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I. Ein­lei­tung
II. Die Novel­le des Landeshochschulgebührengesetzes

III. Prü­fungs­maß­stab für die Ungleich­be­hand­lung
1. Grund­sätz­li­che Bin­dung an Grund- und Menschenrechte

2. Gleich­heits­ge­rech­te Teil­ha­be am Hoch­schul­stu­di­um nach dem Grundgesetz

a) Aus­gangs­punkt – Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip

d) Siche­rung der Stu­di­en­plät­ze
e) Art. 2 Abs. 1 GG als Abwehrrecht

2. Ungleich­be­hand­lung bei der Abga­ben­er­he­bung – Rei­chen fis- kali­sche Zwecke?

V. Abschlie­ßen­de Bemer­kun­gen zur Abga­ben­hö­he VI. Fazit

I. Ein­lei­tung

Nur kurz währ­te die rela­ti­ve Ruhe um Stu­di­en­ge­büh­ren, nach­dem die all­ge­mei­ne Abga­ben­pflicht für das Erst­stu- dium zuletzt in Nie­der­sach­sen im Jah­re 20141 auf­ge­ho- ben wur­de. Nach mehr­mo­na­ti­ger gesell­schaft­li­cher und poli­ti­scher Debat­te ist in Baden-Würt­tem­berg am 17. Mai 2017 das Gesetz zur Ände­rung des Lan­des­hoch­schul­ge- büh­ren­ge­set­zes und ande­rer Gesetze2 in Kraft getre­ten. Kern der Novel­le ist die Ein­füh­rung von Stu­di­en­ab­ga­ben für Nicht-EU- und Nicht-EWR-Staats­an­ge­hö­ri­ge – im Gesetz daher zu weit­ge­hend und missverständlich3 als Stu­di­en­ge­büh­ren für Inter­na­tio­na­le Stu­die­ren­de bezeich­net – sowie von Zweit­stu­di­en­ge­büh­ren, die im Fol­gen­den nicht näher betrach­tet wer­den sol­len. Die Idee ist nicht neu. Die Hoch­schu­le für Musik und Thea- ter „Felix Men­dels­sohn Bar­thol­dy“ Leip­zig erhebt basie- rend auf § 12 Abs. 3 Säch­si­sches Hoch­schul­frei­heits­ge­setz (SächsHSFG) seit dem Win­ter­se­mes­ter 2013/14 Abga­ben in Höhe von 1.800 EUR pro Semes­ter von Nicht-EU- Ausländern.4 2013 ließ auch die dama­li­ge grün-rote baden-würt­tem­ber­gi­sche Lan­des­re­gie­rung im Anschluss an einen Bericht des Lan­des­rech­nungs­ho­fes zu Musik- hochschulen5 die recht­li­che Zuläs­sig­keit von selek­ti­ven Abga­ben prü­fen. Obwohl das Gut­ach­ten zu einem

3 Vgl. auch die Kri­tik der Uni­ver­si­tät Kon­stanz und Ant­wort der Lan­des­re­gie­rung, LT-Drs. 16/1617, S. 43.

4 Sie­he § 7 Abs. 2 der aktu­el­len Gebüh­ren- und Ent­geltord-
nung, http://www.hmt-leipzig.de/hmt/downloads/fileac- ces­s_i­te­m_59786/­view­/­ord­nun­gen/o_ao_­ge­bue­h­renord- nung_161108_000000.pdf (zuletzt abge­ru­fen am 29. Mai 2017); kri­tisch hier­zu Armin von Wesch­pfen­nig, Recht­li­che Gren­zen von all­ge­mei­nen Stu­di­en­ab­ga­ben. Stu­di­en­bei­trä­ge oder Aka­de­mi­ker- steu­er?, 2015, S. 368 ff.

5 Bera­ten­de Äuße­rung. Die Musik­hoch­schu­len in Baden-Würt­tem- berg, Juli 2013, http://www.rechnungshof.baden-wuerttemberg.de/ media/978/B%C4_Musikhochschulen.pdf, S. 23 ff., 47 f., 52, 57 ff. (zuletzt abge­ru­fen am 29. Mai 2017).

b) Art. 2 Abs. 1 GG als Auf­fang­grund­recht
c) Art. 3 Abs. 1 GG als Auf­fang­grund­recht
d) Zwi­schen­fa­zit
3. Art. 11 der Ver­fas­sung des Lan­des Baden-Würt­tem­berg
4. Euro­pa­recht, Völ­ker­recht und Bedeu­tung im natio­na­len Recht a) Sozialpakt

aa) Äuße­run­gen des UN-Sozi­al­aus­schus­ses bb) Rezep­ti­on in Deutschland

cc) Exkurs – Bedeu­tung des Sozi­al­pakts bei der Anwen­dung na- tio­na­len Rechts

b) EMRK
c) Asso­zi­ie­rungs­ab­kom­men

IV. Ver­fas­sungs- und Völ­ker­recht­mä­ßig­keit der selek­ti­ven Abgabenerhebung

1. Teil­ha­be an der hoch­schu­li­schen Aus­bil­dung, ins­be­son­de­re Art. 11 LV

a) Der Vor­be­halt des Mög­li­chen
b) Dif­fe­ren­zie­rung nach der Teil­ha­be an der Staatsfinanzierung?

c) Gegen­sei­tig­keit, Ver­bin­dung zum Lebens- und Kul­tur­kreis, Sozialstaat

aa) Völ­ker­recht­li­che Gegenseitigkeit

bb) Ver­an­ke­rung im Lebens- und Kul­tur­kreis auch im Lich­te des Sozialstaates

cc) Wei­te­re Gleich­stel­lun­gen nach Maß­ga­be der Ver­fas­sungs- rechtsprechung?

  1. 1  Vol­ker Epping, in: ders., Nie­der­säch­si­sches Hoch­schul­ge­setz mit Hoch­schul­zu­las­sungs­ge­setz. Hand­kom­men­tar, 2016, Ein­lei­tung Rn. 19.
  2. 2  GBl BW 2017, S. 245 sowie LT-Drs. 16/2010. Sie­he auch LT-Drs. 16/1617 (Gesetz­ent­wurf) und LT-Drs. 16/1942 (Beschluss­emp- feh­lung und Bericht des Aus­schus­ses für Wis­sen­schaft, For­schung und Kunst). Der Anhö­rungs­ent­wurf des Minis­te­ri­ums für Wis­sen­schaft, For­schung und Kunst Baden-Würt­tem­berg vom 17. Novem­ber 2016 ist abruf­bar unter https://mwk.baden-wu- erttemberg.de/fileadmin/redaktion/m‑mwk/intern/dateien/pdf/ Landeshochschulgesetz/Anh%C3%B6rungsentwurf_%C3%84nd erung_des_LHGebG_und_des_Akademiengesetzes_17_11_2016. pdf (zuletzt abge­ru­fen am 29. Mai 2017).

Armin von Weschpfennig

Ver­fas­sungs- und völ­ker­recht­li­che Zuläs­sig­keit von Stu­di­en­ge­büh­ren für Inter­na­tio­na­le Stu­die­ren­de – Novel­le des baden-würt­tem­ber­gi­schen Lan­des­hoch- schul­ge­büh­ren­ge­set­zes (LHGebG)

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2017, ISSN 2197–9197

176 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2017), 175–194

grund­sätz­lich posi­ti­ven Ergeb­nis kam,6 war ein ent­sp­re- chen­des Gesetz poli­tisch zunächst nicht durchsetzbar.

Die Fra­ge nach der Zuläs­sig­keit sol­cher selek­ti­ven Abga­ben wirft eine Viel­zahl von bis­lang nicht abschlie- ßend geklär­ten und eng mit­ein­an­der ver­wo­be­nen ver- fas­sungs- und völ­ker­recht­li­chen Pro­ble­men auf. An eine kur­ze Vor­stel­lung der Novel­le (II.) schließt eine umfas- sen­de Dar­stel­lung des recht­li­chen Prü­fungs­maß­stabs für selek­ti­ve Stu­di­en­ab­ga­ben an (III.), an dem die Benach- tei­li­gung von Aus­län­dern zu mes­sen ist (IV.). Abschlie- ßend fol­gen eini­ge Bemer­kun­gen zur Abga­ben­be­mes- sung (V.).

II. Die Novel­le des Lan­des­hoch­schul­ge­büh­ren- gesetzes

Die Novel­lie­rung tritt geset­zes­sys­te­ma­tisch in die Lücke, die die Abschaf­fung der all­ge­mei­nen Abga­ben­pflicht im Lan­des­hoch­schul­ge­büh­ren­ge­setz (LHGebG) hin­ter­las- sen hat.7 Die Ergeb­nis­se der seit Ende 2016 erfolg­ten umfas­sen­den Anhö­rung zu einem Anhö­rungs­ent­wurf wur­den teils in den end­gül­ti­gen Gesetz­ent­wurf ein­ge­ar- beitet,8 den der Land­tag wie­der­um nahe­zu unver­än­dert beschlos­sen hat. Nach § 3 Abs. 1 LHGebG n.F. erhe­ben die Hoch­schu­len für das Land ohne Begren­zung auf die Musik­hoch­schu­len von den soge­nann­ten Inter­na­tio­na- len Stu­die­ren­den – per defi­ni­tio­nem sind dies Stu­die­ren- de, die nicht die Staats­an­ge­hö­rig­keit des Mit­glied­staa­tes der Euro­päi­schen Uni­on oder eines ande­ren Ver­trags- staa­tes des Abkom­mens über den euro­päi­schen Wirt- schafts­raum (EWR) besit­zen – ab dem Win­ter­se­mes­ter 2017/18 bzw. dem Herbst-/Win­ter­se­mes­ter 2017 für ihr Lehr­an­ge­bot ein­schließ­lich der damit ver­bun­de­nen spe- zifi­schen Betreu­ung der Inter­na­tio­na­len Stu­die­ren­den in Bache­lor­stu­di­en­gän­gen, kon­se­ku­ti­ven Mas­ter­stu­di­en- gän­gen sowie in grund­stän­di­gen Stu­di­en­gän­gen nach

§ 34 Abs. 1 des Lan­des­hoch­schul­ge­set­zes (LHG) wie etwa Staats­examens­stu­di­en­gän­gen Stu­di­en­ge­büh­ren. Aus­ge- nom­men sind die Hoch­schu­len für den öffent­li­chen Dienst. § 4 Abs. 1 Satz 1 LHGebG n.F. setzt die Höhe auf 1.500 Euro pro Semes­ter fest. 20 Pro­zent hier­von erhal-

  1. 6  Eibe Rie­del, Zur recht­li­chen Zuläs­sig­keit der gesetz­li­chen Ein­füh- rung selek­ti­ver Stu­di­en­ge­büh­ren in Baden-Würt­tem­berg, 2013, https://mwk.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/m- mwk/in­tern/­da­tei­en/pdf/­Stu­di­um­_un­d_­Leh­re/14_11_20_­Gut- achten_Prof_Riedel_Nicht-EU-Auslaender.pdf (zuletzt abge­ru­fen am 29. Mai 2017).
  2. 7  Art. 2 des Ände­rungs­ge­set­zes nor­miert die Gebüh­ren­pflicht im Aka­de­mi­en­ge­setz und sieht einen Ver­weis auf die ent­spre­chen­den Rege­lun­gen im Lan­des­hoch­schul­ge­büh­ren­ge­setz vor.
  3. 8  Vgl. die aus­führ­li­che Zusam­men­fas­sung in der Ent­wurfs­be­grün- dung, LT-Drs. 16/1617, S. 34 ff.

ten die Hoch­schu­len, wobei die Mit­tel für die Betreu­ung und För­de­rung sons­ti­ger Belan­ge der Inter­na­tio­na­len Stu­die­ren­den ver­wen­det wer­den sol­len, § 4 Abs. 3 LHGebG n.F., wäh­rend der Rest in den Lan­des­haus- halt fließt, um Kür­zun­gen im Hoch­schul­be­reich zu vermeiden.9

Die­ses Grund­kon­zept ergänzt der Gesetz­ge­ber durch zahl­rei­che und nicht ein­fach zu über­bli­cken­de Aus­nah- men und Befrei­un­gen etwa für Stu­die­ren­de mit einem gefes­tig­ten Inlands­be­zug, aus Grün­den der beson­de­ren Schutz­be­dürf­tig­keit, nach Maß­ga­be von Koope­ra­ti­ons- ver­ein­ba­run­gen oder zur Begab­ten­för­de­rung. Zunächst klam­mert § 3 Abs. 2 LHGebG n.F. Inter­na­tio­na­le Stu­die- ren­de mit diver­sen näher kon­kre­ti­sier­ten inlän­di­schen Hoch­schul­zu­gangs­be­rech­ti­gun­gen aus. § 5 Abs. 1 LH- GebG n.F., der im Wesentlichen10 den Rege­lun­gen über eine För­de­rungs­be­rech­ti­gung nach § 8 Abs. 1 bis 3 BAföG nach­ge­bil­det ist, sieht Aus­nah­men etwa für Aus­län­der mit qua­li­fi­zier­tem EU-/EWR-Bezug (Fami­li­en­an­ge­hö­ri- ge),11 mit qua­li­fi­zier­tem Inlands­be­zug (Nie­der­las­sungs- erlaub­nis, Dau­er­auf­ent­halts­er­laub­nis – EU, Min­dest­auf- ent­halts­dau­er in Deutsch­land mit Erwerbs­tä­tig­keit) so- wie aus Grün­den beson­de­rer Schutz­be­dürf­tig­keit (z.B. aner­kann­te Flücht­lin­ge, aner­kann­te Asyl­be­rech­tig­te, hei­mat­lo­se Aus­län­der) vor. Zur letz­ten Grup­pe zählt auch § 6 Abs. 6 LHGebG n.F., nach dem unter bestimm- ten Vor­aus­set­zun­gen Stu­die­ren­de mit einer Auf­ent­halts- gestat­tung nach § 55 Abs. 1 AsylG von der Gebüh­ren- pflicht befreit wer­den. Dar­über hin­aus sieht § 6 LHGebG n.F. Gebüh­ren­be­frei­un­gen und teils auch ‑ermä­ßi­gun- gen im Rah­men von Ver­ein­ba­run­gen auf landes‑, bun- des- und inter­na­tio­na­ler Ebe­ne sowie unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen auch im Rah­men von Hoch­schul­ver- ein­ba­run­gen (Abs. 1), aus Grün­den gerin­ger Inan­spruch- nah­me der uni­ver­si­tä­ren Ein­rich­tun­gen etwa wäh­rend einer Beur­lau­bung (Abs. 2), durch Rechts­ver­ord­nung (Abs. 3), bei beson­de­rer Bega­bung (Abs. 4, 5) sowie bei Behin­de­run­gen (Abs. 7) vor und eröff­net damit teils er- heb­li­chen Gestal­tungs­spiel­raum. Bei Befrei­un­gen wegen beson­de­rer Bega­bung, die auf 5 Pro­zent der Inter­na­tio- nalen Stu­di­en­an­fän­ge­rin­nen und ‑anfän­ger begrenzt

9 LT-Drs. 16/1617, S. 22.
10 Die Rege­lungs­ge­fü­ge unter­schei­den sich ins­be­son­de­re in der Be-

hand­lung der EU-Aus­län­der. Die­se sind bereits per defi­ni­tio­nem von der Abga­ben­pflicht nach dem LHGebG‑E aus­ge­nom­men, wäh­rend das BAföG eine För­der­be­rech­ti­gung hier dif­fe­ren­ziert regelt.

11 Zur Anwend­bar­keit des FreizügG/EU auf EWR-Staats­an­ge­hö­ri­ge sie­he § 12 FreizügG/EU.

von Wesch­pfen­nig · Zuläs­sig­keit von Stu­di­en­ge­büh­ren 1 7 7

wer­den, sol­len die Hoch­schu­len in beson­de­rem Maße Stu­die­ren­de mit der Staats­an­ge­hö­rig­keit eines Unter- zeich­ner­staa­tes des Part­ner­schafts­ab­kom­mens der Euro- päi­schen Uni­on 2000/483/EG (Coto­nou-Abkom­men) oder eines Staa­tes, der nach der Fest­stel­lung der Ver­ein- ten Natio­nen zu den am gerings­ten ent­wi­ckel­ten Län- dern gehört, berück­sich­ti­gen. Schließ­lich kann die Hoch­schu­le in Fäl­len unver­schul­de­ter Not­la­gen Gebüh- ren ganz oder teil­wei­se stun­den oder erlas­sen, § 7 LH- GebG n.F.

Ver­fah­rens­vor­schrif­ten ent­hal­ten die §§ 9 f. LHGebG n.F. § 20 LHGebG n.F. regelt u.a. den Ver­trau­ens­schutz. Ins­be­son­de­re wird die Gebüh­ren­frei­heit des Stu­di­ums für zum Zeit­punkt des Inkraft­tre­tens des Geset­zes be- reits imma­tri­ku­lier­te Stu­die­ren­de fest­ge­schrie­ben, Abs. 1 Satz 1. Dage­gen ver­zich­tet die Novel­le auf aus­dif­fe­ren- zier­te Dar­le­hens­re­ge­lun­gen, wie sie noch § 7 LHGebG a.F. im Rah­men der all­ge­mei­nen Abga­ben­pflicht vorsah.

