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In dem Ver­fah­ren hat­te sich der Baye­ri­sche Ver­wal- tungs­ge­richts­hof mit der Fra­ge aus­ein­an­der­zu­set­zen, ob eine Hoch­schu­le von einer Pro­fes­so­rin Leis­tungs­be­zü­ge, die ihr im Rah­men ihrer Beru­fung auf eine befris­te­te Pro­fes­sur befris­tet zuge­sagt und gewährt wur­den, zurück­ver­lan­gen kann, wenn die Pro­fes­so­rin inner­halb von drei Jah­ren an eine ande­re Hoch­schu­le wech­selt. Auf die­se Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung war im Beru­fungs­an- gebot der Hoch­schu­le hin­ge­wie­sen wor­den. Der Ver­wal- tungs­ge­richts­hof erach­te­te die Rück­for­de­rung der Beru- fungs­leis­tungs­be­zü­ge für rechts­wid­rig, ver­trat dabei aber die Auf­fas­sung, dass eine Rück­for­de­rung im Fal­le von unbe­fris­te­ten Blei­be-Leis­tungs­be­zü­gen zuläs­sig sein kön­ne.

I. Die Fall­kon­stel­la­ti­on

Die Klä­ge­rin war mit Wir­kung vom 1.4.2012 unter Beru- fung in ein Beam­ten­ver­hält­nis auf Zeit für die Dau­er von 5 Jah­ren zur Uni­ver­si­täts­pro­fes­so­rin der Besol­dungs- grup­pe W2 ernannt wor­den. Das Beru­fungs­an­ge­bot der Hoch­schu­le ent­hielt die Zusa­ge eines Beru­fungs­leis- tungs­be­zu­ges in Höhe von 1.500,00 EUR, der auf­schie- bend bedingt unbe­fris­tet gewährt wur­de, fer­ner einen wei­te­ren – befris­te­ten – Beru­fungs­leis­tungs­be­zug in Höhe von 600,00 EUR. Das von der Klä­ge­rin ange­nom- mene Beru­fungs­an­ge­bot ent­hielt am Ende den Hin­weis, dass die gewähr­ten Leis­tungs­be­zü­ge nach Maß­ga­be der Ver­ga­be­grund­sät­ze der Uni­ver­si­tät in vol­ler Höhe zurück­zu­zah­len sind, wenn inner­halb von drei Jah­ren seit Gewäh­rung ein Wech­sel an eine ande­re Hoch­schu­le erfolgt.

Mit Wir­kung vom 1.1.2014 wur­de die Klä­ge­rin unter Beru­fung in ein Beam­ten­ver­hält­nis auf Lebens­zeit auf eine W3 Pro­fes­sur an einer ande­ren baye­ri­schen Hoch- schu­le ernannt. Mit Bescheid vom 14.1.2014 stell­te die frü­he­re Hoch­schu­le gegen­über der Klä­ge­rin fest, dass sie – weil die 3‑Jahresfrist noch nicht abge­lau­fen sei – zur Rück­zah­lung der seit Dienst­an­tritt gewähr­ten Leis­tungs- bezü­ge in vol­ler Höhe ver­pflich­tet sei, fer­ner, dass die Beru­fungs­leis­tungs­be­zü­ge vom Lan­des­amt für Finan­zen zurück­ge­for­dert wür­den. Die Klä­ge­rin erhielt dar­auf­hin

1 Unter Ver­weis auf BVerfG v. 3.7.2007, 2 BvR 733/06, juris; BVerwG v. 27.2.1992, 2 C 28/91, , NVwZ 1993, 372 und BVerwG v. 13.9.2001, 2 A 9/00, ZTR 2002, 95.

im April 2014 von dort eine ent­spre­chen­de Zah­lungs­auf- for­de­rung über 42.290,35 EUR.

Hin­sicht­lich der Rück­zah­lung der Leis­tungs­be­zü­ge berief sich die Hoch­schu­le auf Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay- BesG iVm § 3 Abs. 4 S. 2 der Baye­ri­schen Hoch­schul­leis- tungs­be­zü­ge-Ver­ord­nung (BayH­LeistBV). Danach kann die Hoch­schu­le fest­le­gen, dass Beru­fungs- und Blei­be- leis­tungs­be­zü­ge zurück­zu­zah­len sind, wenn der Pro­fes- sor oder die Pro­fes­so­rin inner­halb von drei Jah­ren seit Gewäh­rung die­ser Leis­tungs­be­zü­ge an eine ande­re Hoch­schu­lewech­selt.

II. Ent­schei­dung der Vor­in­stanz

Nach erfolg­lo­sem Wider­spruchs­ver­fah­ren hat­te die Hoch­schul­leh­re­rin Kla­ge gegen den Rück­for­de­rungs­be- scheid erho­ben, die das VG Würz­burg (W 1 K 14.811) mit Urteil vom 24.11.2015 abge­wie­sen hat. Das Ver­wal­tungs- gericht sah die Ver­pflich­tung der Klä­ge­rin zur Rück­for- derung der Leis­tungs­be­zü­ge durch die Rege­lun­gen des Baye­ri­schen Besol­dungs­rechts gedeckt. Es wies dabei dar­auf hin, dass ihm bezüg­lich der hier strei­ti­gen Kons- tel­la­ti­on kei­ne Gerichts­ent­schei­dun­gen bekannt sei­en, die sich mit die­ser The­ma­tik in der Ver­gan­gen­heit befasst hät­ten. In Anknüp­fung an die Recht­spre­chung zur Rück- for­de­rung von Anwär­ter­be­zü­gen bzw. Anwär­ter­son­der- zuschlä­gen bei Nicht­ein­hal­tung einer bestimm­ten Min- dest­dienst­zeit nach Been­di­gung der Ausbildung1 hielt das Ver­wal­tungs­ge­richt die Rück­for­de­rung für recht­mä- ßig. Ver­stö­ße gegen Art. 33 Abs. 2 GG, 12 Abs. 1 GG oder Art. 5 Abs. 3 GG ver­nein­te das Gericht. Der Fest­stel- lungs­be­scheid der Hoch­schu­le schei­te­re auch nicht am Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit in Bezug auf die vol- le Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung, da das Lan­des­amt für Finan­zen im anschlie­ßen­den Ver­wal­tungs­ver­fah­ren der eigent­li­chen Rück­for­de­rung einer ver­fas­sungs­kon­for- men Rechts­an­wen­dung Rech­nung tra­gen kön­ne; hier könn­ten Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen nach § 15 Abs. 2 S. 3 Bay- BesG ange­stellt wer­den, auch kön­ne dort dem Gesichts- punkt Bedeu­tung zukom­men, dass eine ver­fas­sungs­ge- mäße Ali­men­ta­ti­on der Klä­ge­rin – ohne die Leis­tungs- bezü­ge – „mit hoher Wahr­schein­lich­keit“ durch das

Frank Wert­hei­mer

Rück­for­de­rung von Beru­fungs-Leis­tungs­be­zü­gen bei vor­zei­ti­gem Hoch­schul­wech­sel – BayVGH, Urt. vom 18.8.2017, 3 BV 16.132

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2018, ISBN/ISSN 3–45678-222–7

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gewähr­te W2-Grund­ge­halt nicht gewähr­leis­tet gewe­sen sei.

