Vielfach besteht in Berufungsausschüssen (Synonym: ‑kommissionen) beim Umgang mit befangenen Mitgliedern regelmäßig zu Beginn der ersten Sitzung große Unsicherheit. Die Feststellung der Befangenheit zieht zahlreiche Folgefragen nach sich: Muss das als befangen geltende Mitglied die Sitzung verlassen? Wenn ja, für immer oder nur für die Dauer der laufenden Sitzung? Oder betrifft der Ausschluss womöglich nur die Beratungen hinsichtlich des die Befangenheit auslösenden Bewerbers bzw. der die Befangenheit auslösenden Bewerberin?1 Problematisch erweist sich insoweit der mit einem Ausschluss einhergehende Verlust an Fachkompetenz für die ausgeschriebenen Gebiete, v.a. in Mehrfächer-Fakultäten. Ferner birgt ein Ausschluss der als befangen geltenden Mitglieder die Gefahr des Verlustes der Beschlussfähigkeit bzw. der doppelten Professorenmehrheit. Damit verbunden sind Aktivitäten zur personellen (Nach-) Besetzung, die regelmäßig das Berufungsverfahren verlängern. Im folgenden Beitrag soll es nur um diese Fragen gehen, das Vorliegen der Befangenheit eines Mitglieds des Berufungsausschusses wird unterstellt.
I. Bisheriger praktischer Umgang ausweislich sog. Handreichungen
Nach der „Handreichung zum Berufungsverfahren“ der LMU München (und vielen anderen Hochschulen) sollen als befangen geltende Mitglieder des Berufungsausschusses von der Mitwirkung bei der weiteren Beratung und Beschlussfassung ausgeschlossen sein.2 Dabei sei es nicht ausreichend, wenn das befangene Mitglied nur im Hinblick auf die Bewerber, die den Anlass der Befangenheit gegeben haben, nicht mitwirkt oder den Sitzungsraum verlässt.3 Vielmehr sei erst nach Wegfall des Befangenheitsgrundes, d.h. erst dann, wenn der betroffene Bewerber ausgeschieden ist, eine Mitwirkung wieder möglich. Der Umgang mit als befangen geltenden Mitgliedern eines Berufungsausschusses wird an deutschen Universitäten allerdings unterschiedlich gehandhabt. So wird an der Philipps Universität Marburg das befangene Mitglied gebeten, den Raum zu verlassen. Es kann aber nach der ersten Auswahlentscheidung, sofern keine Befangenheit mehr bestehen sollte, im Berufungsausschuss verbleiben.4 Auch an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg muss das als befangen geltende Mitglied den Sitzungsraum verlassen.5 An der Leibniz Universität Hannover dürfen die betroffenen Mitglieder des Berufungsausschusses hingegen auch während der Vorauswahl noch mitwirken, sie dürfen sich dabei lediglich nicht zu den Bewerbern äußern, die Anlass zur Besorgnis der Befangenheit gegeben haben.6 An der Universität der Bundeswehr München ist eine Mitwirkung bei der Vorauswahl der Bewerber zulässig, solange sich das als befangen geltende Mitglied nicht zu den Bewerbern äußert, denen gegenüber Befangenheit besteht. Spätestens bei Verbleiben des Bewerbers im engeren Auswahlverfahren ist das als befangen geltende Mitglied auszutauschen.7 Gleichsam auf einem Mittelweg regelt die Berufungsordnung der Ruhr-Universität Bochum, dass
Martin Burgi/Lisa Hagen
Unparteilichkeit versus Fachkompetenz: Zum
Umgang mit befangenen Mitgliedern in
Berufungsausschüssen
1 In dieser Ausarbeitung wird im Sinne einer sprachlichen Vereinfachung das generische Maskulinum verwendet. Weibliche und anderweitige Geschlechteridentitäten werden dabei ausdrücklich mitgemeint, soweit es für die Aussage erforderlich ist.
2 Siehe 2. c) Befangenheit in der Handreichung zum Berufungsverfahren, abrufbar unter https://www.serviceportal.verwaltung.uni-muenchen.de/services/personal/berufungen/berufungsverfahren/index.html (zuletzt aufgerufen am 20.10.2020).
3 Siehe Merkblatt – Hinweise zum Protokoll für Berufungsverfahren, abrufbar unter https://www.serviceportal.verwaltung.uni-muenchen.de/services/personal/berufungen/berufungsverfahren/01_berufungsverfahren/merkblatt-hinweise-protokoll.pdf (zuletzt abgerufen am 20.10.2020).
4 Siehe Befangenheitsregeln Universität Marburg, S. 2, abrufbar unter: https://www.uni-marburg.de/de/universitaet/administration/recht/satzung/befangenheitsregeln-01062014.pdf (zuletzt abgerufen am 20.10.2020).