III. Prü­fungs­maß­stab für die Ungleichbehandlung

Selek­ti­ve Abga­ben­mo­del­le müs­sen nicht nur deut­schen Grund­rech­ten und finanz­ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor- derun­gen genü­gen, son­dern auch völ­ker­recht­li­chen Ver- pflich­tun­gen Rech­nung tra­gen. Letz­te­re ent­fal­ten ihrer- seits Rück­wir­kun­gen auf das natio­na­le Recht. Die fol-

  1. 12  Zu grenz­über­schrei­ten­den Sach­ver­hal­ten und zur Aus­übung der Hoheits­ge­walt über das eige­ne Ter­ri­to­ri­um hin­weg sie­he BVerfGE 100, 313 (362 ff.) – Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­über­wa­chung; EGMR, Urteil vom 23. Febru­ar 2012 – 27765/09, NVwZ 2012, S. 809 Rn. 70 ff. – Hirsi Jamaa u.a./Italien; Peter Badu­ra, Der räum­li­che Gel­tungs- bereich der Grund­rech­te, in: Det­lef Mer­ten­/Hans-Jür­gen Papier, Hand­buch der Grund­rech­te in Deutsch­land und Euro­pa, Ban­dII, Grund­rech­te in Deutsch­land: All­ge­mei­ne Leh­ren I, 2006, § 47 Rn. 13 ff., 33; Wolf­gang Dur­ner, in: Theo­dor Maunz/Günter Dürig, Grund­ge­setz. Kom­men­tar, Art. 10 Rn. 64 f. (Stand: Janu­ar 2010); Mat­thi­as Her­de­gen, in: Maunz/Dürig, wie vor, Art. 1 Abs. 3 Rn. 71 ff. (Stand: Febru­ar 2005); Hel­mut Qua­ritsch, Der grund­recht­li­che Sta­tus der Aus­län­der, in: Josef Isensee/Paul Kirch­hof, Hand­buch des Staats­rechts der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, Band V, All­ge­mei­ne Grund­rechts­leh­ren, 1. Auf­la­ge 1992, § 120 Rn. 74 ff.; Frank Schor- kopf, Grund­ge­setz und Über­staat­lich­keit. Kon­flikt und Har­mo­nie in den aus­wär­ti­gen Bezie­hun­gen Deutsch­lands, 2007, S. 118 ff.
  2. 13  So ver­tritt Rie­del (Fn. 6), S. 6 f., 53, dass ein Zulas­sungs­an­trag (aus dem Aus­land) ledig­lich einen Ver­wal­tungs­vor­gang im Inland aus­lö­se, der die Eröff­nung des Schutz­be­rei­ches eines Grund­rechts aber noch nicht prä­ju­di­zie­re. Man­gels Ter­ri­to­ria­li­täts­be­zug und per­so­na­ler Anbin­dung über die Staats­an­ge­hö­rig­keit könn­ten­sich Aus­län­der, die außer­halb des deut­schen Hoheits­ge­bie­tes leben, nor­ma­ler­wei­se nicht gegen­über deut­schen Behör­den auf Grund- und Men­schen­rech­te beru­fen, Rie­del (Fn. 6), S. 12. Auch sei eine unein­ge­schränk­te Gewähr­leis­tung sämt­li­cher Rech­te des Inter­na­tio­na­len Pakts über wirt­schaft­li­che, sozia­le und kul­tu- rel­le Rech­te gegen­über der gesam­ten Welt­be­völ­ke­rung nicht Ziel des Pakts, Rie­del (Fn. 6), S. 25. Hier­aus schluss­fol­gern Jakob

gen­den Aus­füh­run­gen ver­an­schau­li­chen zunächst die abs­trak­ten Prü­fungs­maß­stä­be sowie deren Bezie­hung zuein­an­der, um im Anschluss (IV.) die Ver­fas­sungs- und Völ­ker­recht­mä­ßig­keit der Benach­tei­li­gung von Aus­län- dern im LHGebG zu untersuchen.

1. Grund­sätz­li­che Bin­dung an Grund- und Men­schen- rechte

Selbst­ver­ständ­lich kön­nen sich Aus­län­der inner­halb der Ter­ri­to­ri­al­ge­walt der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land grund­sätz­lich auf Grund- und Men­schen­rech­te beru­fen. Glei­ches gilt – u.U. mit Abstu­fun­gen je nach Ein­zel­fall – bei grenz­über­schrei­ten­den Sachverhalten.12 Inso­weit ist es pro­ble­ma­tisch, Aus­län­dern, die sich außer­halb der Ter­ri­to­ri­al­ge­walt befin­den, bereits im Aus­gangs­punkt den grund­recht­li­chen Schutz zu ver­sa­gen, wenn sie einen Antrag auf Imma­tri­ku­la­ti­on stellen.13 Tat­säch­lich spielt die im Ein­zel­fall schwie­ri­ge Fra­ge nach der Reich- wei­te der Grund- und Men­schen­rech­te gegen­über Aus- län­dern außer­halb der ter­ri­to­ria­len Hoheits­ge­walt im hier rele­van­ten Kon­text nahe­zu kei­ne Rol­le, weil der Ter- rito­ri­al­be­zug spä­tes­tens mit der Ein­rei­se her­ge­stellt wird.14 Auch wenn man kein (Grund-)Recht auf Ein­rei- se anerkennt,15 berech­tigt dies nicht zur (grund-)recht- lich unge­bun­de­nen Aus­ge­stal­tung der Rechts­ver­hält­nis- se wäh­rend des Aufenthalts.16

Lohmann/David Wer­der­mann, Stu­di­en­ge­büh­ren für Schwa­che: Baden-Würt­tem­berg und das Ver­fas­sungs- und Völ­ker­recht, Blog­bei­trag vom 13. Dezem­ber 2016, http://verfassungsblog.de/ stu­di­en­ge­bue­h­ren-fuer-schwa­che-baden-wuer­t­tem­berg-und-das- ver­fas­sungs-und-voel­ker­rech­t/ (zuletzt abge­ru­fen am 29. Mai 2017), Rie­del wen­de Rech­te des Sozi­al­pakts nicht auf Aus­län­der an, die erst zum Stu­di­um nach Deutsch­land kommen.

14 Nach Lohmann/Werdermann (Fn. 13) wäre allen­falls eine vor Stu­di­en­be­ginn und vor Ein­rei­se zu ent­rich­ten­de Stu­di­en­ge­bühr nicht an Grund- und Men­schen­rech­ten zu mes­sen. Ein gegen- tei­li­ges Ergeb­nis ver­tritt auch Rie­del (Fn. 6) nicht, der aller­dings teils nur den Gegen­satz gefes­tig­ter Inlands­be­zug vs. Auf­ent­halt im Aus­land sieht, vgl. S. 4 ff., 9 f., fer­ner 24 f., und damit die dazwi­schen­lie­gen­de Fall­grup­pe (nicht gefes­tig­ter Inlands­be­zug bei inlän­di­schem Auf­ent­halt) augen­schein­lich nicht beleuch­tet. So wür­den die gut­ach­ter­li­chen Unter­su­chun­gen „Per­so­nen mit hin- rei­chen­dem Ter­ri­to­ri­al­be­zug nicht betref­fen, das heißt Per­so­nen, die sich im Bun­des­ge­biet auf­hal­ten sowie im Aus­land befind­li­che Per­so­nen mit sons­ti­gem hin­rei­chen­den Inlands­be­zug“ (S. 10). Gera­de um die­se Per­so­nen­grup­pe geht es aber im Kern, wie die Zusam­men­fas­sung auch ver­deut­licht, S. 52 ff. (Nr. 5, 10, 17).

15 BVerfGE 76, 1 (71) — Fami­li­en­nach­zug; Josef Isen­see, Die staats­recht­li­che Stel­lung der Aus­län­der in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, VVDStRL 32 (1974), S. 49 (60 ff.); a.A. Micha­el Sachs, Das Recht zum Auf­ent­halt im Staats­ge­biet, in: Klaus Stern, Das Staats­recht der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, Band IV/1, Die ein­zel­nen Grund­rech­te, § 102, S. 714 (748 ff.) mit zahl­rei­chen Nachweisen.

16 Lohmann/Werdermann (Fn. 13).

178 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2017), 175–194

2. Gleich­heits­ge­rech­te Teil­ha­be am Hoch­schul­stu­di­um nach dem Grundgesetz

a) Aus­gangs­punkt – Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip

Im Zen­trum der Grund­rechts­prü­fung einer Abga­ben- pflicht für das Stu­di­um steht das seit der ers­ten nume- rus-clau­sus-Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge- richts17 aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozi­al­staats­prin­zip abge­lei­te­te deri­va­ti­ve Teil­ha­be- recht auf frei­en und glei­chen Zugang zum Hoch­schul- studium.18 Hier­ge­gen kann eine Abga­ben­pflicht in nicht uner­heb­li­cher Höhe mit einem nur rudi­men­tä­ren Sys- tem zur sozia­len Absi­che­rung ver­sto­ßen, weil die Hoch- schul­zu­las­sung in Abhän­gig­keit von den finan­zi­el­len Vor­aus­set­zun­gen in unter­schied­li­chem Maße erschwert wird. Frei­heits- und gleich­heits­recht­li­che Schutz­ge­hal­te grei­fen inein­an­der über. Gestal­tet, wie bei einer selek­ti- ven Stu­di­en­ab­ga­be, der Gesetz­ge­ber die Anfor­de­run­gen für ver­schie­de­ne Grup­pen unter­schied­lich aus, fin­det zudem eine pri­mär am Maß­stab des Art. 3 Abs. 1 GG zu mes­sen­de unmit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung im Rah- men eines Gebrauchs des Rechts auf Aus­bil­dungs­frei­heit statt. Der Gewähr­leis­tungs­ge­halt der als ein­heit­li­ches Grundrecht19 zu ver­ste­hen­den Berufs­frei­heit wird per- sonell jedoch nur Deut­schen gewährleistet,20 sodass auch die teil­ha­be­recht­li­chen Ele­men­te Stu­die­ren­den mit ande­rer Staats­an­ge­hö­rig­keit nicht zustehen.21

  1. 17  BVerfGE 33, 303 (331 f.) – nume­rus clau­sus I.
  2. 18  BVerfGE 134, 1 Rn. 36 ff. – Lan­des­kin­der­re­ge­lung; BVerw­GE 134,1 Rn. 18 ff.
  3. 19  BVerfGE 33, 303 (329 f.) – nume­rus clau­sus I; Ger­rit Mans­sen,in: Her­mann von Mangoldt/Friedrich Klein/Christian Starck, Kom­men­tar zum Grund­ge­setz, Band 1, 6. Auf­la­ge 2010, Art. 12 Rn. 2.
  4. 20  Aus­drück­lich auch BVerfGE 78, 179 (196) – Heilpraktikergesetz.
  5. 21  Anders muss dies mög­li­cher­wei­se wegen des Dis­kri­mi­nie­rungs- ver­bo­tes aus Art. 18 AEUV gegen­über sons­ti­gen EU-Staats-ange­hö­ri­gen beur­teilt wer­den, vgl. BVerfGE 129, 78 (91) – Le Cor­bu­si­er – zu Art. 19 Abs. 3 GG. Jeden­falls ist über Art. 2 Abs. 1 GG ein äqui­va­len­tes Schutz­ni­veau zu gewäh­ren, Mans­sen (Fn. 19) Rn. 267. Anknüp­fend an die baden-würt­tem­ber­gi­schen Neu­re- gelun­gen, die EU-Aus­län­der nicht belas­ten, kann auf eine nähe­re Aus­ein­an­der­set­zung ver­zich­tet werden.
  6. 22  Näher zu mög­li­chen Auf­fang­grund­rech­ten sie­he von Wesch­p­fen- nig (Fn. 4), S. 344 ff.
  7. 23  BVerfGE 35, 382 (399 ff.) – Aus­län­der­aus­wei­sung; 78, 179 (196)
    – Heil­prak­ti­ker­ge­setz; 104, 337 (346) – Schäch­ten; eben­so Udo Di Fabio, in: Maunz/Dürig (Fn. 12), Art. 2 Abs. 1 Rn. 32 ff. (Stand: Juli 2001); Jörg Gun­del, Der grund­recht­li­che Sta­tus der Aus­län­der, in: Josef Isensee/Paul Kirch­hof, Hand­buch des Staats­rechts der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, Band IX, All­ge­mei­ne Grund­rechts- leh­ren, 3. Auf­la­ge 2011, § 198 Rn. 6.

b) Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs- gerichts greift im Bereich der Deut­schen­grund­rech­te aber Art. 2 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht22 – aller- dings nur im Rah­men der dort gere­gel­ten Schran­ken unter Wah­rung rechts­staat­li­cher Anforderungen,23 sodass das Schutz­ni­veau redu­ziert ist.24 Die Auf­fang- funk­ti­on des Art. 2 Abs. 1 GG zielt jedoch pri­mär auf den abwehr­recht­li­chen Gehalt und nicht auf Leis­tungs- und Teil­ha­be­rech­te, die unter dem Vor­be­halt end­li­cher Res- sourcen ste­hen. Hier ist der Staat zunächst frei­er, inwie- weit er den Kreis der Berech­tig­ten auf Aus­län­der erstreckt, da es um die Ver­tei­lung eines knap­pen Guts geht.25 Aller­dings ist spe­zi­ell bei der Aus­ge­stal­tung des Hoch­schul­zu­gangs zu berück­sich­ti­gen, dass das Bun­des- ver­fas­sungs­ge­richt das Recht auf Hoch­schul­zu­las­sung dem abwehr­recht­li­chen Schutz­ge­halt ange­nä­hert hat.26 So ist es kon­se­quent, auch einem etwai­gen deri­va­ti­ven Teil­ha­be­recht aus Art. 2 Abs. 1 GG (i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozi­al­staats­prin­zip) eine Auf­fang­funk­ti­on für Aus­län­der beizumessen.

Um nicht die spe­zi­el­len Garan­tien des Art. 12 GG zu unter­lau­fen, setzt ein ent­spre­chen­des Teil­ha­be­recht aus Art. 2 Abs. 1 GG aber vor­aus, dass es nicht erst als Subs- titut für die feh­len­den Garan­tien im Rah­men der Berufs- frei­heit kon­stru­iert wer­den muss, son­dern unge­ach­tet der Ergän­zungs­funk­ti­on zum Deut­schen­grund­recht in die dog­ma­ti­sche Struk­tur ein­ge­passt wer­den kann. Gera-

24 In der Lite­ra­tur wer­den wei­ter­ge­hen­de Begren­zun­gen ver­tre­ten, um der Wer­tung des Grund­ge­set­zes mit sei­nen aus­drück­lich
nur Deut­schen vor­be­hal­te­nen Rech­ten Rech­nung zu tra­gen, sie­he etwa Chris­ti­an Hill­gru­ber, Grund­recht­li­cher Schutz­be- reich, Grund­rechts­aus­ge­stal­tung und Grund­rechts­ein­griff, in: Isensee/Kirchhof (Fn. 23), § 200 Rn. 42 ff.: kei­ne Anwen­dung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes und Dif­fe­ren­zie­rung nach Sinn und Zweck der Beschrän­kung des per­so­nel­len Gel­tungs­be­reichs auf Deut­sche; Chris­ti­an Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Fn. 19), Art. 1 Rn. 207, Art. 2 Rn. 46: Beschrän­kung auf den Menschenrechts‑, bzw. Men­schen­wür­de­ge­halt. Teil­wei­se wird die Anwend­bar­keit des Art. 2 Abs. 1 GG im sach­li­chen Gel­tungs- bereich eines Deut­schen­grund­rechts sogar gänz­lich abge­lehnt, Wolf­gang Kahl, Die Schutzer­gän­zungs­funk­ti­on von Art. 2 Abs. 1 Grund­ge­setz, 2000, S. 22 ff., der ein­zig Art. 1 Abs. 1 GG für ein­schlä­gig hält; Rupert Scholz, in: Maunz/Dürig (Fn. 12), Art. 12 Rn. 104 (Stand: Juni 2006).

25 Vgl. Isen­see (Fn. 15), S. 86 f.; Ange­li­ka Siehr, Die Deut­schen- grund­rech­te des Grund­ge­set­zes. Bür­ger­rech­te im Span­nungs­feld von Men­schen­rechts­idee und Staats­mit­glied­schaft, 2001, S. 432 f.

