Bereich des Pri­vat­rechts beschrän­ken, gleich­sam in arbeits­tei­li­ger wis­sen­schaft­li­cher Koope­ra­ti­on mit dem Bei­trag von Max-Ema­nu­el Geis.13 Inso­weit fragt sich bei­spiels­wei­se, ob ent­spre­chen­de Regeln von den Betei­lig­ten oder vom Gesetz­ge­ber zu sta­tu­ie­ren, und ob sie zwin­gen­der oder dis­po­si­ti­ver Natur sind. Es fragt sich wei­ter, ob die­se Re- geln gene­ral­klau­sel­ar­tig oder kon­kret zu for­mu­lie­ren sind, und ob sie inhalt­li­che Vor­ga­ben machen oder le- dig­lich zur Offen­le­gung ver­pflich­ten sol­len. Die Fra­ge- stel­lung im Unter­ti­tel des Bei­trags („Ange­bot des Ge- setz­ge­bers oder selbst­ge­stal­te­tes Recht?“) steht inso­fern nur als ein Bei­spiel für zahl­rei­che wei­te­re Fra­gen der Re- gel­set­zung. Sol­che Fra­gen sind typi­scher­wei­se über­grei- fen­der Natur: Sie stel­len sich näm­lich für jeden inhalt­li- chen Ein­zel­be­reich, las­sen sich jedoch kei­nes­wegs ein- heit­lich beant­wor­ten, son­dern hän­gen vom jewei­li­gen Rege­lungs­zu­sam­men­hang ab. So mögen bestimm­te Gover­nance­fra­gen sinn­vol­ler dis­po­si­tiv gere­gelt wer­den, wäh­rend sich für Trans­pa­renz­fra­gen oder die Zuord- nung geis­ti­gen Eigen­tums mög­li­cher­wei­se eher Regeln zwin­gen­der Natur emp­feh­len. Ange­sichts die­ses über- grei­fen­den Cha­rak­ters las­sen sich in einem Über­blicks- bei­trag kei­ne kon­kre­ten Ant­wor­ten geben, immer­hin aber all­ge­mei­ne Leit­li­ni­en für eine sinn­vol­le Rege­lungs- stra­te­gie ent­wi­ckeln. Die­se Leit­li­ni­en mögen ein metho- disches Grund­ge­rüst lie­fern, das sich bei der Dis­kus­si­on ein­zel­ner Sach­fra­gen mit Inhalt und Gestal­tungs­va­ri­an- ten fül­len lässt, und das sich als Struk­tur für die Ent­wick- lung einer wis­sen­schaft­li­chen Koope­ra­ti­ons­form nut­zen lässt.

I. Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on und Privatrecht

Die Rechts­ge­stal­tung von Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on birgt erheb­li­che Schwie­rig­kei­ten. Die­se Schwie­rig­kei­ten bringt ein Zitat auf den Punkt, dass sich im Vorwort

  1. 12  Black, Rules and Regu­la­tors, 1997, S. 5.
  2. 13  Geis, in die­sem Heft.
  3. 14  Win­zer, For­schungs- und Ent­wick­lungs­ver­trä­ge – Ein Ver­trags-hand­buch, 2. Aufl. 2011 (ein­lei­tend im Aus­zug aus dem Vor­wort­zur 1. Auflage).
  4. 15  So etwa Bach­mann, Pri­va­te Ord­nung – Grund­la­gen zivi­ler Regel-set­zung, 2006, S. 20 f.; vgl. außer­dem Riesenhuber/Möslein, ERCL 3 (2009), 248, 269; Wind­bich­ler, AcP 198 (1998), 261, 271; mit Blick auf das Gesell­schafts­recht Flei­scher, ZHR 168 (2004), 673, 707.
  5. 16  Trö­ger, Arbeits­tei­lung und Ver­trag, 2012, S. 223.
  6. 17  Zu „Koope­ra­tio­nen im Grenz­be­reich von Ver­trags- und Gesell-schafts­recht“ zuletzt mono­gra­phisch Thou­venin, Der Koope­ra- tions­ver­trag, 2017; fer­ner ders., FS von der Cro­ne, 2017, S. 785 (jeweils zum Schwei­zer Recht); s. außer­dem Oetker, Das Dauer-

eines deut­schen Stan­dard­werks zu For­schungs- und Ent- wick­lungs­ver­trä­gen fin­det und dort einem kali­for­ni- schen Anwalt zuge­schrie­ben wird: „An agree­ment for the joint deve­lo­p­ment of new tech­no­lo­gy is pro­bab­ly the most dif­fi­cult type of agree­ment for busi­ness-peop­le and lawy­ers to nego­tia­te, draft and administer“.14 Wenn nicht nur unter­neh­me­ri­sche Akteu­re, son­dern im Fall der Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on auch (oder nur) Uni­ver­si­tä- ten und ande­re For­schungs­in­sti­tu­tio­nen betei­ligt sind, wird die­se Auf­ga­be gewiss nicht leichter.

Koope­ra­ti­on als sol­che ist dem Pri­vat­recht frei­lich kei­nes­wegs fremd, ganz im Gegen­teil. Viel­mehr bezeich- net man die­ses Rechts­ge­biet als Ord­nungs­rah­men oder auch als Infra­struk­tur für die Koope­ra­ti­on Privater,15 und sieht den ele­men­ta­ren Zweck ins­be­son­de­re des Ver­trags- rechts dar­in, „die inten­si­ve Koope­ra­ti­on von Rechts­sub- jek­ten durch Siche­rung der Durch­setz­bar­keit pri­va­ter Ver­spre­chen […] zu ermöglichen“.16 Die Ermög­li­chung von Koope­ra­ti­on zählt dem­nach zu den Kern­auf­ga­ben des Pri­vat­rechts. Eine ein­heit­li­che Rechts­form der Ko- ope­ra­ti­on gibt es aller­dings nicht. Es ist nicht ein­mal klar, wel­chem Rechts­ge­biet Koope­ra­ti­on zuzu­ord­nen ist, dem Ver­trags- oder dem Gesell­schafts­recht: Erfolgt die Koope­ra­ti­on durch Trans­ak­ti­on auf Märk­ten, zählt sie zum Ver­trags­recht, erfolgt sie im Rah­men unter­neh­me- rischer Orga­ni­sa­tio­nen, gehört sie dage­gen zum Gesell- schaftsrecht.17 Maß­geb­li­ches Unter­schei­dungs­kri­te­ri­um ist bekannt­lich die Fra­ge, ob ein gemein­sa­mer Zweck vor­liegt oder nicht.18 Bei Koope­ra­ti­on scheint ein sol­cher gemein­sa­mer Zweck nahe zu lie­gen, ist aber kei­nes­wegs zwin­gend. So beinhal­tet bei­spiels­wei­se Fran­chi­sing in- ten­si­ve Koope­ra­ti­on, ist aber ver­trag­li­cher Natur.19 Ver- trag oder Gesell­schaft, so lau­tet also gewis­ser­ma­ßen die Gret­chen­fra­ge pri­va­ter Kooperationsbeziehungen.20

Inno­va­ti­on erfolgt eben­falls häu­fig in (wis­sen­schaft­li- cher) Kooperation.21 Wirk­mäch­ti­ge Inno­va­tio­nen wer- den zwar oft ein­zel­nen Erfin­dern zuge­schrie­ben, von Jo- han­nes Gut­ten­berg über Tho­mas Edi­son bis hin zu Ste­ve

schuld­ver­hält­nis und sei­ne Been­di­gung, S. 232 f.; Wiedemann/

Schultz, ZIP 1999, 1.
18 All­ge­mein zu die­sem Merk­mal Lenz, Per­so­nen­ver­bän­de – Ver-

bands­per­so­nen – Kar­tell­ver­trä­ge, 1987, bes. S. 51–70; vgl. fer­ner Fleischer/Hahn, NZG 2017, 1, 3; Wiedemann/Schultz, ZIP 1999, 1, 2f; MüKoBGB/Schä­fer, § 705, Rn. 142 (eines der bei­den „kon­sti- tuti­ven Merk­ma­le des Gesellschaftsvertrags“).

19 Dazu aus­führ­lich: Mar­ti­nek, in: ders./Semler/Flohr (Hrsg.), Hand­buch des Ver­triebs­rechts, 4. Aufl. 2016, Rn. 15–26.

20 Eher apo­dik­tisch hin­ge­gen: Wind­bich­ler, Gesell­schafts­recht, 23. Aufl. 2013, Rn. 1 („Gesell­schafts­recht ist pri­vat­recht­li­ches Koope- rationsrecht“).

21 Vgl. zum Fol­gen­den, etwas aus­führ­li­cher: Grundmann/Möslein, ZfPW 2015, 435, 440–442.

Mös­lein · Pri­vat­recht­li­che Regel­set­zungs­fra­gen der wis­sen­schaft­li­chen Koope­ra­ti­ons­form 1 0 1

Jobs, und indi­vi­du­el­le Krea­ti­vi­tät bil­det zwei­fels­oh­ne die Keim­zel­le für die Ent­ste­hung neu­er Ideen.22 Ent­sp­re- chend hat sich bei­spiels­wei­se im Patent­recht seit lan­gem das Erfin­der­prin­zip durchgesetzt.23 Neue Ideen entste- hen indes­sen kei­nes­wegs aus­schließ­lich im „stil­len Käm- mer­lein“. In moder­nen, arbeits­tei­li­gen Infor­ma­ti­ons­ge- sell­schaf­ten ist Inno­va­ti­on ohne gegen­sei­ti­ges Zusam- men­wir­ken kaum mehr denk­bar. Tech­no­lo­gi­sche Erfin- dun­gen ent­ste­hen zumeist in For­schungs- und Ent­wick­lungs­ab­tei­lun­gen, in denen Teams hoch­spe­zia­li- sier­ter Exper­ten zusammenarbeiten.24 Ein ein­drucks­vol- les Bei­spiel lie­fert etwa der Nobel­preis für Phy­sik, der am 3. Okto­ber 2017 ver­kün­det wur­de: Die Auf­satz­ver­öf­fent­li- chung, die als Durch­bruch der Mes­sung von Gra­vi­ta­ti­ons- wellengilt,stammtausderFedereinervierstelligenAnzahl von Autoren.25 Die größ­te Schwie­rig­keit für die Jury be- stand offen­bar dar­in, dass ein Nobel­preis laut Sta­tu­ten an nicht mehr als drei Wis­sen­schaft­ler ver­lie­hen wer­den darf.26 Auch Rai­ner Weiss, einer der drei Preis­trä­ger, kon­ze­dier­te, er betrach­te die Ver­lei­hung „mehr als eine Sache, die die Arbeit von ein­tau­send Men­schen anerkennt“.27 Ange­sichts die­ser zuneh­men­den Bedeu­tung wis­sen­schaft­li­cher Ko- ope­ra­ti­on haben Öko­no­men die Ent­ste­hung von Wis­sen- schafts­ko­ope­ra­tio­nen inzwi­schen zu einem eige­nen For-

  1. 22  Zu ent­spre­chen­den recht­li­chen Schutz­me­cha­nis­men all­ge­mein: Pei­fer, Indi­vi­dua­li­tät im Zivil­recht, 2009.
  2. 23  Grund­le­gend O. Schan­ze, Der recht­li­che Schutz der Erfin­der­eh­re, GRUR 7 (1902), 62; ders., Die Erfin­der­eh­re und ihr recht­li­cher Schutz, 1906; mono­gra­phisch zur his­to­ri­schen Ent­wick­lung: A. Schmidt, Erfin­der­prin­zip und Erfin­der­per­sön­lich­keits­recht im deut­schen Patent­recht von 1877 bis 1936, 2009.
  3. 24  Ähn­lich Lüth­je, Der Pro­zess der Inno­va­ti­on — Das Zusam­men­wir- ken von tech­ni­schen und öko­no­mi­schen Akteu­ren, 2009.
  4. 25  Abbott u.a., Phy­si­cal Review Let­ters 116 (2016), 061102.
  5. 26  S. die Mit­tei­lung „Phy­sik-Nobel­preis geht an Gra­vi­ta­ti­ons­wel­len-For­scher“, Spie­gel Online v. 3. Okto­ber 2017, abruf­bar unter http://www.spiegel.de/wissenschaft/mensch/physik-nobelpreis- 2017-geht-an-rai­ner-weiss-kip-thor­ne-bar­ry-barish-a-1170996. html.
  6. 27  Zitiert nach der Mit­tei­lung „Preis für Ent­de­cker der Gra­vi­ta­ti- ons­wel­len“, BR Wis­sen v. 3. Okto­ber 2017, abruf­bar unter http:// www.br.de/themen/wissen/nobelpreis-2017-physik-physiknobel- preis-100.html.
  7. 28  Boud­reau u.a., A Field Expe­ri­ment on Search Cos­ts and the For­ma­ti­on of Sci­en­ti­fic Col­la­bo­ra­ti­ons, Review of Eco­no­mics and Sta­tis­tics 99 (2017), 565; vgl. fer­ner, auch aus dem sozi­al­wis­sen- schaft­li­chen Schrift­tum: Bar­a­bá­si et al., Evo­lu­ti­on of the social net­work of sci­en­ti­fic col­la­bo­ra­ti­ons, Phy­si­ca A 311 (2002), 590; Ding, Sci­en­ti­fic col­la­bo­ra­ti­on and endor­se­ment: Net­work ana­ly­sis of coaut­hor­s­hip and cita­ti­on net­works, Jour­nal of Infor­me­tics 5 (2011), 187; Franceschet/Costantini, The effect of scho­l­ar col­la- bora­ti­on on impact and qua­li­ty of aca­de­mic papers, Jour­nal of Infor­me­tics 4 (2010), 540; Lee/Bozeman, The Impact of Rese­arch Col­la­bo­ra­ti­on on Sci­en­ti­fic Pro­duc­ti­vi­ty, Social Stu­dies of Sci­ence 35 (2005), 673.
  8. 29  In ähn­li­che Rich­tung Eberbach/Hommelhoff/Lappe, OdW 1 (2017), 1, 4 f.; all­ge­mein: Grundmann/Möslein, ZfPW 2015, 435 („Ver­trags­recht als Infra­struk­tur für Innovation“).

