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Vera Ange­la Karo­li­ne Rödel (geb. Glatzel)

Rechts­fol­gen bei­hil­fe­ge­wäh­ren­der gegen das Durch­füh­rungs­ver­bot ver­sto­ßen­der pri­vat­recht­li­cher Verträge

Anwend­bar­keit der Recht­spre­chung des BGH auf mit­tel- bare Bei­hil­fen unter Berück­sich­ti­gung der Rechtsp­re- chung des EuGH am Bei­spiel von F & E‑Verträgen Kon­kre­ti­sie­rung des Ergeb­nis­ses anhand von Klau­seln für die Praxis

Die Dis­ser­ta­ti­on betrach­tet am Bei­spiel von F & E‑Ver- trä­gen zwi­schen Uni­ver­si­tä­ten und Indus­trie­un­ter­neh- men die Rechts­fol­gen bei­hil­fe­ge­wäh­ren­der, gegen das Durch­füh­rungs­ver­bot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV ver- sto­ßen­der Ver­trä­ge und unter­sucht die Anwend­bar­keit der Recht­spre­chung des BGH auf mit­tel­ba­re Bei­hil­fen am Bei­spiel von F & E‑Verträgen. Dar­auf auf­bau­end wer­den Klau­seln für die ver­trag­li­che Gestal­tung von F & E‑Verträgen in der Pra­xis vor­ge­stellt. Die­se Ver­trags- klau­seln ermög­li­chen kei­ne Umge­hung des bei­hil­fe- recht­li­chen Durch­füh­rungs­ver­bots, viel­mehr schaf­fen sie bereits bei Ver­trags­schluss Rechts- und Pla­nungs­si- cher­heit unter Wah­rung bei­hil­fe­recht­li­cher Vor­schrif­ten und besei­ti­gen das regel­mä­ßig über F & E‑Verträgen las- ten­de Damo­kles­schwert der (Gesamt-) Nichtigkeit.

A. The­men­ein­füh­rung

Obwohl das Pro­blem der Rechts­fol­gen uni­ons­rechts­wid- riger Bei­hil­fen in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur seit Jah- ren dis­ku­tiert wird, sind vie­le Details aber noch unge- wiss. Nach dem BGH ist ein Ver­trag, durch den eine Bei- hil­fe ent­ge­gen dem Durch­füh­rungs­ver­bot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gewährt wird, nich­tig, weil Sinn und Zweck des Durch­füh­rungs­ver­bots, Wett­be­werbs­vor­tei­le zu ver­hin­dern, nicht anders als durch die Nich­tig­keit des pri­vat­recht­li­chen Ver­trags zu errei­chen sind.1

Mit Urteil vom 5.12.20122 wen­de­te sich der BGH nun- mehr, wie auch von der Ver­fas­se­rin in ihrer Arbeit gefor- dert, von der bis­her pos­tu­lier­ten Gesamt­nich­tig­keit als Fol­ge eines Ver­sto­ßes gegen das Durchführungsverbot

1 BGH, EuZW 2003, 444–448; BGH, EuZW 2004, 254–256; BGH, EuZW 2004, 252–254; BGH, BGHZ 173, 129–145; BGH, BGHZ 173, 103–116; BGH, BGHZ 188, 326–351; BGH, WuW 2012, 1065–1073.

3 Dazu aus­führ­lich: Huber/Prikoszovits, EuzW 2008, 171 (172, 173). Ord­nung der Wis­sen­schaft 2015, ISBN/ISSN 3–45678-222–7

2 BGH, EuZW 2013, 753–759, in sei­nen Urteils­grün­den erst am

ab und stell­te klar, dass weder aus uni­ons­recht­li­chen Grün­den noch auf Grund­la­ge des deut­schen Rechts die Gesamt­nich­tig­keit erfor­der­lich ist. Nach dem BGH kann ein Ver­trag, wel­cher Bei­hil­fe­ele­men­te ent­hält, durch die Ver­ein­ba­rung einer Erset­zungs- und Erhal­tungs­klau­sel mit bei­hil­fe­rechts­kon­for­mem Inhalt auf­recht­erhal­ten wer­den, falls kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür bestehen, wor­auf sich die Par­tei­en des Ver­trags bei Nich­tig­keit der Preis­ver­ein­ba­rung geei­nigt hätten.

B. Bei­hil­fe­ge­wäh­ren­de F & E‑Verträge

Wenn Uni­ver­si­tä­ten wirt­schaft­lich tätig wer­den, kom- men sie unter ver­schie­de­nen Aspek­ten mit dem Bei­hil­fe- recht in Berüh­rung: Auf der einen Sei­te emp­fan­gen die Uni­ver­si­tä­ten staat­li­che Mit­tel für For­schung und Leh­re und sind auf die­se Wei­se Bei­hil­fe­emp­fän­ger. Sie han­deln aber auf der ande­ren Sei­te auch selbst als Erbrin­ger der Leis­tung, indem sie F & E‑Verträge mit Unter­neh­men schlie­ßen und mit ihren unter Markt­preis erbrach­ten Leis­tun­gen die emp­fan­ge­nen staat­li­chen Zah­lun­gen an die Unter­neh­men wei­ter­rei­chen. So haben die Uni­ver­si- täten eine Posi­ti­on inne, in der sie sowohl Unter­neh­men im Sin­ne des Bei­hil­fe­rechts als auch staat­lich finan­zier­te Ein­rich­tun­gen sein können.3 Zu die­ser „Zwit­ter­stel­lung“ der Uni­ver­si­tä­ten wird in der Arbeit aus­führ­lich Bezug genommen.