26 Vgl. BVerfGE 33, 303 (336 ff.) – nume­rus clau­sus I; 134, 1 Rn. 45 ff. – Lan­des­kin­der­re­ge­lung; näher hier­zu von Wesch­pfen­nig
(Fn. 4), S. 98 ff.

von Wesch­pfen­nig · Zuläs­sig­keit von Stu­di­en­ge­büh­ren 1 7 9

de hier zeigt sich die Lite­ra­tur und Recht­spre­chung bei der Begrün­dung von Teil­ha­be­rech­ten aber sehr zurück- haltend.27 Etwa im Bereich der Bil­dung wer­den sol­che Rech­te bis­lang allen­falls bei der schu­li­schen Bil­dung an- genommen,28 sodass ohne deut­li­che dog­ma­ti­sche Erwei- terung des Garan­tie­um­fangs kein ent­spre­chen­des Auf- fang­recht für Aus­län­der besteht.29 Denk­bar ist hin­ge­gen, die Abga­ben­pflicht nicht mehr als Vor­aus­set­zung für deri- vati­ve Teil­ha­be, son­dern als aus­bil­dungs­be­zo­ge­ne Belas- tung und damit als ori­gi­nä­ren Ein­griff in eine (auffang)frei- heits­recht­lich geschütz­te Betä­ti­gung zu verstehen.30 Dann könn­te in der Tat Art. 2 Abs. 1 GG im Rah­men sei­nes Schutz­um­fangs akti­viert wer­den, wobei letz­te­rer hin­ter dem­je­ni­gen eines – hier abge­lehn­ten – Teil­ha­be­rechts zu- rück­blei­ben dürfte.31

c) Art. 3 Abs. 1 GG als Auffanggrundrecht

Eine Auf­fang­funk­ti­on kann zudem Art. 3 Abs. 1 GG zukom- men. Zwar spricht hier­ge­gen die bereits im Ver­fas­sungs­text ange­leg­te Dif­fe­ren­zie­rung nach der Staatsangehörigkeit,32 sodass jede wei­te­re Prü­fung von Ungleich­be­hand­lun­gen im Rah­men von Deut­schen­grund­rech­ten in poten­zi­el­len Wider­spruch hier­zu tritt.33 Berück­sich­tigt man jedoch den (objek­tiv zu ermittelnden34) Sinn und Zweck des jewei­li­gen Deut­schen­vor­be­halts, kann die­se Frik­ti­on auf­ge­löst wer- den.35 Nur wenn die Ungleich­be­hand­lung mit plau­si­blen Grün­den hier­für kor­re­spon­diert, ist sie gerechtfertigt.36 Wegen der Nähe zu den Merk­ma­len des Art. 3 Abs. 3 GG ist eine ver­tief­te Prü­fung erforderlich.37

Hin­ge­gen ist die Ungleich­be­hand­lung inner­halb der Grup­pe der abga­be­pflich­ti­gen Aus­län­der auf­grund unter-

  1. 27  Sie­he etwa Di Fabio (Fn. 23), Rn. 57 ff.; Horst Drei­er, in: ders., Grund­ge­setz. Kom­men­tar, Band I, 3. Auf­la­ge 2013, Art. 2 I Rn.66.
  2. 28  BVerw­GE 47, 201 (206); 56, 155 (158); vgl. BVerfGE 96, 288 (304 ff.) – Inte­gra­ti­ve Beschu­lung; kri­tisch Di Fabio (Fn. 23), Rn. 58, der ein „Grund­recht auf Bil­dung“ jen­seits einer Unter­schrei­tung des Min­dest­stan­dards ablehnt; vgl. VGH Mün­chen, Beschluss vom 14. August 2008 – 7 CE 08.10592, NVwZ-RR 2009, S. 110 (111), dazu kri­tisch Gun­del (Fn. 23) Rn. 75.
  3. 29  Offe­ner dage­gen Rie­del (Fn. 6), S. 39 f.
  4. 30  So BVerfGE 7, 465 (471); 7, 477 (481); BVerw­GE 134, 1 Rn. 19,freilich jeweils zu Art. 12 GG; vgl. Hill­gru­ber (Fn. 24), Rn. 46.
  5. 31  BVerw­GE 134, 1 Rn. 20 spricht etwas nebu­lös vom „poten­zi­ellwei­ter ausgreifende[n] Teilhaberecht“.
  6. 32  Schon daher über­zeugt es nicht, eine Dif­fe­ren­zie­rung nach der­Staats­an­ge­hö­rig­keit abzu­leh­nen, weil die Län­der kei­ne ver­gleich­ba­re Ver­ant­wor­tung wie der Bund für die Staats­an­ge­hö­ri­gen trü­gen, da die­se schließ­lich in ein ande­res Bun­des­land umzie­hen könn­ten und damit nicht dem „Rechts­schick­sal der Unent­rinn­bar­keit“ unter­lä­gen, so aber Tobi­as Lan­ge­loh, Die Zuläs­sig­keit von finan­zi­el­len Ein­hei­mi­schen­pri- vile­gie­run­gen, 2016, S. 187 f. Neben der Exis­tenz des Deut­schen­vor­be­halts fin­det zudem das vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt rekla­mier­te bun­des­weit zusam­men­hän­gen­de Sys­tem des Hoch­schul­we­sens, BVerfGE 33, 303 (352) – nume­rus clau­sus I; 134, 1 Rn. 62 – Lan­des­kin­der­re­ge­lung, kei­ne aus­rei­chen­de Berück­sich­ti­gung. Glei­ches gilt – trotz der Schwie­rig­kei­ten bei der Bestim­mung des Rege­lungs­ge­halts – hin­sicht­lich Art. 33 Abs. 1 GG, sie­he hier­zu von Wesch­pfen­nig (Fn. 4), S. 385 ff.

schied­li­cher Teil­ha­be­mög­lich­kei­ten nicht an Art. 3 Abs. 1 GG zu mes­sen, weil sie in der Tat nur Fol­ge einer durch das Grund­ge­setz selbst legi­ti­mier­ten Dif­fe­ren­zie­rung ist. Ins­be- son­de­re ersetzt Art. 3 Abs. 1 GG nicht den Schutz durch ein (hier ver­nein­tes) deri­va­ti­ves Teil­ha­be­recht auf Hoch­schul- zulas­sung. Viel­mehr sind ent­spre­chen­de Belas­tun­gen nur reflex­haft bei der Fra­ge zu berück­sich­ti­gen, ob eine bestimm­te Grup­pe von Aus­län­dern selek­tiv mit Abga­ben belas­tet wer­den darf. Auch das Sozi­al­staats­prin­zip oder die Men­schen­wür­de kön­nen das Feh­len einer frei­heits­recht­li­chen Anknüp­fung nicht ersetzen,38 son­dern gewähr­leis­ten nur die prin­zi­pi­el­le Be- rück­sich­ti­gung einer Zugangserschwerung.

d) Zwi­schen­fa­zit

Ent­ge­gen einer ers­ten Annah­me ist die Benach­tei­li­gung von Nicht-EU- und Nicht-EWR-Staats­an­ge­hö­ri­gen recht- fer­ti­gungs­be­dürf­tig, wäh­rend die Erschwer­nis beim Hoch- schul­zu­gang man­gels eines deri­va­ti­ven Teilhabe(freiheits) rechts nur reflex­haft bei der Gleich­heits­prü­fung und im Rah­men eines etwai­gen Ein­griffs­ab­wehr­rechts aus Art. 2 Abs. 1 GG berück­sich­tigt wird.

3. Art. 11 der Ver­fas­sung des Lan­des Baden-Württemberg

Nach Art. 11 Abs. 1 LV39 hat jeder jun­ge Mensch – und damit nicht nur Deut­sche – ohne Rück­sicht auf Her­kunft oder wirt­schaft­li­che Lage das Recht auf eine sei­ner Bega­bung ent- spre­chen­de Erzie­hung und Aus­bil­dung. Abs. 3 ver­pflich­tet Staat, Gemein­den und Gemein­de­ver­bän­de, die erfor­der­li­chen Mit­tel, ins­be­son­de­re auch Erzie­hungs­bei­hil­fen, bereit­zu­stel­len. Nach Recht­spre­chung des Ver­fas­sungs­ge­richts­ho­fes Baden- Württemberg40 han­delt es sich bei Art. 11 Abs. 1 LV nicht um

33 Ableh­nend daher Di Fabio (Fn. 23), Rn. 29 unter Ver­weis auf BVerw­GE 22, 66 (70 f.).

34 Die Mate­ria­li­en des Par­la­men­ta­ri­schen Rates sind hier­zu uner­gie- big, vgl. Qua­ritsch (Fn. 12), Rn. 108 mit Fn. 249.

35 Die Nicht­an­wend­bar­keit des Gleich­heits­sat­zes im Anwen­dungs bereich von Deut­schen­grund­rech­ten wäre ver­gleich­bar mit einer Beschrän­kung von Frei­heits­rech­ten ohne Anse­hung der konk­re- ten Umstän­de nur auf­grund der Exis­tenz eines Schran­ken­vor­be- halts, so Siehr (Fn. 25), S. 408.

36 Vgl. Isen­see (Fn. 15), S. 81 ff.; Qua­ritsch (Fn. 12), Rn. 114 ff.; Siehr (Fn. 25), S. 426 ff.

37 BVerfGE 130, 240 (255 f.) – Baye­ri­sches Lan­des­er­zie­hungs­geldge- setz; Rie­del (Fn. 6), S. 43 f. Art. 3 Abs. 3 GG ist nicht anwend­bar, weil die Staats­an­ge­hö­rig­keit dort nicht genannt ist, BVerfGE 51, 1 (30); a.A. Man­fred Zuleeg, Zur staats­recht­li­chen Stel­lung der Aus- län­der in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land. I. Men­schen zwei­ter Klas­se?, DÖV 1973, S. 361 (363 f.).

38 Anders wohl Zuleeg (Fn. 37), S. 369, der ein Teil­ha­be­recht aus dem Sozi­al­staats­prin­zip in Ver­bin­dung mit Art. 3 Abs. 1 GG konstruiert.

39 Dar­über hin­aus sind nach Art. 2 Abs. 1 LV die im Grund­ge­setz fest­ge­leg­ten Grund­rech­te Bestand­teil der Lan­des­ver­fas­sung und unmit­tel­bar gel­ten­des Recht.

40 Urteil vom 30. Mai 2016 – 1 VB 15/15, juris, Rn. 48 ff.; dem fol­gend Lohmann/Werdermann (Fn. 13); ähn­lich Rie­del (Fn. 6), S. 48ff.

180 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2017), 175–194

einen blo­ßen Programmsatz,41 son­dern um ein kla­res Ver­fas- sungs­ge­bot. Dar­über hin­aus kön­ne aus der Vor­schrift ein sub- jek­ti­ves Teil­ha­be­recht auf Bil­dung abge­lei­tet wer­den, wel­ches auch den Bereich der Hoch­schu­len ein­be­zie­he. Die­ses Teil- habe­recht auf Zugang zu geschaf­fe­nen öffent­li­chen berufs- bezo­ge­nen Aus­bil­dungs­ein­rich­tun­gen sei ent­spre­chend den zu Art. 12 Abs. 1 GG ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen aus­zu- legen.42 Damit besteht auf Lan­des­ebe­ne ein deri­va­ti­ves Teil- habe­recht, wel­ches grund­sätz­lich ein dem Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozi­al­staats­prin­zip äqui­va- len­tes Schutz­ni­veau ohne Beschrän­kung auf Stu­dier­wil­li­ge mit deut­scher Staats­an­ge­hö­rig­keit gewährleistet.43

4. Euro­pa­recht, Völ­ker­recht und Bedeu­tung im natio­na- len Recht

a) Sozi­al­pakt

Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 Sozi­al­pakt erken­nen die Ver- trags­staa­ten das Recht eines jeden auf Bil­dung an. Sie erken­nen aus­weis­lich des Art. 13 Abs. 2 lit. c Sozi­al­pakt an, dass im Hin­blick auf die vol­le Ver­wirk­li­chung die­ses Rechts der Hoch­schul­un­ter­richt auf jede geeig­ne­te Wei­se, ins­be­son­de­re durch die all­mäh­li­che Ein­füh­rung der Unent- gelt­lich­keit jeder­mann glei­cher­ma­ßen ent­spre­chend sei­nen Fähig­kei­ten zugäng­lich gemacht wer­den muss.49 Nach Art.

48 BGBl II 1973, S. 1569; für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in Kraft getre­ten am 3. Janu­ar 1976, BGBl II 1976, S. 428.

49 Auch die Euro­päi­sche Sozi­al­char­ta vom 18. Okto­ber 1961, BGBl II 1964, S. 1261, für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in Kraft getre­ten am 26. Febru­ar 1965, BGBl II 1965, S. 1122, for­dert die Ver­trags­par­tei­en im Rah­men des Rechts auf beruf­li­che Aus­bil­dung auf, Mög­lich­kei­ten des Hoch­schul­zu­gangs nach allei­ni­ger Maß­ga­be der per­sön­li­chen Eig­nung zu schaf­fen, Art. 10 Nr. 1. Gemäß Art. 10 Nr. 4 lit. a Sozi­al­char­ta ver­pflich­ten sich die Ver­trags­par­tei­en, durch geeig­ne­te Maßnahmen

zur vol­len Aus­nut­zung der geschaf­fe­nen Mög­lich­kei­ten anzu­re­gen,
zum Bei­spiel dadurch, dass alle Gebüh­ren und Kos­ten her­ab­ge­setzt oder abge­schafft wer­den. Wäh­rend die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land gemäß Art. 20 Abs. 1 lit. c Sozi­al­char­ta den allein eig­nungs­ab­hän­gi­gen Hoch­schul­zu­gang als für sich bin­dend ansieht, wur­de die Gel­tung u.a. des Art. 10 Nr. 4 Sozi­al­char­ta durch einen Vor­be­halt aus­ge­schlos­sen, BGBl II 1965, S. 1122, aus­drück­lich auch BVerw­GE 115, 32 (49 f.), miss­ver­ständ­lich BVerfGE 134, 1 Rn. 43 – Lan­des­kin­der­re­ge­lung, sodass hier­aus kei­ne wei­te­ren Rech­te oder Vor­ga­ben abge­lei­tet wer­den kön­nen. Aus Art. 10 Nr. 1 Sozi­al­char­ta kön­nen kei­ne wei­ter­ge­hen­den Ver­pflich- tun­gen abge­lei­tet wer­den als aus dem Sozi­al­pakt. Im Übri­gen beschränkt Abs. 1 des Anhangs zur Sozi­al­char­ta den erfass­ten Per­so­nen­kreis auf Staats­an­ge­hö­ri­ge ande­rer Ver­trags­par­tei­en. All­ge­mein zur Bin­dungs­wir- kung der Sozi­al­char­ta sie­he Julia­ne Kokott, Die Staats­an­ge­hö­rig­keit als Unter­schei­dungs­merk­mal für sozia­le Rech­te von Aus­län­dern, in: Kay Hail­bron­ner, Die all­ge­mei­nen Regeln des völ­ker­recht­li­chen Frem­den- rechts. Bilanz und Aus­blick an der Jahr­tau­send­wen­de, 2000, S. 25 (32

f.). Soweit aller­dings Rie­del (Fn. 6), S. 37 aus der eben­falls in Abs. 1 des Anhangs genann­ten Vor­aus­set­zung, dass erfass­te Aus­län­der zudem ih- ren recht­mä­ßi­gen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt im Hoheits­ge­biet der betref- fen­den Ver­trags­par­tei haben oder dort ord­nungs­ge­mäß beschäf­tigt sein müs­sen, schließt, dass bei Aus­län­dern ohne gefes­tig­ten Inlands­be­zug kein Anspruch auf Befrei­ung von Stu­di­en­ge­büh­ren bestehen kön­ne, ist dem zu ent­geg­nen, dass recht­mä­ßig in Deutsch­land Stu­die­ren­de gera­de hier ihren recht­mä­ßi­gen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt haben.

Bereits seit Jahr­zehn­ten ist geklärt und soll daher nicht näher ver­tieft wer­den, dass EU-Staats­an­ge­hö­ri­ge wegen des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots nach nun­mehr Art. 18 AEUV nicht einer Abga­ben­pflicht für das Stu­di­um unter­wor­fen wer­den dür­fen, wenn die­se nicht glei­cher- maßen Inlän­der trifft.44 Eben­so bestehen sekun­där­recht- liche Ver­pflich­tun­gen zur Gleich­be­hand­lung mit Inlän- dern,45 die mit § 5 Abs. 1 Nr. 1, 2 LHGebG n.F. umge­setzt werden.46 Weni­ger ein­deu­tig sind etwai­ge Verpflichtun-

  1. 41  Offen­ge­las­sen von BayVGH, Ent­schei­dung vom 28. Mai 2009 – Vf. 4‑VII-07, BayVBl 2009, S. 593 (595), der die Fra­ge nach dem Bestehen eines Grund­rechts auf Bil­dung offen­lässt, jeden­falls aber den Cha­rak­ter als unmit­tel­bar gel­ten­des objek­ti­ves Recht bejaht. Zum Mei­nungs­stand sie­he Foroud Shir­va­ni, Sozia­le Grund­rech­te, in: Det­lef Mer­ten­/Hans-Jür­gen Papier, Hand­buch der Grund­rech- te in Deutsch­land und Euro­pa, Band VIII, Lan­des­grund­rech­te in Deutsch­land, 2017, § 242 Rn. 52 ff.
  2. 42  A.A. Mein­hard Schrö­der, Lan­des­grund­rech­te in Baden-Würt­tem- berg, in: Merten/Papier (Fn. 41), § 245 Rn. 34, der eine Ablei­tung des Inhalts aus Art. 12 GG verneint.
  3. 43  Soweit die Aus­wei­tung des per­so­nel­len Schut­zes für unver­ein­bar mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG und damit nach Art. 31 GG unwirk- sam ange­se­hen wird, VGH Kas­sel, Beschluss vom 22. Novem­ber 2001 – 8 TZ 2949/01 und 8 TG 3044/01, NVwZ-RR 2002, S. 501 (502), über­zeugt dies jeden­falls dann nicht, wenn nicht die glei­che Teil­ha­be an zulas­sungs­be­schränk­ten Stu­di­en­gän­gen im Raum steht, näher von Wesch­pfen­nig (Fn. 4), S. 353 f. m.w.N.
  4. 44  EuGH, Urteil vom 13. Febru­ar 1985 – C‑293/83, ECLI:EU:C1985:69 – Gra­vier. Das gilt nicht glei­cher­ma­ßen für Unter­halts­bei­hil­fen, sie­he EuGH, Urteil vom 15. März 2005 – C‑209/03, ECLI:EU:C:2005:169, Rn. 43 ff. – Bidar; Urteil vom 18. Novem­ber 2008 – C‑158/07, ECLI:EU:C:2008:630, Rn. 55 – Förster.
  5. 45  Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38/EG vom 29. April 2004 (Frei­zü­gig- keits­richt­li­nie), ABl. L 158 vom 30. April 2004, S. 77 (vgl. auch Fn. 113); Art. 11 Abs. 1 lit. b RL 2003/109/EG vom 25. Novem­ber 2003 betref­fend die Rechts­stel­lung der lang­fris­tig auf­ent­halts­be- rech­tig­ten Dritt­staats­an­ge­hö­ri­gen, ABl. L 16 vom 23. Janu­ar 2004, S. 44.
  6. 46  LT-Drs. 16/1617, S. 23.
  7. 47  Nicht näher behan­delt wird im Fol­gen­den das UNESCO-Über-ein­kom­men gegen Dis­kri­mi­nie­rung im Unter­richts­we­sen, sie­he hier­zu Rie­del (Fn. 6), S. 28.

gen nach diver­sen Asso­zi­ie­rungs­ab­kom­men zwi­schen der Euro­päi­schen Uni­on, den Mit­glied­staa­ten und Drittstaaten.