5 Siehe Berufungsverfahren an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg – Leitfaden, S. 9, abrufbar unter: https://www.zuv.uni-freiburg.de/formulare/berufungsleitfaden.pdf (zuletzt abgerufen am 20.10.2020).
6 Vgl. Handreichung von Senat und Präsidium zu Fragen der Befangenheit in Berufungsverfahren Uni Hannover, S. 2, abrufbar unter: https://www.uni-hannover.de/fileadmin/luh/content/dezernat2/handreichung_umgang_mit__befangenheit.pdf (zuletzt abgerufen am 20.10.2020).
7 Vgl. Leitfaden zur Befangenheit in Berufungsverfahren der Bundeswehr Universität München, S. 4, abrufbar unter: https://www.unibw.de/universitaet/berufung (zuletzt abgerufen am 20.10.2020).
Ordnung der Wissenschaft 2021, ISSN 2197–9197
2 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 1 ( 2 0 2 1 ) , 1 — 6
8 Vgl. Berufungsordnung der Ruhr-Universität Bochum, S. 4 f.,
abrufbar unter https://www.ruhr-uni-bochum.de/berufungsportal/
berufungsverfahren/Berufungsordnung%202015.pdf (zuletzt
abgerufen am 20.10.2020).
9 Übersichtlich hierzu Wernsmann/Gatza, DÖV 2017, 609 (610 ff.).
10 Siehe dazu die Auflistung bei Jaburek, in: BeckOK Hochschulrecht
Bayern, 18. Edition, Stand 01.08.2020, Art. 18 Rn. 2.
11 So Lindner, in: BeckOK Hochschulrecht Bayern, 18. Edition,
Stand 01.08.2020, Art. 41 BayHSchG Rn. 6.4; Wernsmann/Gatza,
DÖV 2017, 609 (611 f.).
12 So Wernsmann/Bering, WissR 2019, 276 (282) mit Verweis auf §
61 Abs. 2 S. 1 Grundordnung der Ludwig-Maximilians-Universität
München und § 75 Abs. 1 S. 1 Grundordnung der Universität
Regensburg.
13 Zu den Einzelheiten siehe Wernsmann/Gatza, DÖV 2017, 609
(610 f.). Bei den Hochschulen des Bundes gilt im Übrigen
das VwVfG des Bundes. In Bayern lässt sich auch aus Art. 104
BayHSchG auf die Anwendbarkeit der Art. 20, 21 BayVwVfG
schließen, vgl. dazu Lindner, in: BeckOK Hochschulrecht Bayern,
- Edition, Stand 01.08.2020, Art. 41 BayHSchG, Rn 25.
14 Siehe Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018,
§ 20 Rn. 18; Geis, OdW 2020, 23; für das BayVwVfG siehe Jaburek,
in: BeckOK Hochschulrecht Bayern, 18. Edition, Stand 01.08.2020,
Art. 18 BayHSchPG, Rn. 24a; so wohl auch BayVGH, B.v. 03.
Juli 2018 – 7 CE 17.2430 -, juris Rn. 45; VG Ansbach, B.v. 16.
August 2016 – AN 2 E 16.00307 –, juris Rn. 41; a.A. Wernsmann/
Gatza, DÖV 2017, 609 (610 f.), die Art. 20, 21 BayVwVfG analog
anwenden wollen; zur Rechtslage in Berlin Hermann/Tietze, LKV
2015, 337 (338); bezüglich des VwVfG MV OVG Mecklenburg-
Vorpommern, B.v. 21. April 2010 – 2 M 14/10 –, juris Rn. 19.
15 Dazu Geis, OdW 2020, 23 (24), der auch auf die Sondervorschriften
im Hochschulrecht eingeht; Hermann/Tietze, LKV
2015, 337 (341); Wernsmann/Gatza, DÖV 2017, 609 (616), die die
entsprechenden Vorschriften des BayVwVfG analog anwenden;
VG Ansbach, B.v. 16. August 2016 – AN 2 E 16.00307 –, juris Rn.
41; VG Hannover, B.v.19.6.2003 — 6 B 2398/03 –, juris Rn. 69.
16 Vgl. Geis, OdW 2020, 23 (27); Hermann/Tietze, LKV 2015, 337
(342); zum BayVwVfG Jaburek, in: BeckOK Hochschulrecht Bayern, - Edition, Stand 01.08.2020, Art. 18 BayHSchPG, Rn. 24a f.;
a.A. Wernsmann/Gatza, DÖV 2017, 609 (616), die die Vorschriften
analog anwenden.
das als befangen geltende Mitglied erst aus dem Berufungsausschuss
auszuschließen ist, wenn sich ein Ausschluss
von der Beratung und Beschlussfassung über
einzelne Kandidatinnen oder Kandidaten nicht als ausreichend
erweist.8
II. Normativer Rahmen
Die rechtliche Grundlage beim Umgang mit als befangen
geltenden Mitgliedern eines Berufungsausschusses
unterscheidet sich je nach Bundesland nur unwesentlich.