III. Prak­ti­sche Bedeu­tung der Ent­schei­dung des BayVGH

Mit dem Beru­fungs­ur­teil vom 18.8.2017 hat der Baye­ri- sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Neu­land betre­ten, weil bis- lang weder ober­ge­richt­li­che noch höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung zu der Fra­ge vor­lag, ob und in wel­chem Umfang eine Hoch­schu­le in einer der­ar­ti­gen Kon­stel­la­ti- on Beru­fungs­leis­tungs­be­zü­ge zurück­for­dern kann. Das kommt in der Ent­schei­dung auch inso­weit zum Aus- druck, als das Gericht die Revi­si­on zuge­las­sen hat, weil die Rechts­sa­che grund­sätz­li­che Bedeu­tung habe. Der Frei­staat Bay­ern leg­te kei­ne Revi­si­on ein, die Entsch­ei- dung ist rechts­kräf­tig.

Der Inter­es­sen­wi­der­streit ist evi­dent: Die Hoch­schu- len füh­ren ihren Auf­wand, den sie mit einem uni­ver­si­tä- ren Beru­fungs­ver­fah­ren betrei­ben sowie die Inves­ti­tio- nen, die mit einer Beru­fungs­zu­sa­ge ver­bun­den sind, ins Feld, mit dem Rück­for­de­rungs­vor­be­halt kön­ne eine ge- wis­se Ver­läss­lich­keit gewähr­leis­tet wer­den, dass der bzw. die Beru­fe­ne eine kal­ku­lier­ba­re Zeit an der Hoch­schu­le ver­blei­be. Aus Sicht der Pro­fes­so­rin bzw. des Pro­fes­sors stellt sich die Situa­ti­on anders dar: In der Ver­hand­lungs- pha­se über die Ruf­an­nah­me besteht prak­tisch kei­ne Chan­ce durch­zu­set­zen, dass die Hoch­schu­le auf einen Rück­for­de­rungs­vor­be­halt ver­zich­tet, zumal die Rufer­tei- lung noch kei­ne gesi­cher­te Rechts­po­si­ti­on verschafft.2 Ist die Beru­fung mit einem Rück­for­de­rungs­vor­be­halt belas- tet, wird ein Wech­sel an eine ande­re Hoch­schu­le er- schwert. Vor allem in Kon­stel­la­tio­nen, in denen – wie hier – ein Wech­sel von einer befris­te­ten W2-Pro­fes­sur ohne kon­kre­te Ent­fris­tungs­op­ti­on auf eine höher dotier- te W3-Lebens­zeit­pro­fes­sur mög­lich ist, kann sich eine dro­hen­de Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung nach­tei­lig aus­wir­ken.

IV. Urteil des BayVGH vom 18.8.2017

Der Baye­ri­sche Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hielt den Bescheid der Hoch­schu­le über die Fest­stel­lung der Rück- zah­lung von Beru­fungs-Leis­tungs­be­zü­gen für rechts- wid­rig, die­ser ver­let­ze die Pro­fes­so­rin in ihren Rech­ten (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). In dem Urteil fin­den sich fol- gen­de Aus­sa­gen:

1. Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für die Rück­for­de­rung von Beru­fungs­leis­tungs­be­zü­gen kön­ne allein Art. 70

2 Vgl. hier­zu Wert­hei­mer, OdW 2015, 147 mwN; Detmer, in: HSchR- Pra­xis­hand­buch, 3. Aufl. 2017, Kap. 4 Rn. 101 f.

Abs. 3 S. 2 Bay­BesG sein. Die­se Norm berech­ti­ge grund- sätz­lich zum Erlass eines belas­ten­den Ver­wal­tungs­ak­tes, mit dem gewähr­te Leis­tungs­be­zü­ge unter den dort ge- nann­ten Vor­aus­set­zun­gen zurück­ver­langt wer­den könn- ten. In die­sem Zusam­men­hang stellt das Gericht klar, dass Art. 70 Abs. 3 S. 2 zu einer Ein­zel­fall­re­ge­lung er- mäch­ti­ge, nicht hin­ge­gen zu einem ent­spre­chen­den Nor- mer­lass, so dass dem auf Art. 74 Bay­BesG beru­hen­den gleich­lau­ten­den § 3 Abs. 4 S. 2 BayH­LeistBV kei­ne eigen- stän­di­ge Bedeu­tung zukommt.

2. Der am Ende des Beru­fungs­an­ge­bots ent­hal­te­ne Hin­weis auf die Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung unter­lie­ge nicht der Inhalts­kon­trol­le gem. § 307 BGB, weil es sich bei der Zusa­ge der Beru­fungs­leis­tungs­be­zü­ge um eine Zusa­ge ana­log § 38 BayV­wVfG han­de­le und nicht um ein Ange­bot auf Abschluss eines öffent­lich-recht­li­chen Ver­tra­ges.

3. Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG gel­te nur für unbe­fris- tete Beru­fungs- und Blei­be-Leis­tungs­be­zü­ge, ein Wil­le des Gesetz­ge­bers, auch befris­tet bewil­lig­te Leis­tungs­be- züge mit der Rück­for­de­rungs­be­stim­mung zu erfas­sen, kom­me nicht rechts­si­cher zum Aus­druck. Der Ver­wal- tungs­ge­richts­hof schließt dies sowohl aus einer sys­te­ma- tischen Bin­nen­aus­le­gung der Vor­schrift wie auch aus ei- ner sys­te­ma­ti­schen Ver­gleichs­be­trach­tung mit Art. 71 Abs. 2 S. 3 Bay­BesG, der eben­falls nur bei unbe­fris­te­ten Leis­tungs­be­zü­gen für den Fall eines erheb­li­chen Leis- tungs­ab­falls des Hoch­schul­leh­rers eine Wider­rufs­mög- lich­keit vor­sieht.

4. Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG auf alle Fäl­le anzu­wen- den, in denen ein Pro­fes­sor oder eine Pro­fes­so­rin inner- halb von drei Jah­ren seit Gewäh­rung der Beru­fungs- Leis­tungs­be­zü­ge an eine ande­re Hoch­schu­le wech­selt, sei mit höher­ran­gi­gem Recht nicht ver­ein­bar, wes­halb die Vor­schrift einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung bedür­fe. Wer­den Beru­fungs­leis­tungs­be­zü­ge für eine nach Ernen­nung im Dienst­ver­hält­nis erbrach­te Leis­tung gezahlt, bestehe für eine Rück­zah­lungs­pflicht bei einem Ver­las­sen der Hoch­schu­le kein Raum.