Im Bereich der men­schen­recht­li­chen Ver­trä­ge kann der EMRK Bedeu­tung zukommen.47 Im Zen­trum der Dis- kus­si­on um die Erhe­bung von Stu­di­en­ab­ga­ben ste­hen je- doch Bestim­mun­gen des Inter­na­tio­na­len Pakts über wirt- schaft­li­che, sozia­le und kul­tu­rel­le Rech­te vom 19. Dezem­ber 1966 (Sozialpakt).48 Klar ist, dass die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land im Außen­ver­hält­nis Völ­ker­recht wah­ren muss, um nicht ver­trags­brü­chig zu wer­den. Unge­ach­tet des­sen strahlt Völ­ker­recht auch auf die Ver­fas­sungs­aus­le- gung selbst aus, sodass ein Völ­ker­rechts­ver­stoß gleich­zei­tig einen Ver­fas­sungs­ver­stoß begrün­den kann.

von Wesch­pfen­nig · Zuläs­sig­keit von Stu­di­en­ge­büh­ren 1 8 1

2 Abs. 2 Sozi­al­pakt ver­pflich­ten sich die Ver­trags­staa­ten u.a. zu gewähr­leis­ten, dass die in die­sem Pakt ver­kün­de- ten Rech­te ohne Dis­kri­mi­nie­rung hin­sicht­lich der natio- nalen Her­kunft aus­ge­übt wer­den. Das Dis­kri­mi­nie- rungs­ver­bot ist damit kein selbst­stän­di­ges Recht, son- dern steht immer im Zusam­men­hang mit sons­ti­gen Paktrechten.50 Abs. 3 ermög­licht den Ent­wick­lungs­län- dern eine abge­stuf­te Gewähr­leis­tung der wirt­schaft­li- chen Rech­te aus Grün­den der Staats­an­ge­hö­rig­keit. Die Aus­le­gung die­ser Bestim­mun­gen rich­tet sich nach den Grund­sät­zen in Art. 31 ff. des für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land am 20. August 1987 in Kraft getretenen51 Wie­ner Über­ein­kom­mens über das Recht der Ver­trä­ge vom 23. Mai 1969 (WVK)52 als Aus­druck all­ge­mei­nen Völkergewohnheitsrechts.53

aa) Äuße­run­gen des UN-Sozialausschusses

Über die Ein­hal­tung des Sozi­al­pakts wacht im Wesent­li- chen54 der UN-Aus­schuss für wirt­schaft­li­che, sozia­le und kul­tu­rel­le Rech­te (UN-Sozi­al­aus­schuss) als Unteror- gan des Wirt­schafts- und Sozi­al­ra­tes der Ver­ein­ten Nati- onen im Rah­men eines Staa­ten­be­richts­ver­fah­rens und ver­fasst hier­zu Abschlie­ßen­de Bemer­kun­gen (con­clu­ding obser­va­tions). Dar­über hin­aus kon­kre­ti­siert er die Pakt- rech­te durch All­ge­mei­ne Kom­men­ta­re (gene­ral com- ments). Bei­de sind völ­ker­recht­lich nicht ver­bind­lich, jedoch kön­nen die Abschlie­ßen­den Bemer­kun­gen Hin- wei­se auf die all­ge­mei­ne kon­sen­tier­te Staa­ten­pra­xis geben und die All­ge­mei­nen Kom­men­ta­re als Inter­pre­ta- tions­hil­fe her­an­ge­zo­gen werden.55 Gericht­li­che Ent- schei­dun­gen sieht der Sozi­al­pakt hin­ge­gen nicht vor.

  1. 50  Sie­he den All­ge­mei­nen Kom­men­tar Nr. 20 vom 2. Juli 2009, UN- Doc. E/C.12/GC/20, Abs. 7. Ein all­ge­mei­nes Dis­kri­mi­nie­rungs- ver­bot ohne Beschrän­kung auf die kon­kre­ten Pakt­rech­te nor­miert Art. 26 des Inter­na­tio­na­len Pakts über bür­ger­li­che und poli­ti­sche Rech­te vom 19. Dezem­ber 1966, BGBl II 1973, S. 1533, für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in Kraft getre­ten am 23. März 1976, BGBl II 1976, S. 1068, der aber gera­de wegen sei­ner All­ge­mein- heit nicht über die Garan­tien des Sozi­al­pakts hin­aus­ge­hen dürf­te. Im Übri­gen sind Ungleich­be­hand­lun­gen rechtfertigungsfähig,vgl. den All­ge­mei­nen Kom­men­tar Nr. 18 des UN-Men­schen- rechts­aus­schus­ses vom 10. Novem­ber 1989, insb. Ziff. 3, 12, 13. Aus­weis­lich des Vor­be­halts, BGBl II 1994, S. 311, zum ers­ten Fakul­ta­tiv­pro­to­koll, BGBl II 1992, S. 1246, darf schließ­lich der UN-Men­schen­rechts­aus­schuss Dis­kri­mi­nie­run­gen in Bezug auf ande­re als im Pakt garan­tier­te Rech­te im Indi­vi­du­al­be­schwer­de- ver­fah­ren nicht überprüfen.
  2. 51  BGBl II 1987, S. 757.
  3. 52  BGBl II 1985, S. 926.
  4. 53  BVerw­GE 134, 1 Rn. 47. Rele­vant sind u.a. die gewöhn­li­che­Be­deu­tung der Bestim­mun­gen in ihrem Zusam­men­hang, Ziel und Zweck des Ver­trags (Art. 31 Abs. 1 WVK), jede spä­te­re Über­ein­kunft zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en über die Aus­le­gung des Ver­trags oder die Anwen­dung sei­ner Bestim­mun­gen und jede spä­te­re Übung bei der Anwen­dung des Ver­trags, aus der die Über­ein­stim­mung der Ver­trags­par­tei­en über sei­ne Auslegung

Auch das mitt­ler­wei­le in Kraft getre­te­ne Fakul­ta­tiv­pro- tokoll, wel­ches u.a. ein Indi­vi­du­al­be­schwer­de­ver­fah­ren vor dem UN-Sozi­al­aus­schuss vorsieht,56 hat die Bun­des- repu­blik Deutsch­land bis­lang weder unter­zeich­net noch ratifiziert.57

Eine Ana­ly­se der Äuße­run­gen des UN-Sozi­a­laus- schus­ses hin­ter­lässt im Ergebnis58 ein ambi­va­len­tes Bild. Die All­ge­mei­nen Kom­men­ta­re stel­len zunächst klar, dass Beein­träch­ti­gun­gen grund­sätz­lich recht­fer­ti­gungs- fähig sind. So erklärt der UN-Sozi­al­aus­schuss in sei­nem All­ge­mei­nen Kom­men­tar Nr. 13 (1999), dass die Staa­ten zwar die Bereit­stel­lung eines unent­gelt­li­chen Grund- schul­un­ter­richts in den Vor­der­grund stel­len müss­ten, dar­über hin­aus aber auch ver­pflich­tet sei­en, kon­kre­te Maß­nah­men zur Ver­wirk­li­chung u.a. einer unent­gelt­li- chen Hoch­schul­bil­dung zu ergreifen.59 Zwar bestehe eine star­ke Ver­mu­tung für die Unzu­läs­sig­keit aller Maß- nah­men, die das Recht auf Bil­dung beschnei­den wür­den, jedoch sei eine Recht­fer­ti­gung sol­cher Maß­nah­men, die bewusst auf eine Beschnei­dung abzie­len, nach sorg­fäl- tigs­ter Abwä­gung aller Alter­na­ti­ven mög­lich. Zu berück- sich­ti­gen sei­en hier­bei die Gesamt­heit der in dem Pakt gewähr­ten Rech­te sowie die vol­le Nut­zung aller dem Ver­trags­staat zur Ver­fü­gung ste­hen­den Ressourcen.60 Unter­schied­li­che Behand­lun­gen etwa aus Grün­den der Natio­na­li­tät sind aus­weis­lich des All­ge­mei­nen Kom- men­tars Nr. 20 (2009) recht­fer­ti­gungs­fä­hig. Zie­le und Wir­kun­gen der Maß­nah­men oder Unter­las­sun­gen müss- ten recht­mä­ßig und mit der Natur der im Pakt nie­der­ge- leg­ten Rech­te ver­ein­bar sein sowie aus­schließ­lich dem Zweck der För­de­rung des all­ge­mei­nen Wohls in einer

her­vor­geht (Art. 31 Abs. 3 lit. a und b WVK). Der Ent­ste­hungs­ge- schich­te des Ver­trags kommt hin­ge­gen nur sub­si­diä­re Bedeu­tung zu (vgl. Art. 32 WVK).

54 Näher Jakob Schnei­der, Die Jus­ti­zia­bi­li­tät wirt­schaft­li­cher, sozia­ler und kul­tu­rel­ler Men­schen­rech­te, Stu­die des Deut­schen Insti­tuts für Men­schen­rech­te, 2004, S. 11 ff. Dar­über hin­aus wer­den teils Son­der­be­richt­erstat­ter ein­ge­setzt, die dem UN-Men­schen­rechts- rat berich­ten, Sven Söll­ner, Stu­di­en­ge­büh­ren und das Men­schen- recht auf Bil­dung, 2007, S. 63; Mir­ja A. Trilsch, Die Jus­ti­zia­bi­li­tät wirt­schaft­li­cher, sozia­ler und kul­tu­rel­ler Rech­te im inner­staat­li- chen Recht, 2012, S. 23.

55 BVerw­GE 134, 1 Rn. 48; vgl. Andre­as von Arnauld, Völ­ker­recht, 3. Auf­la­ge 2016, Rn. 278; David Kretz­mer, Human Rights, Sta­te Re- ports, in: Max Planck Ency­clo­pe­dia of Public Inter­na­tio­nal Law, Okto­ber 2008, Rn. 28; Nis­uke Ando, Gene­ral Comments/­Re­com- men­da­ti­ons, in: Max Planck Ency­clo­pe­dia of Public Inter­na­tio­nal Law, Novem­ber 2008, Rn. 41.

56 Aus­führ­lich hier­zu Trilsch (Fn. 54), S. 55 ff.
57 Sie­he http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/TreatyBodyExternal/

Treaty.aspx?Treaty=CESCR&Lang=en (zuletzt abge­ru­fen am 29.

Mai 2017).
58 Aus­führ­lich Söll­ner (Fn. 54), S. 172 ff.; zusam­men­fas­send BVerw-

GE 134, 1 Rn. 53 ff.; von Wesch­pfen­nig (Fn. 4), S. 285 ff.
59 UN-Doc. E/C.12/1999/10 vom 8. Dezem­ber 1999, Abs. 14, 20. 60 UN-Doc. E/C.12/1999/10 vom 8. Dezem­ber 1999, Abs. 45.

182 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2017), 175–194

demo­kra­ti­schen Gesell­schaft dienen.61 Spe­zi­ell zur Staats­an­ge­hö­rig­keit stellt der UN-Sozi­al­aus­schuss klar, dass die­se der Inan­spruch­nah­me der Pakt­rech­te nicht ent- gegen­ste­hen soll­te. Alle Kin­der inner­halb eines Staa­tes, ein- schließ­lich sol­cher mit undo­ku­men­tier­tem Sta­tus, hät­ten bei­spiels­wei­se das Recht auf Bildung.62

Die­sen recht strik­ten Anfor­de­run­gen steht der Duk­tus der Abschlie­ßen­den Bemer­kun­gen ent­ge­gen. Hier ver­zich- tet der UN-Sozi­al­aus­schuss in sei­nen Äuße­run­gen zur Ab- gaben­er­he­bung regel­mä­ßig dar­auf, eine Paktver­let­zung aus- drück­lich festzustellen,63 zeigt sich aber häu­fig besorgt über die Kos­ten­ent­wick­lung im Hoch­schul­we­sen und emp­fiehlt in unter­schied­li­chen Kom­bi­na­tio­nen und Akzen­tu­ie­run- gen, Hoch­schul­aus­ga­ben zu erhö­hen, höhe­re Stu­di­en­ab­ga- ben zu ver­mei­den, sie zu sen­ken, sozi­al­ge­recht aus­zu­ge­stal- ten oder für einen teil­ha­be­ge­rech­ten Hoch­schul­zu­gang zu sorgen.64 Gegen­über Deutsch­land zeig­te sich der UN-Sozi- alaus­schuss zuletzt 2011 eben­falls besorgt dar­über, dass ei- ner frü­he­ren Emp­feh­lung zur Sen­kung und Abschaf­fung von Studiengebühren65 nicht nach­ge­kom­men wor­den sei, wie­der­hol­te sei­ne Emp­feh­lung und for­der­te, mehr Zustän- dig­kei­ten für bil­dungs­po­li­ti­sche Maß­nah­men auf die Bun- des­ebe­ne zu ver­la­gern (natio­nal frame­work legis­la­ti­on, fede- ral government).66 Australien67 und Neuseeland68 wur­den hin­ge­gen nicht für die Erhe­bung von Stu­di­en­ab­ga­ben gerügt.

Ähn­lich ambi­va­lent ver­hält sich der UN-Sozi­a­laus- schuss zu Ungleich­be­hand­lun­gen gegen­über Aus­län­dern bei der Abga­ben­er­he­bung. 2009 emp­fahl er dem Ver­ei­nig- ten König­reich Groß­bri­tan­ni­en und Nord­ir­land, Ungleich- behand­lun­gen zwi­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen von Mitglied-

  1. 61  UN-Doc. E/C.12/GC/20 vom 2. Juli 2009, Abs. 13.
  2. 62  UN-Doc. E/C.12/GC/20 vom 2. Juli 2009, Abs. 30.
  3. 63  Söll­ner (Fn. 54), S. 184.
  4. 64  Vgl. etwa jüngst UN-Doc. E/C.12/GBR/CO/6 vom 14. Juli 2016,Abs. 65 f. zu Stu­di­en­ab­ga­ben im Ver­ei­nig­ten König­reich Groß­bri- tan­ni­en und Nord­ir­land; UN-Doc. E/C.12/CAN/CO/6 vom 23. März 2016, Abs. 57 f. zu Stu­di­en­ab­ga­ben in Kanada.
  5. 65  UN-Doc. E/C.12/1Add.68 vom 24. Sep­tem­ber 2001, Abs. 29, 47.
  6. 66  UN-Doc. E/C.12/DEU/CO/5, Abs. 30 vom 12. Juli 2011. Iman­schlie­ßen­den Staa­ten­be­richt vom 16. März 2017, UN-Doc. E/C.12/DEU/6, Abs. 239 f., erläu­tert die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land die Kom­pe­tenz­ver­tei­lung im Föde­ra­lis­mus sowie die ein­schlä­gi­ge Ver­fas­sungs­recht­spre­chung und merkt die Abschaf- fung der all­ge­mei­nen Stu­di­en­ab­ga­ben an.
  7. 67  Staa­ten­be­richt vom 7. Janu­ar 2008, UN Doc. E/C.12/AUS/4 i.V.m. HRI/CORE/AUS/2007 vom 22. Juli 2008, Abs. 569 f.; Abschlie- ßen­de Bemer­kun­gen vom 12. Juni 2009, UN Doc. E/C.12/AUS/ CO/4, Abs. 31.
  8. 68  Staa­ten­be­richt vom 17. Janu­ar 2011, UN Doc. E/C.12/NZL/3, Abs. 587 f.; Abschlie­ßen­de Bemer­kun­gen vom 31. Mai 2012, UN Doc. E/C.12/NZL/CO/3.
  9. 69  UN-Doc. E/C.12/GBR/CO/5 vom 12. Juni 2009, Abs. 44.
  10. 70  UN-Doc. E/C.12/GBR/CO/6 vom 14. Juli 2016.
  11. 71  UN-Doc. E/C.12/GBR/6 vom 25. Sep­tem­ber 2014, Abs. 100 ff.
  12. 72  Staa­ten­be­richt vom 16. März 2015, UN Doc. E/C.12/SWE/6, Abs.

staa­ten­der­Eu­ro­päi­schen­Uni­o­nund­an­de­ren­Staats­an­ge- höri­gen hin­sicht­lich Ermä­ßi­gun­gen bei Uni­ver­si­täts­ge­büh- ren und finan­zi­el­len Unter­stüt­zun­gen zu beseitigen.69 2016 fin­den sich der­ar­ti­ge Emp­feh­lun­gen nicht mehr,70 obwohl das Ver­ei­nig­te König­reich im Staa­ten­be­richt auf Unter- schie­de beim Kre­dit­zu­gang und der Abga­ben­hö­he hin­ge- wie­sen hatte.71 Ähn­li­ches gilt für Schweden72 und Öster- reich,73 die frei­lich nur her­vor­ge­ho­ben hat­ten, wel­che Grup­pen unent­gelt­li­che Hoch­schul­bil­dung genie­ßen, so- wie Neuseeland.74

bb) Rezep­ti­on in Deutschland

Ent­ge­gen man­cher Stim­men in der Literatur75 betrach­tet die Recht­spre­chung Stu­di­en­ab­ga­ben in Höhe von 500 Euro pro Semes­ter im Ergeb­nis zu Recht durch­ge­hend als völ­ker­rechts­kon­form. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt stellt in sei­ner Leit­ent­schei­dung vom 29. April 200976 ein aus Art. 13 Abs. 2 lit. c Sozi­al­pakt abge­lei­te­tes Recht auf chan­cen­glei­chen Zugang zur Hoch­schul­bil­dung unab- hän­gig von der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit der Stu- die­ren­den in den Vor­der­grund, wäh­rend die Unent­gelt- lich­keit der Hoch­schul­bil­dung kein ver­bind­li­cher Selbst- zweck sei, son­dern nur die­nen­de Funk­ti­on habe. Dabei stützt sich der Senat im Kern auf sys­te­ma­ti­sche Erwä- gun­gen, die Staa­ten­pra­xis, wel­che Stu­di­en­ab­ga­ben auf- geschlos­sen gegen­über­steht, sowie die mit­un­ter wohl- wol­len­de Äuße­rungs­pra­xis des UN-Sozi­al­aus­schus­ses. Folg­lich gin­gen die Pakt­rech­te mate­ri­ell nicht über die grund­ge­setz­lich garan­tier­ten Teil­ha­be­ga­ran­tien aus Art. 12 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozi­al­staats­prin- zip hin­aus und der Gesetz­ge­ber habe einen beträchtli-

531; Abschlie­ßen­de Bemer­kun­gen vom 14. Juli 2016, UN Doc.