9 Maßgeblich sind die Vorschriften des jeweiligen
Landesverwaltungsverfahrensgesetzes sowie die Hochschulgesetze
der Länder. Daneben können die Hochschulen
im Rahmen ihrer Satzungsbefugnis Regelungen
für das Berufungsverfahren treffen. Keine Außenwirkung
entfalten die zu I. erwähnten Handreichungen, sie
sind dem Charakter nach universitätsinterne Verwaltungsvorschriften.
In Bayern ist das Berufungsverfahren (noch) in einem
eigenen Hochschulpersonalgesetz (Art. 18 BaySchPG)
geregelt. In den anderen Bundesländern werden Vorgaben
für das Berufungsverfahren in den jeweiligen Landeshochschulgesetzen
geregelt, etwa in § 48 BWLHG, §
37 NRWHG, § 50 RhPfHochSchG oder § 101 BerlHG.10
Regelungen zur Befangenheit fehlen in den ohnehin
meist konkretisierungsbedürftigen Hochschulgesetzen
jedoch weitgehend. In Bayern beispielsweise regelt lediglich
Art. 41 Abs. 2 S. 1 BayHSchG für Mitglieder von Gremien
die Anwendbarkeit der Art. 20, 21 BayVwVfG für
Beratungen und Abstimmungen, die nicht in einem Verwaltungsverfahren
erfolgen. Jedoch wird überwiegend
angenommen, der Berufungsausschuss sei schon kein
Gremium i.d.S.11 Daneben gibt Art. 18 Abs. 4 S. 13 BayHSchPG
Hochschulen die Möglichkeit, für die Aufstellung
des Berufungsvorschlags eigene Regelungen durch die
jeweilige Grundordnung zu schaffen, wovon seitens der
Hochschulen nur zurückhaltend Gebrauch gemacht
wurde.12
Ergänzend und subsidiär gelten darüber hinaus jedoch
grundsätzlich die Regelungen des jeweiligen
Landesverwaltungsverfahrensgesetzes, insbesondere
§§ 20 und 21, da staatliche Hochschulen zugleich Behörden
im Sinne des § 1 VwVfG sind.13 Bei einem Berufungsverfahren
handelt es sich um eine Prüfungsentscheidung
im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG, und es ist auf den
Erlass eines Verwaltungsaktes ausgerichtet, § 9 VwVfG.14
Der Berufungsausschuss ist ferner ein Ausschuss i.S.v. § 88
VwVfG, sodass sich ein etwaiger Ausschluss eines Mitglieds
nach § 21 Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 20 Abs. 4 VwVfG
richtet.15 Über den Ausschluss entscheidet nach §§ 21
Abs. 2, 20 Abs. 4 S. 2 VwVfG der Berufungsausschuss,
sobald er Kenntnis über die Gründe erlangt, welche die
Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen.16 Die folgenden
Ausführungen orientieren sich beispielhaft an der
Rechtslage in Bayern.
III. Relevante Entscheidungen auf der Ebene des
Berufungsausschusses
Gem. Art. 18 Abs. 4 S. 1 BayHSchPG obliegt es dem Berufungsausschuss,
den Berufungsvorschlag vorzubereiten.
Burgi/Hagen · Unparteilichkeit versus Fachkompetenz 3
17 Dies ergibt sich nach Jaburek, in: BeckOK Hochschulrecht Bayern, - Edition, Stand 01.08.2020, Art. 18 BayHSchPG Rn. 44a schon
daraus, dass die Würdigung vergleichend sein muss. Vgl. auch
Brosius-Gersdorf, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 33 Rn. 127, wonach
das in Art. 33 Abs. 2 GG statuierte Prinzip der Bestenauslese
erfordere, dass orientiert an dem ausgeschriebenen Anforderungsprofil
der Stelle „auf der Grundlage sämtlicher vorliegenden
und für die zu besetzende Stelle relevanten Informationen
eingehend die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des
einzelnen Bewerbers sowie der Bewerber im Verhältnis zueinander
für die zu besetzende Stelle zu ermitteln ist“, was eine separate
Entscheidung über jeden einzelnen Bewerber impliziert.
18 So etwa Wernsmann/Gatzka, DÖV 2017, 609 (617); Geis, OdW
2020, 23 (28); Jaburek, in: BeckOK Hochschulrecht Bayern, 18.
Edition, Stand 01.08.2020, Art. 18 BayHSchPG Rn. 24a.
19 Siehe Fehling, Verwaltung zwischen Unparteilichkeit und Gestaltungsaufgabe,
2001, S. 201 f. mit Fn. 26; Ritgen, in: Knack/Henneke,
VwVfG, 11. Aufl. 2020, § 20 Rn. 23; Heßhaus, in: BeckOK
VwVfG, 48. Edition, Stand 01.07.2020, § 20 Rn. 13.
