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I. Ein­füh­rung: 1. Anwend­ba­re Ver­fah­rens­nor­men Der vor ca. 20 Jah­ren ein­set­zen­de neo­li­be­ra­le Kurs­wech­sel in der Hoch­schul­po­li­tik hat auch auf die Gestal­tung der Beru­fungs­ver­fah­ren deut­li­che Aus­wir­kun­gen gezei­tigt. Zum einen wird der Wett­be­werb und die Aus­wahl der bes­ten Köp­fe als zen­tra­le Vor­aus­set­zung für den wis­sen­schaft­li­chen Rang von Uni­ver­si­tä­ten ange­se­hen: das ver­sam­mel­te und sich unter­ein­an­der ver­net­zen­de „brain“ ist gewis­ser­ma­ßen das Human­ka­pi­tal, das umso grö­ße­re Anzie­hungs­kraft gewinnt, je grö­ßer es ist. Der frü­her gele­gent­lich kol­por­tier­te Ver­dacht, dass die Alpha­tie­re in den Beru­fungs­kom­mis­sio­nen eher an der Beru­fung medio­krer Bewer­ber inter­es­siert waren, um das eige­ne Platz­hirsch­tum nicht zu gefähr­den, dürf­te ange­sichts der Mit­wir­kung von Senats- oder Prä­si­di­al­be­richts­er­stat­tern mitt­ler­wei­le eher Geschich­te sein. Im Gegen­zug hat das Bedürf­nis, die gesuch­te Qua­li­tät zu fin­den auch hier zu einem star­ken Anwach­sen quan­ti­fi­zier­ba­rer Leis­tungs­mes­sung geführt (Ratings von Publi­ka­ti­ons­or­ga­nen, Zita­ti­ons­in­di­zes, der omi­nö­se „HirschFaktor/H‑Faktor“ udgl.1). Die Ein­füh­rung des Prin­zips Wettbewerb2 führt zwangs­läu­fig dazu, dass die­ser in der Jagd um die frei­en Stel­len immer rau­er wird. Dies zeigt sich vor allem in einer stark gestie­ge­nen Bereit­schaft, eine ungüns­ti­ge Aus­wahl­ent­schei­dung mit einer Kon­kur­ren­ten­kla­ge anzufechten.3 Dabei spielt ange­sichts der schwie­ri­gen inhalt­li­chen Über­prüf­bar­keit von Gre­mien­be­wer­tun­gen der Blick auf die Kor­rekt­heit des Aus­wahl­ver­fah­rens eine zen­tra­le Rol­le, ist doch das Beru­fungs­ver­fah­ren – ähn­lich wie Prü­fungs­ent­schei­dun­gen – ein Para­de­fall der „Legi­ti­ma­ti­on durch Verfahren“.4 Kon­kur­ren­ten­kla­gen zie­len daher fast immer dar­auf ab, Feh­ler im Ver­fah­ren zu sich­ten, um der inhalt­li­chen Ent­schei­dung die Recht­mä­ßig­keit zu neh­men. Dies führt zu einer immer grö­ße­ren Ver­recht­li­chung durch inein­an­der­grei­fen­de Nor­men unter­schied­li­cher Stu­fen, deren Kehr­sei­te eine stei­gen­de Unüber­sicht­lich­keit ist. So ist das Beru­fungs­recht zunächst ein­mal zen­tral in den jewei­li­gen Lan­des­hoch­schul­ge­set­zen gere­gelt, die frei­lich seit der Föde­ra­lis­mus­re­form 2006 deut­lich diver­gie­ren und zwar auch im Beru­fungs­recht, was die Her­aus­bil­dung ein­heit­li­cher Stan­dards ver­hin­dert. Aller­dings sind die Rege­lun­gen meist nur rudi­men­tär und der Kon­kre­ti­sie­rung im Detail bedürf­tig. Sub­si­di­är und ergän­zend gilt aber auch das jewei­li­ge Landesverwaltungsverfahrensgesetz,5 nament­lich die §§ 20, 21 VwVfG sowie die Vor­schrif­ten über Aus­schüs­se nach §§ 88–93 VwVfG. Dies ergibt sich dar­aus, dass jeden­falls staat­li­che Hoch­schu­len juris­ti­sche Per­so­nen und zugleich Behör­de i.S. § 1 VwVfG sind, und das Beru­fungs­ver­fah­ren im Regel­fall auf Erlass eines Ver­wal­tungs­akts aus­ge­rich­tet ist (§ 9 VwVfG), näm­lich auf die beam­ten­recht­li­che Ernennung.6 Der Begriff des Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ist dabei weit aus­zu­le­gen: Es reicht aus, wenn die Kom­mis­si­on vor­be­rei­tend tätig wird, wäh­rend die Ernen­nung vom zustän­di­gen Wis­sen­schafts­mi­nis­ter oder – zuneh­mend – vom Hochschulpräsidenten/Rektor vor­ge­nom­men wird, sei es aus eige­nem Recht7, sei es kraft minis­te­ri­el­ler Delegation.8 Wei­te­re nor­ma­ti­ve Kon­kre­ti­sie­run­gen fin­den sich in Hoch­schul­sat­zun­gen, wenn nicht gleich in der Grund­ord­nung, so doch in Beru­fungs­ord­nun­gen. Die neu­en Max-Ema­nu­el Geis Pro­ble­me bei Zusam­men­set­zung und Ver­fah­ren von Beru­fungs­aus­schüs­sen und Ten­u­re-Track-Gre­mi­en 1 Hier­zu statt vie­ler Horn­bos­tel, (For­schungs-) eva­lua­ti­on, in: Simon/Knie/Hornbostel (Hrsg.), Hand­buch Wis­sen­schafts­po­li­tik, 2010, S. 293 ff.; Küp­per, Eva­lua­ti­on von For­schung und Leh­re, in: Geis (Hrsg.), Hoch­schul­recht im Frei­staat Bay­ern, 2. Aufl. 2017, Kap. 2 IV, Rdn. 265 (286 ff.). 2 Geis/Bumke, Uni­ver­si­tä­ten im Wett­be­werb, VVDStRL 69 (2009), S. 364 ff., 407 ff. 3 Zur beam­ten­recht­li­chen Kon­kur­ren­ten­kla­ge im Hoch­schul­be­reich statt vie­ler Detmer, in Hartmer/Detmer (Hrsg.), Hoch­schul­rech­tEin Hand­buch für die Pra­xis, 3. Aufl. 2017, Kap. 4 Rdn. 103. 4 Dazu allg. Luh­mann, Legi­ti­ma­ti­on durch Ver­fah­ren (1969); P.M. Huber, Grund­rechts­schutz durch Orga­ni­sa­ti­on und Ver­fah­ren als Kom­pe­tenz­pro­blem in der Gewal­ten­tei­lung und im Bun­des­s­staat, 1988; Schmidt-Aßmann, Grund­rech­te als Orga­ni­sa­ti­ons- und Ver­fah­rens­ga­ran­tien, in: Merten/Papier (Hrsg.), Hand­buch der Grund­rech­te, Bd. II, § 45. 5 Nur bei den Hoch­schu­len des Bun­des gilt das BVwVfG, also z.B. für die Uni­ver­si­tä­ten der Bun­des­wehr in Ham­burg und Mün­chen-Neu­bi­berg, sowie die Fach­hoch­schu­le des Bun­des in Brühl. Inhalt­lich ergibt sich aber kein Unter­schied. Zu den anwend­ba­ren Nor­men ausf. auch Wernsmann/Gatzka, Befan­gen­heit in Beru­fungs­ver­fah­ren bei der Neu­be­set­zung einer Pro­fes­so­ren­stel­le, in: DÖV 2017, 609 (610 f.) 6 Zur beam­ten­recht­li­chen Ernen­nung als gestal­ten­der Ver­wal­tungs­akt vgl. statt vie­ler Mauer/Waldhoff, All­ge­mei­nes Ver­wal­tungs­recht, 19. Aufl. 2017, § 9 Rdn. 46; Stelkens/Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 9. Aufl.2018, § 35 Rdn. 126; a.A. hierWernsmann/Gatzka (Fn. 5), die §§ 20, 21 VwVfG nur ana­log anwen­den wol­len. 7 wie in § 33 Abs. 2 Satz 1 NRW. 8 wie nach LHG BW oder Art. 8 Abs.1 Satz 1 BayHschPG. Ord­nung der Wis­sen­schaft 2020, ISSN 2197–9197 2 4 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2020), 23–32 9 Vgl. Hen­ne­ke, in: Knack/Henneke (Hrsg.), VwVfG, § 89 Rdn. 2; Zie­kow, VwVfG, § 89 Rdn. 2 aE. 10 vgl. Art. 18 IV 2 BayHSchPG. 