Gefol­gert wird dies aus Art. 12 GG. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des VG Würz­burg in der Vor­in­stanz kön­ne die Recht­spre­chung zur Rück­zah­lung von Aus­bil­dungs- aufwendungen3 nicht über­tra­gen wer­den. Mit der Ge- wäh­rung von Leis­tungs­be­zü­gen habe die Hoch­schu­le nicht in die Klä­ge­rin inves­tiert, son­dern ihr auf Basis ih- rer Ver­ga­be­grund­sät­ze eine erhöh­te Ver­gü­tung dafür zu- gestan­den, weil sie schon mit Dienst­an­tritt in der Lage gewe­sen sei, Leis­tun­gen zu erbrin­gen, die die inter­na­tio- nale Repu­ta­ti­on der Uni­ver­si­tät ent­schei­dend mit­präg-

3 Hier­zu zuletzt BVerwG vom 12.4.2017, 2 C 16.16, BVerw­GE 158, 364.

Wert­hei­mer · Rück­for­de­rung von Beru­fungs-Leis­tungs­be­zü­gen 2 4 5

ten.4 In einer sol­chen Situa­ti­on bestehe kein Vor­rang der Belan­ge der Uni­ver­si­tät vor dem Inter­es­se des befris­tet beschäf­tig­ten Hoch­schul­leh­rers, Kar­rie­re­chan­cen auf eine unbe­fris­te­te Pro­fes­sur wahr­neh­men zu kön­nen. Die Belan­ge der Uni­ver­si­tät, Pla­nungs­si­cher­heit zu erhal­ten und den Auf­wand von Beru­fungs­ver­fah­ren in einem an- gemes­se­nen Rah­men zu hal­ten, stell­ten zwar dem Grun- de nach sach­ge­rech­te und ver­nünf­ti­ge Erwä­gun­gen des Gemein­wohls dar, die­se las­sen jedoch die Ein­sch­rän- kung der Berufs­frei­heit von befris­tet beschäf­tig­ten Hoch­schul­leh­rern nicht als ver­hält­nis­mä­ßig erschei­nen. Viel­mehr sei­en die arbeits­recht­li­chen Grund­la­gen her- anzu­zie­hen, nach denen für Son­der­zah­lun­gen mit Ent- gelt­cha­rak­ter Rück­zah­lungs­vor­be­hal­te unzu­läs­sig sind, wenn Gegen­stand der Zah­lung Ent­gelt für bereits geleis- tete Arbeit ist.

5. Der Senat hält recht­lich unbe­denk­li­che Anwen- dungs­fäl­le der Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge des Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG für mög­lich. So kön­ne etwa die Rück­for- derung von unbe­fris­te­ten Blei­be-Leis­tungs­be­zü­gen in Betracht kom­men, weil die­se nicht ohne wei­te­res als Ge- gen­leis­tung für geleis­te­te Diens­te anzu­se­hen sein wer- den, son­dern auch allein des­halb erbracht wer­den kön- nen, um den (mög­li­cher­wei­se) abwan­de­rungs­wil­li­gen Hoch­schul­leh­rer davon abzu­hal­ten, dem Ruf einer ande- ren Uni­ver­si­tät zu fol­gen.

6. Der Umstand, dass die Klä­ge­rin bereits einen An- teil des Drei­jah­res­zeit­raums tat­säch­lich abge­leis­tet habe, kön­ne ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Vor­in­stanz nicht in dem sich anschlie­ßen­den Ver­wal­tungs­ver­fah­ren durch eine Teil­rück­zah­lung nach § 15 Abs. 2 Bay­BesG berück- sich­tigt wer­den, weil es sich bei die­ser Vor­schrift ledig- lich um eine Rechts­fol­gen­ver­wei­sung han­de­le. Offen ließ das Gericht in die­sem Zusam­men­hang, ob in einer sol- chen Fall­kon­stel­la­ti­on auch eine zeit­an­tei­li­ge Abschmel- zung des Rück­for­de­rungs­be­tra­ges in Betracht kom­me.

V. Bewer­tung der Ent­schei­dung

Die dem Fall zugrun­de lie­gen­de Fra­ge, ob die beklag­te Hoch­schu­le die befris­tet gewähr­ten Beru­fungs-Leis- tungs­be­zü­gen auf Basis des Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG zurück­ver­lan­gen konn­te, hat der Baye­ri­sche Ver­wal- tungs­ge­richts­hof rich­tig ent­schie­den. Eine nähe­re Befas- sung mit den Urteils­grün­den lohnt ins­be­son­de­re des- halb, weil die Fall­kon­stel­la­tio­nen bei der Gewäh­rung von Beru­fungs- oder Blei­be-Leis­tungs­be­zü­gen auch

  1. 4  So § 2 Abs. 2 Stu­fe 6 der Ver­ga­be­grund­sät­ze der beklag­ten Hoch- schu­le.
  2. 5  LT-Drs. 16/3200 S. 418.
  3. 6  KMK-Ver­ein­ba­rung über die Beset­zung von Pro­fes­so­rin­nen und­Pro­fes­so­ren an den Hoch­schu­len, Beschluss vom 10.11.1978 i.d.F.

anders gela­gert sein kön­nen und Ant­wor­ten auf die dann vor­zu­neh­men­de recht­li­che Bewer­tung ver­lan­gen.

1. Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG als Ermäch­ti­gungs­grund- lage

Dass der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay- BesG als allei­ni­ge Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für die Rück­for­de­rung der Leis­tungs­be­zü­ge betrach­tet und die- se Norm als Ermäch­ti­gung zu einer Ein­zel­fall­re­ge­lung wer­tet, ist auf Basis der Gesetzgebungsmaterialien5 über- zeu­gend begrün­det. Dem wort­glei­chen § 3 Abs. 4 S. 2 BayH­LeistBV kommt damit kei­ne eigen­stän­di­ge Bedeu- tung zu.

Die Geset­zes­be­grün­dung, wonach Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG dem Schutz der Hoch­schu­le „vor einem unlau- teren Abwer­be­ver­hal­ten ande­rer Hoch­schu­len“ die­ne, ist dabei kri­tisch zu sehen. Bie­tet, wie im vor­lie­gen­den Fall, eine ande­re Hoch­schu­le einer befris­tet beru­fe­nen Pro- fes­so­rin eine höher besol­de­te Lebens­zeit­pro­fes­sur an, so kann dar­in kein unlau­te­res Abwer­be­ver­hal­ten gese­hen wer­den. Nicht ein­mal die ver­fas­sungs­mä­ßig kri­tisch zu beur­tei­len­de Ver­ein­ba­rung der Kul­tus­mi­nis­ter­kon­fe­renz zur Beset­zung von C4- und W3-Pro­fes­su­ren6 hät­te hier zu einem Abse­hen von einer Berufung7 geführt. Abge­se- hen davon begeg­net die Argu­men­ta­ti­on der baye­ri­schen Legis­la­ti­ve auch sys­te­ma­ti­schen Beden­ken: Es passt nicht zusam­men, dass mit der Vor­schrift ein unlau­te­res Ab- wer­be­ver­hal­ten einer ande­ren Hoch­schu­le ver­hin­dert wer­den soll, die „Zeche“ aber der betref­fen­de Hoch- schul­leh­rer bezah­len soll, der die Hoch­schu­le inner­halb des Drei­jah­res­zeit­raums ver­lässt. Ande­re Bun­des­län­der ver­zich­ten daher auch auf ein der­ar­ti­ges nicht nur recht- lich, son­dern auch hoch­schul­po­li­tisch frag­wür­di­ges Instru­ment.