20 Vgl. VG Düsseldorf, U.v. 03. Dezember 2015 – 15 K 7734/13 –, juris
Rn. 74; Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, 5. Aufl.
2013, S. 78 Rn. 140.
21 Wernsmann/Gatzka, DÖV 2017, 609 (617); so auch VG Hamburg,
B.v. 25. Februar 2005 – 8 E 6091/04 -, juris Rn. 51 (der Beschluss
wurde jedoch später vom OVG Hamburg aufgehoben, das schon
das Vorliegen von Befangenheit im Streitfall verneinte, vgl. B.v. - Juli 2005 – 1 Bs 89/05 –, juris Rn. 16.
22 Vgl. Geis, OdW 2020, 23 (28).
23 Vgl. BVerwG, NVwZ 1984, 718 (720).
24 So Geis, OdW 2020, 23 (28); Jaburek, in: BeckOK Hochschulrecht
Bayern, 18. Edition, Stand 01.08.2020, Art. 18 BayHSchPGRn. 24a.
Darin sind gem. Art. 18 Abs. 4 S. 11 BayHSchPG die fachliche,
pädagogische und persönliche Eignung der Bewerber
in Relation zum Ausschreibungstext eingehend
„und“ vergleichend zu würdigen und die gewählte Reihenfolge
zu begründen.
Eine sachlich betrachtet erste Entscheidung betrifft
mithin die Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung
des je einzelnen Bewerbers (1). Die Bewerber müssen
also hinsichtlich der zu bewertenden Kriterien zunächst
jeweils für sich beurteilt werden.17 In einem sachlich
betrachtet zweiten Schritt erfolgt sodann eine vergleichende
Betrachtung der nach (1) qualifizierten
Bewerber, die sodann im Rahmen einer Vorauswahl entweder
in einen Lesedurchgang einbezogen oder direkt
zu den Berufungsvorträgen eingeladen werden (2). In
der Verfahrenspraxis vieler Universitäten wird zwischen
den Entscheidungen (1) und (2) freilich nicht explizit getrennt.
Zuletzt erfolgt die Entscheidung über die Erstellung
der Vorschlagsliste (3).
IV. Rechtsfolge: Ausscheiden aus der Sitzung
Regelmäßig wird zu Beginn der Sitzung des Berufungsausschusses
auf Grundlage der Bewerbungen geprüft, ob
Anhaltspunkte für eine Befangenheit einzelner Ausschussmitglieder
vorliegen. Ist dies der Fall, so ist das
betroffene Mitglied des Berufungsausschusses nach den
Handreichungen (teilweise „Richtlinien“ oder „Leitfäden“
genannt) von der weiteren Mitwirkung auszuschließen.
Fraglich ist jedoch, auf welche der unter III. vorgestellten
Entscheidungsstadien sich dieser Ausschluss
erstreckt. - Bei der Entscheidung über die Eignung des je einzelnen
Bewerbers
In Frage kommt ein Mitwirkungsverbot des befangenen
Mitglieds bei der Entscheidung zu (1) insgesamt oder
nur soweit, wie die Beratungen den die Befangenheit
auslösenden Bewerber betreffen, sodass eine Mitwirkung
bei den Beratungen hinsichtlich der übrigen
Bewerber möglich bliebe.
Für die erstgenannte Variante sprechen sich verschiedene
Stimmen in der Literatur aus.18 Rechtsprechung,
die genau diese Konstellation im Blick hat, gibt
es (soweit ersichtlich) nicht. Das Mitwirkungsverbot
soll sachfremde Verwaltungsentscheidungen verhindern,
weshalb es in einem weiten Sinne auf jegliche
Form der Mitwirkung im Verwaltungsverfahren zu erstrecken
ist, die zumindest die Möglichkeit direkter
oder indirekter Einflussnahme auf die Verwaltungsentscheidung
bietet.19 Eine solche Mitwirkung liegt auch
dann vor, wenn die befangene Person nur beratend mit
dem Ziel tätig wird, auf die Sachentscheidung anderer
Einfluss zu nehmen.20 Eine indirekte Einflussnahme dahingehend,
dass die übrigen Bewerber schlechter gestellt
würden, könne bei einer Mitwirkung des als befangen
geltenden Mitglieds bei den verbleibenden Bewerbern,
die nicht den Anlass der Befangenheit gegeben
haben, nicht verhindert werden, da die
Auswahlentscheidung maßgeblich auch auf dem wertenden
Vergleich der jeweiligen Qualifikationen beruhe.