Die Uni­ver­si­tät kann als staat­lich finan­zier­te Ein­rich- tung ein Unter­neh­men gegen­über einem ande­ren be- güns­ti­gen. Die­se Kon­stel­la­ti­on birgt die Gefahr einer mit­tel­ba­ren Bei­hil­fe an das begüns­tig­te Unter­neh­men, mit dem die Uni­ver­si­tät den Ver­trag schließt. Die eine Nich­tig­keit des Ver­trags zwi­schen Uni­ver­si­tät und Un- ter­neh­men und damit die infol­ge der Nich­tig­keit aus­ge- lös­te Rück­ab­wick­lung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses und hat den Ver­lust der durch den Ver­trag gene­rier­ten Schutz- rech­te zur Folge.

25.6.2013 ver­öf­fent­licht; der BGH nahm hier erst­mals zur Fra­ge der Teil­nich­tig­keit bei­hil­fe­ge­wäh­ren­der gegen das Durch­füh- rungs­ver­bot ver­sto­ßen­der Ver­trä­ge Stellung.

36 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2015), 35–40

I. Rechts­fol­gen bei­hil­fe­ge­wäh­ren­der F & E‑Verträge4

1. Nich­tig­keit bipo­la­rer bei­hil­fe­ge­wäh­ren­der Verträge

Nach dem BGH ist ein Ver­trag nich­tig, durch wel­chen eine Bei­hil­fe ent­ge­gen dem Durch­füh­rungs­ver­bot gewährt wird, weil Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV ein Ver- bots­ge­setz nach § 134 BGB dar­stellt, des­sen Ver­let­zung zur Nich­tig­keit des bei­hil­fe­ge­wäh­ren­den Ver­trags führt.5 Grund­sätz­lich rich­tet sich das Durch­füh­rungs­ver­bot sei- nem Wort­laut nach nur an die Mit­glied­staa­ten, nicht jedoch an die Emp­fän­ger staat­li­cher Bei­hil­fen. Dies steht der Anwen­dung des § 134 BGB aber nicht ent­ge­gen, da die Vor­schrift auch dann Anwen­dung fin­det, wenn es sich zwar um die Ver­let­zung eines nur an eine Ver­trags- par­tei gerich­te­ten gesetz­li­chen Ver­bots han­delt, der Zweck des Geset­zes aber nicht anders zu errei­chen ist als durch Annul­lie­rung der durch das Rechts­ge­schäft getrof- fenen Regelung.

Um die ver­hält­nis­mä­ßi­ge Rechts­fol­ge des gegen das Durch­füh­rungs­ver­bot ver­sto­ßen­den bei­hil­fe­ge­wäh­ren- den Ver­trags zu bestim­men, ist zu beach­ten, dass sich die Rechts­fol­gen einer rechts­wid­ri­gen Bei­hil­fe­ge­wäh­rung zwar nach natio­na­lem Recht rich­ten, des­sen Anwen- dung jedoch Trag­wei­te und Wirk­sam­keit des Uni­ons- rechts nicht beein­träch­ti­gen darf und ohne Dis­kri­mi­nie- rung erfol­gen muss.6

Da der Zweck des Durch­füh­rungs­ver­bots nicht an- ders als durch die Nich­tig­keit des pri­vat­recht­li­chen Ver- trags zu errei­chen ist, führt die­ser Ver­stoß zur Nich­tig- keit der Ver­trä­ge. Das Durch­füh­rungs­ver­bot will gera­de Wett­be­werbs­vor­tei­le ver­hin­dern, die der Bei­hil­fe­emp- fän­ger aus einer nicht auf dem vor­ge­se­he­nen Weg ge- währ­ten Bei­hil­fe zie­hen kann. Die­ses Ziel kann nur er- reicht wer­den, wenn der pri­vat­recht­li­che Ver­trag, durch den die Bei­hil­fe gewährt wird, als nich­tig ange­se­hen wird, damit der Bei­hil­fe­ge­ber oder ein Wett­be­wer­ber des Bei­hil­fe­emp­fän­gers in die Lage ver­setzt wird, zur Ver- mei­dung einer wei­te­ren Wett­be­werbs­ver­zer­rung umge- hend die Erstat­tung der nicht geneh­mig­ten Bei­hil­fe zu verlangen.7

  1. 4  Dazu: Rödel, PharmR 2014, 141 ff.; aus­führ­lich: dies., Bei­hil­fe­ge- wäh­ren­de For­schungs- und Ent­wick­lungs­ver­trä­ge (2014).
  2. 5  BGH, EuZW 2003, 444–448; BGH, EuZW 2004, 252–254; BGH, EuZW 2004, 254–256; BGH, BGHZ 173, 103–116; BGH, BGHZ 173, 129–145; BGH, BGHZ 188, 326–351; BGH, WuW 2012, 1065–1073.
  3. 6  So auch: Strievi/Werner, JuS 2006, 106, 108.
  4. 7  So auch in der Lite­ra­tur: Münch-Komm-BGB/Arm­brüs­ter, 6.Aufl. (2012), § 134, Rn. 104; Bacon, 2. Aufl. (2013), Euro­pean com­mu­ni­ty law of sta­te aid, 20.12; Koenig, EuZW 2003, 417, 417; Küh­ling, ZweR 2003, 498 (502 f.); Mar­tin-Ehlers, WM 2003, 1598, 1603; Pech­stein, EuZW 1998, 495, 497; ders., Anm. z. BGH, Urt. v. 4.4.2003 – V ZR 314/02, EuZW 2003, 447, 447, 448; Staudinger-

Ins­be­son­de­re ist nach Mei­nung der Ver­fas­se­rin die von Tei­len der Lite­ra­tur favo­ri­sier­te schwe­ben­de Un- wirksamkeit8 als Rechts­fol­ge nicht aus­rei­chend, weil so die Wett­be­werbs­vor­tei­le der vor­zei­ti­gen Aus­zah­lung ge- rade nicht ver­hin­dert und damit der Telos des Durch- füh­rungs­ver­bots nicht gewahrt würden.