In die­sem Zusam­men­hang ent­hal­ten die Urteils- grün­de noch eine klei­ne Ran­ke. Der Hin­weis im Beru- fungs­schrei­ben auf die Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung un- ter­lie­ge, so der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof, nicht einer In- halts­kon­trol­le nach § 307 BGB, weil es sich bei der Zusa- ge der Hoch­schul­leis­tungs­be­zü­ge um eine Zusa­ge ana­log § 38 BayV­wVfG han­delt und nicht um ein Ange­bot auf Abschluss eines öffent­lich-recht­li­chen Ver­tra­ges. Stellt man auf die äuße­ren Umstän­de ab, die hier dadurch ge- prägt waren, dass ledig­lich eine ein­sei­ti­ge Erklä­rung sei- tens der Hoch­schu­le vor­lag, lässt sich in der Tat von ei- ner Zusa­ge aus­ge­hen und nicht vom Ange­bot auf Ab- schluss eines öffent­lich-recht­li­chen Vertrages.8 Sieht

vom 15.8.2002; sie­he hier­zu Detmer, a.a.O., Kap. 4, Rn. 77.
7 Abschnitt II Nr. 3 Abs. 2 der KMK-Ver­ein­ba­rung.
8 So auch VG Würz­burg v. 24.11.2015, W 1 K 14.811, juris; vgl. hier­zu

Detmer, a.a.O., Kap. 4, Rdnr. 113; Wert­hei­mer, OdW 2015, 147, 152 mwN.

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man, wie die Vor­in­stanz, in der Rück­zah­lungs­ver­pflich- tung eine Neben­be­stim­mung gem. § 36 BayV­wVfG in FormeinerauflösendenBedingung,somussinformel- ler Hin­sicht das­sel­be wie für den Ver­wal­tungs­akt oder die Zusa­ge gel­ten, ins­be­son­de­re ist auf die Anfor­de- run­gen des § 37 BayV­wVfG hin­zu­wei­sen. Im Zusa­ge- schrei­ben des Prä­si­den­ten der Hoch­schu­le waren die für die Klä­ge­rin vor­ge­se­he­nen Besol­dungs­be­zü­ge (Grund­be­sol­dung nebst Leis­tungs­be­zü­gen) unter I. er- wähnt. Es folg­ten Rege­lun­gen zur Ruhe­ge­halts­fä­hig­keit (II.), zu Besol­dungs­an­pas­sun­gen (III.), Son­der­zah­lun- gen, Fami­li­en­zu­schlä­gen, Umzugs­kos­ten und Tren- nungs­geld (IV.). Unter V. ging das Schrei­ben auf Ges­tal- tungs­mög­lich­kei­ten der W‑Besoldung ein. Am Ende – nahe­zu ver­steckt – fin­det sich der Pas­sus auf die streit­ge- gen­ständ­li­che Rück­for­de­rung der Leis­tungs­be­zü­ge unter „Wei­te­re Hin­wei­se“, druck­tech­nisch war die­ser Pas­sus nicht her­vor­ge­ho­ben und fiel daher auch nicht auf. In zi- vil­recht­li­chen Kate­go­rien hät­te die Annah­me einer über- raschen­den Klau­sel gem. § 305c BGB nahe gele­gen. Auch wenn das VwVfG kei­ne dem § 305c BGB ver­gleich­ba­re Rege­lung kennt, könn­ten auf den ers­ten Blick Beden­ken gegen die Wirk­sam­keit der Rück­zah­lungs­klau­sel bes­te- hen, etwa wegen eines irre­füh­ren­den Ver­hal­tens der Hoch­schu­le, indem sie die unein­ge­schränk­te Gel­tung der Leis­tungs­be­zü­ge durch die text­lich getrenn­te Unter- brin­gung der Rück­zah­lungs­klau­sel ver­schlei­er­te und so- mit bei der Klä­ge­rin eine Fehl­vor­stel­lung hervorrief.9 Der BayVGH hat die­se Fra­ge letzt­lich mit dem Hin­weis offen gelas­sen, dass gegen die Rück­zah­lung von Beru- fungs- und Blei­be-Leis­tungs­be­zü­gen durch Bescheid kei­ne Beden­ken bestünden.10

In recht­li­cher Hin­sicht ist dem zwar zu fol­gen, es bleibt gleich­wohl der Bei­geschmack feh­len­der Trans­pa- renz: Wenn das Beru­fungs­an­ge­bot schon einen Hin­weis auf die Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung auf­nimmt, dann ge- hört er vom inhalt­li­chen Zusam­men­hang her an die Stel- le, an der die Gewäh­rung der Beru­fungs-Leis­tungs­be­zü- ge fest­ge­hal­ten wird.

2. Rück­for­de­rung nur bei unbe­fris­te­ten Leis­tungs­be­zü- gen

Über­zeu­gend nimmt der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof in den Ent­schei­dungs­grün­den bei Aus­le­gung von Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG an, dass die Vor­schrift nur für eine Rück­for­de­rung unbe­fris­te­ter Leis­tungs­be­zü­ge als Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge her­an­ge­zo­gen wer­den kann.

  1. 9  Vgl. dazu Stelkens/Bonk/Sachs, 9. Aufl. 2018, § 36 Rn. 34.
  2. 10  Unter Hin­weis auf BVerwG v. 12.4.2017, 2 C 16.16, juris.

Zutref­fend sind in die­sem Zusam­men­hang auch die Aus­füh­run­gen, dass der Gesetz­ge­ber mit besag­ter Ermäch­ti­gungs­norm nicht auch einen Stel­len­wech­sel ohne Wech­sel des Dienst­herrn sank­tio­nie­ren woll­te – zur Erin­ne­rung: die Klä­ge­rin wech­sel­te an eine ande­re Hoch­schu­le inner­halb des glei­chen Bun­des­lan­des.

An die­ser Stel­le hät­te der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof „das Buch schlie­ßen kön­nen“, die Fest­stel­lung, dass der Rück­for­de­rungs­be­scheid von Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG nicht gedeckt ist, wäre bereits aus­rei­chend gewe­sen. Zu begrü­ßen ist des­halb, dass unter 1 d) der GründeweitereAusführungenfolgen.Dasgiltinsbe- son­de­re für die Fest­stel­lung, dass die Anwend­bar­keit der Norm auf alle Fäl­le, in denen ein Pro­fes­sor oder eine Pro­fes­so­rin inner­halb von drei Jah­ren seit Ge- wäh­rung der Beru­fungs-Leis­tungs­be­zü­ge an eine an- dere Hoch­schu­le wech­selt, mit höher­ran­gi­gem Recht nicht ver­ein­bar wäre, die Bestim­mung viel­mehr einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung bedür­fe. Die dann fol­gen­den Aus­füh­run­gen wür­den näm­lich gera­de dann hel­fen, wenn der Gesetz­ge­ber in Bay­ern die Rück­for­de- rungs­be­stim­mung des Art. 70 Abs. 3 auf befris­te­te Leis- tungs­be­zü­ge erwei­tern soll­te. Vor die­sem Hin­ter­grund wirkt die Ent­schei­dung gleich­sam „in die Zukunft“.

3. Ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung

Wenn der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hier­bei fest­hält, dass für eine Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung von Beru­fungs­leis- tungs­be­zü­gen bei einem Ver­las­sen der Hoch­schu­le kein Raum besteht, wenn die­se Leis­tungs­be­zü­ge für eine nach Ernen­nung im Dienst­ver­hält­nis erbrach­te Leis­tung bezahlt werden,11 so ver­dient das unein­ge­schränk­te Zustim­mung.

a) In die­sem Zusam­men­hang hat das Gericht auch der Auf­fas­sung des VG Würz­burg in der ers­ten Ins- tanz eine Absa­ge erteilt, die eine Par­al­le­le zur Recht- spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts zur Fra­ge der Rück­zah­lung von Anwär­ter­be­zü­gen bzw. Anwär- ter­son­der­zu­schlä­gen bei Nicht­ein­hal­tung einer be- stimm­ten Blei­be­ver­pflich­tung von Beam­ten­an­wär­tern oder Beam­ten gezo­gen hat­te. Weil das BVerwG dort Min­dest­dienst­zei­ten von 5 Jah­ren im Hin­blick auf Art. 12 Abs. 2 GG für zumut­bar erach­tet hat, hielt das Ver- wal­tungs­ge­richt Würz­burg eine drei­jäh­ri­ge Bin­dungs- dau­er auf Grund­la­ge der Ver­ga­be­grund­sät­ze der Hoch­schu­le (noch) für ver­hält­nis­mä­ßig. Der Ver­wal- tungs­ge­richts­hof hält dem in den Ent­schei­dungs­grün-

11 Hier­zu Preiß­ler in Reich/Preißler, BBesG, 1. Aufl. 2014, § 33 Rn. 6.

Wert­hei­mer · Rück­for­de­rung von Beru­fungs-Leis­tungs­be­zü­gen 2 4 7

den ent­ge­gen, dass die Hoch­schu­le mit den Leis­tungs­be- zügen nicht in die Per­son der Klä­ge­rin „inves­tiert“, son- dern ihr durch Gewäh­rung der höchs­ten Stu­fe der Beru- fungs-Leis­tungs­be­zü­ge ein Ent­gelt für zu erbrin­gen­de Leis­tun­gen zuge­sagt habe.

Auf die Recht­spre­chung zu Aus­bil­dungs- und Fort- bil­dungs­auf­wen­dun­gen lässt sich hier zurecht nicht re- kur­rie­ren: Nach § 59 Abs. 5 BBesG, dem im Übri­gen Art. 75 Abs. 2 Bay­BesG ähnelt, kann für Anwär­ter, die im Rah­men ihres Vor­be­rei­tungs­diens­tes ein Stu­di­um ab- leis­ten, die Gewäh­rung der Anwär­ter­be­zü­ge von der Er- fül­lung von Auf­la­gen abhän­gig gemacht wer­den. Die ra- tio die­ser Norm hat mit der hie­si­gen Fra­ge­stel­lung nichts gemein: Nach Sinn und Zweck soll § 59 Abs. 5 BBesG si- cher­stel­len, dass Anwär­ter, die zunächst im Rah­men ih- res Vor­be­rei­tungs­diens­tes an einer Hoch­schu­le stu­die- ren und nach dem Stu­di­en­ab­schluss nicht mehr bereit sind, als Beam­te im Dienst eines öffent­lich-recht­li­chen Dienst­herrn zu ver­blei­ben, kei­ne finan­zi­el­len Vor­tei­le gegen­über ande­ren Stu­die­ren­den erlangen.12 Maß­geb- lich für die Recht­fer­ti­gung einer Auf­la­ge iSd § 59 Abs. 5 BBesG ist fer­ner, dass ein Stu­di­um im Rah­men eines Be- amten­ver­hält­nis­ses geför­dert wird und der Beam­te auf Wider­ruf wäh­rend des Stu­di­ums ins­be­son­de­re einen Anspruch auf Besol­dung hat. Die­se kos­ten­auf­wen­di­ge Form der Aus­bil­dung im Rah­men des Vor­be­rei­tungs- diens­tes pri­vi­le­giert die Anwär­ter­stu­die­ren­den im Ver- gleich mit ande­ren Beam­ten auf Wider­ruf im Vor­be­rei- tungs­dienst und im Ver­gleich mit Stu­die­ren­den, die wäh­rend ihrer Aus­bil­dung kei­ne Bezü­ge nach dem BBesG erhalten.13

Die­se Inter­es­sen­la­ge unter­schei­det sich maß­geb­lich von der hier vor­lie­gen­den. Wäh­rend der Anwär­ter Bezü- ge nach dem BBesG erhält, ohne dem Dienst­herrn eine (Dienst-)Leistung zu schul­den und daher mit einer Rück­for­de­rung belegt wer­den kann, wenn er nicht für eine gewis­se (Armor­ti­sa­ti­ons-) Zeit nach Abschluss der Aus­bil­dung beim Dienst­herrn ver­bleibt, hat­te die Klä­ge- rin in den 21 Mona­ten, in denen sie an der Hoch­schu­le For­schung und Leh­re in ihrem Fach gepflegt hat, eine ech­te Gegen­leis­tung erbracht. Dar­auf hat der Ver­wal- tungs­ge­richts­hof bei der Bewer­tung der Stu­fen der Ver- gabe­grund­sät­ze der Hoch­schu­le zu Recht abge­ho­ben. Man kann dies noch zuspit­zen: Die Leis­tungs­be­zü­ge der Ver­ga­be­grund­sät­ze defi­nie­ren den „Markt­wert“, der der Klä­ge­rin zuge­mes­sen wur­de. Auf Grund­la­ge die­ses

  1. 12  BVerwG v. 13.9.2011, 2 A 9/00, ZTR 2002, 95; v. 3.7.2009, 2 B 13/09, juris; vgl auch BVerwG v. 27.2.1992, 2 C 28/91, NVwZ 1993, 372; glei­cher­ma­ßen für die Rück­for­de­rung von Aus­bil­dungs­kos- ten eines ehe­ma­li­gen Offi­ziers auf Zeit: BVerwG v. 12.4.2017, 2 C 16.16, BVerw­GE 158, 364.
  2. 13  BVerwG v. 13.9.2011, a.a.O.