schungs­ge­gen­stand gemacht und unter ande­rem unter- sucht,aufwelcheWeiseSuch-undTransaktionskostenpro- hibi­ti­ve Wir­kung haben kön­nen, etwa auf die Stel­lung von Forschungsanträgen.28

Wenn der ele­men­ta­re Zweck des Pri­vat­rechts dar­in besteht, Koope­ra­ti­on zu erleich­tern, so scheint die­ses Rechts­ge­biet gera­de­zu beru­fen, sol­che Hür­den zu über- win­den, indem es ins­be­son­de­re die Fra­gen der Eigen- tums‑, Infor­ma­ti­ons- und Risi­ko­al­lo­ka­ti­on beant­wor­tet, die koope­ra­ti­ve Inno­va­ti­on auf­wirft. Pri­vat­recht wür­de dadurch auch der Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on als ermög- lichen­de Infra­struk­tur dienen.29 Bis­lang spielt die För­de- rung von Inno­va­ti­on in der ver­trags- und gesell­schafts- recht­li­chen Dis­kus­si­on aller­dings kaum eine nen­nens- wer­te Rolle.30 Rechts­wis­sen­schaft­li­che Inno­va­ti­ons­for- schung wird statt­des­sen vor allem aus der Per­spek­ti­ve des öffent­li­chen Rechts betrieben,31 ergänzt um Bei­trä­ge aus dem Bereich des Imma­te­ri­al­gü­ter- und Wett­be- werbsrechts.32 Neue Impul­se lie­fert immer­hin die Recht- söko­no­mik, nach­dem Robert Coo­ter, einer ihrer gro­ßen Expo­nen­ten, kürz­lich die Fra­ge auf­ge­wor­fen hat, ob In- nova­ti­on nicht sogar wich­ti­ger sei als Effi­zi­enz, immer- hin das Kern­pa­ra­dig­ma der Ökonomik.33

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Für das Ver­trags­recht dem­nächst jedoch die Bei­trä­ge von Gri­go- leitRiehmSchweit­zerEngertKuntzRei­d­t/­Dau­ner-LiebMar­ti- nek und Schroe­ter in: Grundmann/Möslein (Hrsg.), Ver­trags­recht und Inno­va­ti­on, in Vor­be­rei­tung für 2018.

Vgl. vor allem Hoff­mann-Rie­m/­Schnei­der (Hg.), Rechts­wis­sen- schaft­li­che Inno­va­ti­ons­for­schung. Grund­la­gen, For­schungs- ansät­ze, Gegen­stands­be­rei­che, Baden-Baden 1998; Eifert/ Hoff­mann-Riem (Hg.), Inno­va­ti­on und recht­li­che Regu­lie­rung. Schlüs­sel­be­grif­fe und Anwen­dungs­bei­spie­le rechts­wis­sen­schaft­li- cher Inno­va­ti­ons­for­schung, Baden-Baden 2002; diess., Geis­ti­ges Eigen­tum und Inno­va­ti­on, Ber­lin 2008; diess., Inno­va­ti­ons­för- dern­de Regu­lie­rung, Ber­lin 2009; diess., Inno­va­ti­ons­ver­ant- wor­tung, Ber­lin 2009; diess., Inno­va­ti­on, Recht und öffent­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on, Ber­lin 2011; Hoff­mann-Riem, Inno­va­ti­ons­of- fen­heit und Inno­va­ti­ons­ver­ant­wor­tung durch Recht. Auf­ga­ben rechts­wis­sen­schaft­li­cher Inno­va­ti­ons­for­schung, AöR 131 (2006), 255; ders., Die Gover­nan­ce-Per­spek­ti­ve in der rechts­wis­sen­schaft- lichen Inno­va­ti­ons­for­schung, Mün­chen 2011; ders., Inno­va­ti­on und Recht, 2016; fer­ner Errass, Inno­va­ti­ons­för­dern­de Regu- lie­rung als Auf­ga­be des öffent­li­chen Rechts?, Schwei­ze­ri­sches Zen­tral­blatt für Staats- und Ver­wal­tungs­recht 111 (2010), 203; Kahl, Die Inno­va­ti­ons­funk­ti­on des Rechts, ZRph 2004 (Heft 1), 1; Roß­na­gel, Inno­va­ti­on als Gegen­stand der Rechts­wis­sen­schaft, in: Hof/Wengenroth (Hg.): Inno­va­ti­ons­for­schung – Ansät­ze, Metho- den, Gren­zen und Per­spek­ti­ven, Ham­burg 2007, 9.

Mit die­sem Fokus bspw. Hilty/ Jaeger/ Lam­ping (Hrsg.), Her­aus- for­de­rung Inno­va­ti­on – Eine inter­dis­zi­pli­nä­re Debat­te, 2012; ähn­lich bereits Ott/Schäfer (Hrsg.), Öko­no­mi­sche Ana­ly­se der recht­li­chen Orga­ni­sa­ti­on von Inno­va­tio­nen, 1994.

Coo­ter, The Falcon‘s Gyre: Legal Foun­da­ti­ons of Eco­no­mic Inno­va­ti­on and Growth, 2014 (abruf­bar unter http://www.law. berkeley.edu/library/resources/cooter.pdf), S. IX (Pre­face): „May- be effi­ci­en­cy is wrong and inno­va­ti­on is right“.

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Kurz­um: Die För­de­rung wis­sen­schaft­li­cher Koope­ra- tion ver­spricht, zu einer Zukunfts­auf­ga­be des Pri­vat- rechts zu wer­den, weil Inno­va­ti­on zuneh­mend in Ko- ope­ra­ti­ons­be­zie­hun­gen erfolgt, und weil Koope­ra­ti­ons- ermög­li­chung zu den ele­men­ta­ren Zwe­cken des Pri­vat- rechts zählt. Um nun aus­zu­lo­ten, wel­che Bei­trä­ge das Pri­vat­recht zur För­de­rung von Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti- on im Ein­zel­nen leis­ten kann, geht die­ser Bei­trag nach- fol­gend in drei Schrit­ten vor. Er gibt zunächst einen Über­blick über die pri­vat­recht­li­chen Rege­lungs­in­stru- men­te und stellt damit sozu­sa­gen den ver­füg­ba­ren Werk­zeug- und Instru­men­ten­kas­ten vor (unter II.), be- vor er sodann spe­zi­fi­sche Rege­lungs­pro­ble­me der Wis- sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on anspricht (unter III.), um schließ- lich am Ende mit Hil­fe die­ser Instru­men­te ers­te Leit­li­ni- en für Stra­te­gien zur Bewäl­ti­gung jener Rege­lungs­pro- ble­me zu ent­wer­fen (unter IV.), frei­lich vor­erst nur grob und skizzenhaft.

II. Rege­lungs­in­stru­men­te

Was die Rege­lungs­in­stru­men­te angeht, lie­fert die pri­vat- recht­li­che Regel­set­zungs­leh­re wert­vol­le Denk­an­stö­ße. Die­ses For­schungs­feld, das sich mit Metho­den effek­ti­ver Regel­set­zung beschäf­tigt, hat sich neu­er­dings als Teil­be- reich der Pri­vat­rechts­wis­sen­schaft eta­bliert und kraft­voll entwickelt.34 Einen Aus­gangs­punkt lie­fer­te Julia Black, die bereits 1997 in ihrem Buch „Rules and Regu­la­tors“ die Losung aus­gab: „Towards a Theo­ry of Rule Making“.35 In Deutsch­land hat vor allem Hol­ger Flei­scher die­sen Gedan­ken auf­ge­grif­fen, beson­ders in einem Auf­satz aus dem Jahr 2004 mit dem tref­fen­den Unter­ti­tel „Pro­le­go- mena zu einer Theo­rie gesell­schafts­recht­li­cher Regel­set- zung“.36 Seit­dem sind mehr als ein Dut­zend einschlägige

  1. 34  Über­grei­fend dem­nächst die Bei­trä­ge in: Mös­lein (Hrsg.), Regel- set­zung im Pri­vat­recht, in Vor­be­rei­tung für 2018.
  2. 35  Black (Fn. 12), bes. S. 246–250; s. dazu auch die Rezen­si­on von Les­sig, Modern Law Review 62 (1999), 803, 804 („ana­ly­sis of the mecha­nics of rules“).
  3. 36  Flei­scher, ZHR 168 (2004), 673; vgl. außer­dem Eiden­mül­ler, JZ 2007, 487, 490 („Ana­ly­se von Regulierungsstrategien“).
  4. 37  S. vor allem (in chro­no­lo­gi­scher Rei­hen­fol­ge): Bech­told, Die Gren­zen zwin­gen­den Ver­trags­rechts, 2010; Cziup­ka, Dis­po­si- tives Ver­trags­recht, 2010; Maultzsch, Streit­ent­schei­dung und Norm­bil­dung durch den Zivil­pro­zess, 2010; Ren­ner, Zwin­gen­des trans­na­tio­na­les Recht, 2010; Mös­lein, Dis­po­si­ti­ves Recht, 2011; Weiss, Hybri­de Regu­lie­rungs­in­stru­men­te, 2011; Bin­der (Fn. 11); Käh­ler, Begriff und Recht­fer­ti­gung abding­ba­ren Rechts, 2012; Kah­nert, Recht­set­zung im Euro­päi­schen Gesell­schafts­recht, 2012; Poel­zig, Norm­durch­set­zung durch Pri­vat­recht, 2012; For­na­sier, Frei­er Markt und zwin­gen­des Ver­trags­recht, 2013; Pods­zun, Wirt- schafts­ord­nung durch Zivil­ge­rich­te, 2014; Dam­ler, Das gesetz­lich pri­vi­le­gier­te Mus­ter im Pri­vat­recht, 2015; Franck, Markt­ord­nung durch Haf­tung, 2016; Kuntz, Gestal­tung von Kapitalgesellschaften

Mono­gra­phien ent­stan­den, die sich alle­samt mit Regel- set­zungs­fra­gen befas­sen, etwa mit zwin­gen­dem und dis- posi­ti­vem Recht, mit hybri­den Regu­lie­rungs­in­stru­men- ten, gesetz­li­chen Mus­tern und Fra­gen der Norm­konk­re- tisie­rung – ins­ge­samt über fünf­tau­send Sei­ten, ent­stan­den im Wesent­li­chen inner­halb der letz­ten fünf Jahre.37 Der gemein­sa­me Nen­ner besteht in einem moda- len For­schungs­an­satz, der nicht pri­mär den Inhalt von Regeln, son­dern die Art und Wei­se der Regel­set­zung in den Blick nimmt und damit eben eine Art Werk­zeug- oder Instru­men­ten­kas­ten lie­fert – ver­gleich­bar mit der öffent­lich-recht­li­chen Gesetz­ge­bungs­leh­re, aber mit pri- vat­recht­li­chem Fokus und unter Ein­be­zie­hung der Eigen­dy­na­mi­ken pri­vat­au­to­no­mer Selbstbestimmung.38

1. Rege­lungs­ebe­ne

Ent­spre­chend fin­den im Hin­blick auf die Rege­lungs­e­be- ne neben staat­li­chen beson­ders auch pri­va­te Regel­set­zer Berück­sich­ti­gung. Auf der einen Sei­te kann der staat­li- che Gesetz­ge­ber Regeln voll­stän­dig selbst erzeu­gen; er kann die Regel­er­zeu­gung aber auch ganz oder teil­wei­se auf ande­re Regel­ge­ber delegieren.39 Im moder­nen Staat set­zen Legis­la­ti­ve, Exe­ku­ti­ve und Judi­ka­ti­ve glei­cher­ma- ßen Recht, aller­dings auf unter­schied­li­che Art und Wei- se.40 Was das vom Gesetz­ge­ber selbst erlas­se­ne Recht aus­zeich­net, ist vor allem sein all­ge­mei­ner, nicht auf kon­kre­te Sach­ver­hal­te bezo­ge­ner Inhalt, sein weit rei- chen­der Zukunfts­be­zug und sein inhalt­lich offe­ner, nur durch Ver­fas­sungs­vor­ga­ben begrenz­ter Rege­lungs­spiel- raum.41 Eine Alter­na­ti­ve zu legis­la­ti­ver Recht­set­zung besteht dar­in, den Gerich­ten die Regel­er­zeu­gung zu über­las­sen. Kenn­zei­chen die­ser judi­ka­ti­ven Nor­mer­zeu- gung, die beson­ders dort eine Rol­le spielt, wo es pri­mär auf die Bewer­tung des indi­vi­du­el­len Einzelfalls

zwi­schen Frei­heit und Zwang, 2016; Hell­gardt, Regu­lie­rung und Pri­vat­recht, 2016; aus Per­spek­ti­ve des öffent­li­chen Rechts fer­ner Augs­berg, Recht­set­zung zwi­schen Staat und Gesell­schaft, 2003; Schup­pert, Gover­nan­ce und Recht­set­zung – Grund­fra­gen einer moder­nen Rege­lungs­wis­sen­schaft, 2011.