Die Rechts­fol­ge der Gesamt­nich­tig­keit ist folg­lich grund­sätz­lich die ver­hält­nis­mä­ßi­ge Rechts­fol­ge eines ge- gen das Durch­füh­rungs­ver­bot ver­sto­ßen­den Ver­trags, wenn­gleich der Ver­stoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV weder nach Uni­ons­recht noch nach deut­schem Recht in jedem Fall zur Gesamt­nich­tig­keit des Ver­trags führt. Nur so wird die Wett­be­werbs­la­ge vor Bei­hil­fe­ge­wäh­rung geschaf­fen und der Mit­be­wer­ber in die Lage ver­setzt, zu den­sel­ben Kon­di­tio­nen wie der Bei­hil­fe­emp­fän­ger agie- ren zu kön­nen. Die Rechts­fol­ge der Teil­nich­tig­keit des Bei­hil­fe­ele­ments aber lie­ße die­se feh­ler­haf­te Aus­wahl- ent­schei­dung gera­de bestehen und die Wett­be­werbs­ver- zer­rung ver­fes­tig­te sich damit.

Den­noch kommt die Teil­nich­tig­keit bei Vor­lie­gen ei- ner Erset­zungs- und Erhal­tungs­klau­sel in Betracht, so bei einem Miss­ver­hält­nis zwi­schen Leis­tung und Gegen- leis­tung; wenn Bei­hil­fe­ele­ment ein zu gerin­ger Preis ist. Dann reicht es zur Besei­ti­gung der bei­hil­fe­recht­lich be- deut­sa­men Begüns­ti­gung aus, wenn vom Bei­hil­fe­emp- fän­ger die Zah­lung des Dif­fe­renz­be­trags zwi­schen dem ver­ein­bar­ten und dem höhe­ren bei­hil­fe­frei­en Preis zu- züg­lich des bis zur Rück­for­de­rung ent­stan­de­nen Zins- vor­teils ver­langt wird. In einem sol­chen Fall müs­sen sich aber stets in der Ver­ein­ba­rung und damit im rechts­ge- schäft­li­chen Wil­len der Par­tei­en kon­kre­te Anhalts­punk- te fin­den las­sen, wor­auf sich die Par­tei­en des Ver­tra­ges bei etwai­ger Nich­tig­keit der Preis­ver­ein­ba­rung geei­nigt hätten.9

2. Nich­tig­keit mul­ti­po­la­rer bei­hil­fe­ge­wäh­ren­der Verträge

a) Grund­le­gen­des

Die Teil­nich­tig­keit des Ver­tra­ges mit der Mög­lich­keit der Auf­recht­erhal­tung mit bei­hil­fe­rechts­kon­for­mem Inhalt

BGB/Sack/Seibl, 15. Aufl. (2011), § 134, Rn. 313; zum Mei­nungs- streit „Schwe­ben­de Unwirk­sam­keit oder Nich­tig­keit“: Pütz, NJW 2004, 2199, 2199; Schmidt-Räntsch, NJW 2005, 106, 108; Stein­dorff, ZHR 152 (1988), 474, 488; ders., EuZW 1997, 7, 9 ff.

Bungenberg/Motzkus, WiVerw 2013, 73, 110 ff.; Nomos Kom­men- tar-Euro­päi­sches Beihilfenrecht/Bungenberg/Motzkus, (2013) Kapi­tel 5, S. 1302 f.; Fiebelkorn/Petzold, EuZW 2009, 323, 326; Hei­den­hain, EuZW 2005, 135, 135; Hopt/Mestmäcker, WM 1996, 801, 806; Pütz, NJW 2004, 2199, 2200.

9 BGH, EuZW 2013, 753, 753 (Leit­satz).

Rödel · Rechts­fol­gen bei­hil­fe­ge­wäh­ren­der pri­vat­recht­li­cher Ver­trä­ge 3 7

durch Ver­ein­ba­rung einer Erhal­tens- und Erset­zungs- klau­sel ist die ver­hält­nis­mä­ßi­ge Rechts­fol­ge für komp­le- xe mul­ti­po­la­re Ver­trags­ver­hält­nis­se und mit­tel­ba­re Bei­hil- fen wie F & E‑Verträge, da sie aus­rei­chend ist, um Sinn und Zweck des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV zu wahren.

Dem mög­li­cher­wei­se bei­hil­fe­emp­fan­gen­den Unter- neh­men ist daher zu emp­feh­len, sich vor Ver­trags­schluss durch Ver­han­deln sal­va­to­ri­scher Klau­seln abzu­si­chern und zu unter­su­chen, ob die uni­ons­recht­li­chen Regeln befolgt wer­den, da nur auf die­se Wei­se eine nach­träg­lich fest­ge­stell­te Gesamt­nich­tig­keit des geschlos­se­nen Ver- trags ver­hin­dert und die Auf­recht­erhal­tung des Ver­tra- ges mit bei­hil­fe­kon­for­mem Inhalt erreicht wer­den kann.