Markt­werts hat sie mit Auf­nah­me ihres Diens­tes For- schungs- und Lehr­leis­tun­gen und damit Gegen­leis­tun- gen in einem ech­ten do-ut-des-Ver­hält­nis erbracht. Die- se Gegen­leis­tung hat durch den Umstand, dass die Klä- gerin die Hoch­schu­le nach 21 Mona­ten wie­der ver­las­sen hat, nicht an Wert ver­lo­ren.

Nichts ande­res prak­ti­ziert der Ver­wal­tungs­ge­richts- hof, indem er die arbeits­recht­li­chen Grund­sät­ze über- trägt, wonach Rege­lun­gen unzu­mut­bar sind, die in un- zuläs­si­ger Wei­se die freie Arbeits­platz­wahl beschrän­ken, die auch das Recht des Beam­ten ein­schließt, den ein­mal gewähl­ten Arbeits­platz bei­zu­be­hal­ten, auf­zu­ge­ben oder zu wech­seln und die den glei­chen Schutz genießt wie die Frei­heit der Berufs­wahl. Dabei ent­spre­che es, so der Ver- wal­tungs­ge­richts­hof, gesi­cher­ter arbeits­recht­li­cher Dog- matik, dass für Son­der­zah­lun­gen mit Ent­gelt­cha­rak­ter Rück­zah­lungs­vor­be­hal­te unzu­läs­sig sind, wenn Gegen- stand der Zah­lung Ent­gelt für bereits geleis­te­te Arbeit ist.14

b) Abge­se­hen davon hat das Ver­wal­tungs­ge­richt erst- instanz­lich bei der Par­al­le­le zur Rück­zah­lung von Aus- bil­dungs- und Fort­bil­dungs­kos­ten zwei wei­te­re Aspek­te außer acht gelas­sen: Zum einen unter­fal­len Anwär­ter­be- züge nicht dem ver­fas­sungs­recht­lich ver­an­ker­ten Ali- men­ta­ti­ons­prin­zip nach Art. 33 Abs. 5 GG,15 wes­halb die Anfor­de­run­gen an die Zumut­bar­keit einer Rück­for­de- rung allein des­halb schon nied­ri­ger lie­gen. Zum ande­ren ist die Rück­zah­lungs­pflicht auf den Teil der Anwär­ter­be- züge begrenzt, der den Betrag in § 2 Abs. 2 S. 2 des Bun- des­kin­der­geld­ge­set­zes in der jeweils gel­ten­den Fas­sung über­schrei­tet und damit der Höhe nach limitiert.16 Dem- gegen­über leg­te die der Klä­ge­rin auf­er­leg­te Rück­zah- lungs­ver­pflich­tung kein Limit fest.

c) Ein wei­te­rer Aspekt scheint auf, wenn man die be- sol­dungs­recht­li­chen Rege­lun­gen der Beam­ten­an­wär­ter näher betrach­tet. Rück­zah­lungs­ver­pflich­tun­gen sieht näm­lich auch § 63 Abs. 3 BBesG, par­al­lel Art. 78 Abs. 3 Bay­BesG, in Bezug auf einem Anwär­ter gewähr­te Son- der­zu­schlä­ge vor. Wie aus § 63 Abs. 1 BBesG ersicht­lich, han­delt es sich hier­bei um ein finan­zi­el­les Anrei­z­in­stru- ment, um auf einen erheb­li­chen Man­gel an qua­li­fi­zier­ten Bewer­bern zu reagie­ren. Selbst dort, wo der Son­der­zu- schlag in ers­ter Linie an die schlech­te Bewer­ber­la­ge und nicht an die beson­de­re Qua­li­fi­ka­ti­on eines Anwär­ters anknüpft, sieht § 63 Abs. 3 S. 2 BBesG noch ein „Ab- schmelz­ver­fah­ren“ vor, indem sich der Rück­zah­lungs­be-

14 Unter Beru­fung auf BAG v. 13.9.1974, 5 AZR 48/74, NJW 1975, 278 sowie ErfK/Preis, 17. Aufl. 2017, § 611 BGB Rn. 548 mwN.

15 BVerfG v. 12.4.1972, 2 BvR 704/70, BVerfGE 33,44; BVerwG v. 27.2.1992, a.a.O.

16 Vgl. hier­zu BayVGH v. 12.12.2014, 3 ZB 13.668, NVwZ-RR 2015, 268.

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trag für jedes nach Bestehen der Lauf­bahn­prü­fung abge- leis­te­te Dienst­jahr um jeweils ein Fünf­tel ver­rin­gert; eben­so ist das in Art. 78 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG der Fall. Wenn dem­ge- gen­über die Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung nach Art. 70 Abs. 3 Bay­BesG eine kom­plet­te Rück­zah­lung fest­legt, so ist dies unver­hält­nis­mä­ßig.

d) Ein­zu­ge­hen ist noch auf die vom Ver­wal­tungs­ge- richts­hof vor­ge­nom­me­ne Inter­es­sen­ab­wä­gung. Die Be- lan­ge der Uni­ver­si­tät, Pla­nungs­si­cher­heit zu erhal­ten und den Auf­wand von Beru­fungs­ver­fah­ren in einem an- gemes­se­nen Rah­men zu hal­ten, hat er dabei hin­ter das Inter­es­se einer befris­tet beschäf­tig­ten Pro­fes­so­rin, Kar­ri- ere­chan­cen auf eine unbe­fris­te­te Pro­fes­sur wahr­neh­men zu kön­nen, zurück­ge­stellt. Das könn­te den Ein­druck er- wecken, dass bei einem unbe­fris­tet beschäf­tig­ter Hoch- schul­leh­rer, der einem Ruf einer ande­ren Uni­ver­si­tät folgt, die Rück­zah­lung der gewähr­ten Beru­fungs-Leis- tungs­be­zü­ge gerecht­fer­tigt wäre. Dem ist nicht so: Auch in die­sem Fall sind ohne Ein­schrän­kung die arbeits- recht­li­chen Grund­sät­ze, wonach für Son­der­zah­lun­gen mit Ent­gelt­cha­rak­ter das Ent­gelt für bereits geleis­te­te Ar- beit unzu­läs­sig ist,17 her­an­zu­zie­hen. Abge­se­hen davon: Die Durch­füh­rung von Beru­fungs­ver­fah­ren gehört zum all­ge­mei­nen Auf­ga­ben­be­reich einer Uni­ver­si­tät, der hier­durch ent­ste­hen­de Auf­wand ist Teil der Gemein­kos- ten – die­se kön­ne nicht im Wege einer Rück­zah­lungs­ver- pflich­tung auf einen Hoch­schul­leh­rer, der die Uni­ver­si- tät ver­lässt, „umge­legt“ wer­den.