38 Vgl. zum Fol­gen­den auch Mös­lein, Regel­set­zung und Ord­nungs- öko­no­mik, in: Zweynert/Kolev/Goldschmidt (Hrsg.), Neue Ord­nungs­öko­no­mik, 2016, S. 19, 28–33.

39 Näher, auch zu unter­schied­li­chen Rol­len­ver­tei­lun­gen: Augs­berg (Fn. 37), S. 79–97; Bach­mann (Fn. 14), S. 361–392.

40 Möl­lers, Gewal­ten­glie­de­rung, 2005, bes. S. 94–134 sowie andeu- tungs­wei­se bereits Rein­hardt, in: FS Schmidt-Rimp­ler, 1957,
S. 115, 134–137. Ins­be­son­de­re zur exe­ku­ti­ven Recht­set­zung v. Bogdan­dy, Guber­na­ti­ve Recht­set­zung, 2000, bes. S. 55–106; zur judi­ka­ti­ven Recht­set­zung Auer, Mate­ria­li­sie­rung, Fle­xi­bi­li­sie­rung, Rich­ter­frei­heit, 2005, bes. S. 95–98; Maultzsch (Fn. 37), bes. S. 23–26; Röthel, Norm­kon­kre­ti­sie­rung durch Pri­vat­recht, 2004, bes. S. 56–60; Pods­zun (Fn. 37), bes. S. 132–158.

41 Möl­lers (Vorn.), S. 105–111 („ver­all­ge­mei­nernd, zukunft­be­zo­gen, offen“).

Mös­lein · Pri­vat­recht­li­che Regel­set­zungs­fra­gen der wis­sen­schaft­li­chen Koope­ra­ti­ons­form 1 0 3

ankommt,42 sind vor allem die höhe­re Indi­vi­dua­li­sie­rung (Gel­tung für einen kon­kre­ten Sach­ver­halt), ihr des­halb stär­ke­rer Ver­gan­gen­heits­be­zug und schließ­lich die ungleich grö­ße­re recht­li­che Deter­mi­na­ti­on des mate­ri­el- len Gehalts.43 Die ande­re, eben­falls staat­li­che Alter­na­ti­ve zu legis­la­ti­ver Recht­set­zung besteht in exe­ku­ti­ver Regel- erzeu­gung. Typo­lo­gisch steht die­se Form zwi­schen den bei­den ande­ren Erzeu­gungs­mo­di, da sie einer­seits kon- kre­ter, ver­gan­gen­heits­be­zo­ge­ner und stär­ker ver­recht- licht ist als legis­la­ti­ve Rechts­er­zeu­gung, ande­rer­seits jedoch all­ge­mei­ner, zukunfts­ori­en­tier­ter und ges­tal- tungs­of­fe­ner als Rechts­er­zeu­gung durch die Judikative.44

Ande­rer­seits kann der Staat die Aus­ge­stal­tung des Rechts jedoch auch pri­va­ten Akteu­ren über­las­sen. Man spricht dann oft bün­dig von Selbst­re­gu­lie­rung, auch wenn deren Abgren­zung von hoheit­li­cher (Fremd-)Re- gulie­rung bei genaue­rem Hin­se­hen erstaun­lich schwer fällt.45 Pri­va­te Regel­er­zeu­gung kann näm­lich insti­tu­tio- nell ganz unter­schied­lich mit der staat­li­chen Rechts­set- zung ver­netzt und ver­schränkt sein.46 Der Gesetz­ge­ber kann bei­spiels­wei­se pri­va­te Ver­kehrs­sit­ten kodi­fi­zie­ren, so dass staat­lich nor­mier­tes, sei­nem Inhalt nach aber pri­va­tes Recht entsteht.47 Pri­va­te Regeln kön­nen von staat­li­chen Rechts­nor­men jedoch auch durch offe­ne, dy- nami­sche Ver­wei­sung in Bezug genom­men wer­den. Ein Bei­spiel ist der gesetz­li­che Bezug auf Han­dels­bräu­che in der Vor­schrift des § 346 HGB.48 Als drit­te Mög­lich­keit kann der Staat die Regel­er­zeu­gung ins­ge­samt an Ein­rich- tun­gen dele­gie­ren, die auf Grund ihrer Ver­fas­sung, Or-

  1. 42  Vgl. etwa, mit Blick auf das Ver­trags­recht, Ritt­ner, AcP 188 (1988), 101, 134 f. (wegen des Bedarfs an „Augen­maß, Phan­ta­sie und Sach­kennt­nis […] benö­tigt das Ver­trags­recht den Rich­ter noch drin­gen­der als den Gesetz­ge­ber“); vgl. fer­ner die dif­fe­ren- zier­te öko­no­mi­sche Ana­ly­se bei Acker­mann, in: Fur­rer (Hrsg.), Euro­päi­sches Pri­vat­recht im wis­sen­schaft­li­chen Dis­kurs, 2006, S. 417, 426–429.
  2. 43  S. noch­mals Möl­lers (Fn. 40), S. 95–105; fer­ner Voßkuhle/Sydow, JZ 2002, 57.
  3. 44  Tref­fend heißt es des­halb, dass exe­ku­ti­ve Recht­set­zung „das Spek­trum an Rege­lungs­reich-wei­te, Zeit­ori­en­tie­rung und Ver­recht­li­chung aus­füllt, das zwi­schen den Polen legis­la­ti­ver und judi­ka­ti­ver Rechts­er­zeu­gung ent­steht“, so Möl­lers (Fn. 40), S. 112.
  4. 45  Zu mög­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­en Mös­lein, Genui­ne Self-regu­la­ti­on in Ger­ma­ny: Drawing the Line, in: Baums/Bälz/ Dernau­er (Hrsg.), Self-regu­la­ti­on in Pri­va­te Law in Japan and Ger­ma­ny, in Vor­be­rei­tung für 2018, Arbeits­pa­pier abruf­bar unter http://ssrn.com/abstract=3119247.
  5. 46  Näher etwa Fran­zi­us, Gewähr­leis­tung im Recht, 2009, S. 646–650. All­ge­mein zur Klas­si­fi­ka­ti­on pri­va­ter Regel­set­zungs­ver­fah­ren, mit jeweils unter­schied­li­chen Ansät­zen: Augs­berg (Fn. 37), S. 124–126; Bach­mann (Fn. 14), S. 39–41; Könd­gen, AcP 206 (2006), 477, 479–506; Schwar­cz, Nw. U. L. Rev. 97 (2002), 319, 324–329.
  6. 47  Jansen/Michaels, Rabel­sZ 71 (2007), 345, 348.
  7. 48  Dazu etwa Mös­lein (Fn. 37), S. 413.
  8. 49  Aus­führ­lich zur ent­spre­chen­den For­men­viel­falt: Augs­berg (Fn.

gani­sa­ti­ons­struk­tur oder Beset­zung mehr oder weni­ger pri­va­ter Natur sind.49 Bei­spiels­wei­se ist die Regie­rungs- kom­mis­si­on Cor­po­ra­te Gover­nan­ce aus­schließ­lich mit pri­va­ten Exper­ten besetzt, kann aber den­noch Kodex­re- geln sta­tu­ie­ren, die geset­zes­ähn­li­che Wir­kung ent­fal­ten: Sie sind von den Regel­adres­sa­ten zu befol­gen, solan­ge die­se nicht die Abwei­chung erklä­ren (sog. com­ply or exp- lain).50 Eine vier­te Mög­lich­keit besteht schließ­lich dar­in, die Regel­er­zeu­gung pri­va­ten Akteu­ren ohne eine sol­che gesetz­ge­be­ri­sche Anknüp­fung zu überlassen.51 Ent­sp­re- chen­den Regeln fehlt zwar der staat­li­che Rechts­an­wen- dungs­be­fehl, so dass sie die rechts­norm­ty­pi­sche hete­ro- nome Gel­tung nicht für sich bean­spru­chen kön­nen. Sie haben aber immer­hin eine pri­vat­au­to­no­me Selbst­bin- dung der Betei­lig­ten zur Folge.52 Selbst bei zwei­sei­ti­gen Ver­trä­gen ist des­halb bis­wei­len von der „lex con­trac­tus“ die Rede.53 Das fran­zö­si­sche Ver­trags­recht macht die Pa- ral­le­len noch deut­li­cher, indem es stau­tiert: „Les con­ven- tions léga­le­ment for­mées tien­nent lieu de loi à ceux qui les ont faites“.54 Erst recht ent­fal­ten Gesell­schafts­ver­trä­ge und beson­ders kör­per­schaft­li­che Sat­zun­gen breit­flä­chi- gere Regelungswirkung.55 Ent­spre­chend bezeich­ne­te von Giercke sie einst als objek­ti­ves Lebens­ge­setz des Ver­ban- des;56 der Bun­des­ge­richts­hof schreibt ihnen ein „recht­li- ches Eigen­le­ben“ zu.57 Gesetz und Ver­trag wei­sen dem- nach – bei aller Unter­schied­lich­keit –durch­aus auch funk­tio­na­le Gemein­sam­kei­ten auf. Ent­spre­chend be- zeich­net Hol­ger Flei­scher die­se bei­den Rege­lungs­in­stru- men­te als „alter­na­ti­ve Problemlösungsmodelle“.58 Hin-

37), S. 127–173; Schnei­der, Gesetz­ge­bung – Ein Lehr- und Hand- buch, 3. Aufl. 2002, S. 190–204 (= § 10); spe­zi­ell zu Stan­des­ord- nun­gen: Taupitz, Die Stan­des­ord­nun­gen der frei­en Beru­fe, 1991, S. 549–791.

50 S. etwa Lut­ter, ZHR 166 (2002), 523, 525 f.; Mös­lein (Fn. 45), unter III.2.c); vgl. fer­ner Schüp­pen, ZIP 2002, 1269, sowie all- gemei­ner Ley­ens, ZEuP 2016, 388. Zur Bin­dungs­in­ten­si­tät und recht­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on s. fer­ner die zahl­rei­chen Nach­wei­se bei Mös­lein (Fn. 37), S. 414 (in Fn. 430).

51 Näher Augs­berg (Fn. 37), S. 227–277; Bach­mann (Fn. 14), S. 259- 329; F. Kirch­hof, Pri­va­te Recht­set­zung, 1987, S. 181–485.

52 Vgl. dazu Mös­lein (Fn. 37), S. 57–69; fer­ner ders., Ver­trags­bin- dung in der Kri­se?, in: Binder/Psaroudakis (Hrsg.), Euro­päi­sches Pri­vat- und Wirt­schafts­recht in der Kri­se, in Vor­be­rei­tung für 2018, unter I.1.

53 In die­sem Sin­ne bereits Manigk, Die Pri­vat­au­to­no­mie im Auf­bau der Rechts­quel­len, 1935, S. 18, 45; ähn­lich Ado­m­eit, Gestal­tungs- rech­te, Rechts­ge­schäf­te, Ansprü­che, S. 19–21 (kein norm­lo­gi­scher Unter­schied, da jeweils Sollenssätze).

54 Art. 1134 Code civil.
55 In die­se Rich­tung auch Flei­scher, ZHR 168 (2004), 673, 684 („Ge-

sell­schafts­ver­trä­ge als drit­te Spur zwi­schen Gesetz und Ver­trag?“). 56 v. Gier­ke, Deut­sches Pri­vat­recht, Bd. I, 1895, S. 150f, 486.
57 Vgl. BGHZ 47, 172, 179 f.; 106, 67, 71; all­ge­mein zur Diskussion

um Ver­trags- und Normen­theo­rie etwa MüKoBGB/Reu­ter, § 25, Rn. 16–20.