b) Mit­tel­ba­re Beihilfen

Die mit­tel­ba­re Bei­hil­fe als indi­rek­te Vor­teils­ge­wäh­rung zuguns­ten bestimm­ter Unter­neh­men oder Pro­duk­ti­ons- zwei­ge fällt auch unter den Bei­hilfe­tat­be­stand des Art. 107 AEUV10 und damit grund­sätz­lich unter die Recht- spre­chung des BGH zur Nich­tig­keit bei­hil­fe­ge­wäh­ren- der Ver­trä­ge. Durch die Ein­be­zie­hung mit­tel­ba­rer Begüns­ti­gun­gen in den Bei­hilfe­tat­be­stand wer­den Sinn und Zweck der sach­ge­rech­ten Regis­trie­rung wett­be- werbs­ver­fäl­schen­der För­der­maß­nah­men erfüllt.

c) F & E‑Verträge als mit­tel­bar bei­hil­fe­ge­wäh­ren­de­Ver- träge

Der F & E‑Vertrag birgt eine mit­tel­ba­re Bei­hil­fe, wenn die Uni­ver­si­tät ihre Leis­tung dem Unter­neh­men gegen- über unter­halb des Mark­prei­ses oder zu einem nicht ange­mes­se­nen Preis erbringt und die­ses damit gegen- über ande­ren Mit­be­wer­bern begüns­tigt wird.

Der Uni­ons­rah­men für staat­li­che F & E & I‑Beihilfen der Kom­mis­si­on beinhal­tet die für die bei­hil­fe­recht­li­che Fra­ge der Ver­ein­bar­keit von F & E & I‑Beihilfen mit dem Bin­nen­markt rele­van­ten Aspek­te und Vor­aus­set­zun­gen unter 2.2. (Indi­rect sta­te aid to under­ta­kings through pu- blic fun­ded rese­arch and know­ledge dis­se­mi­na­ti­on orga- nisa­ti­ons and rese­arch infrastructures).11 Der letz­te Ge- mein­schafts­rah­men trat am 01.01.2007 in Kraft und war ursprüng­lich bis zum 31.12.2013 anwend­bar, erfuhr aber

10 Dies wird in der Arbeit anhand einer Sub­sum­ti­on unter die Tat­be­stands­merk­ma­le der Bei­hil­fe dar­ge­stellt. Zur mit­tel­ba­ren Bei­hil­fe: EuGH, Urt. v. 19.9.2000 – C‑156/98; EuGH, Urt. v. 13. 6. 2002 – C‑382/99; EuG, Urt. v. 4.3.2009 – T‑424/05; zu der Sache T‑424/05: López, ESTAL 2010, 219–228; EuG, Urt. v. 15.6.2010 – T‑177/07; Kom­mis­si­on, Ent­schei­dung v. 24.1.2007 –2007/374/EG über die staat­li­che Bei­hil­fe C 52/2005, die die Ita­lie­ni­sche Repu- blik mit ihrem Zuschuss zur Anschaf­fung von Digi­tal­de­co­dern gewährt hat; Münch­Komm-Bei­hil­fen- und Vergaberecht/Arhold (2011), Art. 107 AEUV, Rn. 135; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Bei­hil- fen­recht, 2. Aufl. (2005), 63; Koenig/Sander, EuR 2000, 743, 747; López, ESTAL 2010, 219, 223 f.; Nomos Kommentar-Europäisches

eine tech­ni­sche Ver­län­ge­rung bis zum 30.06.2014.12 Am 01.07.2014 trat der neue Uni­ons­rah­men in Kraft, mit dem die Gewäh­rung von Bei­hil­fe­maß­nah­men zur För­de­rung von Maß­nah­men im Bereich For­schung, Ent­wick­lung und Inno­va­ti­on erleich­tert wer­den soll.

Der Uni­ons­rah­men führt aus, unter wel­chen Vor­aus- set­zun­gen Unter­neh­men im Fal­le einer Auf­trags­for- schung durch For­schungs­ein­rich­tun­gen oder einer Zu- sam­men­ar­beit mit die­sen eine Begüns­ti­gung im Sin­ne des Bei­hil­fe­rechts erhal­ten. Dar­ge­stellt wird sowohl die Kon­stel­la­ti­on, in der die For­schungs­ein­rich­tung ein Vor- haben im Auf­trag eines Unter­neh­mens aus­führt (Auf- trags­for­schung oder For­schungs­dienst­leis­tun­gen) als auch, wenn min­des­tens zwei Part­ner an der Kon­zep­ti­on des Vor­ha­bens mit­wir­ken, zu sei­ner Durch­füh­rung bei- tra­gen und sei­ne Risi­ken und Ergeb­nis­se tei­len (Zusam- men­ar­beit von Unter­neh­men und For­schungs­ein­rich- tungen).

Bei einer For­schung im Auf­trag von Unter­neh­men erhält das Unter­neh­men von der For­schungs­ein­rich­tung in der Regel kei­ne staat­li­che Bei­hil­fe und ist nicht be- güns­tigt im Sin­ne des Bei­hil­fe­rechts, wenn die For- schungs­ein­rich­tun­gih­re­Dienst­leis­tung­zum­Markt­preis oder, sofern es kei­nen Markt­preis gibt, zu einem Preis er- bringt, der sowohl sämt­li­che Kos­ten als auch eine ange- mes­se­ne Gewinn­span­ne ent­hält. Bei gemein­sa­men Ko- ope­ra­ti­ons­pro­jek­ten von Unter­neh­men und For­schungs- ein­rich­tun­gen erhält das Unter­neh­men von der For- schungs­ein­rich­tung in der Regel kei­ne mit­tel­ba­re staat­li­che Bei­hil­fe, wenn das Unter­neh­men sämt­li­che Kos­ten des Vor­ha­bens trägt oder die Ergeb­nis­se, für die kei­ne Rech­te des geis­ti­gen Eigen­tums begrün­det wer­den, weit ver­brei­tet wer­den kön­nen oder die For­schungsein- rich­tun­gen von den betei­lig­ten Unter­neh­men für die Rech­te des geis­ti­gen Eigen­tums, die sich aus den von der For­schungs­ein­rich­tung im Rah­men des Vor­ha­bens aus- geführ­ten For­schungs­ar­bei­ten erge­ben und auf die betei- lig­ten Unter­neh­men über­tra­gen wer­den, ein markt­üb­li- ches Ent­gelt erhalten.