11 BVerfGE 35, 79 ff. 12 Vgl. Epping/Nölle, in: Epping (Hrsg., NdsHG. Kom­men­tar, 2016, § 26 Rdn. 108. 13 Ander­hei­den, Ver­fah­rens- und Zurech­nungs­pro­ble­me bei Umlauf­ver­fah­ren, in: Ver­wArch 97 (2006), S. 165. 14 OVG Müns­ter, B.v. 9.2.2009 – 6 B 1744/08 – open­jur. 15 So etwa die Fried­rich-Alex­an­der-Uni­ver­si­tät Erlan­gen-Nürn­berg. 16 Vgl. schon Amtl. Begr. (BT-Drs. 7/910, S. 96); VG Min­den, MedR 1996, 469; Bonk/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, § 93 Rdn. 1; Zie­kow, VwVfG, 4. Aufl. 201X, § 93 Rdn. 1. Ten­u­re-Track-Pro­fes­su­ren bedür­fen geson­der­ter Ord­nun­gen bzw. Sat­zun­gen (dazu unten V). Qua­si quer zu den Befan­gen­heits­re­ge­lun­gen der §§ 20, 21 VwVfG lie­gen die DFG-Hin­wei­se 10.210–4/10, die kei­nen staat­li­chen nor­ma­ti­ven Cha­rak­ter haben, aber „eigen­ge­setz­li­che“ Stan­dards der Sci­en­ti­fic Com­mu­ni­ty defi­nie­ren, deren Ein­hal­tung der wis­sen­schaft­li­chen Ethik zuzu­rech­nen ist. Sie sind den gesetz­li­chen Nor­men klar nach­ge­ord­net, kön­nen aber wis­sen­schafts­spe­zi­fi­sche Fall­bei­spie­le für die Aus­le­gung der Befan­gen­heit dar­stel­len. Grund­sätz­lich anwend­bar auf Beru­fungs­aus­schüs­se sind, sofern kei­ne Son­der­vor­schrif­ten exis­tie­ren, die – frei­lich ihrer­seits recht rudi­men­tä­ren – §§ 88 ff. VwVfG. Aller­dings exis­tie­ren gera­de im Hoch­schul­be­reich hier­zu wich­ti­ge leges spe­cia­les: Wäh­rend das all­ge­mei­ne Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht die Wahl des Vor­sit­zen­den aus der Mit­te der Kom­mis­si­on zulässt,9 wird der Vor­sit­zen­de einer Beru­fungs­kom­mis­si­on ent­we­der von dem zustän­di­gen Fakul­täts­rat bestimmt oder kraft Amtes vom jewei­li­gen Dekan aus­ge­übt. Eine wei­te­re Son­der­vor­schrift stellt das Erfor­der­nis der sog „dop­pel­ten Mehr­heit“ dar,10 die letzt­lich eine Kon­se­quenz des ers­ten  Hoch­schu­l­ur­teils des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts von 1972 ist:11 Danach muss eine Beru­fungs­lis­te sowohl von der Mehr­heit der in der Kom­mis­si­on agie­ren­den Hoch­schul­leh­rer (im mate­ri­el­len Sinn) als auch von der Mehr­heit der Kom­mis­si­ons­mit­glie­der ins­ge­samt ange­nom­men sein.12 Eine eben­falls sehr wich­ti­ge Abwei­chung von den Rege­lun­gen des VwVfG betrifft das Ver­bot des Umlauf­ver­fah­rens: Wäh­rend nach §§ 88 VwVfG Aus­schuss­ent­schei­dun­gen mit Zustim­mung aller Aus­schuss­mit­glie­der im Umlauf­ver­fah­ren getrof­fen wer­den kön­nen, ist dies im Beru­fungs­ver­fah­ren abzu­leh­nen. Zwar exis­tie­ren hier­zu kei­ne aus­drück­li­che Spe­zi­al­nor­men in den Lan­des­hoch­schul­ge­set­zen. Doch beruht das Beru­fungs­ver­fah­ren auf dem Prin­zip dis­kur­si­ver Ent­schei­dungs­fin­dung unter Anwesenden:13 Vor­schlä­ge und Argu­men­te müs­sen von allen gegen­über allen geäu­ßert wer­den, um eine mul­ti­la­te­ra­le Aus­ein­an­der­set­zung mit jenen zu erzeu­gen. Ein Umlauf­ver­fah­ren ist dage­gen kein ech­ter Dis­kurs, da die Argu­men­te suk­zes­siv ein­ge­bracht wer­den und die­je­ni­gen, die sich zuerst geäu­ßert haben, die spä­te­ren Mei­nun­gen noch nicht ken­nen kön­nen; Über­dies besteht bei Umlauf­ver­fah­ren (z.B. wegen Zeit­drucks) die Gefahr, dass sich spä­te­re Mei­nun­gen den „Vor­red­nern“ inhalt­lich ein­fach anschlie­ßen. Auch das OVG Müns­ter hält ein auch nur teil­wei­ses Umlauf­ver­fah­ren (bei abwe­sen­den Kom­mis­si­ons­mit­glie­dern) für unzu­läs­sig. Ein hin­rei­chen­der Infor­ma­ti­ons­aus­tausch sei nicht gege­ben, wenn die Mehr­heit (hier: der Pro­fes­so­ren) nicht an den Bera­tun­gen teil­nimmt, in denen der für die sach­ge­rech­te Erstel­lung der Beru­fungs­lis­te erfor­der­li­che und mit­ent­schei­den­de Aus­tausch nach fach­wis­sen­schaft­li­cher Gesichts­punk­te stattfindet.14 Eine Aus­nah­me ist nur bei ver­fah­rens­be­glei­ten­den Akten zuläs­sig, etwa bei Ter­min­fin­dun­gen oder bei der Zustim­mung zum Abschluss­pro­to­koll. Die Mög­lich­keit von Stimm­rechts­über­tra­gun­gen rich­ten sich nach den ört­li­chen Ver­fah­rens­sat­zun­gen (das kann die Grund­ord­nung, aber auch eine geson­der­te Beru­fungs­ord­nung sein). Aller­dings dür­fen die Stim­men nur inner­halb der Mit­glie­der­grup­pe ver­ge­ben wer­den. Dar­über hin­aus ist die Beru­fungs­kom­mis­si­on nicht beschluss­fä­hig, wenn nicht die Mehr­heit ihrer Mit­glie­der und die Mehr­heit der Pro­fes­so­rin­nen und Pro­fes­so­ren anwe­send ist, unab­hän­gig von der Anzahl der über­tra­ge­nen Stim­men. Dabei sind aller­dings – ent­spre­chend den tech­ni­schen Mög­lich­kei­ten – Video­kon­fe­ren­zen zuläs­sig, da sie den dis­kur­si­ven Zweck erfül­len; sie kön­nen sogar von Vor­teil sein, um aus­wär­ti­gen Mit­glie­dern die Teil­nah­me zu ermög­li­chen. Etwa nicht rechts­wid­rig, aber aus Grün­den einer „Dis­kurshy­gie­ne“ drin­gend zu ver­mei­den, ist die Über­tra­gung meh­re­rer Stim­men auf ein ande­res Kom­mis­si­ons­mit­glied. Im Gegen­zug steht es den Hoch­schu­len frei, stren­ge­re Rege­lun­gen ein­zu­füh­ren, z.B. Stimm­rechts­über­tra­gun­gen ganz aus­zu­schlie­ßen, um so die zen­tra­le Bedeu­tung von Beru­fun­gen deut­lich zu machen und ein „Nud­ging“ zur Teil­nah­me zu erzeugen.15 § 93  VwVfG regelt den Min­dest­in­halt einer – ver­bind­li­chen – Nie­der­schrift; grund­sätz­lich kön­nen sich wei­te­re Anfor­de­run­gen aus dem Hoch­schul­recht, aber auch aus dem Erfor­der­nis­sen effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art. 19 Abs. 4 GG) erge­ben; die Doku­men­ta­ti­on nicht nur der wesent­li­chen Ergeb­nis­se, son­dern auch die Erwä­gun­gen zur Vor­auswahl der Kandidatinnen/Kandidaten, zur Bewer­tung ihrer Pro­be­vor­trä­ge und der aus­wär­ti­gen Gut­ach­ten sind zu Beweiszwecken16 schrift­lich Geis · Pro­ble­me bei Zusam­men­set­zung und Ver­fah­ren von Beru­fungssaus­schüs­sen 2 5 17 OVG Ber­lin-Bran­den­burg, B.v.28.1.2012 – 6 S 50.11; VG Gera, B. v. 20.5.2016 — 1 E 1183/15. 