104 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2018), 99–112

sicht­lich ihrer Wir­kung steht pri­va­te Regel­er­zeu­gung, ähn­lich wie exe­ku­ti­ve Norm­set­zung, zwi­schen den bei- den äuße­ren Polen: Wäh­rend der Grad ihrer Ver­recht­li- chung vari­iert, ver­bin­det sie den Vor­teil eines ver­gleichs- wei­se all­ge­mei­nen, wenn­gleich auf bestimm­te Bran­chen oder Adres­sa­ten begrenz­ten Rege­lungs­an­sat­zes mit der Mög­lich­keit, sich rela­tiv schnell an ver­än­der­te, spe­zi­fi- sche Umstän­de anpas­sen zu kön­nen, ohne aus­schließ- lich ver­gan­gen­heits­be­zo­gen zu sein.59

2. Rege­lungs­in­ten­si­tät

Alter­na­ti­ven im Sin­ne eines gegen­sei­ti­gen Aus­schluss- ver­hält­nis­ses sind Gesetz und Ver­trag aller­dings nicht.60 Viel­mehr erfolgt auch pri­va­te Regel­set­zung, die auf pri- vat­au­to­no­mer Selbst­bin­dung basiert, in Wahr­heit nicht im rechts­frei­en Raum, son­dern auf der Grund­la­ge einer recht­li­chen Infra­struk­tur, die jene Regel­set­zung erst ermög­licht, zugleich aber auch ihren Spiel­raum begrenzt.61 Im Hin­blick auf die­se Rah­men­ord­nung unter­schei­det man je nach Rege­lungs­in­ten­si­tät grund­le- gend zwi­schen zwin­gen­den und dis­po­si­ti­ven Regeln, auch wenn sich zahl­rei­che Misch­for­men finden.62 Zwin- gen­des Recht herrscht bei­spiels­wei­se im deut­schen Akti- enrecht vor, wo § 23 Abs. 5 AktG bekannt­lich den Grund- satz der Sat­zungs­stren­ge sta­tu­iert und des­halb nur wenig Raum für pri­vat­au­to­no­me Rechts­ge­stal­tung lässt.63

Dis­po­si­ti­ve Regeln eröff­nen pri­va­ten Akteu­ren dem- gegen­über die Mög­lich­keit, abwei­chen­de Ver­ein­ba­run- gen zu tref­fen. Sie bean­spru­chen nur dann Gel­tung, wenn pri­vat­au­to­nom nichts ande­res ver­ein­bart ist. Die Erzeu­gung der jeweils anwend­ba­ren, recht­lich verbindli-

  1. 58  Flei­scher, ZHR 168 (2004), 673.
  2. 59  Mös­lein (Fn. 38), S. 30. Aus­führ­li­cher zu den Vor­tei­len pri­va­ter­Re­gel­set­zung: Buck-Hee­b/­Dieck­mann, Selbst­re­gu­lie­rung im Pri­vat­recht, 2010, S. 220–240; Damrau, Selbst­re­gu­lie­rung im Ka- pital­markt­recht, 2003, S. 75–83; im Hin­blick auf nor­mer­set­zen­de Abspra­chen: Micha­el, Recht­set­zen­de Gewalt im koope­rie­ren­den Ver­fas­sungs­staat, 2002, S. 203–228.
  3. 60  Flei­scher, ZHR 168 (2004), 673, 684 f. („Mit­tel­schicht zwi­schen Gesetz und Ver­trag“); vgl. außer­dem Bach­mann (Fn. 14), S. 9, 13–16.
  4. 61  Mös­lein (Fn. 37), S. 17 f.; ders., Pri­vat­recht­li­che Regel­set­zung, Gover­nan­ce und Ver­hal­tens­öko­no­mik, Aus­tri­an Law Jour­nal 1 (2014), 135, 138 f.; ders. (Fn. 45), unter I.2.
  5. 62  Zu die­sem Facet­ten­reich­tum aus­führ­lich Mös­lein (Fn. 37), S. 162- 264.
  6. 63  Dazu all­ge­mein Hir­te, in: Lut­ter (Hg.), Gestal­tungs­frei­heit im Gesell­schafts­recht, 1998, 61 ff.; Hopt, in: Lut­ter (Hg.), Ges­tal- tungs­frei­heit im Gesell­schafts­recht, 1998, 123 ff.; H. Mer­tens, ZGR 1994, 426 ff.; Spind­ler, AG 1998, 53 ff.; fer­ner bereits Geß­ler, FS M. Luther 1976, 69; Luther, FG Hen­ge­ler 1972, 167.
  7. 64  Sie gilt gar als des­sen „genia­le Eigen­schaft“, vgl. Zöll­ner, NZA 2006, 99; fer­ner K. Schmidt, in: Mura­ka­mi/­Ma­rutsch­ke/­Rie­sen­hu- ber (Hrsg.), Glo­ba­li­sie­rung und Recht, 2007, S. 153, 168 f. („Alles Recht – jeden­falls alles Pri­vat­recht – speist sich aus zwei Quellen:

chen Regeln ist inso­fern zwi­schen staat­li­chen und pri­va- ten Regel­ge­bern auf­ge­teilt. Die­se Rege­lungs­tech­nik ist für das Pri­vat- und Wirt­schafts­recht kei­nes­wegs unüb- lich, son­dern gera­de­zu typisch.64 Im Per­so­nen­ge­sell- schafts­recht eröff­net sie bei­spiels­wei­se die Mög­lich­keit, bei der OHG abwei­chend von der gesetz­li­chen Rege­lung in §§ 114 f. HGB vom Grund­satz der Ein­zel­ge­schäfts­füh- rung abzu­ge­hen und bei­spiels­wei­se Gesamt­ge­schäfts- füh­rung vorzusehen.65 Eine äuße­re Gren­ze fin­det die­se Gestal­tungs­frei­heit jedoch unter ande­rem im Grund­satz der Selbst­or­gan­schaft, der besagt, dass die Gesell­schaf­ter die Geschäf­te grund­sätz­lich selbst zu füh­ren haben, und der zwin­gend gilt.66 Eine Über­tra­gung der Geschäfts­füh- rung aus­schließ­lich an Nicht­ge­sell­schaf­ter ist des­halb nicht mög­lich. In ande­ren Rechts­ge­bie­ten ist die Ab- ding­bar­keit noch stär­ker ein­ge­schränkt, weil nur noch in eine Rich­tung, etwa nur zu Guns­ten von Ver­brau­chern, abge­wi­chen wer­den darf: Ent­spre­chen­de Regeln gel­ten nicht mehr voll­um­fäng­lich dis­po­si­tiv, son­dern halb- zwingend.67 Wei­te­re Abstu­fun­gen zwi­schen zwin­gend und dis­po­si­tiv kön­nen sich dar­aus erge­ben, dass dis­po­si- tive Regeln von inhalt­li­chen oder pro­ze­du­ra­len Kaute­len abhän­gig gemacht wer­den, bei­spiels­wei­se von der Infor- mati­on des Ver­trags­part­ners oder von der Ein­hal­tung bestimm­ter Form­vor­schrif­ten. Zusätz­lich zur iso­lier­ten Dis­po­si­ti­on über ein­zel­ne Recht­sät­ze bekom­men Regel- adres­sa­ten häu­fig auch die Wahl zwi­schen ver­schie­de­nen Rege­lungs­mo­del­len ein­ge­räumt, etwa zwi­schen ver- schie­de­nen Rechts­for­men, zwi­schen unter­schied­li­chen Ver­trags­ty­pen oder auch zwi­schen den Rege­lungs­an­ge- boten ver­schie­de­ner Regelgeber.68 Ins­ge­samt ermögli-

aus dem rechts­po­li­ti­schen Wil­len des mit Norm­set­zungs­be­fug­nis aus­ge­stat­ten Gesetz­ge­bers und aus dem Rechts­gel­tungs­wil­len der Rechtsgemeinschaft“).

65 Näher zu Gestal­tungs­spiel­raum und ‑gren­zen: Oetker/Lieder, § 114 HGB, Rn. 64; MüKoHGB/Rawert, § 114, Rn. 19–31; Baum- bach/Hopt/Roth, § 114 HGB, Rn. 20–28.

66 BGHZ 146, 341, 360; 51, 198, 200; 41, 367, 369; 36, 292, 295; 33, 105, 108; 26, 330, 332; Huber, ZHR 152 (1988), 1, 13 f.; Reu­ter, FS Stein­dorff, 1990, 229, 232f; K. Schmidt, GS Knob­be-Keuk, 1997, S. 307, 310 f.; ders., Gesell­schafts­recht, § 14 II 2a; Wer­ten­bruch, Die Haf­tung von Gesell­schaf­ten und Gesell­schafts­an­tei­len in der Zwangs­voll­stre­ckung, 2000, S. 176; Wie­de­mann, FS Schil­ling, 1973, S. 105, 110; mono­gra­phisch Wer­ra, Zum Stand der Dis­kus- sion um die Selbst­or­gan­schaft, 1991; Hei­de­mann, Der zwin­gen­de oder dis­po­si­ti­ve Cha­rak­ter des Prin­zips der Selbst­or­gan­schaft bei Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, 1999.

67 Vgl. etwa, beson­ders pro­mi­nent, die Vor­schrift des § 475 Abs. 1 S. 1 BGB; zum Gan­zen näher Möl­lers, JZ 2001, 121, 131; Schürn- brand, JZ 2009, 133, 134 f.; v. Vogel, Ver­brau­cher­ver­trags­recht und all­ge­mei­nes Ver­trags­recht, 2006, S. 129 f.; mono­gra­phisch Nob­be, Das Güns­tig­keits­prin­zip im Ver­brau­cher­ver­trags­recht, 2007.

68 Umfas­send zu allen die­sen Abschat­tie­run­gen Mös­lein (Fn. 37), S. 161–264.

69 Vgl. Ayres/Gertner, Yale Law Jour­nal 99 (1989), 87, 125; auch

Mös­lein · Pri­vat­recht­li­che Regel­set­zungs­fra­gen der wis­sen­schaft­li­chen Koope­ra­ti­ons­form 1 0 5

chen dis­po­si­ti­ve Regeln jeden­falls eine dif­fe­ren­zier­te Auf­tei­lung der Regel­er­zeu­gung zwi­schen Staat und Pri- vaten.69 Letzt­lich ermög­li­chen sie Wett­be­werb zwi­schen der gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Lösung und pri­va­ten Alter- nativregeln70 – was manch­mal auch dazu führt, dass der Gesetz­ge­ber selbst sol­che Alter­na­tiv­re­geln über­nimmt. Ein Bei­spiel ist § 131 HGB, der frü­her ein­mal (in Abs. 1 Nr. 4 a.F.) die dis­po­si­ti­ve Rege­lung vor­sah, dass der Tod eines Gesell­schaf­ters zur Auf­lö­sung der Gesell­schaft führt, heu­te aber (in Abs. 3 S. 1 Nr. 1) genau das Gegen­teil besagt, und zwar des­halb, weil die frü­he­re Vor­schrift aus nahe­lie­gen­den Grün­den mas­sen­haft abbe­dun­gen wurde.71

Wäh­rend bei dis­po­si­ti­vem Recht die Regel­er­zeu­gung dem­nach auf­ge­teilt ist, sind noch stär­ke­re Abstri­che bei der Rege­lungs­in­ten­si­tät denk­bar. Gesetz­li­che Mus­ter bei­spiels- wei­se fin­den nicht „auto­ma­tisch“ – vor­be­halt­lich einer Ab- bedin­gung – Anwen­dung, son­dern nur dann, wenn die Re- gelungs­adres­sa­ten sie expli­zit über­neh­men; neu­deutsch ge- spro­chen also ein Rege­lungs­mo­dell des Opting-In, nicht des Opting-Out.72 Die Adres­sa­ten dür­fen sich aller­dings ge- wis­se Vor­tei­le erwar­ten, wenn sie das Mus­ter über­neh­men, etwa weil ihnen der Gang zum Notar oder aber Unwirk- sam­keits­ri­si­ken erspart blei­ben. Pro­mi­nen­te Bei­spie­le lie- fern die Mus­ter für die Wider­rufs­in­for­ma­ti­on bei (Im- mobiliar-)Verbraucherdarlehensverträgen, die sich in Ergän­zung zu § 492 BGB in den Anla­gen 7 und 8 zum EGBGB finden.73 Noch gerin­ge­re Rege­lungs­in­ten­si­tät haben Rege­lungs­auf­trä­ge, bei denen das Gesetz sich jeg- licher inhalt­li­cher Vor­ga­be ent­hält und statt­des­sen nur vor­schreibt, dass bestimm­te Fra­gen pri­vat­au­to­nom zu regeln sei­en, bei­spiels­wei­se Fir­ma, Sitz, Unter­neh­mens- gegen­stand und Höhe des Garan­tie­ka­pi­tals in kapi­tal­ge­sell- schaft­li­chen Satzungen.74 Aber­mals gerin­ger ist die Rege- lungs­in­ten­si­tät schließ­lich bei Anre­gungs­nor­men, bei de-

McDon­nell, SMU L.R. 60 (2007), 383, 385: “Alte­ring rules can be array­ed on a spec­trum from not at all sti­cky (Tef­lon rules) to qui­te sticky”.