Zu unter­su­chen ist damit, ob die Leis­tung der For- schungs­ein­rich­tung zu einem ange­mes­se­nen Preis oder

Beihilfenrecht/Pen­ner (2013), Kapi­tel 1, 386 f.; Quigley/Collins, EC Sta­te Aid Law and Poli­cy (2003), 22 ff.; Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Euro­päi­schen Union/von Wallenberg/Schütte, 50. Ergän­zungs­lie­fe­rung (2013), Art. 107 AEUV, Rn. 48; kri­tisch: Bar­tosch, EU-Bei­hil­fen­recht – Kom­men­tar (2009), Art. 87 Abs. 1 EGV, Rn. 82; gegen eine Ein­be­zie­hung mit­tel­ba­rer Bei­hil­fen: Ehle/ Mei­er, EWG-Waren­ver­kehr (1971), 244.

11 http://ec.europa.eu/competition/state_aid/modernisation/ rdi_framework_en.pdf.

12 Der neue Uni­ons­rah­men ist zu fin­den unter: http://eur-lex.euro- pa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ:C:2014:198:TOC (Stand: Juli 2013).

38 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2015), 35–40

zum Markt­preis ent­rich­tet wur­de, die Rech­te des geis­ti- gen Eigen­tums zu einem markt­üb­li­chen Ent­gelt über­tra- gen wur­den und so eine bei­hil­fere­le­van­te Begüns­ti­gung des Unter­neh­mens aus­ge­schlos­sen wer­den kann.

Trotz die­ser Vor­aus­set­zun­gen des Uni­ons­rah­mens ste­hen die Ver­trags­par­tei­en bei der Ermitt­lung des vom Uni­ons­rah­men pos­tu­lier­ten Markt­prei­ses Pro­ble­men gegen­über. Die Bestim­mung des­sel­ben ist oft nur unter gewich­ti­gen Anstren­gun­gen mög­lich. Kri­tisch ist dabei, dass für wis­sen­schaft­li­che Dienst­leis­tun­gen einer Uni- ver­si­tät regel­mä­ßig kein Markt­preis ermit­telt wer­den kann, weil durch die klei­ne Anbie­ter­zahl für die im Ver- trag ver­ein­bar­te Leis­tung kein Markt besteht. Daher gibt es weder Berech­nungs­mög­lich­kei­ten noch Ori­en­tie- rungs­maß­stä­be für eine ange­mes­se­ne Ver­gü­tung. An die­ser Stel­le unter­sucht die Ver­fas­se­rin Optio­nen, wel- che eine Begüns­ti­gung im Sin­ne des Bei­hil­fe­rechts mess- bar und damit erkenn­bar für die Par­tei­en machen kann. Der Vor­schlag der Kom­mis­si­on, nach dem der Preis nach im Ver­ga­be­ver­fah­ren bestehen­den Aus­wahl­kri­te­ri- en zu bestim­men und so die Gegen­leis­tung markt­ge- recht zu gestal­ten ist, um auf die­se Wei­se die Vor­aus­set- zung für den Aus­schluss einer bei­hil­fe­recht­li­chen Be- güns­ti­gung zu erfül­len, stellt kei­ne akzep­ta­ble Lösung dar.13 Das Biet­ver­fah­ren ist näm­lich im Rah­men von F & E‑Verträgen zur Bestim­mung des Markt­prei­ses ungeeig- net und wird sowohl vom Indus­trie­un­ter­neh­men als auch von der Uni­ver­si­tät abge­lehnt wer­den. Bei Wah- rung der Vor­aus­set­zun­gen eines offe­nen, trans­pa­ren­ten und bedin­gungs­lo­sen Aus­schrei­bungs­wett­be­werbs mit Ver­ga­be an den Meist­bie­ten­den kann nicht aus­ge­schlos- sen wer­den, dass das Motiv der For­schungs­ko­ope­ra­ti­on oder der Auf­trags­for­schung an die Öffent­lich­keit kommt. Der Aus­schrei­bungs­wett­be­werb kon­ter­ka­riert das Inter- esse des Unter­neh­mens, weil auf die­sem Weg gehei­mes Know­how offen­ge­legt wer­den könn­te. Zudem möch­te das Indus­trie­un­ter­neh­men ver­hin­dern, dass Mit­be­wer- ber von der stra­te­gi­schen For­schungs­aus­rich­tung oder den zukünf­tig anvi­sier­ten Betä­ti­gungs­fel­dern Kennt­nis erlan­gen. Dies wür­de aber gera­de durch das Inter­es­se an bestimm­ten Pro­jek­ten erkenn­bar. Die Durch­füh­rung ei- nes Biet­ver­fah­rens wider­spricht auch dem Inter­es­se der For­schungs­ein­rich­tung. Bei der Suche nach einem neu- en Wirk­stoff und der Ent­wick­lung einer Sub­stanz, an der mit Hil­fe eines Unter­neh­mens wei­ter geforscht werden