E/C.12/SWE/CO/6.
73 Staa­ten­be­richt vom 29. Okto­ber 2012, UN Doc. E/C.12/AUT/4,

Abs. 294; Abschlie­ßen­de Bemer­kun­gen vom 13. Dezem­ber 2013,

UN Doc. E/C.12/AUT/CO/4.
74 Staa­ten­be­richt vom 17. Janu­ar 2011, UN Doc. E/C.12/NZL/3,

Abs. 589, 595 ff.; Abschlie­ßen­de Bemer­kun­gen vom 31. Mai 2012,

UN Doc. E/C.12/NZL/CO/3.
75 Thors­ten Deppner/Daniel Heck, Stu­di­en­ge­büh­ren vor dem Hinter-

grund der Umset­zung völ­ker­recht­li­cher Ver­pflich­tun­gen im Bun- des­staat und der Vor­ga­ben mate­ri­el­len Ver­fas­sungs­rechts, NVwZ 2008, S. 45 (47); Ste­fan Lorenz­mei­er, Völ­ker­rechts­wid­rig­keit der Ein­füh­rung von Stu­di­en­ge­büh­ren und deren Aus­wir­kung auf die deut­sche Rechts­ord­nung, NVwZ 2006, S. 759 f.; dif­fe­ren­zie­rend hin­ge­gen Bodo Pieroth/Bernd J. Hart­mann, Stu­di­en­bei­trags­dar- lehen am Maß­stab höher­ran­gi­gen Rechts, NWVBl 2007, S. 81 (82); Eibe Riedel/Sven Söll­ner, Stu­di­en­ge­büh­ren im Lich­te des UN-Sozi­al­pakts, JZ 2006, S. 270 ff.; Söll­ner (Fn. 54), S. 217 ff.

76 BVerw­GE 134, 1 Rn. 46, 49 ff.; sie­he hier­zu Ste­fan Lorenz­mei-
er
, Ent­schei­dungs­an­mer­kung, ZJS 2009, S. 438 ff.; Armin von Wesch­pfen­nig, BVerw­GE 134, 1 (Urt. v. 29.04.2009; Az. 6 C 16.08). Ver­fas­sungs- und Völ­ker­recht­mä­ßig­keit all­ge­mei­ner Stu­di­en­ab- gaben, in: Armin Stein­bach, Ver­wal­tungs­recht­spre­chung, 2017,

S. 218 ff.

von Wesch­pfen­nig · Zuläs­sig­keit von Stu­di­en­ge­büh­ren 1 8 3

chen Rege­lungs­spiel­raum. Die nord­rhein-west­fä­li­sche Rege­lung genü­ge die­sen Anfor­de­run­gen, sodass die Fra- ge nach der unmit­tel­ba­ren Anwend­bar­keit des Art. 13 Abs. 2 lit. c Sozi­al­pakt dahin­ste­hen könne.

Ob die Bewer­tung hin­sicht­lich der gegen­ständ­li­chen Abga­ben in Höhe von 1.500 EUR je Semes­ter eben­so aus­fällt, kann hier noch dahin­ste­hen. Denn Art. 13 Abs. 2 lit. c Sozi­al­pakt gewährt im Grun­de kei­nen wei­ter­ge­hen- den Schutz als Art. 11 LV, wie bereits die nach Art. 31 Abs. 3 lit. b WVK für die Aus­le­gung rele­van­te Ver- trags­pra­xis und die wei­chen Äuße­run­gen des Sozi­a­laus- schus­ses zei­gen. Auch gleich­heits­recht­lich kann die Be- urtei­lung nicht anders aus­fal­len, zumal der UN-Sozi­al- aus­schuss eine höhe­re Belas­tung von Aus­län­dern impli- zit akzeptiert.77 Jedoch ist der Sozi­al­pakt nach Maß­ga­be der fol­gen­den Aus­füh­run­gen im Blick zu behalten.

cc) Exkurs – Bedeu­tung des Sozi­al­pakts bei der Anwen- dung natio­na­len Rechts

Fasst man den Schutz­ge­halt des Sozi­al­pakts ent­ge­gen der hier ver­tre­te­nen Auf­fas­sung bereits im Ansatz wei­ter als den­je­ni­gen natio­na­ler Grund­rech­te und hält demnach

  1. 77  A.A. wohl Söll­ner (Fn. 54), S. 219 ff. Die dort näher behan­del­ten Fäl­le sind aber auch unter Art. 3 Abs. 1 GG zu berück­sich­ti­gen, sie­he unten in und bei Fn. 137.
  2. 78  Einen Ver­stoß anneh­mend Lohmann/Werdermann (Fn. 13), aller­dings ohne Berück­sich­ti­gung der Ver­trags­pra­xis und der Spruch­pra­xis des UN-Sozialausschusses.
  3. 79  Trilsch (Fn. 54), S. 64.
  4. 80  Eibe Riedel/Sven Söll­ner, Stu­di­en­ge­büh­ren im Lich­te des UN-Sozi­al­pakts, JZ 2006, S. 270 (275).
  5. 81  Aus­führ­lich und kri­tisch zum Stand der Dis­kus­si­on von Wesch-pfen­nig (Fn. 4), S. 287 ff.
  6. 82  BVerw­GE 134, Rn. 46; Söll­ner (Fn. 54), S. 126 ff. Zur Bedeu­tung­des Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG sie­he BVerfGE 74, 358 (370); 111, 307 (316 f.); 128, 326 (367); Wer­ner Heun, in: Horst Drei­er, Grund­ge­setz. Kom­men­tar, Band II, 3. Auf­la­ge 2015, Art. 59
    Rn. 47; Chris­ti­an Tomu­schat, Staats­recht­li­che Ent­schei­dung für die inter­na­tio­na­le Offen­heit, in: Josef Isensee/Paul Kirch­hof, Hand­buch des Staats­rechts der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, Band XI, Inter­na­tio­na­le Bezü­ge, 3. Auf­la­ge 2013, § 226 Rn. 26; vgl. Mat­thi­as Her­de­gen, in: Maunz/Dürig (Fn. 12), Art. 1 Abs. 2 Rn. 41 (Stand: März 2006). Grund­le­gend kri­tisch zur Kon­zep­ti­on Mehr­dad Payan­deh, Gren­zen der Völkerrechtsfreundlichkeit.Der Trea­ty-Over­ri­de-Beschluss des BVerfG, NJW 2016, S. 1279 (1280 f.) unter Ver­weis auf Hei­ko Sau­er, vgl. etwa den Hin­weis bei Hei­ko Sau­er, Staats­recht III, 4. Auf­la­ge 2016, § 6 Rn. 38d; Diet­rich Rau­sch­ning, Ver­fas­sungs­pflicht zur Befol­gung völ­ker­recht­li­cher Ver­trä­ge, in: Mar­ten Breuer/Astrid Epiney/Andreas Haratsch/ Ste­fa­nie Schmahl/Norman Weiß, Der Staat im Recht. Fest­schrift für Eck­art Klein zum 70. Geburts­tag, 2013, S. 287 (296 ff.).
  7. 83  Sie­he VG Min­den, Urteil vom 26. März 2007 – 9 K 3614/06, NWVBl 2007, S. 314 (315); OVG Müns­ter, Urteil vom 9. Okto­ber 2007 – 15 A 1596/07, NWVBl 2008, S. 22; Riedel/Söllner (Fn. 75), S. 277, ohne dass jeweils eine kom­pe­ten­zi­el­le Sperr­wir­kung vor­ab the­ma­ti­siert würde.
  8. 84  Zumin­dest eine par­ti­el­le unmit­tel­ba­re Anwend­bar­keit anneh- mend etwa VG Min­den, Urteil vom 26. März 2007 – 9 K 3614/06,

die Ein­füh­rung von Stu­di­en­ab­ga­ben pau­schal für unzu- lässig,78 kommt der Rezep­ti­on im natio­na­len Rechts­ge- füge ent­schei­den­de Bedeu­tung zu,79 da kei­ner­lei völ­ker- recht­li­che Sank­tio­nen drohen.80 Auch ansons­ten stellt sich die Fra­ge, wel­chen Ein­fluss die soeben gewon­ne­nen Erkennt­nis­se zum Sozi­al­pakt auf das natio­na­le Recht haben.

Aus­gangs­punkt hier­bei war in der Vergangenheit81 die Vor­stel­lung, dass der Sozi­al­pakt als Teil des ein­fa­chen Bundesrechts82 lan­des­recht­li­che Stu­di­en­ab­ga­ben nach Art. 31 GG83 sper­re, wenn Art. 13 Abs. 2 lit. c Sozi­al­pakt unmit­tel­bar anwend­bar ist84 und zudem der (Wie­der-) Ein­füh­rung von Stu­di­en­ab­ga­ben entgegensteht.85 Mit der Föde­ra­lis­mus­re­form 2006 hat der Ver­fas­sungs­ge­ber aller­dings sei­ne Rah­men­kom­pe­tenz für das Hoch­schul- wesen, wor­auf auch Art. 13 Abs. 2 lit. c Sozi­al­pakt ge- stützt war,86 auf­ge­ge­ben. In die­sem Bereich ist nun­mehr im Grun­de abwei­chen­des Lan­des­recht zulässig.87

Aller­dings blie­be dabei außer Acht, dass die Bun­des- repu­blik Deutsch­land mit der Rati­fi­zie­rung des Sozi­al- pakts völ­ker­recht­li­che Ver­pflich­tun­gen über­nom­men hat und der­ar­ti­ge Bin­dun­gen nicht durch eine inner-

NWVBl 2007, S. 314 (315 f.); Deppner/Heck (Fn. 75), S. 46 f.; Söll­ner (Fn. 54), S. 134 ff.; a.A. OVG Müns­ter, Urteil vom 9. Ok- tober 2007 – 15 A 1596/07, NWVBl 2008, S. 22 ff. mit einer teils völ­ker­rechts­ver­wei­gern­den Argu­men­ta­ti­on. Für die Gel­tung als Bun­des­recht kommt es hin­ge­gen nicht dar­auf an, dass der Ver­trag auch unmit­tel­bar anwend­bar ist, Rudolf Gei­ger, Grund­ge­setz und Völ­ker­recht mit Euro­pa­recht, 6. Auf­la­ge 2013, S. 165 f.; Mar­tin Net­tes­heim, in: Maunz/Dürig (Fn. 12), Art. 59 Rn. 179 f. (Stand: Janu­ar 2009); Ondolf Rojahn, in: Ingo von Münch/Philip Kunig, Grund­ge­setz. Kom­men­tar, 6. Auf­la­ge 2012, Art. 59 Rn. 37 ff.; Mi- cha­el Schweit­zer/Hans-Georg Dede­rer, Staats­recht III, 11. Auf­la­ge 2016, Rn. 825; Söll­ner (Fn. 54), S. 134 f.; Rudolf Streinz, in: Micha- el Sachs, Grund­ge­setz. Kom­men­tar, 7. Auf­la­ge 2014, Art. 59 Rn. 66 f.; Trilsch (Fn. 54), S. 103 mit Fn. 357; miss­ver­ständ­lich OVG Müns­ter, Urteil vom 9. Okto­ber 2007 – 15 A 1596/07, NWVBl 2008, S. 22 f.; BVerfGE 29, 348 (360) – Finanzvertrag.

85 Sie­he oben Fn. 75. Hin­zu­wei­sen ist in die­sem Zusam­men­hang auf Art. 28 Sozi­al­pakt, der aus­drück­lich die Gel­tung der Pakt­rech­te für alle Tei­le eines Bun­des­staa­tes nor­miert. Trotz des Rangs als Bun­des­ge­setz ist der mate­ri­el­le Gehalt nach den oben umris­se­nen völ­ker­recht­li­chen Aus­le­gungs­re­geln zu bestim­men, BVerfGE 4, 157 (168); Rojahn (Fn. 84), Rn. 46 ff. Auf Basis der Trans­for­ma­ti- ons­leh­re ist dies eigent­lich wenig kon­se­quent, Sau­er (Fn. 82), Rn. 11; Gei­ger (Fn. 84), S. 165; das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat sich zur Fra­ge der Vollzugs‑, oder Trans­for­ma­ti­ons­leh­re bis­lang nicht ein­deu­tig posi­tio­niert, vgl. hier­zu Streinz (Fn. 84), Rn. 46, wen­det aber den­noch die völ­ker­recht­li­chen Aus­le­gungs­grund­sät­ze an.

86 Der Bun­des­ge­setz­ge­ber hat­te nach der Rah­men­kom­pe­tenz des Art. 75 Nr. 1a GG a.F. und der Bedürf­nis­prü­fung nach Art. 72 Abs. 2 GG a.F. die Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz für die hier rele­van- te Vor­schrift des Sozi­al­pakts, BVerw­GE 134, 1 Rn. 46; Söll­ner (Fn. 54), S. 121 ff.; a.A., jedoch ohne The­ma­ti­sie­rung der Rah­men- kom­pe­tenz Deppner/Heck (Fn. 75), S. 46, 48; Rie­del (Fn. 6), S. 48.

87 Näher – auch zu abwei­chen­den Auf­fas­sun­gen – sie­he von Wesch- pfen­nig (Fn. 4), S. 306 ff.

184 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2017), 175–194

staat­li­che Anpas­sung des Kom­pe­tenz­ge­fü­ges auf­ge­ho- ben wer­den (kön­nen). Der Lan­des­ge­setz­ge­ber muss den Grund­satz der Völ­ker­rechts­freund­lich­keit des Grundge- setzes88 beach­ten, nach dem inner­staat­li­ches Recht ein- schließ­lich der Ver­fas­sung nach Mög­lich­keit so aus­zu­le- gen ist, dass es mit Völ­ker­recht nicht in Wider­spruch steht.89 Eine ande­re Beur­tei­lung erfor­dert auch nicht die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zum steu- errecht­li­chen trea­ty over­ri­de, in der die beson­de­re Be- deu­tung men­schen­recht­li­cher Ver­trä­ge – also auch des Sozi­al­pakts – im Anschluss an Art. 1 Abs. 2 GG betont wird.90 Damit sind bei der Aus­le­gung von Grund­rech­ten die völ­ker­recht­li­chen Garan­tien aus Art. 13 Abs. 2 lit. c Sozi­al­pakt zu berück­sich­ti­gen, ohne dass des­sen unmit- tel­ba­re Anwend­bar­keit hier­für zwin­gen­de Vor­aus­set- zung wäre. Denn auch nicht unmit­tel­bar voll­zieh­ba­res Völ­ker­recht kann als Aus­le­gungs­hil­fe her­an­ge­zo­gen wer- den, wird aber im Ergeb­nis oft­mals weni­ger gewich­tig sein.91 Die Äuße­run­gen des UN-Sozi­al­aus­schus­ses sind

  1. 88  BVerfGE 111, 307 (315 ff.) – Gör­gülü; 128, 326 (367 ff.) – Siche- rungsverwahrung.
  2. 89  Näher von Wesch­pfen­nig (Fn. 4), S. 309 ff.
  3. 90  BVerfGE 141, 1 Rn. 76, vgl. auch die ein­lei­ten­de Bemer­kung des­Son­der­vo­tums, S. 44 Rn. 1. Zwar erscheint es pro­ble­ma­tisch, jedem Men­schen­recht (auch) unter Bezug­nah­me auf Art. 1 Abs.
    2 GG eine qua­si-ver­fas­sungs­kräf­ti­ge Stel­lung ein­zu­räu­men, vgl. Wolf­ram Höf­ling, in: Sachs (Fn. 84), Art. 1 Rn. 77, der eine „Re- zep­ti­ons­au­to­ma­tik in dem Sin­ne, dass jedes neue inter­na­tio­na­le Abkom­men inte­gra­ti­ver Bestand­teil des Art. 1 II wird“, ablehnt und hier aus­drück­lich auch auf den Sozi­al­pakt ver­weist. Pro­ble- matisch ist zunächst, dass der Sozi­al­pakt, anders als die EMRK, mit deut­li­chem Abstand zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Grund- geset­zes aus­ge­ar­bei­tet wur­de. Jedoch fin­det das Recht auf Bil­dung im Sozi­al­pakt eine mate­ri­el­le Anknüp­fung an Art. 26 Nr. 1 der All­ge­mei­nen Erklä­rung der Men­schen­rech­te vom 10. Dezem­ber 1948 (UN Doc. A/RES/217 A (III)). Hier­nach hat jeder das Recht auf Bil­dung. Die Bil­dung ist unent­gelt­lich, zum min­des­ten der Grund­schul­un­ter­richt und die grund­le­gen­de Bil­dung. Der Hoch- schul­un­ter­richt muss allen glei­cher­ma­ßen ent­spre­chend ihren Fähig­kei­ten offen­ste­hen. Die­se Erklä­rung, die der Par­la­men­ta- rische Rat bei der Aus­ar­bei­tung des Grund­ge­set­zes vor Augen hat­te (Her­de­gen (Fn. 82), Rn. 2 (Stand: Febru­ar 2004); Karl-Peter Som­mer­mann, Völ­ker­recht­lich garan­tier­te Men­schen­rech­te als Maß­stab der Ver­fas­sungs­kon­kre­ti­sie­rung – Die Men­schen­rechts- freund­lich­keit des Grund­ge­set­zes –, AöR 114 (1989), S. 391 (417); vgl. Wer­ner Matz, in: JöR n.F. 1 (1951), S. 50), wird durch die kor­re­spon­die­ren­de Garan­tie im Sozi­al­pakt auf ver­trag­li­cher Ebe­ne gesi­chert, sodass sie Aus­le­gungs­maß­stab auch für die Ver­fas­sung ist, Her­de­gen (Fn. 82), Rn. 50 (Stand: März 2006); vgl. auch Som­mer­mann, wie vor, S. 419. Kri­tisch zur Ein­schrän­kung der Ver­trags­bin­dung etwa Ulrich Fas­ten­rath, Anmer­kung zu BVerfG, Beschluss vom 15. Dezem­ber 2015 – 2 BvL 1/12, JZ 2016, S. 636 (637 ff.); Chris­ti­na Hen­rich, Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt und die Ver­tei­di­gung der Demo­kra­tie. Was küm­mert mich mei­ne Zustim­mung von ges­tern?, NVwZ 2016, S. 668 ff.
  4. 91  Som­mer­mann (Fn. 90), S. 420 f. Zu berück­sich­ti­gen ist zudem, dass sich zwar die mate­ri­el­le Aus­le­gung des Ver­tra­ges nach Völ­ker­recht rich­tet, die unmit­tel­ba­re Anwend­bar­keit aber nach natio­na­len Maß­stä­ben zu beur­tei­len ist, so BVerfGE 29, 348 (360); OVG Müns­ter, Urteil vom 9. Okto­ber 2007 – 15 A 1596/07,

nach Maß­ga­be der obi­gen Aus­füh­run­gen im Blick zu be- hal­ten, obwohl die­se völ­ker­recht­lich nicht bin­dend sind.92 Eine den Ent­schei­dun­gen des EGMR ver­gleich- bare Wirkung93 kommt ihnen aber nicht zu, zumal die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land das Fakul­ta­tiv­pro­to­koll weder unter­zeich­net noch rati­fi­ziert hat und somit eine qua­si-judi­zi­el­le Funktion94 des Aus­schus­ses gera­de nicht aner­kennt. Im Ergeb­nis kann daher der Schutz­ge­halt des Sozi­al­pakts bedeut­sam für die Aus­le­gung von Grund- rech­ten werden.

b) EMRK

Nach Art. 2 Satz 1 des Zusatz­pro­to­kolls vom 20. März 1952 zur Kon­ven­ti­on zum Schutz der Men­schen­rech­te und Grundfreiheiten95 (EMRK-ZP) darf nie­man­dem das Recht auf Bil­dung ver­wehrt wer­den. Art. 14 der Kon- ven­ti­on zum Schut­ze der Men­schen­rech­te und Grund- frei­hei­ten vom 04. Novem­ber 195096 (EMRK), der nach Art. 5 EMRK-ZP auf das Recht auf Bil­dung anzuwenden

NWVBl 2008, S. 22 f.; Trilsch (Fn. 54), S. 104, sodass im Ein­zel­fall ein völ­ker­recht­li­cher Ver­stoß fest­ge­stellt wer­den kann, obwohl es an der unmit­tel­ba­ren Anwend­bar­keit fehlt. Enger dage­gen Frank Hoff­meis­ter, Die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on als Grund­rechts­ver­fas­sung und ihre Bedeu­tung in Deutsch­land, Der Staat 40 (2001), S. 349 (369 f.).