21 Allein die Präsenz des ausgeschlossenen Mitglieds
könne die Diskussion der verbleibenden Mitglieder im
Berufungsausschuss beeinflussen.22 Der „böse Schein“
möglicher Parteilichkeit, den es im Verwaltungsverfahren
gerade zu vermeiden gilt,23 bliebe für die übrigen
Bewerber bestehen. „Ausschluss“ in diesem Sinne dürfe
demnach nicht nur kein Stimmrecht bedeuten, sondern
müsse darüber hinaus auch das Anwesenheitsrecht
ausschließen.24 Dafür soll auch der Wortlaut in
Art. 20 Abs. 4 S. 3, 4 („nicht mitwirken“ bzw. „nicht zugegen
sein“) sprechen. Dem Erfordernis der Fachkompetenz
müsse im Wege der Nachnominierung durch
den Fakultätsrat ausreichend Rechnung getragen wer4
O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 1 ( 2 0 2 1 ) , 1 — 6
25 So auch OVG Rheinland-Pfalz, B.v. 28.9.2007 – 2 B 10825/07
– juris Rn. 10; Jaburek, in: BeckOK Hochschulrecht Bayern, 18.
Edition, Stand 01.08.2020, Art. 18 BayHSchPG Rn. 24a; Geis,
OdW 2020, 23 (28). Wernsmann/Gatzka, DÖV 2017, 609 (617) sehen
eine solche Nachbesetzung für Professoren aufgrund des aus
Art. 5 Abs. 3 GG folgenden Grundsatzes, dass Hochschullehrer
im Berufungsausschuss stets über die Stimmmehrheit verfügen
müssen, als verpflichtend an.
26 OVG Rheinland-Pfalz, B.v. 28.9.2007 – 2 B 10825/07 – juris Rn.
10; nach Jaburek, in: BeckOK Hochschulrecht Bayern, 18. Edition,
Stand 01.08.2020, Art. 18 BayHSchPG Rn. 24a;
Geis, OdW 2020, 23 (28).
27 So Wernsmann/Gatzka, DÖV 2017, 609 (617); Jaburek, in:
BeckOK Hochschulrecht Bayern, 18. Edition, Stand 01.08.2020,
Art. 18 BayHSchPG Rn. 24a; a.A. Geis, OdW 2020. 23 (28): In
diesem Fall sei das Verfahren als ultima ratio abzubrechen.
28 So appelliert Mehde, ZfB 2018, 373 (375 f.), trotz der Bemühungen
einen bösen Schein zu vermeiden, den für die Besetzung des Berufungsausschusses
entstehenden Aufwand nicht aus den Augen
zu verlieren.
29 Vgl. auch Jaburek, in: BeckOK Hochschulrecht Bayern, 18. Edition,
Stand 01.08.2020, Art. 18 BayHSchPG Rn. 1;
Geis, OdW 2020, 23 (31).
30 Reich, DÖV 2004, 413 (415); BVerfGE 35, 79 (131).
31 So OVG Münster, B.v. 09. Februar 2009 – 6 B 1744/08 –, juris Rn. 7.
32 Vgl. Reich, BayHSchPG, 2010, Art. 18 Rn. 15; Wernsmann/Bering,
WissR 2019, 276 (281); OVG Münster, B.v. 09. Februar 2009 – 6 B
1744/08 –, juris Rn. 9.
33 Dieses Dilemma thematisieren auch Wernsmann/Gatzka, DÖV
2017, 609 (617); Geis, OdW 2020, 23 (28); Jaburek, in: BeckOK
Hochschulrecht Bayern, 18. Edition, Stand 01.08.2020, Art. 18
BayHSchPG Rn. 24a; Wernsmann/Bering, WissR 2019, 276 (283)
regen aus diesem Grund an eine etwaige Befangenheit nicht
vorschnell zu bejahen.
34 Vgl. Wernsmann/Gatzka, DÖV 2017, 609 (617); Jaburek, in:
BeckOK Hochschulrecht Bayern, 18. Edition, Stand 01.08.2020,
Art. 18 BayHSchPG Rn. 24a. Geis, OdW 2020, 23 (28) hingegen
lehnt die Rückkehr einer einmal ausgeschiedenen Person im
gleichen Verfahren ab.
35 So Wernsmann/Gatzka, DÖV 2017, 609 (617); diese Vorgehensweise,
wie sie der Leitfaden zur Durchführung von Berufungsverfahren
einer Berliner Hochschule vorsieht, wird auch vom VG Berlin
im Rahmen eines Konkurrentenrechtsstreits für zulässig erachtet,
siehe VG Berlin, B.v. 15. Dez. 2017 – 5 L 315.17 –, juris Rn. 18.