  1. 13  XXIX. Bericht der Kom­mis­si­on über die Wett­be­werbs­po­li­tik, Wett­be­werbs­be­richt 1999, Rn. 233, 235.
  2. 14  Dazu aus­führ­lich: Rödel, Bei­hil­fe­ge­wäh­ren­de For­schungs- und Ent­wick­lungs­ver­trä­ge (2014).
  3. 15  Bezugs­mög­lich­kei­ten der BMWi Mus­ter­ver­ein­ba­run­gen für For- schungs- und Ent­wick­lungs­ko­ope­ra­tio­nen unter: http://www.pa- tentserver.de/Patentserver/Navigation/Patentpolitik/kooperation-

soll, kann und will die For­schungs­ein­rich­tung nicht alle Tat­sa­chen offen­le­gen, weil man­che Infor­ma­tio­nen nicht öffent­lich sind und damit noch dem Patent­schutz zu- gäng­lich sein könn­ten. Im Fall der Offen­le­gung sol­cher Details ist die geleis­te­te For­schung wert­los und nicht mehr schutz­fä­hig, weil die Erfin­dun­gen nicht mehr neu wären, son­dern zum Stand der Tech­nik gehörten.

Nicht nur die Bestim­mung des Markt­prei­ses, son- dern auch die des Prei­ses, der sowohl sämt­li­che Kos­ten als auch eine ange­mes­se­ne Gewinn­span­ne ent­hält, ge- stal­tet sich als äußerst schwie­rig. Die­ser Preis ist nach dem Uni­ons­rah­men maß­ge­bend, wenn kein Markt­preis ermit­telt wer­den kann. Das zu wäh­len­de Sys­tem der Kos­ten­be­rech­nung, um die­sen Preis zu bestim­men, muss alle direk­ten und indi­rek­ten Kos­ten für die im Ver- trag ver­ein­bar­te For­schungs­leis­tung erfassen.

II. Rechts- und Pla­nungs­si­cher­heit durch den Ent­wurf von Vertragsklauseln

Um Rechts- und Pla­nungs­si­cher­heit bereits bei Ver­trags- schluss für bei­de Ver­trags­par­tei­en zu errei­chen, ist nach Mei­nung der Ver­fas­se­rin der Ent­wurf von Ver­trags­klau- seln unab­ding­bar. F & E‑Verträge sind durch die Bestim- mung und das doku­men­tier­te Aus­han­deln einer Ver­gü- tung im Sin­ne des Uni­ons­rah­mens und der Ergän­zung des F & E‑Vertrages um die fol­gen­den Klau­seln so zu gestal­ten, dass kei­ne Bei­hil­fe an das Indus­trie­un­ter­neh- men besteht und auch bei Unklar­heit hin­sicht­lich der Ange­mes­sen­heit von Leis­tung und Gegen­leis­tung zumin­dest kei­ne Rück­ab­wick­lung des geschlos­se­nen Ver­trags wegen Nich­tig­keit gemäß Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV i.V.m. § 134 BGB droht.14

Die in der Dis­ser­ta­ti­on ent­wi­ckel­ten Klau­seln wur- den anhand der Bei­spie­le aus den Mus­ter­ver­ein­ba­run- gen für F & E‑Kooperationen des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Wirt­schaft und Technologie15 ent­wor­fen. Die­se um- gehen nicht das Durch­füh­rungs­ver­bot, son­dern schaf­fen viel­mehr Rechts- und Pla­nungs­si­cher­heit unter Wah- rung der bei­hil­fe­recht­li­chen Vorschriften.

Schon die Prä­am­bel soll­te den Ver­trags­zweck dars­tel- len, um die Ange­mes­sen­heit von Leis­tung und Gegen- leis­tung nach­zu­wei­sen sowie die ver­schie­de­nen Arbeits- pake­te im Hin­blick auf Bei­trä­ge, Auf­wand und Inter­es­se umrei­ßen. Wei­ter­hin soll das Inter­es­se des Unterneh-

wis­sen­schaft-wirt­schaft (Juli 2014). Es wer­den die Klau­seln des Ver­trags über Auf­trags­for­schung in der Vari­an­te der Über­tra­gung der Schutz­rech­te des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Wirt­schaft und Tech­no­lo­gie (BMWi, Mus­ter­ver­ein­ba­run­gen für For­schungs- und Ent­wick­lungs­ko­ope­ra­tio­nen, 12 ff.) herangezogen.

Rödel · Rechts­fol­gen bei­hil­fe­ge­wäh­ren­der pri­vat­recht­li­cher Ver­trä­ge 3 9

mens am Zugang zu den Ergeb­nis­sen und deren Nut- zung, das der For­schungs­ein­rich­tung am Ent­gelt und der Mög­lich­keit der spä­te­ren Publi­ka­ti­on der Ergeb­nis­se, doku­men­tiert werden.

Auch muss die Klau­sel im Hin­blick auf die Alt­rech­te sorg­sam ver­fasst wer­den. Um den erör­ter­ten Ansprü- chen im Ver­trags­text zu genü­gen, ist die Klau­sel aus dem Mus­ter­ver­trag des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums über die Alt- rech­te zu ergänzen:

„Die Par­tei­en stim­men über­ein, dass der Wert der Alt- rech­te, die dem Indus­trie­part­ner zuge­ord­net wer­den, bereits von der Voll­kos­ten­rech­nung erfasst und Teil der Gesamt­ver­gü­tung ist.“

Eine sol­che Ergän­zung der Klau­sel ist not­wen­dig, um die Nich­tig­keit nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV i.V.m. § 134 BGB aus­zu­schlie­ßen, weil die Alt­rech­te mit der Ver- gütungs­re­ge­lung abge­gol­ten sein müs­sen. Durch die Be- stim­mung der ange­mes­se­nen Gegen­leis­tung für Nut- zung und Ver­wer­tung der Alt­rech­te wird ein Markt­preis oder ein ange­mes­se­ner Preis für die Alt­rech­te bestimmt, wel­cher das Vor­lie­gen einer Begüns­ti­gung sei­tens des In- dus­trie­un­ter­neh­mens ausschließt.