92 Vgl. auch Kris­ti­na Schön­feldt, Soft Law makes hard cases: Trans- for­ma­ti­on von Soft Law in Hard Law durch natio­na­le Behör­den und Gerich­te? – am Bei­spiel des Flücht­lings­rechts, in: Rechts- kul­tur und Glo­ba­li­sie­rung, Tagungs­band der 57. Assis­ten­ten­ta- gung, Hagen 2017 (im Erschei­nen, Nomos), unter VI. und VII. Zurück­hal­tend BVerfG (K), Beschluss vom 8. Dezem­ber 2014 – 2 BvR 450/11, NVwZ 2015, S. 361, Rn. 45 f. im Rah­men der Gen­fer Flüchtlingskonvention.

93 So hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Rah­men der Gel­tungs- kraft der EMRK klar­ge­stellt, dass selbst Ent­schei­dun­gen des Euro- päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te (EGMR) in Ver­fah­ren gegen ande­re Ver­trags­staa­ten, in denen die Bin­dungs­wir­kung des Art. 46 Abs. 1 EMRK nicht greift, Anlass geben, „die natio­na­le Rechts­ord­nung zu über­prü­fen und sich bei einer mög­li­cher­wei­se erfor­der­li­chen Ände­rung an der ein­schlä­gi­gen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs zu ori­en­tie­ren“, BVerfGE 111, 307 (320)., ähn­lich BVerfGE 128, 326 (368): fak­ti­sche Ori­en­tie­rungs- und Leit­funk- tion. Dog­ma­tisch wird die­se Pflicht in der Lite­ra­tur durch die Über­le­gung unter­mau­ert, dass die Recht­spre­chung des EGMR den aktu­el­len Ent­wick­lungs­stand der Kon­ven­ti­on und ihrer Pro- tokol­le wider­spie­ge­le. Vom Gerichts­hof geschaf­fe­nes Rich­ter­recht ent­wick­le die EMRK fort und habe an der völ­ker­recht­li­chen Ver­bind­lich­keit der Kon­ven­ti­on teil, Jens Mey­er-Lade­wi­g/­Kath­rin Bru­n­oz­zi, in: Jens Mey­er-Lade­wi­g/­Mar­tin Nettesheim/Stefan

von Rau­mer, EMRK. Euro­päi­sche Menschenrechtskonvention.

Hand­kom­men­tar, 4. Auf­la­ge 2017, Art. 46 Rn. 16 f.
94 Trilsch (Fn. 54), S. 58.
95 BGBl II 1956, S. 1879, für die Bun­des­re­pu­blik Deutschland

in Kraft getre­ten am 13. Febru­ar 1957, BGBl II 1957, S. 226, Bekannt­ma­chung der Neu­fas­sung vom 22. Okto­ber 2010, BGBl II 2010, S. 1196.

96 BGBl II 1952, S. 685, 953, für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land
in Kraft getre­ten am 3. Sep­tem­ber 1953, BGBl II 1954, S. 14, Bekannt­ma­chung der Neu­fas­sung vom 22. Okto­ber 2010, BGBl II 2010, S. 1196.

von Wesch­pfen­nig · Zuläs­sig­keit von Stu­di­en­ge­büh­ren 1 8 5

ist, garan­tiert den Genuss der in die­ser Kon­ven­ti­on aner- kann­ten Rech­te und Frei­hei­ten ohne Dis­kri­mi­nie­rung u.a. wegen der natio­na­len Her­kunft. Nach der neue­ren Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs für Men­schen­rech­te schließt das Recht auf Bil­dung auch das höhe­re Unter­richts­we­sen, also die Hoch­schul­aus­bil- dung, ein.97 Ein­schrän­kun­gen müs­sen für die Betrof­fe- nen vor­her­seh­bar sein und ein berech­tig­tes Ziel ver­fol- gen; die ver­wen­de­ten Mit­tel müs­sen zudem ver­hält­nis- mäßig zu dem ver­folg­ten Ziel sein.98 Spe­zi­ell zur Erhe­bung von Schul­geld aus­schließ­lich von Aus­län­dern hebt das Gericht her­vor, dass der Beur­tei­lungs­spiel­raum mit der Bil­dungs­ebe­ne wach­se, sodass – ohne dass dies ent­schei­dungs­er­heb­lich gewe­sen wäre – auf Hoch­schu- lebe­ne höhe­re Gebüh­ren oder Gebüh­ren über­haupt für Aus­län­der üblich zu sein schie­nen und der­zeit als gerecht­fer­tigt gel­ten könnten.99 Damit erge­ben sich aus der EMRK frei­heitsrecht­lich kei­ne wei­ter­ge­hen­den Ver- pflich­tun­gen, die über die grund­recht­li­chen Anfor­de- run­gen hin­aus­ge­hen. Gleich­heitsrecht­lich wer­den Dif­fe- ren­zie­run­gen zwi­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen und Aus­län- dern sogar aus­drück­lich gebilligt.

c) Asso­zi­ie­rungs­ab­kom­men

Wei­te­re Vor­ga­ben kön­nen etwa Asso­zi­ie­rungs­ab­kom- men ent­hal­ten, die in der Regel als gemisch­te Abkom- men100 geschlos­sen werden.

So bestimmt im Ver­hält­nis der Euro­päi­schen Uni­on zur Tür­kei Art. 9 des Beschlus­ses Nr. 1/80 des Asso­zi­ie- rungs­ra­tes vom 19. Sep­tem­ber 1980 über die Entwick-

  1. 97  EGMR, Urteil vom 10. Novem­ber 2005 – 44774/98, NVwZ 2006, S. 1389 Rn. 134 ff. – Ley­la Sahin/Türkei.
  2. 98  EGMR, Urteil vom 10. Novem­ber 2005 – 44774/98, NVwZ 2006, S. 1389 Rn. 154 – Ley­la Sahin/Türkei.
  3. 99  EGMR, Urteil vom 21. Juni 2011 – 5335/05, Rn. 56 – Pono­ma­ry- ov/Bulgarien.
  4. 100  Marc Bun­gen­berg, in: Hans von der Groeben/Jürgen Schwarze/ Armin Hat­je, Euro­päi­sches Uni­ons­recht, 7. Auf­la­ge 2015, AEUV Art. 217 Rn. 40; Sil­ja Vöneky/Britta Bey­la­ge-Haar­mann, in: Eber- hard Grabitz/Meinhard Hilf/Martin Net­tes­heim, Das Recht der Euro­päi­schen Uni­on, AEUV Art. 217 Rn. 21 (Stand: April 2015).
  5. 101  Abruf­bar u.a. bei beck-online. Gestützt auf das Abkom­men zur Grün­dung einer Asso­zia­ti­on zwi­schen der Euro­päi­schen Wirt- schafts­ge­mein­schaft und der Tür­kei vom 12. Sep­tem­ber 1963, BGBl II 1964, S. 509, für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in Kraft getre­ten am 1. Dezem­ber 1964, BGBl II 1964, S. 1959.
  6. 102  Es fin­det kei­ne Gleich­be­hand­lung mit deut­schen Staats­an­ge­hö­ri- gen son­dern nur mit Uni­ons­bür­gern statt, Art. 59 des Zusatz- pro­to­kolls für die Über­gangs­pha­se der Asso­zia­ti­on zwi­schen der Euro­päi­schen Wirt­schafts­ge­mein­schaft und der Tür­kei, BGBl II 1972, S. 385; hier­zu Tho­mas Ober­häu­ser, in: Rai­ner M. Hof­mann, Aus­län­der­recht, 2. Auf­la­ge 2016, EWG-Tür­kei Arti­kel 9 Rn. 6 f. Wegen des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots nach Art. 18 AEUV wird sich hier regel­mä­ßig kein Unter­schied ergeben.
  7. 103  EuGH, Urteil vom 30. Sep­tem­ber 1987 – C‑12/86, ECLI:EU:C:1987:400, Rn. 7 – Demirel.

lung der Assoziation,101 dass tür­ki­sche Kin­der, die in ei- nem Mit­glied­staat der Gemein­schaft ord­nungs­ge­mäß bei ihren Eltern woh­nen, wel­che dort ord­nungs­ge­mäß beschäftigtsindoderwaren,unterZugrundelegungder- sel­ben Qua­li­fi­ka­tio­nen wie die Kin­der von Staats­an­ge­hö- rigen die­ses Mitgliedstaates102 u.a. zur beruf­li­chen Bil- dung zuge­las­sen wer­den. Sie kön­nen in die­sem Mit­glied- staat Anspruch auf die Vor­tei­le haben, die nach den ein- zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten in die­sem Bereich vor­ge­se­hen sind. Der EuGH sieht sowohl Asso­zi­ie­rungs- abkommen103 als auch hier­zu ergan­ge­ne Beschlüs­se des Assoziierungsrates104 als „inte­grie­ren­de Bestand­tei­le“ der Uni­ons­rechts­ord­nung an und begrün­det so die eige- ne Entscheidungszuständigkeit.105 Ein­zel­ne Bestim- mun­gen könn­ten ohne Durch­füh­rungs­vor­schrif­ten in den Mit­glied­staa­ten unmit­tel­bar anwend­bar sein,106 was das Gericht für den hier rele­van­ten Art. 9 Beschluss Nr. 1/80 ange­nom­men hat.107 Inhalt­lich garan­tiert die Be- stim­mung trotz der ein­schrän­ken­den For­mu­lie­rung („kön­nen“) im Grun­de einen dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Zugang zum Bildungssystem108 ein­schließ­lich des Hoch- schulzugangs.109 Tür­ki­schen Kin­dern, die unter die Norm fal­len, darf daher der Vor­teil des kos­ten­lo­sen Stu- diums, den Deut­sche genie­ßen, nicht vor­ent­hal­ten werden.110

Auch das Abkom­men über den Euro­päi­schen Wirt- schafts­raum vom 2. Mai 1992 (EWR-Abkommen)111 ver- bie­tet in Art. 4 unbe­scha­det beson­de­rer Bestim­mun­gen die­ses Abkom­mens in sei­nem Anwen­dungs­be­reich jede Dis­kri­mi­nie­rung aus Grün­den der Staatsangehörigkeit.

104 EuGH, Urteil vom 14. Novem­ber 1989 – C‑30/88, ECLI:EU:C:1989:422; Rn. 13 – Griechenland/Kommission; Urteil vom 20. Sep­tem­ber 1990 – C‑192/89, ECLI:EU:C:1990:322,
Rn. 9f. – Sevince.

105 Zur Pro­ble­ma­tik bei gemisch­ten Abkom­men sie­he Vöne­ky/­Bey­la- ge-Haar­mann (Fn. 100), Rn. 69.

106 Zur grund­sätz­li­chen Zuläs­sig­keit der Annah­me einer unmit­tel­ba- ren Wir­kung sie­he Kirs­ten Schma­len­bach, in: Chris­ti­an Calliess/ Mat­thi­as Ruf­fert, EUV/AEUV. Kom­men­tar, 5. Auf­la­ge 2016, AEUV Art. 217 Rn. 26 ff.; Vöne­ky/­Bey­la­ge-Haar­mann (Fn. 100), Rn. 68; dif­fe­ren­zie­rend hin­sicht­lich gemisch­ter Abkom­men Bun- gen­berg (Fn. 100), Rn. 44.

107 EuGH, Urteil vom 7. Juli 2005 – C‑374/03, ECLI:EU:C:2005:435, Rn. 19 ff., 34 ff. – Gür­ol. LT-Drs. 16/1617, S. 23, 44 stellt inso­weit klar, dass das Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­um den Hoch­schu­len ent- spre­chen­de Durch­füh­rungs­hin­wei­se gibt, wäh­rend eine aus­drück- liche gesetz­li­che Nor­mie­rung nicht erfolgt.

108 Vgl. Cle­mens Kurz­i­dem, in: Win­fried Kluth/Andreas Heusch, Beck­OK Aus­län­der­recht, 13. Edi­ti­on, Stand: 1. Febru­ar 2017, EWG-Tür­kei Arti­kel 9 Rn. 1 f.; Ober­häu­ser (Fn. 102).

109 EuGH, Urteil vom 7. Juli 2005 – C‑374/03, ECLI:EU:C:2005:435 – Gür­ol – betraf die Gewäh­rung von Aus­bil­dungs­för­de­rung für ein Aus­lands­stu­di­um nach dem BAföG.

110 I.E. eben­so Rie­del (Fn. 6), S. 8.
111 BGBl II 1993, S. 266, für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in

Kraft getre­ten am 1. Janu­ar 1994, BGBl II 1994, S. 515.

186 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2017), 175–194

Nach Art. 78 EWR-Abkom­men im Anschluss an Art. 1 Abs. 2 lit. f EWR-Abkom­men ver­stär­ken und erwei­tern die Ver­trags­par­tei­en ihre Zusam­men­ar­beit im Rah­men der Gemein­schafts­ak­tio­nen u.a. im Bereich der all­ge- mei­nen und beruf­li­chen Bil­dung. Etwa das Pro­to­koll Nr. 29 über die beruf­li­che Bil­dung greift dies auf und erklärt die Über­ein­kunft der Ver­trags­par­tei­en, sich um eine Ver­bes­se­rung der Bedin­gun­gen für Stu­den­ten aus ande- ren EWR-Staa­ten zu bemü­hen. Aus­drück­lich unbe­rührt blei­ben bereits vor Inkraft­tre­ten des Abkom­mens bes­te- hen­de Mög­lich­kei­ten ein­zel­ner Mit­glied­staa­ten in Bezug auf von Aus­län­dern erho­be­ne Stu­di­en­ge­büh­ren. Da die Vor­schrif­ten par­al­lel zum Uni­ons­recht aus­zu­le­gen sind,112 ist auch hier eben­so wie bei Art. 18 AEUV der Anwen­dungs­be­reich des Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bots eröff- net, sodass Stu­di­en­ab­ga­ben von EWR-Staats­an­ge­hö­ri- gen nur dann erho­ben wer­den dür­fen, wenn Inlän­der eben­so abga­ben­pflich­tig sind. Die­se Ver­pflich­tung grei- fen die Neu­re­ge­lun­gen im LHGebG n.F. auf.113

Rele­vant ist schließ­lich das ent­wick­lungs­po­li­tisch aus­ge­rich­te­te Coto­nou-Abkom­men zwi­schen den Staa- ten in Afri­ka, im Kari­bi­schen Raum und im Pazi­fi­schen Oze­an (sog. AKP-Staa­ten), der Euro­päi­schen Gemein- schaft und deren Mit­glied­staa­ten vom 23. Juni 2000.114 Nach Art. 1 Satz 1 Coto­nou-Abkom­men soll das Abkom- men – im Sin­ne eines Bei­trags zu Frie­den und Sicher­heit und zur För­de­rung eines sta­bi­len und demo­kra­ti­schen poli­ti­schen Umfelds – die wirt­schaft­li­che, kul­tu­rel­le und sozia­le Ent­wick­lung der AKP-Staa­ten för­dern und be- schleu­ni­gen. Nach dem aus­weis­lich der Über­schrift die Ein­wan­de­rung regeln­den Art. 13 Abs. 1 Coto­nou-Ab- kom­men bestä­ti­gen die Ver­trags­par­tei­en ihre völ­ker- recht­li­chen Ver­pflich­tun­gen zur Gewähr­leis­tung der Ach­tung der Men­schen­wür­de und zur Besei­ti­gung jeder Form von Dis­kri­mi­nie­rung. Abs. 2 erklärt – sehr ver- schach­telt – Einig­keit in der Auf­fas­sung, dass Part­ner- schaft im Zusam­men­hang mit Ein­wan­de­rung bedeu­tet, dass sich legal im Hoheits­ge­biet auf­hal­ten­de Staats­an­ge- höri­ge von Dritt­län­dern im Rah­men einer Inte­gra­ti­ons- poli­tik Rech­te und Pflich­ten erhal­ten, die den­je­ni­gen der eige­nen Staats­an­ge­hö­ri­gen „ver­gleich­bar“ sind, die Dis-