  1. 70  Zu die­sem Gedan­ken näher Mös­lein, in: Eiden­mül­ler (Hrsg.), Regu­la­to­ry Com­pe­ti­ti­on in Con­tract Law and Dis­pu­te Reso­lu­ti- on, 2013, S. 147.
  2. 71  Näher zum Gan­zen, beson­ders zur Kautelar­pra­xis: Lam­precht, ZIP 1997, 919; Set­he, JZ 1997, 989; MüKoHGB/K. Schmidt, § 131, Rn. 62; Oetker/Kamanabrou, § 131 HGB, Rn. 2.
  3. 72  Zu die­sen Begrif­fen vgl. Flei­scher, ZHR 168 (2004), 673, 695 f.; näher zum Rege­lungs­an­satz selbst vor allem Schürn­brand, JZ 2015, 974; dem­nächst auch ders., in: Mös­lein (Hrsg.), Regel­set- zung im Pri­vat­recht, in Vor­be­rei­tung für 2018.
  4. 73  Hier­zu statt aller Masuch, NJW 2008, 1700; ders., NJW 2002, 2931; Schmidt-Kes­sel/­Glä­ser, WM 2014, 965; MüKoBGB/Schürn- brand, § 492, Rn. 29.
  5. 74  Hier­zu mono­gra­phisch Bai­er, Der Rege­lungs­auf­trag als Gesetz­ge- bungs­in­stru­ment im Gesell­schafts­recht, 2002; vgl. fer­ner Flei­scher, ZHR 168 (2004), 673, 696 f.; Hom­mel­hoff, in: Lutter/Wiedemann

nen­der­Ge­setz­ge­ber­le­dig­li­ch­auf­die­Mög­lich­keitei­ner­Re- gelung hin­weist, etwa auf die Ein­rich­tung eines fakul­ta­ti­ven Auf­sichts­rats oder fakul­ta­ti­ver Aufsichtsratsausschüsse.75

3. Rege­lungs­zu­schnitt

Ein drit­tes Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um, das hier nur noch kurz skiz­ziert wer­den kann, betrifft schließ­lich den Rege­lungs­zu­schnitt, ins­be­son­de­re die Dich­te, Kom­ple­xi- tät und Prä­zi­si­on einer Regelung.76 Rechts­vor­schrif­ten kön­nen detail­liert und abschlie­ßend for­mu­liert sein; sie kön­nen aber auch offen und kon­kre­ti­sie­rungs­be­dürf­tig gefasst sein.77 Im zwei­ten Fall spricht man von unbe- stimm­ten Rechts­be­grif­fen oder Gene­ral­klau­seln; ein Para­de­bei­spiel ist der all­ge­mei­ne Grund­satz von Treu und Glau­ben. Zwi­schen bei­den Polen sind wie­der­um zahl­rei­che Abschat­tie­run­gen möglich.

Den Rege­lungs­zu­schnitt betref­fen auch Typi­sie­rungs- fra­gen, also die Über­le­gung, wie spe­zi­fisch oder über­grei- fend – und anhand wel­cher Kri­te­ri­en – bei­spiels­wei­se Ver- trags­ty­pen oder Rechts­for­men zuge­schnit­ten werden.78 Zu- dem kann man in zeit­li­cher Hin­sicht unter­schei­den, ob Re- gelungs­in­stru­men­te ex ante oder ex post anset­zen, oder ob sie nur für einen bestimm­ten Zeit­raum befris­tet gel­ten (sog. „sun­set legislation“).79 Der Rege­lungs­zu­schnitt hat schließ- lich auch eine gewis­se inhalt­li­che Dimen­si­on, näm­lich hin- sicht­lich der Fra­ge, ob Regeln bestimm­te Inhal­te – etwa Ver­trags­in­hal­te oder auch Ver­hal­tens­pflich­ten – selbst vor- schrei­ben, oder ob sie den Pri­va­ten inso­weit Gestal­tungs- spiel­raum belas­sen und ledig­lich dazu ver­pflich­ten, die sol- cher­ma­ßen fest­ge­leg­ten Inhal­te offen zu legen. Die zweit­ge- nann­te, stär­ker pro­ze­du­ral ope­rie­ren­de Alter­na­ti­ve erfreut sich vor allem auf Euro­päi­scher Ebe­ne so gro­ßer Beliebt- heit, dass von einem gera­de­zu para­dig­ma­ti­schen „Infor- mati­ons­mo­dell“ des Euro­päi­schen Pri­vat­rechts die Rede ist.80

(Hrsg.), Gestal­tungs­frei­heit im Gesell­schafts­recht, 1998, S. 36, 58. 75 Flei­scher, ZHR 168 (2004), 673, 697; Hommehoff/Mattheus, AG

1998, 249, 250; fer­ner auch Bai­er (Vorn.), S. 81–84.
76 So Bin­der (Fn. 11), S. 45 f.
77 Näher für das Pri­vat­recht vor allem Auer (Fn. 40); Röthel (Fn.

40); zur Ent­wick­lung von Kri­te­ri­en aus rechts­öko­no­mi­scher Sicht

Morell, AcP 217 (2017), 61, 65–70.
78 Vgl. Wes­ter­mann, Ver­trags­frei­heit und Typen­ge­setz­lich­keit im

Recht der Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten, 1970, S. 96 f.; über­blicks­wei­se und m.w.N. zum „typo­lo­gi­schen Den­ken“ in der Rechts­wis­sen- schaft Auer (Fn. 4), S. 159–162; beson­ders zum Zusam­men­spiel mit dis­po­si­ti­vem Recht Mös­lein (Fn. 37 ), S. 49–52.

79 Dazu all­ge­mein, mit zahl­rei­chen Bei­spie­len aus dem US-ame­ri­ka- nischen Gesell­schafts­recht McDon­nell, SMU L.R. 60 (2007), 383, 410–413; vgl. fer­ner Stein­haus, Geset­ze mit Ver­falls­da­tum – ein Instru­ment des Büro­kra­tie­ab­baus?, 2008; Veit/Jantz, in: Ale­man- no/den Butter/Nijsen/Torriti (Hrsg.), Bet­ter Busi­ness Regu­la­ti­on in a Risk Socie­ty, 2013, 267.

106 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2018), 99–112

Der Rege­lungs­zu­schnitt beein­flusst wie­der­um die Ef- fek­ti­vi­tät des Rege­lungs­in­stru­ments. Der Effek­ti­vi­täts- ver­gleich von prä­zi­sen „rules“ und offe­ne­ren „stan­dards“ bil­det denn auch einen Schwer­punkt in der anglo-ame­ri- kani­schen Regulierungsdiskussion.81 Eine zen­tra­le Über- legung lau­tet, dass der Rege­lungs­zu­schnitt die Zustän- dig­keit des Regel­ge­bers beein­flusst: Je offe­ner der Ge- setz­ge­ber Regeln for­mu­liert, des­to stär­ker bedür­fen die- se der nach­träg­li­chen Aus­le­gung durch den Rich­ter. Die Gerich­te haben inso­fern viel stär­ke­ren Ein­fluss auf die Regel­set­zung als im Fal­le detail­lier­te­rer Regeln. Im Hin- blick auf den Regel­zu­schnitt grei­fen des­halb ähn­li­che Ef- fek­ti­vi­täts­über­le­gun­gen, wie sie im Hin­blick auf die Re- gel­ge­ber bereits ange­spro­chen wurden.82 Dass die Effek- tivi­tät zusätz­lich von ver­hal­tens­öko­no­mi­schen Erwä- gun­gen abhängt, zeigt sich vor allem bei der Wahl zwi­schen Inhalts- und Infor­ma­ti­ons­re­geln. Beson­ders inten­siv dis­ku­tiert wer­den ent­spre­chen­de Effek­te der­zeit im Gesell­schafts­recht, und zwar mit Blick auf die Offen- legung nicht­fi­nan­zi­el­ler Infor­ma­tio­nen, die neu­er­dings auf­grund einer euro­päi­schen Richt­li­nie für bestimm­te Unter­neh­men ver­pflich­tend vor­ge­se­hen ist:83 Jene Offen- legungs­pflicht gilt als eine Art Revo­lu­ti­on durch die Hin- tertür,84 weil man befürch­tet, dass sol­che Infor­ma­ti­ons- regeln ver­hal­tens­steu­ern­de Wir­kung auf Vor­stands­mit- glie­der ent­fal­ten und dadurch deren Pflicht­bin­dung be- ein­flus­sen könnten.85

III. Rege­lungs­pro­ble­me

Wenn alle die­se viel­ge­stal­ti­gen Rege­lungs­in­stru­men­te Pro­blem­lö­sungs­me­cha­nis­men darstellen,86 so fragt sich, wel­che spe­zi­fi­schen Pro­ble­me die­se Instru­men­ten zu lösen haben, wenn es um die Rege­lung wis­sen­schaft­li- cher Koope­ra­ti­on geht. Die rege­lungs­be­dürf­ti­gen Sach- fra­gen sind viel­fäl­tig und zahl­reich; so mag es beispiels-

  1. 80  S. etwa Grund­mann, DStR 2004, 232; ders., JZ 2000, 1133, 1142f.; ders., FS Lut­ter, 2000, S. 61; ders./Kerber/Weatherill (Hrsg.), Par­ty Auto­no­my and the Role of Info­ra­ti­on in the Inter­nal Mar- ket, 2001; mono­gra­phisch: Groh­mann, Das Infor­ma­ti­ons­mo­dell im euro­päi­schen Gesell­schafts­recht, 2006; vgl. fer­ner Flei­scher, Infor­ma­ti­ons­asym­me­trie im Ver­trags­recht, 2001. Zu den Gren­zen vor allem Schön, FS Cana­ris I, 2007, S. 1191 sowie jüngst Hacker, Ver­hal­tens­öko­no­mik und Nor­ma­ti­vi­tät: Die Gren­zen des Infor- mati­ons­mo­dells im Pri­vat­recht und sei­ne Alter­na­ti­ven, 2017, bes. S. 395–435.
  2. 81  Vgl. etwa Dwor­kin, U. Chi. L. Rev. 35 (1967), 14, 22–29; Hart, The Con­cept of Law, 2. Aufl. 1994, S. 126–131; Kel­man, A Gui­de to Cri­ti­cal Legal Stu­dies, 1987, S. 15–63.
  3. 82  Dazu aus öko­no­mi­scher Sicht Ker­ber, FS Schä­fer, 2009, S. 489.
  4. 83  Vgl. Art. 19a der Richt­li­nie 2014/95/EU des Euro­päi­schen­Par­la­ments und des Rates vom 22. Okto­ber 2014 zur Ände­rung der Richt­li­nie 2013/34/EU im Hin­blick auf die Anga­be nichtfi-

wei­se dar­um gehen, wer die Paten­te an den Erfin­dun­gen ein­ge­räumt bekommt, die aus die­ser Koope­ra­ti­on entste- hen, wel­che Part­ner wel­chen Geheim­hal­tungs- und Offen­le­gungs­pflich­ten unter­lie­gen, oder wer die Haf­tung für jeweils spe­zi­fi­sche Inno­va­ti­ons­ri­si­ken übernimmt.87 Über­dies müs­sen insti­tu­tio­nel­le Fra­gen der Gover­nan­ce sol­cher Koope­ra­tio­nen geklärt wer­den. Sol­che Fra­gen stel­len sich grund­sätz­lich in jeder For­schungs­grup­pe (und all­ge­mei­ner bei jeder Form koope­ra­ti­ver Inno­va­ti- on);88 sie wie­gen aber umso schwe­rer und wer­den umso kom­ple­xer, je grö­ßer und insti­tu­tio­na­li­sier­ter eine sol­che Grup­pe ist. Auch wenn die skiz­zier­ten Fra­ge­stel­lun­gen den jewei­li­gen Ein­zel­bei­trä­gen über­las­sen blei­ben sol­len und müs­sen, las­sen sich auf einer abs­trak­te­ren Ebe­ne (min­des­tens) drei­er­lei Eigen­hei­ten aus­ma­chen, die Wis- sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on aus­ma­chen, und die für die Art und Wei­se der Regel­set­zung und für die Aus­wahl der Rege­lungs­in­stru­men­te Bedeu­tung haben – die Hete­ro- geni­tät der tat­säch­li­chen Koope­ra­ti­ons­for­men, die wis- sen­schafts- und inno­va­ti­ons­spe­zi­fi­sche Unge­wiss­heit sowie schließ­lich die Zweck­rich­tung der wis­sen­schaft­li- chen Kooperation.

1. Hete­ro­ge­ni­tät

Ein ers­tes Merk­mal, das wis­sen­schaft­li­che Koope­ra­ti­on kenn­zeich­net, betrifft die For­men­viel­falt rea­ler Ges­tal- tungs­va­ri­an­ten. Hier emp­fiehlt sich, zunächst eini­ge Bei- spie­le Revue pas­sie­ren zu las­sen, die sich alle­samt als Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­tio­nen begrei­fen las­sen. Ein ers­tes Bei­spiel betrifft das gemein­sa­me Stel­len eines For- schungs­an­trags, etwa für ein Dritt­mit­tel­pro­jekt, der im Erfolgs­fall in die gemein­sa­me Pro­jekt­durch­füh­rung mün­det. Zu den­ken ist hier etwa an eine DFG-For­scher- grup­pe meh­re­rer in- oder auch aus­län­di­scher Wis­sen- schaft­ler, oder an ein BMBF-Ver­bund­pro­jekt als arbeits- tei­li­ge Koope­ra­tio­nen von meh­re­ren Indus­trie- und/

nan­zi­el­ler und die Diver­si­tät betref­fen­der Infor­ma­tio­nen durch bestimm­te gro­ße Unter­neh­men und Grup­pen, ABl. EU 2014/L 330, S. 1.