Auch die Klau­sel über die Ver­gü­tung der For­schungs- arbei­ten ist wie folgt abzuändern:

„Die Par­tei­en sind sich dar­über einig, dass die vor­ge- nann­te Ver­gü­tung der Arbei­ten Gegen­stand einer de- tail­lier­ten Kal­ku­la­ti­on ist, die alle Kos­ten erfasst, die bei Erbrin­gung der Leis­tung anfal­len und i.S.d. Voll­kos­ten- rech­nung einen ange­mes­se­nen Preis für die Leis­tung, das Pro­jekt und die Über­tra­gung von Neu- und Alt­rech- ten nach Anla­ge [X] dar­stellt und die einen gegen­wär­ti- gen und nach­voll­zieh­ba­ren Betrag für die Durch­füh­rung des Ver­trags und die Über­tra­gung der Rech­te nach Zif- fer [X] und [Y] die­ses Ver­trags zur Grund­la­ge hat.“

Die Erfas­sung von Alt- und Neu­rech­ten ist im Rah- men der Voll­kos­ten­rech­nung erfor­der­lich, um einen Markt­preis oder einen ange­mes­se­nen Preis für die Über- tra­gung der Neu­rech­te und die Nut­zung der Alt­rech­te zu bestim­men. Die­ser kann so das Vor­lie­gen einer Bei­hil­fe zu Guns­ten des Indus­trie­un­ter­neh­mens nach dem Uni- ons­rah­men aus­schlie­ßen und die Ange­mes­sen­heit von Leis­tung und Gegen­leis­tung dokumentieren.

Die Klau­sel doku­men­tiert, dass die Par­tei­en bei Ver- trags­schluss einen ange­mes­se­nen und damit bei­hil­fe- recht­mä­ßi­gen Preis aus­han­deln und ver­ein­ba­ren woll- ten. So wird das Inter­es­se der Par­tei­en deut­lich arti­ku- liert, auch bei etwai­ger Nich­tig­keit der Preis­klau­sel am Ver­trag fest­zu­hal­ten zu wol­len. Die­ser Fortführungswil-

le ist wie oben dar­ge­stellt Vor­aus­set­zung für die Auf- recht­erhal­tung des Ver­tra­ges bei Nich­tig­keit der Ver­gü- tungs­klau­sel durch Erset­zung die­ser Klau­sel oder ergän- zen­de Vertragsauslegung.

Zuletzt soll­te auch die sal­va­to­ri­sche Klau­sel des Mus- ter­ver­trags des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums ergänzt wer­den, da die Gesamt­nich­tig­keit des Ver­trags nur auf die­se Wei­se ver­hin­dert und der Ver­trag durch eine bei­hil­fe­recht­mä- ßige Klau­sel auch bei Unwirk­sam­keit der Preis­klau­sel auf­recht­erhal­ten wer­den kann:

„Soll­te eine der Bestim­mun­gen oder ein wesent­li­cher Teil die­ser Ver­ein­ba­rung unwirk­sam oder nich­tig sein oder wer­den, wird nach dem Wil­len der Par­tei­en die Ver- ein­ba­rung im Übri­gen hier­von nicht berührt.“

„Der­ar­ti­ge Bestim­mun­gen wer­den die Ver­trags­part­ner durch eine neue, gül­ti­ge und zumut­ba­re Bestim­mung erset­zen, die ihren ursprüng­li­chen Absich­ten im wirt- schaft­li­chen Ergeb­nis soweit wie mög­lich und dem Ver- trags­zweck ent­spricht, sofern dadurch kei­ne wesent­li- che Ände­rung des Ver­trags­in­halts her­bei­ge­führt wird. Ins­be­son­de­re im Fall der Unan­ge­mes­sen­heit der Ver­gü­tung betref­fend die Rege­lung zu Neu- und Alt- rech­ten wer­den die Ver­trags­part­ner die­se Klau­sel durch eine neue gül­ti­ge Bestim­mung erset­zen, die der Bil­lig- keit entspricht.“

„Wird ein ent­spre­chen­der Vor­schlag eines Ver­trags­part- ners abge­lehnt oder von die­sem inner­halb eines Mo- nats nach Zugang nicht ange­nom­men, kann jeder Part- ner bean­tra­gen, dass ein fach­kun­di­ger Schieds­gut­ach- ter die Erset­zung der Klau­sel nach des­sen Ermes­sen ver- bind­lich festlegt.“

Die sal­va­to­ri­sche Erhal­tungs­klau­sel soll­te nicht stan- dard­mä­ßig und all­ge­mein­gül­tig ein­ge­ar­bei­tet wer­den, son­dern hat unter Abwä­gung der mög­li­chen Fol­gen aus- gear­bei­tet zu werden.

Um den Wil­len der Par­tei­en, den Ver­trag auch dann zur Wirk­sam­keit gelan­gen zu las­sen, wenn ein wesent­li- cher Teil des­sel­ben nich­tig ist, hin­rei­chend deut­lich wer- den zu las­sen, ist der Zusatz „oder ein wesent­li­cher Teil“ der Ver­ein­ba­rung von­nö­ten. Daher muss der Wil­le der Par­tei­en, bei Nich­tig­keit einer Klau­sel, ins­be­son­de­re der Preis­klau­sel, am Ver­trag fest­hal­ten zu wol­len und zu ei- nem ange­mes­se­nen und folg­lich bei­hil­fe­recht­mä­ßi­gen Preis abzu­än­dern, bereits in die Klau­sel ein­flie­ßen. Die­se For­mu­lie­rung der Erhal­tungs­klau­sel hat in Ver­bin­dung mit der Erset­zungs­klau­sel zu erfol­gen. Denn erst durch das Ein­fü­gen der Erset­zungs­klau­sel kann der durch die Nich­tig­keit ent­stan­de­ne „wesent­li­che Teil“ als Lücke ge-

40 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2015), 35–40

füllt wer­den. Der Zusatz einer Klau­sel, die Sinn und Zweck des Ver­trags­in­halts auf­zeigt, ist dem­entspre­chend anzu­ra­ten, da damit eine Prä­zi­sie­rung der Klau­sel und Doku­men­ta­ti­on des Par­tei­wil­lens erzielt wird.