  1. 112  Vgl. Ulrich Forst­hoff, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 100), AEUV Art. 45 Rn. 42 (Stand: Sep­tem­ber 2010).
  2. 113  Glei­ches gilt im Ergeb­nis für die Behand­lung von Fami­li­en­an­ge- höri­gen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 LHGebG n.F., sie­he oben in und bei Fn. 45, weil nach dem Beschluss des Gemein­sa­men EWR-Aus- schus­ses Nr. 158/2007 vom 7. Dezem­ber 2007, ABl. L 124 vom 08. Mai 2008, S. 20 die Frei­zü­gig­keits­richt­li­nie 2004/38/EG in das EWR-Abkom­men auf­ge­nom­men wur­de. Die Pri­vi­le­gie­rung von Ange­hö­ri­gen nicht erwerbs­tä­ti­ger EWR-Staats­an­ge­hö­ri­ger (vgl.§ 3 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 5 FreizügG/EU), dürf­te dage­gen nicht not­wen­dig gewe­sen sein, weil der­ar­ti­ge Auf­ent­halts­rech­te nicht all­ge­mein Gegen­stand des EWR-Abkom­mens sind. Nicht über­zeu­gend ist es, die Gleich­be­hand­lungs­pflicht für EWR-Staats-

kri­mi­nie­rung im wirt­schaft­li­chen, gesell­schaft­li­chen und kul­tu­rel­len Leben ver­rin­gert wird und dass Maß- nah­men gegen Ras­sis­mus und Frem­den­feind­lich­keit ent­wi­ckelt wer­den. Ein spe­zi­el­les Dis­kri­mi­nie­rungs­ver- bot für Arbeit­neh­mer hin­sicht­lich der Arbeits‑, Ent­loh- nungs- und Kün­di­gungs­be­din­gun­gen ent­hält Abs. 3. Die blo­ße Erklä­rung der Einig­keit zielt nicht auf zwin­gen­de Ver­pflich­tun­gen ab,115 jeden­falls erfor­dert die „ver- gleich­ba­re“ Rech­te­ge­wäh­rung im Rah­men einer Inte­gra- tions­po­li­tik nicht die sofor­ti­ge Gleich­stel­lung eines jeden AKP-Staats­an­ge­hö­ri­gen nach Ein­rei­se, sodass weder im Hin­blick auf die Unent­gelt­lich­keit noch Gleich­be­hand- lung kon­kre­te Pflich­ten bestehen. Art. 13 Abs. 2 Coto­nou- Abkom­men ist mehr als poli­ti­sche Leit­li­nie zu ver­ste­hen. Wei­ter­hin unter­stützt nach Abs. 4 die Gemein­schaft durch natio­na­le und regio­na­le Koope­ra­ti­ons­pro­gram­me die Aus­bil­dung von AKP-Staats­an­ge­hö­ri­gen u.a. auch in Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on. Auch dies be- grün­det noch kei­ne unmit­tel­ba­re Ver­pflich­tung zur Un- ent­gelt­lich­keit, gleich­wohl erscheint es sinn­voll, die be- son­de­re Stel­lung der AKP-Staats­an­ge­hö­ri­gen beson­ders zu berück­sich­ti­gen, um die Ver­trags­zie­le nicht zu konterkarieren.116

IV. Ver­fas­sungs- und Völ­ker­recht­mä­ßig­keit der selek- tiven Abgabenerhebung

Bereits nach der Dar­stel­lung des Prü­fungs­maß­stabs ist klar, dass EU-Aus­län­der, EWR-Staats­an­ge­hö­ri­ge und auch unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen Kin­der von in Deutsch­land leben­den tür­ki­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen bezüg­lich der Erhe­bung von Stu­di­en­ab­ga­ben nicht gegen­über Inlän­dern benach­tei­ligt wer­den dür­fen. Dem trägt § 3 Abs. 1 LHGebG n.F. mit der Defi­ni­ti­on des erfass­ten Per­so­nen­krei­ses weit­ge­hend Rech­nung. Die Ver­pflich­tung zur Gleich­stel­lung bestimm­ter tür­ki­scher Staats­an­ge­hö­ri­ger ist unmit­tel­bar anwend­bar; eine aus- drück­li­che gesetz­ge­be­ri­sche Klar­stel­lung wäre aber wün- schens­wert gewesen.

Wei­ter­hin sind bei der Ver­ein­bar­keit der Abga­ben mit höher­ran­gi­gem Recht gedank­lich zwei Problemkrei-

ange­hö­ri­ge pau­schal auf Art. 28 EWR-Abkom­men zu stüt­zen, weil dort nur die Arbeit­neh­mer­frei­zü­gig­keit nor­miert ist, so aber LT-Drs. 16/1617, S. 20.

114 BGBl II 2002, S. 325, für die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land in Kraft getre­ten am 1. April 2003, BGBl. II 2007, S. 533.

115 Vgl. Andre­as Zim­mer­mann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje (Fn. 100), AEUV Arti­kel 209 Rn. 44 f., der nur zu Art. 13 Abs. 3 des Abkom­mens die unmit­tel­ba­re Anwend­bar­keit fest­stellt; vgl. auch Cor­du­la Kreis/Eefje Schmid, Bos­man und kein Ende? Zur Ver­ein­bar­keit von Aus­län­der­klau­seln mit dem AKP-EG-Part­ner- schafts­ab­kom­men, NZA 2003, S. 1013 (1015 f.).

116 Ähn­lich Rie­del (Fn. 6), S. 8 f.

von Wesch­pfen­nig · Zuläs­sig­keit von Stu­di­en­ge­büh­ren 1 8 7

se zu unter­schei­den. Ers­tens: Ist eine selek­ti­ve Stu­di­en­ab- gabe in Höhe von 1.500 Euro pro Semes­ter ohne Dar­le- hens­sys­tem mit deri­va­ti­ven Teil­ha­be­rech­ten ver­ein­bar? Prü­fungs­maß­stab ist im Aus­gangs­punkt Art. 11 LV, der sei­ne Gewähr­leis­tung nicht auf Deut­sche beschränkt, und auf Bun­des­ebe­ne ggf. Art. 2 Abs. 1 GG. Zwei­tens: Darf der Gesetz­ge­ber Aus­län­der gegen­über deut­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen benach­tei­li­gen? Wel­che Aus­län­der sind Deut­schen gleich­zu­stel­len? Prü­fungs­maß­stab ist Art. 3 Abs. 1 GG, wobei bei dem Aus­maß der Ungleich- behand­lung die Erschwe­rung des Hoch­schul­zu­gangs als Reflex zu berück­sich­ti­gen ist. Bei­de Pro­blem­krei­se ha- ben gro­ße Schnitt­men­gen und kön­nen – wie sogleich zu zei­gen ist – nicht getrennt behan­delt werden.

1. Teil­ha­be an der hoch­schu­li­schen Aus­bil­dung, ins­be- son­de­re Art. 11 LV

Bedenkt man den argu­men­ta­ti­ven Auf­wand, mit dem die Gerich­te die Sozi­al­ver­träg­lich­keit von Stu­di­en­ab­ga- ben in Höhe von 500 EUR je Semes­ter bei aus­dif­fe­ren- zier­ten Dar­le­hens­sys­te­men begrün­den, spricht eini­ges dafür, dass sie – jeden­falls am Maß­stab des berufs­be­zo- genen Teil­ha­be­rechts und damit auch des Art. 11 LV – all­ge­mei­ne Abga­ben in drei­fa­cher Höhe ohne nen­nens- wer­te sozia­le Abfe­de­run­gen nicht akzep­tie­ren wür­den, weil sie abschre­cken­de Wir­kun­gen in nicht mehr nur uner­heb­li­chem Aus­maß haben dürf­ten. Frag­lich ist, ob die Rechts­la­ge anders zu beur­tei­len ist, wenn nur eine klei­ne Grup­pe von aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen betrof­fen ist.

a) Der Vor­be­halt des Möglichen

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung ste­hen Teil­ha­be­rech­te unter dem Vor­be­halt des Mög­li­chen, was der Ein­zel­ne ver­nünf­ti­ger­wei­se von der Gesell­schaft beanspruchen

117 BVerfGE 33, 303 (333) – nume­rus clau­sus I; BVerw­GE 134, 1 Rn. 20.

118 Trilsch (Fn. 54), S. 364 ff., 448.

  1. 119  Dies akzep­tie­ren im Grun­de wohl auch Lohmann/Werdermann(Fn. 13) zur feh­len­den extra­ter­ri­to­ria­len Anwend­bar­keit desSozialpakts.
  2. 120  Die­se Schluss­fol­ge­rung zie­hen Lohmann/Werdermann (Fn. 13)unter Beru­fung auf die nun­mehr bestehen­de ter­ri­to­ria­le An- wend­bar­keit dann nicht mehr. Anders ver­hält es sich bei einem Anspruch auf ein men­schen­wür­di­ges Exis­tenz­mi­ni­mum, wel­ches nach BVerfGE 132, 134 Rn. 94 f. – Asyl­be­wer­ber­leis­tungs­ge­setz – auch migra­ti­ons­po­li­tisch nicht zu rela­ti­vie­ren ist.
  3. 121  A.A. wohl Lan­ge­loh (Fn. 32), S. 200 f.; Wie hier wohl Rie­del (Fn. 6), S. 44 f., 49, der zwar einer­seits die sozi­al­ge­rech­te Aus­ge­s­tal- tung für auf dem Ter­ri­to­ri­um befind­li­che Aus­län­der for­dert, ande­rer­seits aber Aus­län­der ohne gefes­tig­ten Inlands­be­zug hier­an wohl nicht teil­ha­ben lässt (anders wie­der­um S. 54 selbst für „ille- gale“ Ausländer).
  4. 122  BVerfGE 130, 240 (253, 255) – Baye­ri­sches Lan­des­er­zie­hungs- geld­ge­setz; Klaus Fer­di­nand Gär­ditz, Der Bür­ger­sta­tus im Lichte

kann.117 Wel­cher mate­ri­el­le Gehalt hin­ter die­ser For­mel steht, bleibt aber auch nach Jahr­zehn­ten eini­ger­ma­ßen im Dunklen.118 Klar dürf­te hin­ge­gen sein, dass nicht alle, die aus dem Aus­land durch ein Imma­tri­ku­la­ti­ons­be­geh- ren selbst den Kon­takt zur deut­schen Hoheits­ge­walt suchen, die glei­chen Teil­ha­be­ga­ran­tien wie Ein­hei­mi- sche genießen.119 An die­sem Befund wird pri­ma facie auch ein nur kurz­zei­ti­ger (lega­ler) Auf­ent­halt im Inland nichts grund­sätz­lich ändern,120 selbst wenn inner­halb die­ser Grup­pe eine sozi­al­ge­rech­te Teil­ha­be nach obi­gem Ver­ständ­nis nicht mehr gesi­chert ist.121 Hin­ge­gen ist eine pau­scha­le Dif­fe­ren­zie­rung nach der Staats­an­ge­hö- rig­keit ohne Anse­hung der nähe­ren Umstän­de eben­falls nicht tragfähig,122 zumal damit völ­lig außer Acht gelas- sen wür­de, dass Art. 11 LV gera­de nicht zwi­schen Deut- schen und Aus­län­dern differenziert.123 Mit der not­wen- digen Grenz­zie­hung ist eine Ungleich­be­hand­lung ver- bun­den, sodass der gleich­heitsrecht­li­che Aspekt124 an Bedeu­tung gewinnt.

b) Dif­fe­ren­zie­rung nach der Teil­ha­be an der Staats­fi- nanzierung?

In der poli­ti­schen Dis­kus­si­on wird zuwei­len das Steu­er- argu­ment bemüht, wonach die­je­ni­gen, die in Deutsch- land kei­ne Steu­ern zah­len, einen ander­wei­ti­gen Bei­trag zur ansons­ten steu­er­fi­nan­zier­ten Hoch­schul­bil­dung leis- ten müssten.125 Die­se pla­ka­ti­ve Aus­sa­ge greift bei nähe- rer Betrach­tung zu kurz. Es ist gera­de eine Errun­gen- schaft des Steu­er­staa­tes, kei­ne Dienst- und Sach­leis­tun- gen der Bür­ger in Anspruch neh­men zu müs­sen, son­dern staat­li­che Auf­ga­ben selbst mit­tels Steu­er­fi­nan­zie­rung zu erfül­len. Dabei wer­den Steu­ern unabhän­gig von einer bestimm­ten Gegen­leis­tung erho­ben und ermög­li­chen es dem Staat, sei­ne Zie­le und die Mit­tel­ver­wen­dung selbst zu bestimmen.126 Folg­lich ver­fängt es nicht, tatsächlich

von Migra­ti­on und euro­päi­scher Inte­gra­ti­on, VVDStRL 72 (2012), S. 44 (82); Gun­del (Fn. 23) Rn. 86; Lohmann/Werdermann (Fn. 13); Jörg Men­zel, Inter­na­tio­na­les Öffent­li­ches Recht. Ver­fas- sungs- und Ver­wal­tungs­grenz­recht in Zei­ten offe­ner Staat­lich­keit, 2011, S. 585, fer­ner S. 431 f.

123 Eine pau­scha­le Dif­fe­ren­zie­rung trägt gleich­heits­recht­lich aber auch nicht im Bereich der Deut­schen­grund­rech­te, sie­he oben III. 2. c).

124 Vgl. auch Rie­del (Fn. 6), S. 41 ff.
125 Vgl. Stu­di­en­ge­büh­ren für EU-Aus­län­der in Baden-Württemberg,

For­schung & Leh­re 2017, S. 7 zu einer Erklä­rung des Minis­ter- prä­si­den­ten Win­fried Kret­sch­mann; BT-Drs. VI/1975, S. 25 zu § 8 BAföG.

126 Näher Josef Isen­see, Steu­er­staat als Staats­form, in: Rolf Stödter/ Wer­ner Thie­me, Ham­burg, Deutsch­land, Euro­pa. Bei­trä­ge zum deut­schen und euro­päi­schen Verfassungs‑, Ver­wal­tungs- und Wirt­schafts­recht. Fest­schrift für Hans Peter Ipsen zum 70. Geburts­tag, 1977, S. 409, (414 ff.); vgl. BVerfG, Beschluss vom 2. Juni 2003 – 2 BvR 1775/02, NJW 2003, S. 2600 zur Steu­er­ermä­ßi- gung aus Gewissensgründen.

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nicht bestehen­de Gegen­leis­tungs­ver­hält­nis­se zwi­schen Steu­er­schuld­nern und staat­li­cher Leis­tung in Form der Hoch­schul­aus­bil­dung zu kon­stru­ie­ren und als Abgren- zungs­merk­mal zu sti­li­sie­ren. Im Übri­gen tra­gen aus­län- dische Stu­die­ren­de wäh­rend ihrer Aus­bil­dung zumin­dest über indi­rek­te Steu­ern zur Staats­fi­nan­zie­rung bei. Dif­fe- ren­zie­run­gen nach einer Steu­er­schuld­ner­schaft mögen als poli­tisch legi­tim betrach­tet wer­den, ver­fas­sungs­recht- lich belast­bar sind sie nicht.127

c) Gegen­sei­tig­keit, Ver­bin­dung zum Lebens- und Kul­tur­kreis, Sozialstaat

So folgt das Gesetz einem ande­ren Ansatz, näm­lich der Fra­ge nach (völ­ker­recht­li­chen) Ver­pflich­tun­gen gegen- über ande­ren Staa­ten oder Hoch­schu­len sowie – was aller­dings eine gewis­se Defi­ni­ti­ons­un­schär­fe ein­schließt – der Ver­bin­dung des ein­zel­nen Stu­dier­wil­li­gen zur „Gesell­schaft“ bzw. zum Lebens- und Kulturkreis128 (Stich­wort: Soli­dar­ge­mein­schaft), die wie­der­um von sozi­al­staat­li­chen Aspek­ten flan­kiert wird. Wer hier­in bereits im Aus­gangs­punkt ein Indiz für ein „vor­mo­der- nes Zuge­hö­rig­keits­ver­ständ­nis“ erblickt,129 läuft Gefahr, ent­ge­gen der welt­weit durch­aus übli­chen und etwa vom EGMR und in neue­rer Zeit impli­zit auch vom UN-Sozi- alaus­schuss akzep­tier­ten Staats­pra­xis die ver­fas­sungs- recht­li­che Reich­wei­te von Teil­ha­be­rech­ten an end­li­chen Res­sour­cen über­zu­stra­pa­zie­ren und den Gestal­tungs- spiel­raum des demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­bers deut­lich ein­zu­en­gen. Auch im offe­nen Staat sind Unter- schei­dun­gen nach der Staats­an­ge­hö­rig­keit grund­sätz­lich legitim130 zumal sie das Grund­ge­setz viel­fach vorsieht.131 Soweit Leis­tungs- und Teil­ha­be­rech­te – wie bei Art. 11 LV – nicht nur Deut­schen garan­tiert wer­den, kön­nen ent­spre­chen­de Dif­fe­ren­zie­run­gen den­noch zuläs­sig sein,132 müs­sen aber ihrer­seits völ­ker- und europarecht-

  1. 127  Vgl. auch BVerfG (K), Beschluss vom 13. Janu­ar 1993 – 1 BvR 1690/92, NVwZ 1993, S. 881 (882).
  2. 128  BVerfG (K), Beschluss vom 13. Janu­ar 1993 – 1 BvR 1690/92, NVwZ 1993, S. 881 (882).
  3. 129  Lohmann/Werdermann (Fn. 13) zur Beru­fung auf den Lebens- und Kulturkreis.
  4. 130  Dies stel­len auch Lohmann/Werdermann (Fn. 13) nicht gänz­lich in Abre­de. Vgl. Gär­ditz (Fn. 122), S. 68 f.; Chris­ti­an Wal­ter, Der Bür­ger­sta­tus im Lich­te von Migra­ti­on und euro­päi­scher Inte­gra- tion, VVDStRL 72 (2012), S. 7 (25 f.), der auch nach Aus­wer­tung der neu­es­ten Ver­fas­sungs­recht­spre­chung die Unter­schei­dung nach der Staats­an­ge­hö­rig­keit ledig­lich als „ten­den­zi­ell ‚ver­däch- tig‘“ sieht; vgl. Men­zel (Fn. 122), S. 111 f., 431 f.; fer­ner Schor­kopf (Fn. 12), S. 13 ff.
  5. 131  Gun­del (Fn. 23) Rn. 84.
  6. 132  Sie­he etwa BVerfGE 123, 267 Rn. 350 – Lis­sa­bon – zu Sozi­al­leis-tun­gen gegen­über Unionsbürgern.

lichen Ver­pflich­tun­gen genü­gen. Die Öff­nung des Staa- tes nach außen ent­fal­tet dar­über hin­aus Rück­wir­kun­gen auf die grund­recht­li­chen Garan­tien selbst und kann deren Ver­ständ­nis im Lau­fe der Zeit ändern.133 Dem muss (und kann) eine Dif­fe­ren­zie­rung nach der Ver­bin- dung zum hie­si­gen Lebens- und Kul­tur­kreis Rech­nung tragen.134

aa) Völ­ker­recht­li­che Gegenseitigkeit

In Umset­zung des Grund­sat­zes der völ­ker­recht­li­chen Gegenseitigkeit135 sind zunächst wech­sel­sei­ti­ge Ver- pflich­tun­gen zur Unent­gelt­lich­keit oder zumin­dest zur Gleich­be­hand­lung mit Inlän­dern zu beach­ten. Hier­an knüp­fen neben den bereits the­ma­ti­sier­ten euro­pa­recht­li- chen Ver­pflich­tun­gen – wenn­gleich sehr zurück­hal­tend – die Öff­nungs­klau­seln des § 6 Abs. 1 LHGebG n.F. für völ­ker­recht­li­che Ver­trä­ge, die Abga­ben­frei­heit garan­tie- ren, sowie ent­spre­chen­de Hoch­schul­ko­ope­ra­tio­nen an.