den,25 was auch nach den Probevorträgen noch erfolgen
könne.26 Nur wenn sich in seltenen Ausnahmefällen
keine Ersatzmitglieder für den Berufungsausschuss finden
lassen sollten, müsste aus Gründen der Praktikabilität
eine fachkompetente Besetzung des Ausschusses
dadurch sichergestellt werden, dass das als befangen
geltende Mitglied zwar an der Beratung teilnehmen
dürfe, ihm aber das Stimmrecht versagt werde.27
Hier zeigt sich ein erstes Problem dieser Sichtweise,
da im Falle der Befangenheit mehrerer Mitglieder des
Berufungsausschusses die universitätsinterne Kapazität
an möglichen fachkompetenten Mitgliedern rasch erschöpft
sein kann, sodass auf Externe zurückzugreifen
wäre. Eine Nachberufung der ausscheidenden Mitglieder
durch externe Mitglieder (d.h. Professoren anderer
Universitäten) wäre nicht nur kosten- (man denke an zu
erstattende Fahrtkosten etc.) und zeitintensiv.28 Das Berufungsverfahren
ist vielmehr auch das Kernstück hochschulischer
Selbstverwaltung.29 Ganz in diesem Sinne
wird das von Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistete Auswahlrecht
der Hochschulen für die Ämter von Hochschullehrenden
als Selbstergänzungsrecht bezeichnet.30 Inwiefern
die Besetzung eines Berufungsausschusses mit
überwiegend externen Mitgliedern dem noch gerecht
werden könnte, ist äußerst zweifelhaft.
Für die eingangs genannte zweite Variante spricht
auch die Erhaltung der Fachkompetenz des Berufungsausschusses.
Dieser hat den Auftrag, die im Sinne der
Bestenauslese (siehe auch Art. 33 Abs. 2 GG) qualifizierteste
Person für die zu besetzende Professur vorzuschlagen.
31 Dementsprechend sollte er idealerweise auch das
Gremium mit dem maximal möglichen Sachverstand
sein.32 Ein umfassendes Mitwirkungsverbot befangener
Ausschussmitglieder birgt demgegenüber die Gefahr,
dass die Personen, die die größte Fachkompetenz in den
Berufungsausschuss bringen, nicht mehr mitwirken
können. Dies betrifft insbesondere kleine wissenschaftliche
Communities, die von einem engen wissenschaftlichen
Austausch geprägt sind.33
Allerdings wird in den Berufungsausschüssen oft
nicht zwischen dem ersten (1) und zweiten (2) Stadium
der Entscheidung, also der Bewertung des je Einzelnen
und der vergleichenden Betrachtung aller Bewerber unterschieden.
Auch die Stellungnahmen aus der Literatur,
die sich für die erstere Vorgehensweise aussprechen, differenzieren
nicht durchgehend zwischen diesen Entscheidungsstadien.
Hier ist u.E. anzusetzen (siehe V.). - Bei der Entscheidung über eine Vorauswahl
Entfällt der Grund der Befangenheit, da der Bewerber,
der den Anlass zur Befangenheit gegeben hat bereits bei
der Entscheidung zu (1) ausscheidet, so kann nach überwiegender
Ansicht das ursprünglich ausgeschlossene
Mitglied an den Sitzungen des Berufungsausschusses
wieder teilnehmen und mitbestimmen.34 Wird der
Bewerber, der den Anlass für die Befangenheit gegeben
hat in einen Lesedurchgang einbezogen oder zu den Probevorträgen
eingeladen, so ist ein Mitwirken des Mitglieds
im weiteren Berufungsverfahren ausgeschlossen.35
Burgi/Hagen · Unparteilichkeit versus Fachkompetenz 5
36 Vgl. etwa § 62 Abs. 2 Grundordnung der Ludwig-Maximilians-
Universität München vom 15. Juni 2007.
37 Vgl. Lindner, in: BeckOK Hochschulrecht Bayern, 18. Edition,
Stand 01.08.2020, Art. 41 BayHSchG Rn. 2.
38 Abrufbar unter https://www.serviceportal.verwaltung.unimuenchen.
de/services/personal/berufungen/berufungsverfahren/
index.html (zuletzt aufgerufen am 20.10.2020).
39 So Jaburek, in: BeckOK Hochschulrecht Bayern, 18. Edition, Stand
01.08.2020, Art. 18 BayHSchPG Rn. 24; dazu VG Ansbach, B.v.
25.08.2015 – AN 2 E 15.00143 –, juris Rn. 33: „Eine lückenlose
Anwesenheit sämtlicher Ausschussmitglieder während aller
Verfahrensschritte kann deshalb nicht verlangt werden. Die
Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit des Ausschusses wäre
andernfalls ernsthaft in Frage gestellt“. - Bei der Entscheidung über die Vorschlagsliste
Nach den Probevorträgen und nachdem wie üblicherweise
vorgesehen externe vergleichende Gutachten über
die Vorzuschlagenden eingeholt wurden36, erstellt der
Berufungsausschuss gem. Art. 18 Abs. 4 S. 5 BayHSchPG
eine Vorschlagsliste. In diesem Stadium ist das befangene
Mitglied bereits aus dem Berufungsausschuss ausgeschieden
(s.o.).