84 In die­sem Sin­ne Hom­mel­hoff, FS Küb­ler, 2015, S. 291 (2015); vgl. auch ders., NZG 2015, 1329, 1330; ders., FS Hoy­nin­gen-Hue­ne, 2014, S. 137, 140.

85 Zu sol­chen Effek­ten dem­nächst aus­führ­lich: Möslein/ Søren­sen, Nud­ging for Cor­po­ra­te Long-Ter­mism and Sus­taina­bi­li­ty?, Colum­bia Jour­nal of Euro­pean Law 24 (2018), Heft 2, beson- ders unter 2.2.; vgl. außer­dem Schön, ZHR 180 (2016), 279, 281 (2016).

86 Vgl. Nachw. oben, Fn. 58.
87 Zum letz­ten Punkt näher Eberbach/Hommelhoff/Lappe, OdW 1

(2017), 1, 9 f.
88 Dazu näher Eberbach/Hommelhoff/Lappe, OdW 1 (2017), 1, 5–8;

all­ge­mein: Grundmann/Möslein, ZfPW 2015, 435, 442–445.

Mös­lein · Pri­vat­recht­li­che Regel­set­zungs­fra­gen der wis­sen­schaft­li­chen Koope­ra­ti­ons­form 1 0 7

oder Forschungspartnern.89 Ein zwei­tes Bei­spiel sind uni­ver­si­tä­re Zen­tren für unter­neh­me­ri­sche Start-Ups, die den Anspruch haben, nicht nur bei der Unter­neh- mens­grün­dung zu hel­fen, son­dern dadurch auch Inno- vatio­nen markt­fä­hig zu machen, die im uni­ver­si­tä­ren Umfeld ent­ste­hen. Zu den­ken ist inso­weit an ent­sp­re- chen­de Zen­tren etwa der Stan­ford Uni­ver­si­ty, die als Keim­zel­le des Sili­con Val­ley gelten,90 oder auch an deut- sche Pen­dants klei­ne­ren Umfangs, etwa an die Unter- neh­mer­TUM in Mün­chen oder an MAFEX, das Mar- bur­ger För­der­zen­trum für Existenzgründer.91 Ein drit­tes Bei­spiel sind schließ­lich die Leis­tungs­zen­tren, die auf einer Initia­ti­ve der Fraun­ho­fer-Gesell­schaft beru­hen und den Anspruch haben, „den Schul­ter­schluss der uni- ver­si­tä­ren und außer­uni­ver­si­tä­ren For­schung mit der Wirt­schaft“ zu orga­ni­sie­ren und „sich durch ver­bind­li- che, durch­gän­gi­ge Road­maps der betei­lig­ten Part­ner in den Leis­tungs­di­men­sio­nen For­schung und Leh­re, Nach- wuchsförderung,Infrastruktur,InnovationundTransfer auszeichnen“.92

Die­se eher belie­big aus­ge­wähl­ten Bei­spie­le illus­trie- ren die Spann­brei­te und Viel­falt, kurz: die Hete­ro­ge­ni­tät von Wissenschaftskooperationen.93 Wis­sen­schafts- koope­ra­tio­nen unter­schei­den sich ers­tens hin­sicht­lich ihrer Per­ma­nenz: Ledig­lich pro­jekt­be­zo­gen beim ein­zel- nen For­schungs­vor­ha­ben, dau­er­haft im Fall der Grün- dungs- und Leis­tungs­zen­tren, dort aller­dings teils auch eher rah­men­haft, weil die jewei­li­gen Part­ner, etwa die betreu­ten Start-Up-Unter­neh­men, häu­fi­ger wech­seln und nur der insti­tu­tio­nel­le Rah­men per­ma­nent fort­be- steht. Die Koope­ra­tio­nen unter­schei­den sich zwei­tens hin­sicht­lich der betei­lig­ten Part­ner und ihrer pri­vat- bzw. öffent­lich-recht­li­chen Rechts­na­tur: Teils koope­rie- ren ein­zel­ne Wis­sen­schaft­ler, teils Uni­ver­si­tä­ten und au- ßer­uni­ver­si­tä­re For­schungs­ein­rich­tun­gen, teils (zusätz- lich) auch Indus­trie­un­ter­neh­men. Unter­schied­lich sind

  1. 89  Vgl. http://www.dfg.de/foerderung/programme/koordinier- te_programme/forschergruppen/ bzw. http://www.forschungs- rahmenprogramm.de/verbundprojekte.htm; all­ge­mein zur pro­gramm­för­mi­gen For­schungs­för­de­rung: Pil­ni­ok, Gover­nan­ce im euro­päi­schen For­schungs­för­der­ver­bund, 2011, S. 55–59.
  2. 90  Nähe­re Infor­ma­tio­nen unter https://www.gsb.stanford.edu/ stan­ford-com­mu­ni­ty­/en­tre­pre­neurs­hip; aus­führ­lich zum „Sili­con- Val­ley-Öko­sys­tem“ bei­spiels­wei­se Rap­pold, Sili­con Val­ley Inves- ting, 2015, S. 16–32; aus (auch) recht­li­cher Per­spek­ti­ve Kuntz, Gestal­tung von Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten zwi­schen Frei­heit und Zwang, 2016, S. 203–216.
  3. 91  S. https://www.unternehmertum.de/; bzw. https://www.uni-mar- burg.de/fb02/mafex; dazu mono­gra­phisch Haus, För­de­rung von Unter­neh­mer­tum und Unter­neh­mens­grün­dun­gen an deut­schen Hoch­schu­len, 2006.
  4. 92  https://www.fraunhofer.de/de/institute/kooperationen/leistungs-

schließ­lich auch die Posi­tio­nen der Wis­sen­schafts­ko­ope- ratio­nen inner­halb der Inno­va­ti­ons­ket­te: Wäh­rend DFG-Pro­jek­te typi­scher­wei­se eher der Grund­la­gen­for- schung die­nen, mögen Ver­bund­pro­jek­te und auch Leis- tungs­zen­tren häu­fig einen eher anwen­dungs­ori­en­tier­ten Cha­rak­ter haben. Ein­deu­tig steht bei den Unter­neh- mens­grün­dun­gen ein sol­cher Anwen­dungs­be­zug im Vor­der­grund, ohne dass aller­dings der wis­sen­schaft­li­che Inno­va­ti­ons­cha­rak­ter dort zwangs­läu­fig feh­len würde.

2. Unge­wiss­heit

Eine zwei­te Eigen­heit betrifft den Grad an Unge­wiss­heit, der Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on typi­scher­wei­se inne- wohnt. Inno­va­ti­ons­pro­zes­se, die den Gegen­stand sol- cher Koope­ra­ti­on bil­den, sind zwangs­läu­fig völ­lig ergeb- nis­of­fen: Wäre das Ergeb­nis einer Inno­va­ti­on von vorn- ehe­r­ein bekannt oder auch nur abseh­bar, so hät­te man es näm­lich in Wahr­heit gera­de nicht mit einer Inno­va­ti­on zu tun.94 Risi­ko­reich oder auch unvor­her­seh­bar sind ande­re For­men der Koope­ra­ti­on zwar auch. Tref­fend schrieb einst Karl Pop­per: „Was wir in der Zukunft wis- sen wer­den, kön­nen wir nicht wis­sen, denn sonst wüss- ten wir es ja“.95 Künf­ti­ge Ent­wick­lun­gen sind natur­ge­mäß unvor­her­seh­bar, so dass Lang­zeit- und Gesell­schafts­ver- trä­ge all­ge­mein Mecha­nis­men vor­se­hen müs­sen, um mit die­ser Unvor­her­seh­bar­keit umzugehen.96 Dass sich Geschäfts­er­geb­nis­se nicht anti­zi­pie­ren las­sen, macht gera­de den unter­neh­me­ri­schen Cha­rak­ter von Koope­ra- tion aus. Unter­neh­me­ri­sches Han­deln birgt immer auch Risi­ken, selbst eines Total­ver­lusts, aber umge­kehrt auch Chancen.97 Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on ist dem­ge­gen­über aller­dings noch unbe­stimm­ter, weil sich ex ante oft nicht ein­mal die Rich­tung vor­her­se­hen lässt, in die sich ein Inno­va­ti­ons­pro­zess ent­wi­ckelt. Die Unge­wiss­heit ist mit- hin grö­ßer als bei ande­ren Kooperationsformen.98

Der spe­zi­fi­sche Grad an Unge­wiss­heit bei Wissen-

zentren.html; näher Hier­mai­er, in: Neu­ge­bau­er (Hrsg.), Ressour-

cen­ef­fi­zi­enz, 2017, S. 23, 24–26.
93 Zur tat­säch­li­chen Hete­ro­ge­ni­tät selbst einer spe­zi­fi­schen Ko-

ope­ra­ti­ons­form vgl. Unger, Hete­ro­ge­ni­tät und Per­for­mance von

For­scher­nach­wuchs­grup­pen, 2010.
94 In die­se Rich­tung nament­lich v. Hayek, Die Ver­fas­sung der Frei-

heit, 1971, S. 51.
95 Pop­per, Das Elend des His­to­ri­zis­mus, 1969, S. 109.
96 Vgl. Möslein/Riesenhuber, ERCL 2009, 248, 281 f.; zu sog. relati-

ona­len Ver­trä­gen näher Easterbrook/Fischel, Eco­no­mic Struc­tu­re of Cor­po­ra­te Law, 1996, S. 93; Beh­rens, FS Drob­nig, 1998, 491, 493; Ruffner, Die öko­no­mi­schen Grund­la­gen eines Rechts der Publi­kums­ge­sell­schaft, 2000, S. 162.

97 In die­sem Sin­ne zuletzt etwa: Dau­ner-Lieb, in: Schwenker/ Dau­ner-Lieb (Hrsg.), Gute Stra­te­gie – Der Unge­wiss­heit offen­siv begeg­nen, 2017, S. 125, 131–134.

108 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2018), 99–112

schafts­ko­ope­ra­tio­nen unter­schei­det sich sodann noch- mals nach Art der jewei­li­gen For­schung: Die Unge­wiss- heit ist höher bei der Grund­la­gen­for­schung und niedri- ger bei anwen­dungs­ori­en­tier­ter For­schung – aber selbst dort ten­den­zi­ell höher als bei sons­ti­ger, d.h. inno­va­tions- fer­ne­rer, unter­neh­me­ri­scher Kooperation.99 Ent­sp­re- chend unter­schei­det sich das Aus­maß der Unge­wiss­heit in Abhän­gig­keit der Posi­ti­on der Wis­sen­schafts­ko­ope­ra- tion in der Innovationskette.100 Die Unge­wiss­heit unter- schei­det sich zudem je nach Zuschnitt der For­schungs- koope­ra­ti­on: Wäh­rend das ein­zel­ne For­schungs­vorha- ben schon auf­grund des Antrags­er­for­der­nis­ses inhalt- lich ver­gleichs­wei­se genau kon­tu­riert ist, haben Leis­tungs­zen­tren, gleich­sam am ande­ren Ende der Ska­la, gene­risch for­mu­lier­te Schwer­punkt­the­men und For- schungs­zie­le („Ent­wick­lung von Tech­no­lo­gien und Lö- sun­gen für mehr Nach­hal­tig­keit“; „Schnel­ler Know- how-Trans­fer durch neue Koope­ra­ti­ons­mo­del­le mit pro- fes­sio­nel­len und inter­dis­zi­pli­nä­ren Teams in der For- schung“).101 Grün­dungs­zen­tren ähneln hin­sicht­lich der ein­zel­nen Aus­grün­dung bzw. des ein­zel­nen Star­tups in ihrem Unge­wiss­heits­grad sons­ti­gen Wirt­schafts­un­ter- neh­men in der Grün­dungs­pha­se, genie­ßen aber gesamt- haft betrach­tet den Vor­zug der Risikodiversifikation.

3. Ziel­set­zung

Ein drit­tes Spe­zi­fi­kum hängt mit den Zie­len wis­sen- schaft­li­cher Koope­ra­tio­nen zusam­men. Wäh­rend unter- neh­me­ri­sche Koope­ra­tio­nen und Orga­ni­sa­tio­nen ganz unter­schied­li­che Gegen­stän­de haben und unter­schied­li- chen Zwe­cken die­nen kön­nen (etwa „Her­stel­lung und der Ver­trieb von Moto­ren und allen damit aus­ge­stat­te­ten Fahr­zeu­gen, deren Zube­hör sowie aller Erzeug­nis­se der Maschinen‑, Metall und Holzindustrie“),102 die­nen sie doch typi­scher­wei­se der Gewinn­erzie­lung, oder zumin- dest der Erhal­tung und Rentabilität.103 Sol­chen Zielen

  1. 98  Zur Bedeu­tung von Unge­wiss­heit für Ver­trags­be­zie­hun­gen vgl. auch Gilson/Sabel/Scott, in: Grundmann/Möslein/Riesenhuber (Hrsg.), Con­tract Gover­nan­ce, 2015, S. 155.
  2. 99  Gleich­sin­nig betont die moder­nen Inno­va­ti­ons­for­schung, wenn sie unter­schied­li­che Inno­va­ti­ons­for­men unter­schei­det, vor allem die Unvor­her­seh­bar­keit als Merk­mal radi­ka­ler Inno­va­tio­nen, vgl. etwa Bul­lin­ger, Inno­va­ti­on and Onto­lo­gies, 2008, S. 21.