e) Dem Ver­wal­tungs­ge­richts­hof ist schließ­lich in sei­ner Bewer­tung zuzu­stim­men, dass einer ver­fas­sungs­kon­for- men Rechts­an­wen­dung im anschlie­ßen­den Ver­wal­tungs- ver­fah­ren nicht mehr über § 15 Abs. 2 Bay­BesG Rech­nung getra­gen wer­den kann. Zur nähe­ren Erläu­te­rung: Die Fest- stel­lung der Rück­zah­lung erfolg­te per Bescheid sei­tens der Hoch­schu­le, der kon­kre­te Rück­for­de­rungs­be­trag wur­de der Klä­ge­rin über das Lan­des­amt für Finan­zen mit­ge­teilt. Gegen die vom Ver­wal­tungs­ge­richt Würz­burg in ers­ter Ins- tanz ver­tre­te­ne Auf­fas­sung spricht bereits, dass das Lan­des- amt für Finan­zen aus­schließ­lich als „Voll­zugs­stel­le“ fun­giert hat, ohne eine eige­ne Ent­schei­dung getrof­fen zu haben. Ab- gese­hen davon ver­fügt das Lan­des­amt für Finan­zen gar nicht über die Kom­pe­tenz, im Bereich der Rück­for­de­rung von Leis­tungs­be­zü­gen eine eige­ne Sach­ent­schei­dung zu tref­fen. Dar­auf ist § 15 Abs. 2 Bay­BesG auch gar nicht aus­ge- legt. Wie die Par­al­lel­vor­schrift in § 12 Abs. 2 BBesG han­delt es sich um eine blo­ße Rechtsfolgenverweisung.18 Im Rah- men von Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen kann dabei ledig­lich auf das kon­kre­te Rück­for­de­rungs­be­geh­ren und vor allem auf

  1. 17  Sie­he hier­zu die in Fn. 14 zitier­te Recht­spre­chung.
  2. 18  Kath­ke in: Schwegmann/Summer, Besol­dungs­recht des Bun­desund der Län­der, Art. 15 Bay­BesG Rn. 47; BVerwG v. 28.2.2003, 2 C 2.01, BVerw­GE 116; 74; May­er in: Kom­men­tar zum BBesG, 118. AL

die Moda­li­tä­ten der Rück­ab­wick­lung und ihre Aus­wir­kun- gen auf die Lebens­um­stän­de des Berei­cher­ten abge­stellt wer­den, wobei die Lage des Schuld­ners im Zeit­punkt der Rück­ab­wick­lung ent­schei­dend ist.19 Kri­te­ri­en sind etwa, ob sich die­ser in einer unver­schul­de­ten Not­la­ge befin­det oder der Lebens­un­ter­halt des Emp­fän­gers und sei­ner Fami­lie auch bei Zugrun­de­le­gung einer zumut­ba­ren spar­sa­men Le- bens­füh­rung nicht mehr gedeckt ist. Hin­ge­gen kann das Lan­des­amt für Finan­zen im nach­ge­la­ger­ten Ver­wal­tungs- ver­fah­ren kei­ne Über­le­gun­gen mehr anstel­len, ob z.B. we- gen der bereits zurück­ge­leg­ten Dienst­zeit der Klä­ge­rin nur eine Teil­rück­zah­lung der Leis­tungs­be­zü­ge ange­mes­sen wäre.

4. Unbe­denk­li­che Anwen­dungs­fäl­le von Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG ?

Qua­si im Wege eines obiter dic­tum führt der Senat des BayVGH zum Ende der Ent­schei­dung hin aus, dass er „recht­lich unbe­denk­li­che Anwen­dungs­fäl­le der Ermäch- tigungs­grund­la­ge des Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG für mög­lich hal­te. So kön­ne etwa die Rück­for­de­rung von unbe­fris­te­ten Blei­be-Leis­tungs­be­zü­gen in Betracht kom- men, weil die­se nicht ohne wei­te­res als Gegen­leis­tung für geleis­te­te Diens­te anzu­se­hen sein wer­den, son­dern auch allein des­halb erbracht wer­den kön­nen, um den (mög­li- cher­wei­se) abwan­de­rungs­wil­li­gen Hoch­schul­leh­rer davon abzu­hal­ten, dem Ruf einer ande­ren Uni­ver­si­tät zu fol­gen.

Ver­sucht man, aus die­ser im Urteil eher all­ge­mein ge- hal­te­nen Aus­sa­ge recht­li­che Schluss­fol­ge­run­gen zu zie- hen, so gilt es zu dif­fe­ren­zie­ren:

a) Wer­den sei­tens der Hoch­schu­le unbe­fris­te­te Blei­be- Leis­tungs­be­zü­ge gewährt, die als Gegen­leis­tung für zu leis- ten­de Diens­te anzu­se­hen sind, muss es bei einer ver­fas- sungs­kon­for­men Aus­le­gung von Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay- BesG blei­ben. Hier ist kein Unter­schied zu befris­te­ten Leis- tungs­be­zü­gen zu erken­nen. Wer­den die­se Leis­tungs­be­zü­ge für im Dienst­ver­hält­nis erbrach­te Leis­tun­gen bezahlt, schei- det eine Rück­zah­lung eben­falls aus. So sehen etwa die Ver- gabe­grund­sät­ze der beklag­ten Hoch­schu­le vor, nach dem glei­chen leis­tungs­ori­en­tier­ten Stu­fen­sys­tem, das für Beru- fungs-Leis­tungs­be­zü­ge maß­geb­lich ist, auch Blei­be-Leis- tungs­be­zü­ge zu gewäh­ren. Die­se Ver­ga­be­grund­sät­ze sehen fer­ner vor, dass auch Blei­be-Leis­tungs­be­zü­ge in der Regel als lau­fen­de monat­li­che Zah­lung gewährt wer­den. Ist das der Fall, kommt eine Rück­zah­lung bei einem Hoch­schul- wech­sel nicht in Betracht.

b) Ist bei den gewähr­ten Blei­be-Leis­tungs­be­zü­gen

2005, § 12 BBesG Rn. 27.
19 BVerwG Buch­holz 232 § 87 BBG Nrn. 25 und 48; May­er, a.a.O.,

Rn. 37a.

Wert­hei­mer · Rück­for­de­rung von Beru­fungs-Leis­tungs­be­zü­gen 2 4 9

kein Leis­tungs­be­zug gege­ben, was im Ein­zel­fall zunächst fest­ge­stellt wer­den muss, greift der vom Ver­wal­tungs­ge- richts­hof her­an­ge­zo­ge­ne arbeits­recht­li­che Grund­satz nicht. Im Umkehr­schluss anzu­neh­men, dass eine voll- stän­di­ge Rück­zah­lung in einem sol­chen Fall zuläs­sig ist, begeg­net jedoch Beden­ken. Auch hier bedarf es im Hin- blick auf Art. 12 Abs. 1 GG einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung.