18 Vgl. GmS-OGB, B.v.27.4.1993 – open­Jur 2011, 118008, Rdn. 15, 21. 19 VG Gera, B.v.20.5.2016 – 1 E 1183/15 – juris, Rdn. 69 f. 20 VG Düs­sel­dorf, U.v.3.12.2015, 15 K 7734/13 – juris, Rdn. 86. 21 Vgl. zu den ver­schie­de­nen beam­ten­recht­li­chen Model­len Gemein­sa­me Wis­sen­schafts­kon­fe­renz (GWK), Gemein­sa­me Beru­fun­gen von lei­ten­den Wis­sen­schaft­le­rin­nen und Wis­sen­schaft­lern durch Hoch­schu­len und außer­hoch­schu­li­sche For­schungs­ein­rich­tun­gen, Mate­ria­li­en Heft 37 (2014); zitiert: GWK-Emp­feh­lung. 22 Ori­gi­nel­ler­wei­se ist die legendäre„Vetternwirtschaft“ kein Aus­schluss­grund, da es sich dabei um Ver­wandt­schaft im 4. Grad han­delt. fest­zu­hal­ten, um den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch der ers­te­ren gege­be­nen­falls durch eine Kon­kur­ren­ten­kla­ge durch­set­zen zu können.17 Außer­dem muss die­se Doku­men­ta­ti­on für ein­zel­ne Aus­wahl­schrit­te zeit­nah erfol­gen, um die Beur­kun­dungs­funk­ti­on zu sichern18; die erst­ma­li­ge Begrün­dung der Aus­wahl exter­ner Gut­ach­ter im Abschluss­be­richt (Lau­da­tio) nach 9 Mona­ten (!) ist zu spät, denn „Erin­ne­rung ver­blasst, aus Erin­ne­rung wird Rekonstruktion“.19 Wei­te­re Son­der­vor­schrif­ten für die Zusam­men­set­zung von Kom­mis­sio­nen kön­nen sich aus dem ein­schlä­gi­gen Gleich­stel­lungs­recht erge­ben; so ver­langt z.B. das Lan­des­gleich­stel­lungs­ge­setz NRW die zwin­gen­de Teil­nah­me der Gleich­stel­lungs­be­auf­trag­ten oder ihrer Vertreter/in.20 2. Beson­der­hei­ten bei „Gemein­sa­men Beru­fun­gen“ Ver­fah­rens­tech­ni­sche Beson­der­hei­ten kön­nen sich bei sog. gemein­sa­men Beru­fun­gen erge­ben, die mitt­ler­wei­le — hoch­schul­po­li­tisch for­ciert — immer häu­fi­ger auf­tre­ten. Dar­un­ter ver­steht man die Beset­zung von Lei­tungs­funk­tio­nen außer­uni­ver­si­tä­rer For­schungs­ein­rich­tun­gen, die zugleich – ins­be­son­ders wegen der Titel­füh­rungs­be­fug­nis – eine Pro­fes­sur an einer koope­rie­ren­den Uni­ver­si­tät bekleiden.21 Hier kön­nen sowohl eine gemein­sa­me Beru­fungs­kom­mis­si­on (die Mit­glie­der der außer­uni­ver­si­tä­ren For­schungs­ein­rich­tung inte­griert) oder zwei par­al­lel tagen­de Kom­mis­sio­nen gebil­det wer­den (vgl. §  5  2  GWK-Emp­feh­lung), wobei auf die Pro­fes­so­ren­mehr­heit zu ach­ten ist. Im ers­te­ren Fall erstreckt sich das Befan­gen­heits­ver­dikt auf die Tätig­keit in oder eine Koope­ra­ti­on mit der ent­spre­chen­den For­schungs­or­ga­ni­sa­ti­on (Max-Planck-Gesell­schaft, Leib­niz-Gemein­schaft, Helm­holtz Gemein­schaft, Fraun­ho­fer-Gesell­schaft). In der zwei­ten Alter­na­ti­ve hat das Gre­mi­um der Hoch­schu­le stets das letz­te Wort (§ 5 Abs. 4 GWK-Emp­feh­lung). Han­delt es sich uni­ver­si­tär um eine Beru­fung auf Lebens­zeit, hin­sicht­lich der Lei­tung des außer­uni­ver­si­tä­ren For­schungs­in­sti­tu­tes aber um eine tem­po­rä­re Auf­ga­be, müs­sen je nach zugrun­de geleg­tem Koope­ra­ti­ons­mo­dell mög­li­che Rück­fall­rech­te gere­gelt wer­den. II. Grün­de für Aus­schluss und Befan­gen­heit 1. Kom­mis­si­ons­mit­glie­der Ein zen­tra­ler Punkt bei Beru­fungs­ver­fah­ren sind die Regeln über Aus­schluss und Besorg­nis der Befan­gen­heit. Da es sich – wie oben aus­ge­führt – um ein Ver­wal­tungs­ver­fah­ren i. S.d. § 9 VwVfG han­delt, gel­ten hier­für die §§  20, 21 VwVfG. Dabei begrün­den die Fäl­le des § 20  VwVfG einen Aus­schluss kraft Geset­zes im Sin­ne einer unwi­der­leg­li­chen Ver­mu­tung; ob im Ein­zel­fall tat­säch­lich man­geln­de Objek­ti­vi­tät vor­liegt, ist uner­heb­lich. Der Kata­log der Aus­schluss­grün­de ist abschlie­ßend; wei­te­re Fäl­le kön­nen nur nach § 21 VwVfG behan­delt wer­den. In Beru­fungs­ver­fah­ren dürf­ten vor allem das Vor­lie­gen einer Ange­hö­rigen­ei­gen­schaft nach § 20 Abs. 1 Zf. 2 i.V.m. Abs. 5 VwVfG zu prü­fen sein: Dar­un­ter fal­len (förm­lich nach § 1297 BGB) Ver­lob­te, Ehe­gat­ten (seit 2017 auch gleich­ge­schlecht­li­che), (zwi­schen 2001 und 2017 gemäß LPartG ein­ge­tra­ge­ne) Lebens­part­ner, Ver­wand­te und Ver­schwä­ger­te gera­der Linie (§  1589  S.  1  BGB), Geschwis­ter und Geschwis­ter­kin­der sowie deren Ehegatten/Lebenspartner sowie Geschwis­ter der Eltern (also Ver­wand­te und Ver­schwä­ger­te drit­ten Gra­des (§ 1589 S. 3 BGB)22, Pfle­ge­el­tern und ‑kin­der (§ 1688 BGB). Über das BGB hin­aus sieht Satz 2 einen Aus­schluss auch bei eini­gen been­dig­ten Ange­hö­ri­gen­be­zie­hun­gen vor, z.B. bei Geschie­de­nen. Die zwin­gen­de Fol­ge des Aus­schlus­ses steht frei­lich im Wider­spruch zu den Befan­gen­heits­nor­men der DFG, die in den DFG-Hin­wei­sen 10.201 – 4/10 nie­der­ge­legt sind. Die dor­ti­gen Fäl­le des Auschlus­ses geben über § 20 VwVfG hin­aus. Dane­ben kennt die DFG „nur“ die Kate­go­rie der im Ein­zel­fall zu prü­fen­den Befan­gen­heit (§ 21 VwVfG ver­gleich­bar); zählt sie nur die Ver­wandt­schaft 1. Gra­des (Kin­der oder Eltern) zu den kri­ti­schen Fäl­len, im Gegen­zug jedoch auch die ehe­ähn­li­che Gemein­schaft, die von § 20 VwVfG nicht umfasst wird. Bei Kol­li­sio­nen geht hier das VwVfG als Norm ein­deu­tig vor. Dies gilt auch für § 21  VwVfG; aller­dings kön­nen die DFG-Hin­wei­se 10.201 – 4/10 inso­weit als Aus­le­gungs­hil- 2 6 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2020), 23–32 23 OVG Greifs­wald, B.v.21.4.2010 – 2 M 14/10 – open­Jur 2012, 55244, Rdn. 30. 