100 Vgl. hier­zu soeben unter III.1.

  1. 101  S. Fraun­ho­fer-Gesell­schaft (Hrsg.), Foli­en­satz Leistungszentren,2016, abruf­bar unter: https://www.fraunhofer.de/de/institute/kooperationen/leistungszentren.html.
  2. 102  So bei­spiels­wei­se gem. § 2 Abs. 1 der Sat­zung der Unter­neh-mens­ge­gen­stand der Baye­ri­sche Moto­ren­wer­ke AG, Stand: 25. Novem­ber 2015, abruf­bar unter https://www.bmwgroup.com/ con­ten­t/­dam/bmw-group-web­sites/bmwgroup_­com/­com­pany/ downloads/de/2015/Satzung_DE_20151125.pdf.
  3. 103  Aus der äußerst umfang­rei­chen Lite­ra­tur vgl. nur zur Akti­en­ge- sell­schaft: Duden, FS Kun­ze, 1969, 127; Groß­mann, Unter­neh- mens­zie­le im Akti­en­recht, 1980; Jür­gen­mey­er, Das Unterneh-

kann durch­aus auch Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on die­nen, etwa im Fall der Grün­dungs­zen­tren, die jun­ge Unter- neh­men erfolg­reich auf den Markt brin­gen wollen.

Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on dient aller­dings typi­scher- wei­se pri­mär ande­ren Zie­len. Wis­sen­schaft dient zuvör- derst dem Erkenntnisfortschritt;104 ent­spre­chend geht es auch bei Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on in ers­ter Linie um die Gene­rie­rung neu­es Wis­sens, die von ent­spre­chen- dem For­scher­drang ange­trie­ben wird.105 Teils mag Wis- sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on auch der Stei­ge­rung der Repu­ta­ti- on der betei­lig­ten Wis­sen­schaft­ler die­nen, wenn die­se bei­spiels­wei­se den Nobel- oder auch den Gott­fried Wil- helm Leib­niz-Preis anstreben.106 Schließ­lich kann Wis- sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on jedoch auch Gemein­wohl­zie­len die­nen, etwa der Struk­tur­för­de­rung oder auch der Inno- vati­ons­po­li­tik. Auf der Web­sei­te der Fraun­ho­fer-Leis- tungs­zen­tren heißt es bei­spiels­wei­se ganz expli­zit, die­se Zen­tren sei­en ein „Ange­bot an die Poli­tik, wis­sen­schaft- liche Exzel­lenz mit gesell­schaft­li­chem Nut­zen prio­ri­tär zu entwickeln“.107

IV. Rege­lungs­stra­te­gien

Auf die­ser Grund­la­ge lässt sich nun­mehr über­le­gen, wel- che Bedeu­tung die­se spe­zi­fi­schen Eigen­hei­ten für die Regel­set­zung haben. Die Erar­bei­tung detail­lier­ter Rege- lungs­stra­te­gien ist frei­lich ein län­ge­rer ana­ly­ti­scher Pro- zess, der nur unter inten­si­ver Berück­sich­ti­gung der ein- zel­nen mate­ri­ell-recht­li­chen Sach­fra­gen erfol­gen kann. Vor­erst kann man immer­hin auf eher gesamt­haf­ter Ebe- ne eini­ge gro­be Leit­li­ni­en und Leit­ideen für sol­che künf- tigen Rege­lungs­stra­te­gien entwickeln.

1. Typi­zi­tät

Ers­tens ist der For­men­reich­tum der Wis­sen­schafts- koope­ra­ti­on beim Rege­lungs­zu­schnitt zu bedenken.108

mens­in­ter­es­se, 1984; Jun­ge, FS Cae­m­me­rer, 1978, 547; Kuh­ner, ZGR 2004, 244; Mül­bert, FS Röh­richt, 2005, S. 421; ders., ZGR 1997, 129; Th. Rai­ser, FS Rei­mer Schmidt, 1976, 101; Raisch, FS Hef­er­mehl, 1976, 347; Wie­de­mann, FS Barz, 1974, 561.104 Näher etwa Radnitzky/Andersson, in: diess. (Hrsg.), Fort­schritt und Ratio­na­li­tät der Wis­sen­schaft, 1980, S. 1; vgl. fer­ner die Bei­trä­ge in: Zelewski/Akca (Hrsg.), Fort­schritt in den Wis­sen- schaf­ten, 2006.

105 Hier­zu mit Blick auf die Exzel­lenz­in­itia­ti­ve (selbst kri­tisch): Münch, in: Blan­ke (Hrsg.), Bil­dung und Wis­sen­schaft als Stand- ortfak­to­ren, 2007, S. 111.

106 Ähn­lich Kuhlmann/Holland, Erfolgs­fak­to­ren der wirt­schafts­na- hen For­schung, 1995, S. 75 f. Näher zu den ein­zel­nen Kri­te­ri­en wis­sen­schaft­li­cher Repu­ta­ti­ons­bil­dung Horn­bors­tel, Wis­sen- schafts­in­di­ka­to­ren, 1997, S. 141–144.

107 S. https://www.fraunhofer.de/de/institute/kooperationen/leis- tungszentren.html.

Mös­lein · Pri­vat­recht­li­che Regel­set­zungs­fra­gen der wis­sen­schaft­li­chen Koope­ra­ti­ons­form 1 0 9

Die­se Viel­falt erschwert näm­lich die Typenbildung.109 Daher sind Kri­te­ri­en zu ent­wi­ckeln, um Wis­sen­schafts- koope­ra­ti­on ziel­füh­rend von ande­ren, ent­we­der un- oder ander­wei­tig gere­gel­ten Koope­ra­ti­ons­for­men abzu- gren­zen. Je prä­zi­ser die­se Abgren­zungs­kri­te­ri­en, umso pass­ge­nau­er lässt sich anschlie­ßend das Rege­lungs­re- gime zuschnei­den. Aller­dings sind die Gren­zen flie­ßend, weil anwen­dungs­ori­en­tier­te For­schung bei­spiels­wei­se durch­aus bereits unter­neh­me­ri­schen Cha­rak­ter haben kann, und weil umge­kehrt auch sons­ti­ge „nicht-wis­sen- schaft­li­che“ Unter­neh­men inno­va­tiv und for­schend tätig sind, bei­spiels­wei­se auch For­schungs- und Ent­wick- lungs­ab­tei­lun­gen betrei­ben und zu For­schungs­zwe­cken kooperieren.110

Bei der Typen­bil­dung ist des­halb zu aller­erst über­le- gen, ob die Abgren­zung dem Inhalt nach erfol­gen soll­te, indem sie dar­auf abstellt, ob eine Koope­ra­ti­on der wis- sen­schaft­li­chen For­schung dient. Ein ent­spre­chen­des Kri­te­ri­um lässt aller­dings Abgren­zungs­schwie­rig­kei­ten befürch­ten, eben weil vie­le Unter­neh­mens­ko­ope­ra­tio- nen im For­schungs- und Ent­wick­lungs­be­reich ganz ähn- lichen Zwe­cken die­nen, etwa wenn sol­che Koope­ra­tio- nen die Ent­wick­lung neu­er Elek­tro­mo­to­ren im Auto­mo- bil­be­reich bezwe­cken. Es dro­hen mit­hin Zuord­nungs- pro­ble­me, mög­li­cher wei­se aber auch Umge­hungs­ge­fah­ren oder gar ein Miss­brauch der Rechtsform.

Umge­kehrt lässt sich erwä­gen, statt auf den Inhalt je- weils auf die Per­so­nen abzu­stel­len, die an der Koope­ra­ti- on betei­ligt sind, indem man die wis­sen­schaft­li­che Ko- ope­ra­ti­ons­form bei­spiels­wei­se von der Betei­li­gung einer Uni­ver­si­tät abhän­gig macht. Ange­sichts der skiz­zier­ten For­men­viel­falt wür­den dann aber vie­le Spiel­ar­ten wis- sen­schaft­li­cher Koope­ra­ti­on aus­ge­schlos­sen sein, etwa Dritt­mit­tel­pro­jek­te meh­re­rer Hochschullehrer.111 Letzt- lich wer­den die inhalt­li­chen Kri­te­ri­en der Typus­bil­dung von der (auch rechts­po­li­ti­schen) Fra­ge abhän­gen, wel- chen Zie­len ein ent­spre­chen­des Rege­lungs­in­stru­ment die­nen soll – etwa pri­mär der Inno­va­ti­ons­för­de­rung oder aber der Pri­vi­le­gie­rung bestimm­ter For­schungs­or- gani­sa­tio­nen. In jedem Fall muss ein Kom­pro­miss zwi- schen der Brei­te des Anwen­dungs­be­reichs und der Pass-

  1. 108  Zu die­ser Viel­falt s. auch Lux, Rechts­fra­gen der Koope­ra­ti­on zwi­schen Hoch­schu­len und Wirt­schaft, 2002, S. 93–98.
  2. 109  Vgl. Nachw. Fn. 78.
  3. 110  Zur Rechts­ge­stal­tung die­ser Koope­ra­ti­ons­for­men aus­führ­lichRosen­ber­ger, Ver­trä­ge über For­schung und Ent­wick­lung: F&E- Koope­ra­tio­nen in recht­li­cher und wirt­schaft­li­cher Sicht, 2010; Win­zer (Fn. 14).
  4. 111  Hier­zu im Ein­zel­nen: Mise­ra, Dritt­mit­tel­for­schung: Chan­cen, Risi­ken und Pra­xis­pro­ble­me, 2010.
  5. 112  S. oben, II.3.
  6. 113  Dazu näher der rechts­ver­glei­chen­de Bei­trag von Defourny/Nys­sens, Con­cep­ti­ons of Social Enter­pri­se and Social Entrepre-

genau­ig­keit des Rege­lungs­an­ge­bots erreicht wer­den, was ange­sichts der Hete­ro­ge­ni­tät der Wis­sen­schafts­ko­ope­ra- tion eine gro­ße Her­aus­for­de­rung dar­stellt. Je hete­ro­ge- ner die Rege­lungs­ma­te­rie, des­to offe­ner und kon­kre­ti­sie- rungs­be­dürf­ti­ger wer­den ten­den­zi­ell jedoch die ein­zel- nen Regeln ihrem Zuschnitt nach ausfallen.112

Über­le­gens­wert erscheint schließ­lich – drit­tens – der Ansatz, auf die (nicht aus­schließ­lich gewinn­ori­en­tier­te) Ziel­set­zung der Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on abzu­stel­len. Die skiz­zier­te Ziel­plu­ra­li­tät fin­det sich zwar zuneh­mend auch bei ande­ren Koope­ra­ti­ons­for­men, die Gewin­ner- ziel­ung mit Gemein­wohl­be­lan­gen zu ver­bin­den suchen. Die­se sog. „social enter­pri­ses“ sind welt­weit auf dem Vor­marsch –113 und kei­nes­wegs auf den sozia­len Sek­tors begrenzt, son­dern bei­spiels­wei­se auch im öko­lo­gi­schen oder kul­tu­rel­len Bereich tätig.114 Zahl­rei­che Rechts­ord- nun­gen stel­len inso­weit bereits eine eigen­stän­di­ge Rechts­form zur Ver­fü­gung, etwa die US-ame­ri­ka­ni­sche bene­fit corporation.115 Bei genau­em Hin­se­hen „social enter­pri­ses“ ähn­li­che Gover­nan­ce- und Offen­le­gungs- fra­gen auf wie die Wissenschaftskooperation.116 Zum Teil ver­fol­gen sie sogar gleich­sin­ni­ge Ziel­set­zun­gen, was beim Fraun­ho­fer-Leis­tungs­zen­trum Nach­hal­tig­keit be- son­ders deut­lich wird.117 Ein Rege­lungs­an­satz, der Sozi­al- unter­neh­men und Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on als einen Typus zusam­men­fasst, wäre im Ergeb­nis zwar ungleich brei­ter als die Abgren­zung nach inhalt­li­chen oder per­so- nel­len Kri­te­ri­en. Er könn­te sich aber den­noch als hin­rei- chend pass­ge­nau erwei­sen, wenn die rege­lungs­be­dürf­ti- gen Gemein­sam­kei­ten von Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on und Sozi­al­un­ter­neh­men ins­ge­samt überwiegen.