V. Vorschlag einer (soweit nicht schon erfolgten)
Modifizierung der Handreichungen
Aufbauend auf den insoweit gewonnenen Erkenntnissen
empfiehlt es sich, für die Fassung universitätsinterner
Verwaltungsvorschriften bezüglich des Umgangs mit als
befangen geltenden Mitgliedern folgende Gesichtspunkte
zu berücksichtigen: Die erste Sitzung eines Berufungsausschusses
sollte in zwei Durchgänge gegliedert werden.
Ein erster Durchgang sollte die Eignung i.w.S. für
die je einzelne sich bewerbende Person zum Gegenstand
haben, unabhängig von einem wertenden Vergleich mit
den anderen Bewerbenden. Wurde auf diese Weise über
alle Bewerbende einzeln beraten, so kann nach einer
zeitlichen Zäsur ein wertender Vergleich unter den
Bewerbenden stattfinden, die die Mindestanforderungen
für die zu besetzende Stelle erfüllen. Durch ein solches
Vorgehen kann zwischen der Bewertung und Beratung
hinsichtlich der je einzelnen sich bewerbenden Person
und dem wertenden Vergleich unterschieden
werden, sodass ein Mitwirkungsverbot des als befangen
geltenden Ausschussmitglieds auf die Zeit der Beratung
über die die Befangenheit auslösende Person begrenzt
werden kann. Sollte es die die Befangenheit auslösende
Person bis zum wertenden Vergleich schaffen, muss das
als befangen geltende Mitglied dann ausscheiden.
VI. Auswirkungen auf Beschlussfähigkeit und
Zusammensetzung - Beschlussfähigkeit des Berufungsausschusses ab Ausscheiden
des Mitglieds
Das bayerische Hochschulrecht trifft selbst keine Regelung
zur Beschlussfähigkeit des Berufungsausschusses.
Der Gesetzgeber der Hochschulreform 2006 hat die
nähere Ausgestaltung der Verfahrensregelungen weitgehend
den Hochschulen selbst überlassen.37 Art. 18 Abs. 4
BayHSchPG regelt demgegenüber organisatorische Vorgaben
zur Zusammensetzung des Berufungsausschusses.
Die Auswirkungen des Ausscheidens eines Mitglieds
aus dem Berufungsausschuss werden daher beispielhaft
anhand der Grundordnung der LMU behandelt.
Gem. 2. a) der Handreichung der LMU38 bzw.
§ 69 Abs. 4 S. 1 Grundordnung LMU ist der Berufungsausschuss
beschlussfähig, wenn sämtliche Mitglieder
ordnungsgemäß geladen sind und die Mehrheit der Mitglieder
anwesend und stimmberechtigt ist. Fraglich ist,
ob die Sitzung weitergeführt werden darf, wenn infolge
des Ausscheidens mehrerer Mitglieder wegen Befangenheit
nicht mehr die Mehrheit der Mitglieder anwesend
und stimmberechtigt ist. Gem. § 69 Abs. 5 S. 1 1. HS
Grundordnung LMU ist ein Gremium, wenn es zum
zweiten Mal zur Verhandlung über denselben Gegenstand
zusammengerufen wird, weil es das erste Mal beschlussunfähig
war, ohne Rücksicht auf die Zahl der anwesenden
Stimmberechtigten beschlussfähig. Eine Aussage
über die Auswirkungen einer eventuellen Befangenheit
eines Ausschussmitglieds auf die Beschlussfähigkeit
des Ausschusses beim erstmaligen Zusammenkommen
trifft diese Regelung mithin nicht. Beschlussfähig ist der
Berufungsausschuss demnach, wenn zu Beginn der Sitzung
die Voraussetzungen des § 69 Abs. 4 S. 1 Grundordnung
LMU vorliegen. Die Befangenheit eines Mitglieds
im weiteren Verlauf der Sitzung hat darauf zunächst keine
Auswirkung, da die als befangen geltende Person
einstweilen Mitglied des Berufungsausschusses bleibt
und im Falle des Ausscheidens des die Befangenheit auslösenden
Bewerbers wieder bei der Entscheidungsfindung
mitwirken könnte.
Auch Art. 18 Abs. 4 BayHSchPG verlangt nicht, dass
die Mitglieder des Berufungsausschusses durchgehend
anwesend sind,39 sodass die Abwesenheit eines Mitglieds
während der Beratung über den die Befangenheit
auslösenden Bewerber für die Beschlussfähigkeit folgenlos
bleibt. Zu empfehlen ist dennoch, von vornherein
eine größere Zahl von Mitgliedern sowie Ersatzmitgliedern
zu entsenden. Ferner kann die Beschlussfähigkeit
im Falle des endgültigen Ausscheidens eines als be6
O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 1 ( 2 0 2 1 ) , 1 — 6
40 Dazu Fn. 22.
41 Siehe auch Wernsmann/Gatzka, DÖV 2017, 609 (617); Geis, OdW
2020, 23 (28).