24 Etwas enger VG Düs­sel­dorf, U.v.3.12.2015, 15 K 7734/13 – juris, Rdn. 78: Nicht schon wg. Funk­ti­on als sol­cher, jedoch bei fünf­jäh­ri­ger Zusam­men­ar­beit mit anschlie­ßen­der sum­ma-cum­lau­de-Pro­mo­ti­on. Bes­ser ist aber, eine grund­sätz­li­che Befan­gen­heit anzu­neh­men. 25 VG Han­no­ver, B.v.19.6.2003 – 6 B 2398/03 – open­Jur 2012, 39868, Rdn. 80 f. 26 Ham­bO­VG, B.v.9.10.1998 – 1 Bs 214/98 – juris, Rdn. 5 f. fe für den Hoch­schul­be­reich her­an­ge­zo­gen wer­den. In die­sem Fall müs­sen aller­dings Grün­de, die geeig­net sind, Miss­trau­en gegen eine unpar­tei­ische Amts­füh­rung zu ver­mu­ten, stets durch eine Prü­fung im Ein­zel­fall belegt wer­den. Ein heik­les The­ma sind sexu­el­le Bezie­hun­gen, die jen­seits von fami­li­en­recht­li­chen Ver­hält­nis­sen und ehe­ähn­li­chen (d.h. immer­hin auf Dau­er ange­leg­ten) Gemein­schaf­ten vor­lie­gen. Hier ist ein stren­ger Maß­stab anzu­le­gen und grund­sätz­lich Befan­gen­heit i.S. § 21 VwVfG anzu­neh­men, umso mehr, als vor dem Hin­ter­grund der Me-too-Debat­te die Mög­lich­keit eines Quid-pro-quo nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann. Dies gilt auch (und erst recht) bei been­de­ten Bezie­hun­gen. Typi­sche Fäl­le aus dem aka­de­mi­schen Bereich, die sowohl unter § 21 VwVfG fal­len als auch von den DFGHin­wei­sen erfasst wer­den (aller­dings ver­wen­den die letz­te­ren ‑wie erwähnt- den Begriff „Aus­schluss“ abwei­chend vom Gesetz ), sind etwa: – eine bestehen­de oder geplan­te enge wis­sen­schaft­li­che Koope­ra­ti­on, die ein „beson­de­res Nähe­ver­hält­nis“ begrün­det; dar­un­ter fal­len gemein­sa­me For­schungs­vor­ha­ben, insb. Dritt­mit­tel­pro­jek­te (die gemein­sa­me Mit­glied­schaft in For­scher­grup­pen, Son­der­for­schungs­be­rei­chen, Exzel­lenz­clus­tern); – gemein­sa­me Publi­ka­tio­nen; dabei sind frei­lich dis­zi­plin­spe­zi­fi­sche Unter­schie­de in den Blick zu neh­men: Wäh­rend in den Geistes‑, teil­wei­se auch in den Sozi­al­wis­sen­schaf­ten die Ein­zel­ver­öf­fent­li­chung domi­niert und bei Mehr­fach­au­toren­schaft davon aus­zu­ge­hen ist, dass alle Genann­ten einen maß­geb­li­chen Anteil gelie­fert haben (was eine enge wis­sen­schaft­li­che Koope­ra­ti­on begrün­det), sind die Tech­ni­schen und die Natur­wis­sen­schaf­ten, auch die Medi­zin eher von Team­ar­beit gekenn­zeich­net. Hier sind übli­cher­wei­se die an ers­ter und vor allem an letz­ter Stel­le genann­ten Autoren die eigent­li­chen Urhe­ber der Publi­ka­ti­on, wäh­rend die dazwi­schen genann­ten Autoren oft nur wenig bedeu­ten­de, ja mar­gi­na­le Peri­pher­ar­bei­ten bei­gesteu­ert haben. Ein beson­de­res Nähe­ver­hält­nis muss hier durch wei­te­re Indi­zi­en unter­legt wer­den, etwa durch eine Leh­rer­Schü­ler- oder zumin­dest eine Chef-Assis­ten­ten­Be­zie­hung; – gemein­sa­me Her­aus­ga­be wis­sen­schaft­li­cher Wer­ke; – eine gemein­sa­me Assis­ten­ten­zeit mit gemein­sa­men Publi­ka­tio­nen, gemein­sa­men Gut­ach­ten, ver­bun­den mit einer lang­jäh­ri­gen, den Bereich des Beruf­li­chen deut­lich über­stei­gen­den Freundschaft;23 – Ein dienst­li­ches und/oder aka­de­mi­sches Abhän­gig­keits- oder Betreu­ungs­ver­hält­nis; dar­un­ter fal­len ins­be­son­de­re Leh­rer-Schü­ler-Ver­hält­nis­se (einschl. Post­docs), und hier nament­lich Pro­mo­ti­ons- und Habilitationsverhältnisse.24 Bei Juniorprofessoren/ innen stellt auch die Tätig­keit als Men­tor ein Betreu­ungs­ver­hält­nis dar. Die DFG nimmt bei sol­chen Ver­hält­nis­sen als Min­dest­ab­stands­frist einen Zeit­raum bis sechs Jah­re nach Ablauf an; Hoch­schu­len sind aller­dings nicht gehin­dert, in ihren Beru­fungs­ord­nun­gen auch län­ge­re Fris­ten vor­zu­se­hen. Zum Ver­gleich: Im außer­uni­ver­si­tä­ren Eva­lua­ti­ons­ge­schäft sind nach den Regu­la­ri­en der Leib­niz­Ge­mein­schaft Gut­ach­ter aus­ge­schlos­sen, deren „Nähe­ver­hält­nis“ weni­ger als 10 Jah­re zurück­liegt. Dage­gen begrün­det noch kein „Nähe­ver­hält­nis“, da zu den übli­chen Aus­tausch­be­zie­hun­gen im wis­sen­schaft­li­chen Dis­kurs gehö­rend: – eine par­al­le­le Autoren­schaft in einem wis­sen­schaft­li­chen Sam­mel­band; – eine gewöhn­li­che Her­aus­ge­ber-Autoren-Bezie­hung; – gele­gent­li­ches beruf­li­ches Zusam­men­wir­ken, etwa in Kom­mis­sio­nen oder Arbeits­grup­pen, bei par­la­men­ta­ri­schen Anhö­run­gen oder bei Begeg­nun­gen auf Tagun­gen; – auch die Mit­wir­kung des Ehe­gat­ten des vor­he­ri­gen Stel­len­in­ha­bers in der Beru­fungs­kom­mis­si­on begrün­det ohne Hin­zu­tre­ten wei­te­rer Umstän­de kei­ne Befangenheit,25 des­glei­chen nicht die gemein­sa­me Mit­wir­kung von Ehe­gat­ten in der Beru­fungs­kom­mis­si­on, auch nicht von geschie­de­nen, weil inso­fern kei­ne gestei­ger­te Bezie­hung zum Bewerber/zur Bewer­be­rin vor­liegt; – auch die frü­he­re Mit­wir­kung an einem wegen Ver­fah­rens­feh­lers abge­bro­che­nen und wie­der­hol­ten Ver­fah­rens begrün­det für sich kei­ne Befan­gen­heit, da inso­weit zum einen von einem pro­fes­sio­nel­len Umgang der Kom­mis­si­ons­mit­glie­der mit Ver­fah­rens­rü­gen aus­zu­ge­hen ist und ansons­ten ein Ersatz­ver­fah­ren nahe­zu unmög­lich wäre.26 Geis · Pro­ble­me bei Zusam­men­set­zung und Ver­fah­ren von Beru­fungssaus­schüs­sen 2 7 27 So noch OVG Rhein­land-Pfalz, B.v. 28.9.2007 – 2 B 10825/07 – juris, Rdn. 13, unter Beru­fung auf Krüger/Leuze in: Geis (Hg.), Hoch­schul­recht in Bund und Län­dern, Bd. 1, 2000, § 45 HRG, Rdn. 22. 28 Wernsmann/Gatzka, Befan­gen­heit im Beru­fungs­ver­fah­ren bei der Neu­be­set­zung einer Pro­fes­so­ren­stel­le, DÖV 2017, 609. 29 OVG Greifs­wald, B.v.21.4.2010 – 2 M 14/10 – open­Jur 2012, 55244, Rdn. 35 f./OVG Rhein­land-Pfalz, B.v. 28.9.2007 – 2 B 10825/07 – juris, Rdn. 11. 