Ins­be­son­de­re im Rah­men der Suche eines ange­mes- sen Ver­hält­nis­ses von Leis­tung und Gegen­leis­tung oder kon­kre­ter Ver­gü­tungs­mo­da­li­tä­ten gibt es ver­schie­de­ne Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten. Aus­schließ­lich mit­hil­fe der Erset­zungs­klau­sel ist es mög­lich, ein inter­es­sen­ge­rech­tes Ergeb­nis zu erzie­len, sodass die Ver­ein­ba­rung erfor­der- lich ist, weil eine „Lücken­fül­lung“ durch den Rich­ter ver- sagen wür­de. Vor allem bei Nich­tig­keit der Preis­klau­sel kann der Ver­trag wegen Nich­tig­keit von essen­ti­alia ne- gotii gesamt­nich­tig sein. Daher kann allein durch eine sol­che, vom Par­tei­wil­len aus­drück­lich gewünsch­te, Er- set­zungs­klau­sel die Gesamt­nich­tig­keit ver­hin­dert wer- den, wäh­rend eine Erset­zung der Preis­klau­sel durch den Rich­ter gera­de nicht zuläs­sig wäre.

Die zu ent­wer­fen­de Erset­zungs­klau­sel hat die Vor- aus­set­zun­gen von Bestimm­bar­keit und Durch­führ­bar- keit zu erfül­len und den Grad der Erset­zungs­wir­kung sowie die Erset­zungs­maß­stä­be fest­zu­le­gen, wobei sie aus­drück­lich vom Par­tei­wil­len gedeckt sein muss und fest­zu­schrei­ben hat, von wem und in wel­cher Wei­se sie zu erset­zen ist. Ansons­ten dro­hen Aus­le­gungs­schwie­rig- kei­ten. Die ent­wor­fe­ne Erset­zungs­klau­sel kann die dis- posi­ti­ve Rege­lung des § 139 BGB wirk­sam abbe­din­gen. Damit tritt die Gesamt­nich­tig­keit ledig­lich ein, wenn die Erhal­tung des Ver­trags trotz sal­va­to­ri­scher Klau­sel im Ein­zel­fall durch den durch Ver­trags­aus­le­gung zu ermit- teln­den Par­tei­wil­len nicht mehr umfasst wird, was aber bei aus­rei­chen­der Doku­men­ta­ti­on und Fest­schrei­ben des Par­tei­wil­lens nicht der Fall sein sollte.

Folg­lich ist die Prei­s­er­set­zungs­klau­sel so aus­zu­ge­stal- ten, dass die Inter­es­sen bei­der Ver­trags­par­tei­en hin­rei- chend gewahrt wer­den. Ein Bestim­mungs­recht bei­der Par­tei­en soll­te imple­men­tiert wer­den, da die Par­tei­en wegen ihrer Sach­nä­he fach­kun­di­ger sind betref­fend die Bestim­mung von Ange­mes­sen­heit von Leis­tung und Ge- gen­leis­tung für die dem Ver­trag zugrun­de lie­gen­den Ar- beits­pa­ke­te und Leis­tun­gen als ein exter­ner Drit­ter. Um Inter­es­sen­ge­rech­tig­keit zu gewähr­leis­ten, ist der Zusatz der Zumut­bar­keit anzu­ra­ten, um unzu­mut­ba­re Här­ten der Klau­sel zu vermeiden.

Es beschleu­nigt den Vor­gang der Erset­zung und treibt ihn an, wenn ein Schieds­gut­ach­ter die Erset­zung nach sei­nem Ermes­sen ver­bind­lich fest­legt für den Fall, dass die Par­tei­en sich nicht eini­gen kön­nen, Die­se Klau- sel stei­gert des Wei­te­ren den Eini­gungs­druck auf die Par­tei­en, sodass deren Ver­hand­lun­gen nicht end­los fort- dau­ern kön­nen. Durch die Dritt­be­stim­mungs­be­fug­nis des Schieds­gut­ach­ters, des­sen Unpar­tei­lich­keit, Unab- hän­gig­keit und Objek­ti­vi­tät kommt dem Erset­zungs­ver- fah­ren ein Mehr an Rechts­si­cher­heit zu; es wer­den so- wohl die Inter­es­sen bei­der Par­tei­en hin­rei­chend berück- sich­tigt als auch das Ver­fah­ren beschleunigt.

Die vor­ge­schla­ge­nen Ver­trags­mo­di­fi­ka­tio­nen in Ge- stalt der Klau­seln schaf­fen bereits bei Ver­trags­schluss Rechts­si­cher­heit unter Wah­rung bei­hil­fe­recht­li­cher Vor- schrif­ten und besei­ti­gen auf die­se Wei­se das über dem F & E‑Vertrag las­ten­de Damo­kles­schwert der Nichtigkeit.

Die Autorin ist Syn­di­kus­an­wäl­tin bei der Merck KGaA als Head of Con­su­mer Health Germany.