42 Vgl. Reich, BayHSchPG, 2010, Art. 18 Rn. 16 mit Verweis auf
BVerfGE 51, 369 (381).
43 So Wernsmann/Gatzka, DÖV 2017, 609 (617).
44 So Reich, BayHSchPG, 2010, Art. 18 Rn. 16.
45 BVerfG, NJW 1973, 1176 (1181).
fangen geltenden Mitglieds durch die Nachbesetzung
des Sitzes im Ausschuss wiederhergestellt werden.40
Gem. Art. 18 Abs. 4 S. 1 BayHSchPG bildet der Fakultätsrat
im Einvernehmen mit der Hochschulleitung einen Berufungsausschuss,
sodass jener auch für die Nachnominierung
eines Mitglieds des Ausschusses zuständig ist.41 - Die Professorenmehrheit im Berufungsausschuss
nach Ausscheiden des Mitglieds
Gem. Art. 18 Abs. 4 S. 2 BayHSchPG wird für die Entscheidung
über die Vorschlagsliste neben der Mehrheit
der dem Gremium angehörenden Mitgliedern auch die
Mehrheit der dem Gremium angehörenden Professoren
gefordert. Diese Mehrheit der Stimmen der Professoren
sichert deren ausschlaggebenden Einfluss.42 Scheiden
mehrere Mitglieder aufgrund von Befangenheit aus dem
Berufungsausschuss aus, kann die Zahl der Personen,
die eine Professur innehaben, unter die von
Art. 18 Abs. 4 S. 2 Hs. 1 BayHSchPG geforderte Mehrheit
sinken. Denkbar wäre es, die Nachbesetzung der betroffenen
Mitglieder in diesem Fall schon wegen Art. 5 Abs. 3 GG,
dem der Grundsatz zu entnehmen sei, dass Hochschullehrer
im Berufungsausschuss stets über die Stimmmehrheit
verfügen müssten und die vorgesehenen Verteilungsverhältnisse
insgesamt sonst unterlaufen würden, als verpflichtend
anzusehen.43 Beschränkt sich das
Mitwirkungsverbot jedoch nur auf die Beratungen und
Abstimmungen über die die Befangenheit auslösenden
Personen, wird die Professorenmehrheit dadurch nicht in
Frage gestellt, da sich Art. 18 Abs. 4 S. 2 Hs. 1 BayHSchPG
als eine organisationsrechtliche Vorgabe auf die Mitgliedschaft,
nicht auf die durchgehende Mitanwesenheit
bezieht.44
VII. Fazit
Das Berufungsverfahren der Hochschullehrer als den
eigentlichen „Träger(n) der freien Forschung und Lehre
innerhalb der Universität“45 ist für die Zukunft der Universitäten
von maßgeblicher Bedeutung. Dementsprechend
komplex gestaltet sich die Zusammensetzung des
Berufungsausschusses sowie der Ablauf des Berufungsverfahrens,
dessen Ziel es ist, den nach dem Prinzip der
Bestenauslese geeignetsten Bewerber ausfindig zu
machen. Regeln zum Umgang mit als befangen geltenden
Mitgliedern des Berufungsausschusses sollen dabei
sicherstellen, dass diese Entscheidung frei von sachfremden
Einflüssen erfolgt. Gleichzeitig ist die fachliche Nähe
zu der zu besetzenden Professur und sind Erfahrungen
im Bereich der damit einhergehenden Aufgaben elementare
Voraussetzung, um die Geeignetheit des jeweiligen
Bewerbers einschätzen zu können. Eine zu strenge
Handhabung der Befangenheitsregelungen könnte demnach
die Fachkompetenz des Berufungsausschusses und
damit letztendlich die Qualität der gefundenen Entscheidung
beeinträchtigen. Eine Aufteilung des Verfahrens
in der Weise, dass zwischen der Bewertung und
Beratung hinsichtlich der je einzelnen sich bewerbenden
Person einerseits und dem wertenden Vergleich zwischen
ihnen andererseits unterschieden werden kann,
ermöglicht es, ein Mitwirkungsverbot des als befangen
geltenden Ausschussmitglieds auf den Zeitraum der
Beratung über die die Befangenheit auslösende Person
zu begrenzen.
Prof. Dr. Martin Burgi ist Professor an der Ludwigs-Maximilians-
Universität München und Leiter des Lehrstuhls
für Öffentliches Recht, Wirtschaftsverwaltungsrecht,
Umwelt- und Sozialrecht und der Forschungsstelle für
Vergaberecht und Verwaltungskooperationen. Lisa
Hagen ist wissenschaftliche Mitarbeiterin an dem Lehrstuhl
für Öffentliches Recht, Wirtschaftsverwaltungsrecht,
Umwelt- und Sozialrecht.