30 Vgl. statt vie­ler Wür­din­ger, Die Ana­lo­giefä­hig­keit von Nor­men, AcP 206 (2006), S. 946 (956 ff.); Möl­lers, Juris­ti­sche Metho­den­leh­re, 2. Aufl. 2019, § 4 Rdn. 123 sowie 140 ff. (für das Euro­pa­recht). Sowohl nach § 21 VwVfG als auch nach den DFGHin­wei­sen 10.201 – 4/10, Zf.5 ist es unzu­läs­sig, den Dok­tor-/Ha­bi­li­ta­ti­ons­va­ter bzw. die ‑mut­ter als exter­nen Gut­ach­ter zu benen­nen, sowohl bei Ein­zel­gut­ach­ten, als auch – was unmit­tel­bar ein­leuch­tend ist, als ver­glei­chen­den Gut­ach­ter. Recht­spre­chung und Lite­ra­tur hat­ten die­se frü­her weit ver­brei­te­te Pra­xis gebil­ligt, weil die „Leh­rer“ eine ver­tief­te Ein­sicht über den Kanditaten/die Kan­di­da­tin hätten27; die­se Ansicht ist jedoch heu­te zu Guns­ten der aka­de­mi­schen „Hygie­ne“ ein­deu­tig abzu­leh­nen. 2. Exter­ne Gut­ach­ter Die vor­ge­nann­ten Grund­sät­ze gel­ten auch hin­sicht­lich der mög­li­chen Befan­gen­heit aus­wär­ti­ger Gut­ach­ter. So muss die Aus­wahl der aus­wär­ti­gen Fach­gut­ach­ter wegen des Zeit­fak­tors idea­ler­wei­se bereits in den Sit­zungs­pro­to­kol­len begrün­det wer­den, nicht erst im abschlie­ßen­den Bericht (s.o.). Fra­gen einer mög­li­chen Befan­gen­heit von Gut­ach­tern müs­sen vor ihrer Bestel­lung vom Kom­mis­si­ons­vor­sit­zen­den geklärt wer­den. Die­ser muss zwar kei­ne anlass­lo­sen Nach­for­schun­gen anstel­len, muss jedoch im Auge haben, ob sich Befan­gen­heits­grün­de wie ins­be­son­de­re gemein­sa­me Pro­jek­te oder Publi­ka­tio­nen aus den Bewer­bungs­un­ter­la­gen erge­ben. Die­se Prü­fungs­pflicht des Vor­sit­zen­den ergibt sich auch ohne eige­ne Rege­lung in der Grund­ord­nung bzw. Beru­fungs­ord­nung, da sie letzt­lich unmit­tel­bar aus den Anfor­de­run­gen an ein recht­staat­li­ches Ver­fah­ren folgt.28 III. Ver­fah­ren bei Aus­schluss und Befan­gen­heit Ver­fah­rens­mä­ßig kann eine Befan­gen­heits­prü­fung ein­mal durch die Selbst­an­zei­ge eines Betrof­fe­nen an den Vor­sit­zen­den der Beru­fungs­kom­mis­si­on erfol­gen (so der in § 20 Abs. 4, § 21 Abs. 2 VwVfG gere­gel­te Nor­mal­fall). Dage­gen haben ande­re Aus­schuss­mit­glie­der, die die Objek­ti­vi­tät von Co-Mit­glie­dern bezwei­feln, kein sub­jek­ti­ves Recht, das Ver­fah­ren nach § 20 Abs. 4 VwfG anzu­sto­ßen, da sie aus­schließ­lich im öffent­li­chen Inter­es­se tätig sind; auch die exter­nen Gut­ach­ter haben die­ses Recht nicht. Es gibt also kein sub­jek­ti­ves Recht, „von befan­ge­nen Kol­le­gen ver­schont zu blei­ben“. Unab­hän­gig davon obliegt dem Vor­sit­zen­den die Pflicht, bei erho­be­nen Vor­wür­fen nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen über die Ein­lei­tung des Ver­fah­rens nach § 20 Abs. 4 VwVfG zu ent­schei­den; letzt­lich folgt dies aus der Ver­ant­wort­lich­keit für die Sit­zungs­lei­tung (§ 89 VwVfG). Etwas anders stellt es sich aus der Sicht der Bewerber/ innen dar. Deren sub­jek­ti­ver Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch umfasst auch das Recht auf nicht gesetz­lich aus­ge­schlos­se­ne bzw. unbe­fan­ge­ne Kom­mis­si­ons­mit­glie­der. Dem kor­re­spon­diert grund­sätz­lich ein Rüge­recht wäh­rend des Ver­fah­rens. Frag­lich sind die Fol­gen, wenn kei­ne Rüge erho­ben wird (sog. „rüge­lo­se Ein­las­sung“); die Recht­spre­chung nimmt dann teil­wei­se eine Ver­wir­kung des Rüge­rechts in ana­lo­ger Anwen­dung des § 71 Abs.  3 VwVfG an, in dem sich ein all­ge­mei­ner Ver­fah­rens­grund­satz manifestiere.29 Das ist jedoch abzu­leh­nen: § 71  Abs.  3  VwVfG stellt gera­de eine Son­der­vor­schrift in einem Ver­fah­ren dar, das nur bei aus­drück­li­cher gesetz­li­cher Anord­nung durch­zu­füh­ren ist (§  63  Abs.  1  VwVfG). Dies ist bei Beru­fungs­ver­fah­ren nicht der Fall, auch wenn die­se for­ma­li­sier­ter ablau­fen als ein­fa­che Ver­fah­ren i. S. d. § 9 VwVfG. Für eine Ana­lo­gie ist daher schon das Vor­lie­gen einer Lücke frag­lich; in jedem Fall fehlt jedoch die Ver­gleich­bar­keit, da es sich beim förm­li­chen Ver­fah­ren um ein gerichts­ähn­li­ches Ver­fah­ren han­delt (vgl. ins­be­son­de­re §§ 65, 67 VwVfG), das völ­lig anders struk­tu­riert ist als ein Beru­fungs­ver­fah­ren. „For­ma­li­siert“ heißt also nicht „förm­lich“. Als Aus­nah­me­vor­schrift in einem Spe­zi­al­ver­fah­ren muss § 71 Abs. 3 VwVfG daher eng aus­ge­legt wer­den (“sin­gu­la­ria non sunt extendenda“)30 und taugt somit nicht als all­ge­mei­ner Rechts­grund­satz. Über­dies wäre die Annah­me einer rüge­lo­sen Ein­las­sung eine erheb­li­che Schwä­chung der Rechts­po­si­ti­on eines Bewer­bers, der die Umstän­de einer Befan­gen­heit oft gar nicht erken­nen oder bewer­ten kann oder eine sol­che nicht moniert, um sei­ne Chan­cen nicht zu schmä­lern. Löst eine Anzei­ge das Ver­fah­ren nach § 20 Abs. 4 Satz 2 und 3 VwVfG aus, so ent­schei­det die Beru­fungs­kom­mis­si­on selbst, nicht etwa der ein­set­zen­de Fakul­täts­rat oder der Dekan. Die Kom­mis­si­on ent­schei­det gemäß §  91 mit Stim­men­mehr­heit (die „dop­pel­te Mehr­heit“ ist hier nicht not­wen­dig); eine gehei­me Abstim­mung ist hier nicht nötig. Bei Stim­men­gleich­heit ent­schei­det die Stim­me des Vor­sit­zen­den, wenn er in der Beru­fungs­kom­mis­si­on – wie regel­mä­ßig – stimm­be- 2 8 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2020), 23–32 31 Die Grund­ord­nung bzw. Beru­fungs­ord­nung kann hier­von aller­dings abwei­chen und auch wei­te­re Abstim­mungs­mo­di vor­se­hen, etwa die Rei­hen­fol­ge der Abstim­mung. 32 OVG Rhein­land-Pfalz, B.v. 28.9.2007 – 2 B 10825/07 – juris, Rdn. 10. 33 BVerwG, U.v. 30.5.1984 – 4 C 58.81 – juris, Rdn. 43; VG Düs­sel­dorf, U.v.3.12.2015, 15 K 7734/13 – juris, Rdn. 74. 