2. Fle­xi­bi­li­tät

Aus der For­men­viel­falt, aber auch aus dem hohen Grad an Unsi­cher­heit las­sen sich über­dies Fol­ge­run­gen für die Rege­lungs­in­ten­si­tät zie­hen: Bei­de Fak­to­ren spre­chen für ein Rege­lungs­re­gime, das sich durch ein hohes Maß an Fle­xi­bi­li­tät aus­zeich­net. Fle­xi­bi­li­tät ermög­licht näm­lich einer­seits die Anpas­sung an den jewei­li­gen Ein­zel­fall, der sich bei der Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on viel­fach unter­schei­det. Ande­rer­seits erlaubt Fle­xi­bi­li­tät jedoch

neurs­hip in Euro­pe and the United Sta­tes: Con­ver­gen­ces and

Diver­gen­ces, Jour­nal of Social Entre­pre­neurs­hip 1 (2010) 32.
114 Vgl. etwa Mair/Mayer/Lutz, Orga­niz­a­ti­on Stu­dies 36 (2015), 713;

Stephan/Patterson/Kelly/Mair, Jour­nal of Managemnt 42 (2016),

1250, 1259 f.
115 Aus­führ­lich Möslein/Mittwoch, RabelZ 80 (2016), 399.
116 Ebrahim/Battilana/Mair, Rese­arch in Orga­niz­a­tio­nal Beha­vi­or 34

(2014), 81; all­ge­mein zu Rege­lungs­fra­gen – und Reformperspek-

tiven -, nament­lich im deut­schen Recht s. Mös­lein, ZRP 2017, 175. 117 S. im Ein­zel­nen die Infor­ma­tio­nen unter http://www.leistungs-

zentrum-nachhaltigkeit.de/.

110 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2018), 99–112

auch dezen­tra­le Expe­ri­men­tier- und Lernprozesse,118 die sich vor allem in Situa­tio­nen der Unsi­cher­heit emp­feh- len, wie sie im Fal­le von Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on typisch sind.

Ins­ge­samt spricht des­halb viel für Rege­lungs­in­stru- men­te von gerin­ger Rege­lungs­in­ten­si­tät. Blo­ße Anre- gungs­nor­men oder Rege­lungs­auf­trä­ge, deren Vor­zug zwar in ihrer „gro­ßen Geschmei­dig­keit“ liegt,119 wür­den jedoch das Ziel ver­feh­len, Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on zu ermög­li­chen und zu erleich­tern. Sie wür­den den Koope- rati­ons­part­nern näm­lich nicht die Auf­ga­be der Regel­for- mulie­rung abneh­men und die­sen daher kei­ner­lei Trans- akti­ons­kos­ten ein­spa­ren. Des­halb spricht viel für ein über­wie­gend dis­po­si­ti­ves Rege­lungs­re­gime. Denk­bar wäre frei­lich auch ein gesetz­li­ches Mus­ter – oder, sofern der Gesetz­ge­ber nicht selbst aktiv wird, viel­leicht auch ein pri­va­tes Modell­sta­tut. Die­se letzt­ge­nann­ten Vari­an- ten könn­ten sich jeden­falls dann als ziel­füh­rend erwei- sen, wenn hin­rei­chen­de Anrei­ze geschaf­fen wür­den, auf ent­spre­chen­de Mus­ter zurück­zu­grei­fen – etwa in Form von Erleich­te­run­gen bei der Prü­fung und Zulas­sung von Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on, bei­spiels­wei­se durch Uni­ver- sitäts­ver­wal­tun­gen und Aufsichtsbehörden.

Im Hin­blick auf den Rege­lungs­zu­schnitt spre­chen For­men­viel­falt und hoher Grad an Unsi­cher­heit schließ- lich eben­falls für ein hohes Maß an Fle­xi­bi­li­tät, das sich dadurch gewähr­leis­ten lässt, dass die Ein­zel­re­geln nicht detail­liert und abschlie­ßend for­mu­liert, son­dern mög- lichst offen und kon­kre­ti­sie­rungs­be­dürf­tig gefasst sind. Die­ser Ansatz erhöht näm­lich wie­der­um die Anpas- sungs­fä­hig­keit der frag­li­chen Norm, wenn­gleich nicht durch die Par­tei­en, son­dern – ex post – durch die Ge- rich­te. Auf die­se Wei­se lässt sich ein lang­fris­ti­ger Lern- pro­zess und ein „Ent­de­ckungs­ver­fah­ren“ ansto­ßen: Er- wei­sen sich ein­zel­ne Rege­lun­gen in der Rechtsp­re- chungs­ent­wick­lung als stär­ker kon­kre­ti­sie­rungs­fä­hig, kann der Gesetz- oder Regel­ge­ber die­se Regeln zu einem spä­te­ren Zeit­punkt detail­lier­ter ausgestalten.120

3. Trans­pa­renz

Was ergibt sich schließ­lich aus der koope­ra­ti­ons­spe­zi­fi- schen, plu­ra­len Ziel­set­zun­gen? Hier las­sen sich wie­der- um rege­lungs­tech­ni­sche Par­al­le­len zie­hen zu jenen sozi- alen Unter­neh­men, die eben­falls nicht ausschließlich

118 Zu die­ser Dyna­mik näher: Mös­lein, FS Hopt, 2010, S. 2861; vgl. auch ders. (Fn. 37), S. 120–150; ähn­lich mit Blick auf die Recht- spre­chung Pods­zun (Fn. 37), S. 107–171.

119 Flei­scher, ZHR 168 (2004), 673, 698.
120 Zur Recht­spre­chung als Ent­de­ckungs­ver­fah­ren vgl. nochmals

Pods­zun (Fn. 37), S. 132–158.
121 Vgl. soeben, Fn. 115.
122 Mono­gra­phisch Leu­sch­ner, Kon­zern­recht des Ver­eins, 2011, mit

illus­tra­ti­ven Bei­spie­len auf S. 6–11.

gewinn­ori­en­tiert agie­ren. Wäh­rend vie­le aus­län­di­sche Rech­te für sol­che Unter­neh­men bereits eine eige­ne Rechts­form (die sog. Bene­fit Cor­po­ra­ti­on) zur Ver­fü- gung stellen,121 greift die Unter­neh­mens­pra­xis im Inland auf Kon­zern­struk­tu­ren zurück, die nicht-wirt­schaft­li­che und wirt­schaft­li­che Gesell­schafts­for­men kombinieren.122 Nicht zufäl­lig ent­wi­ckeln sich ganz ähn­li­che Struk­tu­ren bei der Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on, wenn etwa ers­te Leis- tungs­zen­tren aus einem ein­ge­tra­ge­nen Ver­ein an der Spit­ze und dar­un­ter hän­gen­den GmbHs zusam­men­ge- fügt werden.123 Jeden­falls haben wir es sowohl im unter- neh­me­ri­schen als auch im wis­sen­schaft­li­chen Bereich mit dem bereits skiz­zier­ten Phä­no­men zu tun, dass Koope­ra­tio­nen teils gewinn­ori­en­tier­te, teils auch nicht­fi- nan­zi­el­le Zie­le haben kann, etwa den Schutz der Umwelt und natür­li­chen Ressourcen.

Die rege­lungs­tech­ni­sche Her­aus­for­de­rung besteht in bei­den Fäl­len dar­in, anreiz­kom­pa­ti­ble Gover­nan­ce- Struk­tu­ren zu ent­wer­fen, obwohl im Gegen­satz zu ge- winn­ori­en­tier­ten Unter­neh­men eine ein­fa­che Mess­zif­fer fehlt, an der sich die Leis­tung etwa des Vor­stands oder der Koor­di­na­to­ren mes­sen lie­ßen. Rechen­schaft und ob- jek­ti­ve Über­prü­fung von Ent­schei­dun­gen sind des­halb sowohl bei Sozi­al­un­ter­neh­men als auch bei der Wis­sen- schafts­ko­ope­ra­ti­on viel schwie­ri­ger zu regeln als im er- werbs­wirt­schaft­li­chen Bereich. Die Erfah­rung mit nicht aus­schließ­lich gewinn­ori­en­tier­ten Unter­neh­men zeigt, dass vor allem Offen­le­gungs- und Begrün­dungs­pflich­ten hel­fen kön­nen, mög­li­che Agen­tur­kon­flik­te durch größt- mög­li­che Trans­pa­renz zu entschärfen.124 Inso­weit kann die Reform­dis­kus­si­on im Bereich der wis­sen­schaft­li­chen Koope­ra­ti­ons­form auf die Erfah­run­gen im Bereich sozi- alen Unter­neh­mer­tums auf­bau­en. Es gilt jeweils, auch für den nicht­wirt­schaft­li­chen Sek­tor pass­ge­naue Trans- parenz- und Offen­le­gungs­re­geln zu ent­wi­ckeln, und die frag­li­chen Infor­ma­tio­nen durch ziel­füh­ren­de Prü­fungs- mecha­nis­men glaub­wür­dig zu machen.

V. Zusam­men­fas­sung

Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti­on bil­det eine ent­schei­den­de Grund­la­ge der Wett­be­werbs­fä­hig­keit. Sol­che Koope­ra­ti- on ver­dient des­halb wis­sen­schaft­li­ches, auch rechts­wis- sen­schaft­li­ches Inter­es­se, beson­ders hin­sicht­lich ihres

123 S. etwa zur Grün­dung des Leis­tungs­zen­trums Elek­tronik­sys­te­me e.V. die Pres­se­mit­tei­lung Fraun­ho­fer IIS (Hrsg.), Leis­tungs­zent- rum Elek­tronik­sys­tem – Fraun­ho­fer, FAU und Indus­trie rücken noch enger zusam­men, 21.7.2017, abruf­bar unter https://www.iis. fraunhofer.de/content/dam/iis/de/doc/PR/pm_2017/20170721_ LZE_Verein_web.pdf.

124 Näher bspw. Möslein/Mittwoch, RabelZ 80 (2016), 399, 419–424.

Mös­lein · Pri­vat­recht­li­che Regel­set­zungs­fra­gen der wis­sen­schaft­li­chen Koope­ra­ti­ons­form 1 1 1

recht­li­chen Rah­mens. Im Mit­tel­punkt die­ses Bei­trags standdabeidieübergreifendeFrage,aufwelcheArtund Wei­se Regeln für eine wis­sen­schaft­li­che Koope­ra­ti­ons- formzusetzenseien.WeilwissenschaftlicheInnovation häu­fig in Koope­ra­ti­ons­be­zie­hun­gen erfolgt, und weil Koope­ra­ti­ons­er­mög­li­chung zu den zen­tra­len Zwe­cken des Pri­vat­rechts gehört, hat sich gezeigt, dass vor allem die­ses Rechts­ge­biet beru­fen ist, Regeln zur För­de­rung wis­sen­schaft­li­cher Koope­ra­ti­on zu sta­tu­ie­ren. Für die­se Zukunfts­auf­ga­be kann vor allem die pri­vat­recht­li­che Regel­set­zungs­leh­re wert­vol­le Hil­fe­stel­lung leis­ten, die nicht pri­mär den Inhalt von Regeln unter­sucht, son­dern ins­be­son­de­re nach Rege­lungs­ebe­ne, ‑inten­si­tät und – zuschnitt dif­fe­ren­ziert. Das Tableau an Rege­lungs­in­stru- men­ten, das sich auf die­ser Grund­la­ge ent­fal­ten lässt, ist mit eini­gen grund­sätz­li­chen Rege­lungs­pro­ble­men abzu- stim­men, die wis­sen­schaft­li­che Koope­ra­ti­on auf­wirft: Ers­tens die Hete­ro­ge­ni­tät der wis­sen­schaft­li­chen Koope-

rati­ons­for­men, zwei­tens der im Ver­gleich zu unter­neh- meri­scher Inno­va­ti­on grö­ße­re Grad an imma­nen­ter Unge­wiss­heit, und drit­tens die plu­ra­len, aber typi­scher- wei­se nicht-wirt­schaft­li­chen Ziel­set­zun­gen wis­sen- schaft­li­cher Koope­ra­ti­on. Die Leit­ge­dan­ken, die sich aus die­sen spe­zi­fi­schen Cha­rak­te­ris­ti­ka für den Ent­wurf einer Rege­lungs­stra­te­gie ent­wi­ckeln las­sen, betref­fen vor allem die Typen­bil­dung (die ange­sichts des For­men- reich­tums eine beson­de­re Her­aus­for­de­rung dar­stellt), die Fle­xi­bi­li­tät (die sich auf Grund eben­je­ner Viel­falt, aber auch auf Grund der Unge­wiss­heit emp­fiehlt), und die Trans­pa­renz­an­for­de­run­gen (die sich an ande­ren Koope­ra­ti­ons­for­men ori­en­tie­ren kön­nen, die wirt­schaft- liche und nicht-wirt­schaft­li­che Zwe­cke verbinden).

Flo­ri­an Mös­lein ist Uni­ver­si­täts­pro­fes­sor an der Phil- ipps-Uni­ver­si­tät Mar­burg und dort Direk­tor des Insti- tuts für Handels‑, Wirt­schafts- und Arbeitsrecht.

112 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2018), 99–112