Dafür kann wie­der­um auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zurück­ge­grif­fen wer­den, die sich zum Bereich der Fort­bil­dungs­kos­ten ent­wi­ckelt hat. Ge- rade dort gibt es ähn­lich gela­ger­te Bin­dungs­ver­pflich- tun­gen, wie sie Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG mit der 3‑Jah- res-Frist einem Pro­fes­sor bzw. einer Pro­fes­so­rin auf­er- legt. Der Arbeit­ge­ber inves­tiert mit einer Fort­bil­dungs- maß­nah­me in den Arbeit­neh­mer, der für den Fall, dass er vor Ablauf einer bestimm­ten Frist das Unter­neh­men wie­der ver­lässt, vom Arbeit­ge­ber auf­ge­wand­te Kos­ten auf Grund­la­ge einer Rück­zah­lungs­klau­sel zurück­er­s­tat- ten muss. Von einem ähn­li­chen „Invest“ wäre bei einer Hoch­schu­le aus­zu­ge­hen, die einem von einer ande­ren Hoch­schu­le umwor­be­nen Pro­fes­sor eine – nicht leis- tungs­be­zo­ge­ne – Blei­be­zu­la­ge gewährt. Wie im Arbeits- recht ist dann zu prü­fen, ob der in Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay- BesG vor­ge­se­he­ne Rück­zah­lungs­vor­be­halt den Pro­fes­sor oder die Pro­fes­so­rin in ihrem Grund­recht auf freie Wahl des Arbeits­plat­zes beein­träch­tigt. In den Wor­ten des BAG „kommt es dar­auf an, ob den mög­li­chen Nach­tei­len für den Arbeit­neh­mer ein ange­mes­se­ner Aus­gleich gegen- über­steht. Dabei sind alle Umstän­de des Ein­zel­falls zu be- rück­sich­ti­gen. Die Rück­zah­lungs­pflicht muss vom Stand- punkt eines ver­stän­di­gen Betrach­ters aus einem begrün­de­ten und zu bil­li­gen­den Inter­es­se des Arbeit­ge­bers ent­spre­chen; der Arbeit­neh­mer­muss­mit­der­Aus­bil­dungs­maß­nah­me­ei­ne­an- gemes­se­ne­Ge­gen­leis­tung­für­die­Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung erhal­ten haben. Ins­ge­samt muss die Erstat­tungs­pflicht dem Arbeit­neh­mer nach Treu und Glau­ben zumut­bar sein. Dabei kommt es u.a. auf die Dau­er der Bin­dung, den Umfang der Fort­bil­dungs­maß­nah­me, die Höhe des Rück- zah­lungs­be­tra­ges und des­sen Abwick­lung an“. 20

Die­se für den Arbeit­neh­mer aus Art. 12 GG abge­lei­te- ten Über­le­gun­gen las­sen sich auf beam­te­te Pro­fes­so­ren und Pro­fes­so­rin­nen über­tra­gen. Im jewei­li­gen Fall ist daher zu prü­fen, ob die Höhe der gewähr­ten Blei­be­zu­la- gen eine drei­jäh­ri­ge Bin­dungs­dau­er rechtfertigen,21 im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung muss, wie im Arbeits- recht auch, die Abwick­lung der Rück­zah­lungs­ver­pflich- tung mit zuneh­men­dem Ver­bleib des Pro­fes­sors an der

20 BAG v. 23.4.1986, 5 AZR 159/85, DB 1986, 2135; v. 5.12.2002, 6 AZR 539/01, NZA 2003, 559; AR/Spel­ge, 8. Aufl. 2016, Art. 12 GG Rn. 21

Hoch­schu­le eine Rol­le spie­len und kann somit zu einem ange­mes­se­nen Inter­es­sen­aus­gleich füh­ren. Prak­tisch lie- ße sich das durch ein Abschmel­zen des Rück­zah­lungs­be- tra­ges errei­chen, der sich mit jedem Monat, den der Hoch­schul­leh­rer an der Uni­ver­si­tät ver­bleibt, um 1/36 ver­rin­gert, geht man von einer zuläs­si­gen Bin­dungs­dau- er von drei Jah­ren aus. Der Senat hat die­sen Aspekt – wenn auch in ande­rem Zusam­men­hang – im vor­lie­gen- den Urteil gestreift. Ob ein Rück­for­de­rungs­be­trag gege- benen­falls zeit­an­tei­lig abzu­schmel­zen wäre, so der VGH, mag sich dem Norm­ge­ber oder der Ver­wal­tung bei der Nie­der­le­gung ihrer Ver­wal­tungs­pra­xis im Wege der Selbst­bin­dung stel­len.

c) Was gilt schließ­lich für unbe­fris­tet gewähr­te Beru- fungs-Leis­tungs­be­zü­ge ? Von der Ermäch­ti­gungs­grund- lage des Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG wer­den sie erfasst. Im Ergeb­nis führt der Umstand, dass sol­che Leis­tungs- bezü­ge unbe­fris­tet gewährt wur­den, aber zu kei­ner an- deren Bewer­tung als in den Fäl­len, in denen sie ledig­lich für einen gewis­sen Zeit­raum zuge­sagt wor­den sind. Im einen wie im ande­ren Fall stel­len die Leis­tungs­be­zü­ge Ent­gelt für bereits geleis­te­te Diens­te dar, das bei einem Hoch­schul­wech­sel nicht zurück­ge­for­dert wer­den kann.

VI. Fazit

Die Schluss­fol­ge­run­gen aus dem Urteil des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs zei­gen, dass Beru­fungs- oder Blei­be-Leis­tungs­be­zü­ge von einem Hoch­schul­leh­rer im Fal­le eines Hoch­schul­wech­sels nur in einem eng begrenz- ten Umfang zurück­ver­langt wer­den kön­nen. Das wür­de auch dann gel­ten, wenn der baye­ri­sche Gesetz­ge­ber die Vor­schrift des Art. 70 Abs. 3 S. 2 Bay­BesG auf befris­tet gewähr­te Leis­tungs­be­zü­ge erwei­tert. Es bleibt zu hof­fen, dass die­se Erkennt­nis ande­re Bun­des­län­der davon abhält, ent­spre­chen­de Bestim­mun­gen in ihre Besol- dungs­ge­set­ze auf­zu­neh­men und das auch hoch­schul­po- litisch frag­wür­di­ge Instru­ment in Bay­ern bald nur eine Epi­so­de sein wird.

Dr. Frank Wert­hei­mer ist Part­ner der Kanz­lei KRAUSS LAW in Lahr/Schwarzwald und hat die Klä­ge­rin vor dem Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hof ver­tre­ten. Zuvor war er 17 Jah­re im Uni­ver­si­täts­be­reich, davon über 10 Jah­re in der Hoch­schul­me­di­zin tätig. Zu sei­nen Bera­tungs­fel­dern gehört im Bereich des Arbeits­rechts auch das Hoch­schul­recht. Er ist Gast­mit­glied der For- schungs­stel­le für Hoch­schul­recht und Hoch­schul­ar- beits­recht an der Rechts­wis­sen­schaft­li­chen Fakul­tät der Uni­ver­si­tät Frei­burg.

21 Vgl. ErfK/Preis, 18. Aufl. 2018, § 611 BGB Rn. 441 mwN zur Situa- tion bei Rück­zah­lungs­klau­seln im Arbeits­recht.

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