34 Eben­so Zie­kow, VwVfG, § 20 Rdn. 21. rech­tigt ist31, ansons­ten gilt Stim­men­gleich­heit als Ableh­nung. Schei­det ein Mit­glied der Kom­mis­si­on nach § 20 Abs. 4 Satz 2 VwVfG aus, so ist eine Nach­no­mi­nie­rung durch den Fakultätsrat/Fachbereichsrat zuläs­sig, sogar noch nach den Probevorträgen.32 Die Nach­no­mi­nie­rung ist als sol­che nicht zwin­gend, kann aber gebo­ten sein, um aus­rei­chen­de Fach­kom­pe­tenz sicher­zu­stel­len. Hat die Beru­fungs­kom­mis­si­on nach §  20  Abs.  4, § 21 Abs. 2 VwVfG eine Ent­schei­dung über einen Aus­schluss getrof­fen, darf das Mit­glied nicht mehr an der Ent­schei­dung mit­wir­ken und bei der wei­te­ren Bera­tung und Beschluss­fas­sung nicht mehr zuge­gen sein (§ 20 Abs. 4 Satz 4 VwVfG). Der Ver­zicht auf das Stim­mo­der Rede­recht reicht nicht aus33, auch eine Prä­senz als stil­ler Zuhö­rer etwa bei den Pro­be­vor­trä­gen ist nicht zuläs­sig – selbst wenn die­se fakul­täts­öf­fent­lich sind. Allein die Prä­senz des Aus­ge­schlos­se­nen könn­te Ein­fluss auf Fra­gen­stel­lung und Dis­kus­si­on der ver­blie­be­nen Kom­mis­si­ons­mit­glie­der haben,34 nament­lich wenn es sich um ein „Alpha-Tier“ der Fakul­tät han­delt. Unklar sind die Rechts­fol­gen, wenn die Befan­gen­heit im Lau­fe des Ver­fah­rens nach­träg­lich „weg­fällt“. Ein Bei­spiel: Auf eine aus­ge­schrie­be­ne Stel­le bewirbt sich ein­Schü­ler eines Kom­mis­si­ons­mit­glieds, das damit nach § 20 Abs. 4 VwVfG aus­ge­schlos­sen wird. In der ers­ten Aus­wahl­sit­zung wird der Schü­ler jedoch „aus­sor­tiert“. Ent­fällt damit der Aus­schluss­grund und „lebt“ die Kom­mis­si­ons­mit­glied­schaft dann wie­der auf, bzw. kann die Kom­mis­si­on dies zumin­dest durch einen „actuscontrarius“-Beschluss bewir­ken? Die­se Kon­stel­la­ti­on ist vor allem in „klei­nen Fächern“ von erheb­li­cher Bedeu­tung, die in Deutsch­land nur an weni­gen Stand­or­ten ver­tre­ten sind und die des­halb natur­ge­mäß eine beson­ders hohe Dich­te an per­sön­li­chen Bezie­hun­gen und Ver­net­zun­gen auf­wei­sen (z. B. Thea­ter­wis­sen­schaf­ten, Assy­ro­lo­gie, Sino­lo­gie). Oft schei­det mit dem „Leh­rer“ dann gera­de die Per­son aus, die die größ­te ein­schlä­gi­ge Fach­kun­de besitzt. Der Weg­fall der Befan­gen­heit ist in der Kom­men­tar­li­te­ra­tur – soweit ersicht­lich – nicht the­ma­ti­siert. Jedoch spre­chen die bes­se­ren Argu­men­te gegen ein Wie­der­auf­le­ben. So ver­wei­sen §§ 88, 21 Abs. 4 voll­in­halt­lich auf § 20 Abs. 4 VwVfG, der nach sei­nem ein­deu­ti­gen Wort­laut eine nicht­re­vi­dier­ba­re Ent­schei­dung anord­net. Auch inhalt­lich endet die Befan­gen­heit nicht not­wen­dig mit dem Aus­schei­den des „Nähe­kan­di­da­ten“ ; im Gegen­teil ist es denk­bar, dass der „zurück­ge­kehr­te“ Leh­rer eines aus­ge­schie­de­nen Schü­lers die­sen Umstand als Affront gegen­über sich selbst ver­ste­hen könn­te und dann Retour­kut­schen im wei­te­ren Ver­fah­ren fah­ren könn­te. Schließ­lich gilt auch in ande­ren Ver­fah­rens- und Pro­zess­ord­nun­gen der Grund­satz „Exit means Exit“, d.h. eine Rück­kehr der ein­mal aus­ge­schie­de­nen Per­son im glei­chen Ver­fah­ren ist nicht mög­lich. Dies mag teil­wei­se zu schwie­ri­gen Kon­stel­la­tio­nen füh­ren, ist aber als rechts­staat­li­chen Tri­but hin­zu­neh­men. IV. Rechts­fol­gen 1. Rechts­fol­gen eines nicht erfolg­ten Aus­schlus­ses Eine Hei­lung von Beschlüs­sen, die unter Ver­let­zung der §§ 20, 21 VwVfG zustan­de gekom­men sind, ist nur nach § 45 Abs. 1 Zf. 4 VwVfG mög­lich: Danach muss eine neue Kom­mis­si­ons­sit­zung anbe­raumt wer­den (gege­be­nen­falls nach Nach­no­mi­nie­rung durch einen Fakul­täts­rats­be­schluss) und ein Beschluss nach §  20  Abs.  4  VwVfG nach­ge­holt wer­den. Sodann ist erneut in die Bera­tung ein­zu­tre­ten und ein neu­er Lis­ten­vor­schlag zu beschlie­ßen (§ 45  Abs.  1  Zf.  4  VwVfG). Das Glei­che gilt bei Tätig­keit eines aus­ge­schlos­se­nen oder befan­ge­nen Gut­ach­ters. Als ulti­ma ratio ist das Ver­fah­ren, wenn die Situa­ti­on völ­lig ver­fah­ren oder die der Kreis mög­li­cher Nach­rü­cker erschöpft ist, abzu­bre­chen. In jedem Fall wird deut­lich, dass Fra­gen der Befan­gen­heit ex ante mit größt­mög­li­cher Akku­ra­tes­se zu behan­deln sind, da – wenn eine Hei­lung mög­lich ist – die­se meist mit einem erheb­li­chen Zeit­ver­lust ein­her­geht. 2. Rechts­fol­gen eines unbe­grün­de­ten Aus­schlus­ses Erfolgt im Gegen­zug ein unbe­grün­de­ter Aus­schluss eines Kom­mis­si­ons­mit­glieds, weil fälsch­li­cher­wei­se die Besorg­nis der Befan­gen­heit nach §  21  VwVfG bejaht wor­den ist, folgt dar­aus nicht per se die Rechts­wid­rig­keit der Ent­schei­dung, da die Objek­ti­vi­tät der rest­li­chen Kom­mis­si­on dadurch ja nicht beein­träch­tigt wird, solan­ge die Fach­kom­pe­tenz (noch) aus­rei­chend ver­tre­ten ist. 3. Rechts­schutz­fra­gen Betrof­fe­ne Bewer­ber kön­nen sich immer unter Beru­fung auf die Ver­let­zung ihres Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruchs durch die genann­ten Ver­fah­rens­feh­ler gericht­lich weh­ren; aller­dings kön­nen die­se nicht iso­liert, son­dern gemäß § 44a VwGO nur im Zusam­men­hang mit der Anfech­tung der inhalt­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung gel­tend gemacht wer­den. Eine Hei­lung von Befan­gen- Geis · Pro­ble­me bei Zusam­men­set­zung und Ver­fah­ren von Beru­fungssaus­schüs­sen 2 9 heits­feh­lern kommt – wie erwähnt – nur nach § 45 Abs. 4 VwVfG in Betracht. Ob sich Mit­glie­der einer Beru­fungs­kom­mis­si­on gegen ihren Aus­schluss nach § 20  Abs.  4, §  21  Abs.  2, § 88 VwVfG weh­ren kön­nen, ist umstrit­ten. Frag­lich ist hier schon die statt­haf­te Kla­ge­art: Man­gels Außen­wir­kung schei­det hier jeden­falls die Anfech­tungs­kla­ge nach § 42  Abs.  1  VwGO aus. Statt­haft wäre wohl allein ein Hochschulverfassungsstreit,35 der auf eine all­ge­mei­ne Leis­tungs­kla­ge oder eine Fest­stel­lungs­kla­ge nach §  43  VwGO hin­aus­läuft. Aller­dings stellt sich hier die Fra­ge, ob das Mit­glied gemäß § 42 Abs. 2 VwGO ana­log in eige­nen organ­schaft­li­chen Rech­ten ver­letzt ist. Nach über­wie­gen­der Mei­nung dient die Tätig­keit in einer Beru­fungs­kom­mis­si­on aus­schließ­lich objek­ti­ven Zwe­cken und ver­mit­telt kei­ne sub­jek­ti­ven Rechtspositionen.36 Es gibt damit kein Recht eines Mit­glieds einer Beru­fungs­kom­mis­si­on auf Frei­heit der Kom­mis­si­on von befan­ge­nen Mit­glie­dern oder auf Fort­be­stand einer „unbe­fan­ge­nen“ Kom­mis­si­on; der Aus­schluss eines ande­ren Mit­glieds kann damit nicht erzwun­gen wer­den. Des­glei­chen kön­nen sich wegen Befan­gen­heit aus­ge­schlos­se­ne exter­ne Gut­ach­ter nicht auf eine ver­letz­te Rechts­po­si­ti­on berufen,37 es sei denn, der Aus­schluss wegen Befan­gen­heit hät­te zugleich kom­pro­mit­tie­ren­den Cha­rak­ter und führ­te zu einer Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­recht. Ansons­ten besteht die ein­zi­ge Mög­lich­keit der Reak­ti­on dann wohl in einem Rück­tritt. Nach wie vor ist es häu­fig üblich, bei Anfra­gen unter­le­ge­ner Bewer­ber unter Hin­wei­se auf einen dif­fus ver­stan­de­nen Daten­schutz weder Ein­sicht in die Lau­da­tio bzw. die exter­nen Gut­ach­ten zu gewäh­ren noch die Iden­ti­tät der Gut­ach­ter preis­zu­ge­ben. Bei­des ist indes klar rechts­wid­rig. §  29  VwVfG gestat­tet eine Akten­ein­sicht noch wäh­rend des lau­fen­den Ver­fah­rens, das nicht mit dem Ruf, son­dern erst mit der Ernen­nung abge­schlos­sen wird. Aus­nah­me­grün­de nach §  29  Abs.  2  VwVfG sind nicht erkenn­bar, da nicht ersicht­lich ist, wie­so die Akten­ein­sicht die ord­nungs­ge­mä­ße Auf­ga­ben­er­fül­lung beein­träch­ti­gen soll­te. Auch besteht kein öffent­li­ches Inter­es­se an der Geheim­hal­tung von Gut­ach­ter­na­men. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat 2017 in einem ver­gleich­ba­ren Fall ein Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se nach § 29 Abs 2 VwfG bzw. § 99 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 VwGO ver­neint, weil ein Nach­teil für das Wohl des Bun­des und des Lan­des schlicht nicht ersicht­lich sei­en. 38 Ins­be­son­de­re wird das häu­fi­ge geäu­ßer­te Argu­ment, dass eine Offen­le­gung von Gut­ach­ter­na­men deren Rekru­tie­rung erschwe­re, für nicht trag­fä­hig erklärt. Das ist auch in der Sache rich­tig: Wer sich als Gut­ach­ter öffent­lich­keits­wirk­sam (und repu­ta­ti­ons­för­dernd!) zur Ver­fü­gung stellt, soll­te dafür auch mit sei­nem Namen gera­de­ste­hen und sich nicht ver­ste­cken. Die Anony­mi­tät von Gut­ach­tern ist kein all­ge­mein aner­kann­tes aka­de­mi­sches Prin­zip. V. Beson­der­hei­ten bei Ten­u­re-Track (TT)-Berufungen Beson­der­hei­ten erge­ben sich bei den mitt­ler­wei­le weit­ge­hend aner­kann­ten Ten­u­re-Track-Beru­fun­gen. Sie stel­len im Prin­zip Haus­be­ru­fun­gen dar, die frü­her teil­wei­se zur Ver­mei­dung aka­de­mi­scher „Inzucht“ kate­go­risch aus­ge­schlos­sen wur­den. Aller­dings haben die pre­kä­ren Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se des wis­sen­schaft­li­chen Nach­wuchs, ins­be­son­ders die man­geln­de Aus­sicht auf Pro­fes­su­ren trotz hoher Qua­li­tät schon seit lan­gem ein Umden­ken gefor­dert, und zu einer Über­nah­me des aus dem anglo-ame­ri­ka­ni­schen Hoch­schul­be­reich stam­men­den Ten­u­re-Track-Modells geführt. Maß­geb­li­chen Ein­fluss hat­ten dabei die „Emp­feh­lun­gen zur För­de­rung des wis­sen­schaft­li­chen Nach­wuch­ses“ des Wis­sen­schafts­rats von 2001 sowie die „Emp­feh­lun­gen zu Kar­rie­re­zie­len und – wegen an Uni­ver­si­tä­ten“ vom 11.7.2014,39 in denen die Ein­rich­tung ver­läss­li­cher Kar­rie­re­per­spek­ti­ven durch die ver­bind­li­che (nicht nur optio­na­le) Inaus­sicht­stel­lung einer unbe­fris­te­ten C 3- (jetzt W2)- Stel­le auf der Grund­la­ge eines inter­nen Eva­lua­ti­ons­ver­fah­rens gefor­dert wur­de. Zunächst als Alter­na­ti­ve zur Habi­li­ta­ti­on gedacht, und daher beschränkt auf Juniorprofessoren/innen nach dem 2002 geän­der­ten Hochschullehrerdienstrecht,40 wur­de das Modell nach eini­gen Modell­ver­su­chen auch auf habi­li­tier­te, auf 6 Jah­re befris­te­te W2-Pro­fes­so­ren mit der TT-Opti­on auf Über­tra­gung einer unbe­fris­te­ten W3-Stel­le ausgedehnt.41 Dass die Ziel­stel­le als sol­che nicht mehr aus­ge­schrie­ben wird, ist kein Ver­stoß gegen das Prin­zip der Bes­ten­aus­le­se nach Art. 33 Abs. 2 GG;42 die Aus­schrei­bung der Ein­gangs­stel­le mit der ver­bind­li­chen TT-Opti­on ist als vor­ver­la­ger­te Bes­ten­aus­le­se mit Pro­gno­se­ele­ment zulässig.43 Kon­kret heißt das, dass bei posi­ti­ver Eva­lua­ti­on ein Anspruch auf 35 Ausf. hier­zu Wen­de­lin, Der Hoch­schul­ver­fas­sungs­streit, 2010 S. 133 ff. 36 OVG Ber­lin B.v.29.11.2004 – 8 S 146.04 – juris, Rdn. 4; die Auf­fas­sung des VG Han­no­ver, B.v.19.6.2003 – 6 B 2398/03 – juris, Rdn. 55, dürf­te hin­ge­gen als ver­al­tet anzu­se­hen sein. 37 OVG Ber­lin B.v.29.11.2004 – 8 S 146.04 – juris, Rdn. 3. 38 BVerwG, B. d. Fach­se­nats v. 10.1.2017 – 20 F 3.16 — juris; dazu auch Danz, OdW 2018, 291 ff.. 39 WR/Drs. 4009/14, S. 42 ff. 40 5. HRGÄndG v. 16. Febru­ar 2002 (BGBl. I S. 693). 41 Vgl. etwa § 26 Abs. 1 a) NHG; § 38 HG NRW. Auch ein TT von einer Juni­or­pro­fes­sur direkt auf eine W 3‑Professur ist hoch­schul­recht­lich mög­lich. 42 So auch BVerw­GE 49, 232 (242 f.); 56, 324 (327 f.). 43 Hart­mer, in ders./Detmer (Hg.), Hoch­schul­recht, 3. Aufl. 2017, 5. Kap, Rdn. 125. 3 0 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2020), 23–32 Über­nah­me auf die unbe­fris­te­te Stel­le besteht (arg. e. § 4 VV); die Kon­struk­ti­on ist somit einem Beam­ten­ver­hält­nis auf Pro­be (§ 4 Abs. 3 BeamtStG) vergleichbar44, obwohl die Juni­or­pro­fes­sur eine Ver­be­am­tung auf Zeit ist. Pro­zes­su­al ist der Anspruch auf Über­nah­me mit der Ver­pflich­tungs­kla­ge (§ 42 Abs. 1 2. Alt. VwGO) durch­setz­bar. Nega­ti­ve Eva­lua­ti­ons­ent­schei­dun­gen sind hin­ge­gen durch die Anfech­tungs- oder die all­ge­mei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge überprüfbar.45 Um so wich­ti­ger ist, dass das Eva­lua­ti­ons­ver­fah­ren mit größt­mög­li­cher Objek­ti­vi­tät verläuft.46 Für das 2016 von Bund und Län­dern auf­ge­leg­te „1000-Tenure-TrackProfessoren-Programm“47 wird in § 4 Abs. 1 der Ver­wal­tungs­ver­ein­ba­rung (VV) vom 16.6.2016 bestimmt (Aus­zug): – Die Struk­tu­ren, Ver­fah­ren und Qua­li­täts­stan­dards für Ten­u­re-Track-Pro­fes­su­ren sind sat­zungs­för­mig zu regeln. – Der Über­gang auf eine dau­er­haf­te Pro­fes­sur setzt eine erfolg­rei­che, qua­li­täts­ge­si­cher­te Eva­lu­ie­rung nach bei Beru­fung klar defi­nier­ten und trans­pa­ren­ten Kri­te­ri­en vor­aus. Die Eva­lu­ie­rung dient der Über­prü­fung, ob die bei der Beru­fung defi­nier­ten Leis­tun­gen erbracht wur­den und ob die für die jewei­li­ge dau­er­haf­te Pro­fes­sur not­wen­di­ge fach­li­che und päd­ago­gi­sche Eig­nung vor­liegt. Zur Ori­en­tie­rung über den wei­te­ren Kar­rie­re­weg kann eine Zwi­schen­eva­lu­ie­rung vor­ge­se­hen wer­den. Die für Beru­fungs­ver­fah­ren gel­ten­den Qua­li­täts­stan­dards sind auf die Eva­lu­ie­rung zu über­tra­gen. Danach müs­sen Grö­ße und Zusam­men­set­zung der Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­sio­nen sat­zungs­mä­ßig gere­gelt sein (wobei lan­des­ge­setz­li­che Vor­schrif­ten über die Grup­pen­re­prä­sen­tanz zu beach­ten sind48). Hier ergibt sich frei­lich ein gewis­ser gesetz­li­cher Wer­tungs­wi­der­spruch: Wäh­rend der „Bewäh­rungs­pha­se“ soll der Juniorprofessor/die Juni­or­pro­fes­so­rin ja bewusst sei­ne Inte­gra­ti­ons­fä­hig­keit in die Fakul­tät /den Fach­be­reich nach­wei­sen, was zwangs­läu­fig die Zusam­men­ar­beit mit den Kol­le­gen und Kol­le­gin­nen, die Durch­füh­rung gemein­sa­mer Pro­jek­te (gera­de auch im Dritt­mit­tel­be­reich) und sons­ti­ge Kon­tak­te umfasst. Das wird aber eben­so unaus­weich­lich dann zum Pro­blem, wenn es um die Beset­zung der inter­nen Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on (egal ob für die Zwi­schenoder Schlus­seva­lua­ti­on) geht. Die regel­mä­ßig in den Ten­u­re-Track-Sat­zun­gen vor­ge­se­he­nen Mentoren*innen) oder die Mit­glie­der eines kol­lek­ti­ven vor­ge­se­he­nen Men­to­rats ste­hen ohne Zwei­fel in einem Nähe­ver­hält­nis i.S. d. § 21 VwVfG und schei­den daher für die Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on aus (s.0.). Die oben bei Beru­fungs­ver­fah­ren auf­ge­zähl­ten Befan­gen­heits­kri­te­ri­en kön­nen dar­über hin­aus bei einer erheb­li­chen Anzahl der ein­schlä­gi­gen Fach­ver­tre­ter gege­ben sein (Das ist der Unter­schied zu „nor­ma­len“ Bewer­bungs­ver­fah­ren, in denen der Bewerber/die Bewer­be­rin eben noch nicht Fakultätskollege/in ist!). Eine stren­ge Aus­le­gung der §§ 20, 21 VwVfG oder der DFG-Hin­wei­se kann hier zur Blo­cka­de des Ver­fah­rens füh­ren. Daher sind die Fakul­tä­ten bzw. Fach­be­rei­che (und im Beson­de­ren wie­der die „klei­nen“) gut bera­ten, wenn sie sich bereits zu Beginn der Juni­or­pro­fes­sur dar­über Gedan­ken machen, wer in einer spä­te­ren Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on sit­zen könn­te; die­se Per­so­nen müss­ten sich dann mit Koope­ra­tio­nen zurück­hal­ten, was eigent­lich der Inten­ti­on wider­spricht, dass die Juni­or­pro­fes­so­ren/-pro­fes­so­rin­nen ihre Auf­ga­be selbst­stän­dig wahrnehmen49 und auch kor­po­ra­ti­ons­recht­lich im Kreis des Kol­le­gi­ums gleich­ran­gig sein sol­len. Das ist ein Web­feh­ler der gan­zen Kon­sti­tu­ti­on „Ten­u­re-Track“, der durch die Betei­li­gung exter­ner Gut­ach­ter nur abge­mil­dert wer­den kann. Even­tu­ell kann man, da sich mit dem Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz und dem jewei­li­gen Lan­des­hoch­schul­ge­setz gleich­ran­gi­ge Nor­men „gegen­über­ste­hen“, die Befan­gen­heits­vor­schrif­ten im Lich­te des Zwecks des TT im Sin­ne prak­ti­scher Geset­zes­kon­kor­danz auslegen;50 da ers­te­re jedoch weit­hin unmit­tel­ba­rer Aus­fluss des Rechts­staats­prin­zip sind, bleibt der Spiel­raum hier beschränkt. Zu emp­feh­len ist, die Kri­te­ri­en der Befan­gen­heit in der Ten­u­re-Track-Sat­zung über § 21  VwVfG und die DFG-Hin­wei­se hin­aus zu spe­zi­fi­zie­ren. 44 Vgl. dazu BVerw­GE 85, 177 (184). 45 BVerwG, B.v.10.1.2017 – BVerwG 20 F 3.16, Urteil­s­um­druck, Rdn. 11. 46 Leit­bild des Wis­sen­schafts­ra­tes ist ein trans­pa­ren­tes, objek­ti­ves, qua­li­täts­si­chern­des, wett­be­werbs­ori­en­tier­tes und straf­fes Beru­fungs­ver­fah­ren (Her­vor­he­bung d.Verf.). 47 Ermög­licht durch die Ände­rung des Art. 91b GG durch 60. GGÄndG v. 23.12.2014 (BGBl. I, 2438). 48 Vgl. z.B. § 46 IV BerlHG. 49 VV vom 16.6.2016, § 4 Abs. 1 tiret 6. 50 Ähn­lich Wernsmann/Gatzka, DÖV 2017 609 (617). Geis · Pro­ble­me bei Zusam­men­set­zung und Ver­fah­ren von Beru­fungssaus­schüs­sen 3 1 VI. Fazit Das Beru­fungs­ver­fah­ren ist das Kern­stück der aka­de­mi­schen Selbst­er­gän­zung. Vor dem Hin­ter­grund der wis­sen­schaft­li­chen Pro­fil­bil­dung und –ent­wick­lung im Wett­be­werb der Hoch­schu­len um die bes­ten Köp­fe ist eine akku­ra­te, gründ­li­che und gewis­sen­haf­te Durch­füh­rung durch alle Betei­lig­ten unver­zicht­ba­re Bedin­gung und Aus­druck des aka­de­mi­schen Respekts gegen­über allen Bewer­bern und Bewer­be­rin­nen. Pro­fes­sor Dr. Max Ema­nu­el Geis ist Direk­tor der For­schungs­stel­le für Wis­sen­schafts- und Hoch­schul­recht der Fried­rich-Alex­an­der-Uni­ver­si­tät Erlan­gen-Nürn­berg sowie Mit­glied des Baye­ri­schen Ver­fas­sungs­ge­richts­hofs. 3 2 O RDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2020), 23–32