Dar­über hin­aus ist es rechts­po­li­tisch zu begrü­ßen, wenn Staats­an­ge­hö­ri­ge der AKP-Staa­ten bei indi­vi­du­el- len Befrei­ungs­ent­schei­dun­gen durch die Hoch­schu­len nach § 6 Abs. 4 Satz 2 LHGebG n.F. beson­ders zu be- rück­sich­ti­gen sind. Sys­te­ma­tisch ver­fehlt ist jedoch die Imple­men­tie­rung im Befrei­ungs­tat­be­stand für beson­de- re Bega­bun­gen. Befrei­un­gen aus ent­wick­lungs­po­li­ti- schen Grün­den und sol­che zur Begab­ten­för­de­rung ha- ben im Aus­gangs­punkt nicht gemein und kön­nen sich ledig­lich bei der jewei­li­gen Ein­zel­per­son tref­fen. Da die Befrei­un­gen nach § 6 Abs. 5 LHGebG n.F. pro­zen­tu­al ge- deckelt sind, kon­ter­ka­riert die Ergän­zung des ursprüng- lichen Anhö­rungs­ent­wurfs, der die Berück­sich­ti­gung der AKP-Staats­an­ge­hö­ri­gen noch nicht ent­hielt, die Be- gab­ten­för­de­rung. Hier wäre ein geson­der­ter Befrei­ungs- tat­be­stand sys­te­ma­tisch vor­zugs­wür­dig gewesen.

133 Vgl. Wal­ter (Fn. 130), S. 26 zur rasan­ten Ent­wick­lung in der Sozi- alrecht­spre­chung: „Was ges­tern noch uni­ons­recht­li­che Zumu­tung war, ist heu­te ver­fas­sungs­recht­li­che Selbst­ver­ständ­lich­keit“ für alle Ausländer.

134 Vgl. auch die ein­fach­recht­li­che Bestands­auf­nah­me bei Gär­ditz (Fn. 122), S. 60 ff.

135 Sie­he hier­zu BVerfGE 30, 409 ff., sehr zwei­fel­haft aller­dings in abwehr­recht­li­chen Kon­stel­la­tio­nen; all­ge­mein Mat­thi­as Knauff, Rezi­pro­zi­tät, in: Burk­hard Schö­be­ner, Völ­ker­recht. Lexi­kon zen­tra­ler Begrif­fe und The­men, 2014. Soweit BVerfGE 130, 240 (259 f.) – Baye­ri­sches Lan­des­er­zie­hungs­geld­ge­setz – wegen der Bun­des­kom­pe­tenz nach Art. 32 Abs. 1 GG Zwei­fel dar­an hat, ob sich ein Lan­des­ge­setz­ge­ber im Ver­hält­nis zu ande­ren Staa­ten auf Gegen­sei­tig­keit beru­fen kann, trägt dies jeden­falls dann nicht, wenn durch Lan­des­recht nur Gegen­sei­tig­keits­ver­pflich­tun­gen des Bun­des Rech­nung getra­gen wird. Näher zum Pro­blem sie­he Lan­ge­loh (Fn. 32), S. 194 f.

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bb) Ver­an­ke­rung im Lebens- und Kul­tur­kreis auch im Lich­te des Sozialstaates

Eine Gleich­stel­lung kann auch dann ver­nünf­ti­ger­wei­se von der Gesell­schaft bean­sprucht wer­den, wenn die betrof­fe­ne Grup­pe aus­rei­chend im Lebens- und Kul­tur- kreis ver­an­kert ist, was ins­be­son­de­re bei soge­nann­ten Bil­dungs­in­län­dern und sol­chen, die bereits län­ge­re Zeit in Deutsch­land recht­mä­ßig leben und auf­grund ihrer Erwerbs­tä­tig­keit in der Gesell­schaft inte­griert sind,136 anzu­neh­men ist. Hin­zu kom­men bei beson­de­rer Gewich­tung des Sozi­al­staats­prin­zips Befrei­un­gen bei Behin­de­run­gen sowie ins­be­son­de­re Fäl­le beson­de­rer Schutz­be­dürf­tig­keit, bei denen ein län­ger­fris­ti­ger Auf- ent­halt regel­mä­ßig zu erwar­ten ist.137 Soweit zusätz­lich Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ge begüns­tigt wer­den, ist dies durch Art. 6 GG ange­zeigt. Ins­ge­samt ist daher die Über­nah­me der Rege­lungs­in­hal­te des § 8 BAföG zu begrü­ßen, ohne dass hier jeder Tat­be­stand zur unein­ge­schränk­ten Gleich­stel­lung sepa­rat auf sei­ne ver­fas­sungs­recht­li­che Not­wen­dig­keit über­prüft wer­den soll.138

cc) Wei­te­re Gleich­stel­lun­gen nach Maß­ga­be der Ver­fas- sungsrechtsprechung?

Aus­ge­hend von der jün­ge­ren Ver­fas­sungs­rechtsp­re- chung ver­tre­ten Lohmann/Werdermann, dass eine Belas- tung der Grup­pe der abga­ben­pflich­ti­gen Aus­län­der gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­sto­ße, weil tat­säch­lich „ein gro­ßer Teil der aus­län­di­schen Stu­die­ren­den nach dem Stu­di­um in Deutsch­land“ verbleibe.139 Damit könn­te – über­tra­gen auf das Teil­ha­be­recht an der Hoch­schul­bil- dung – die Kos­ten­frei­heit ver­nünf­ti­ger­wei­se von der Gesell­schaft ver­langt wer­den, da jeden­falls künf­tig ein rele­van­ter Anteil im Lebens- und Kul­tur­kreis ver­an­kert sein wird. Tat­säch­lich besteht hier­an auch ein staat­li­ches Interesse140; § 16 Abs. 4 Auf­en­thG stellt ent­spre­chen­de Rechts­grund­la­gen bereit.141 Dies lie­fe im Ergeb­nis man-

136 Lan­ge­loh (Fn. 32), S. 193 f.; von Wesch­pfen­nig (Fn. 4), S. 351 f.

  1. 137  Ähn­lich Söll­ner (Fn. 54), S. 221 f. zum Sozi­al­pakt unter Aus­wer-tung der Äuße­run­gen des UN-Sozi­al­aus­schus­ses; vgl. BVerfGE111, 160 (174 f.) – Kin­der­geld für Ausländer.
  2. 138  Eine bun­des­recht­li­che Ver­pflich­tung zur Gleich­stel­lung besteh­tge­gen­über hei­mat­lo­sen Aus­län­dern nach § 14 Abs. 1 HAuslG. Zu den Anfor­de­run­gen an eine ver­fas­sungs­mä­ßi­ge Dif­fe­ren­zie­rung vgl. zunächst BVerfGE 111, 160 (171 ff.) – Kin­der­geld für Aus­län- der.

139 Lohmann/Werdermann (Fn. 13) unter Ver­weis auf Stu­di­en und Ana­ly­sen des DAAD, https://www.daad.de/der-daad/analysen- und-stu­di­en­/­de/39273-ver­bleib-aus­la­en­di­scher-stu­die­ren­der- und-absol­ven­ten-in-deutsch­lan­d/ (zuletzt abge­ru­fen am 29. Mai. 2017), die aller­dings kei­ne gesi­cher­ten Erkennt­nis­se ermög­li­chen, aus­drück­lich https://www.daad.de/medien/der-daad/analysen- studien/final_blickpunkt-verbleib.pdf (zuletzt abge­ru­fen am 29. Mai 2017), S. 2 f.

140 Zur Situa­ti­on an Musik­hoch­schu­len sie­he unten d).

gels Pro­gnos­ti­zier­bar­keit, wer genau in Deutsch­land ver- blei­ben wird, auf einen teil­ha­be­recht­li­chen Anspruch aller stu­dier­wil­li­gen Aus­län­der an einer sozi­al­ge­recht aus­ge­stal­te­ten Hoch­schul­zu­las­sung unge­ach­tet einer Bin­dung zum Lebens- und Kul­tur­kreis hin­aus und wür- de gleich­heits­recht­lich wei­ter­ge­hend eine Gleich­stel­lung mit deut­schen Stu­die­ren­den – der­zeit also die Kos­ten- frei­heit – bedeuten.

In der Tat genügt die Staats­an­ge­hö­rig­keit nicht als al- lei­ni­ges Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um, son­dern bedarf aus- weis­lich der neue­ren Ver­fas­sungs­recht­spre­chung eines hin­rei­chen­den Sachgrundes,142 sodass eine Dif­fe­ren­zie- rung nach einem pro­gnos­ti­zier­ten län­ger­fris­ti­gen Auf- ent­halt nur dann trag­fä­hig ist, wenn hier­zu eine gesi- cher­te Pro­gno­se mög­lich erscheint. Ist dies nicht der Fall oder wer­den sogar zahl­rei­che Aus­län­der, die spä­ter in Deutsch­land ver­blei­ben, ent­ge­gen der Pro­gno­se benach- tei­ligt, ent­fällt der Sachgrund.143 Ganz in die­sem Sin­ne hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt – was sei­ner­zeit eine deut­li­che Erwei­te­rung des ver­fas­sungs­recht­li­chen Schut- zes bedeutete144 – zu fami­li­en­be­zo­ge­nen staat­li­chen Geld­leis­tun­gen ent­schie­den, dass zwar im Grun­de Dif­fe- ren­zie­run­gen nach dem vor­aus­sicht­li­chen dau­er­haf­ten Auf­ent­halt zuläs­sig sei­en, aller­dings die jewei­li­ge gesetz- liche Grup­pen­bil­dung die­sen Anfor­de­run­gen nicht genüge.145

Im Unter­schied hier­zu geht es bei der Abga­ben­erhe- bung gegen­über aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen aller- dings nicht um eine Benach­tei­li­gung in einem durch Art. 6 GG beson­ders geschütz­ten Bereich, son­dern um die Aus­ge­stal­tung einer grund­sätz­lich gewähr­ten Teilha- be an der hoch­schu­li­schen Aus­bil­dung, sodass schon die Fra­ge nach der Ver­gleich­bar­keit der Sach­ver­hal­te auf­ge- wor­fen wer­den kann. Abge­se­hen davon han­del­te es sich in den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts um benach­tei­lig­te Aus­län­der, die bereits seit Jah­ren in Deutsch­land leb­ten und ent­spre­chen­de Aufenthaltsbe-

141 In die­sem Zusam­men­hang könn­te noch ein Ver­stoß gegen den Grund­satz der Bun­destreue in Betracht zu zie­hen sein, der im Er- geb­nis aber jeden­falls dar­an schei­tert, dass der Lan­des­ge­setz­ge­ber weder eine bun­des­ge­setz­lich nur vage for­mu­lier­te Ziel­rich­tung kon­ter­ka­rie­ren will, noch dies mit der blo­ßen Ein­füh­rung von Aus­län­der­stu­di­en­ab­ga­ben bei gleich­blei­ben­den Vor­ab­quo­ten für Aus­län­der im Zulas­sungs­recht tat­säch­lich könnte.

142 BVerfGE 130, 240 (255) – Baye­ri­sches Lan­des­er­zie­hungs­geldge- setz.

143 Vgl. auch Lan­ge­loh (Fn. 32), S. 189 ff.
144 Wal­ter (Fn. 130), S. 26. Sie­he etwa die deut­lich libe­ra­le­re Grund-

ten­denz bei Kokott (Fn. 49), S. 36 ff.
145 BVerfGE 111, 160 (174 f.) – Kin­der­geld für Aus­län­der; 111, 176

(185) – Erzie­hungs­geld für Aus­län­der; 130, 240 (257 f.) – Baye­ri- sches Lan­des­er­zie­hungs­geld­ge­setz; 132, 72 Rn. 26 ff. – Eltern­geld für Aus­län­der; vgl. fer­ner BVerfGE 116, 229 – Asyl­be­wer­ber­leis- tungs­ge­setz – zur (ver­fas­sungs­wid­ri­gen) Pflicht zum Ein­satz von Schmer­zens­geld für den Lebensunterhalt.

190 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2017), 175–194

fug­nis­se bzw. ‑erlaub­nis­se hat­ten. Der­ar­ti­ge Fall­ge­s­tal- tun­gen wer­den durch das LHGebG n.F. aus­rei­chend auf- gefangen.146 Wird die Bin­dung zur Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land jedoch erst durch das Stu­di­um und typi- scher­wei­se aus­schließ­lich zum Zwe­cke des Stu­di­ums be- grün­det, trägt der Staat kei­ne ver­gleich­ba­re Ver­ant­wor- tung, jene Leis­tun­gen eben­so kos­ten­los zur Ver­fü­gung zu stel­len wie Deut­schen und im Inland ver­an­ker­ten Personen.147 Dies akzep­tiert auch das Bun­des­ver­fas- sungs­ge­richt, wenn die Leis­tung von Lan­des­er­zie­hungs- geld von einem gewis­sen Min­dest­auf­ent­halt abhän­gig gemacht wer­den darf, um „Mit­nah­me­ef­fek­te“ zu ver­mei- den.148 Dies kor­re­spon­diert mit der Recht­spre­chung des EGMR, der Dif­fe­ren­zie­run­gen nach der Staats­an­ge­hö- rig­keit bei der Erhe­bung von Stu­di­en­ab­ga­ben billigt,149 und im Grun­de auch mit der Äuße­rungs­pra­xis des UN- Sozi­al­aus­schus­ses. Glei­ches gilt im Bereich der Aus­bil- dungs­för­de­rung trotz Art. 18 AEUV sogar gegen­über EU-Ausländern.150

Dass Aus­län­der u.U. gleich­heitsrecht­lich benach­tei­ligt wer­den dür­fen, bedeu­tet aber noch nicht zwangs­läu­fig, dass der Gesetz­ge­ber ihnen auch teil­ha­berecht­lich eine sozi­al­ge­rech­te Aus­ge­stal­tung vor­ent­hal­ten darf. Aber selbst wenn man aus dem Sozi­al­staats­prin­zip eine teilha- bege­rech­te Aus­ge­stal­tung auch gegen­über aus­län­di­schen Stu­die­ren­den ohne fes­ten Bezug zur Bun­des­re­pu­blik ab- leitet,151 gilt dies nicht im sel­ben Maße wie gegen­über der All­ge­mein­heit. Nimmt der Gesetz­ge­ber beson­ders Schutz­be­dürf­ti­ge wie etwa Flücht­lin­ge oder Staa­ten­lo­se von der Abga­ben­pflicht aus, stellt beson­de­re Befrei­ungs- tat­be­stän­de für Ange­hö­ri­ge aus Ent­wick­lungs­län­dern bereit und schafft eine Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung für wei­te­re Ermä­ßi­gun­gen oder Befrei­un­gen, genügt er et- wai­gen Ver­pflich­tun­gen aus dem Sozialstaatsprinzip.152

  1. 146  Dar­über hin­aus ent­hält § 6 Abs. 3 LHGebG n.F. eine Verord- nungs­er­mäch­ti­gung für Gebüh­ren­er­mä­ßi­gun­gen oder ‑befrei­un- gen aus Grün­den der Bil­lig­keit oder aus öffent­li­chem Interesse.
  2. 147  Anders ver­hält es sich allen­falls, sobald gesi­cher­te Erkennt­nis­se über einen dau­er­haf­ten Ver­bleib des (weit) über­wie­gen­den Teils der aus­län­di­schen Stu­die­ren­den in der Bun­des­re­pu­blik nach Stu­di­en­ab­schluss vor­lie­gen. Dann könn­te eine Dif­fe­ren­zie­rung jeden­falls aus die­sem Grun­de aus­schei­den. Zu über­le­gen wäre zudem, dass auch deut­sche Staats­an­ge­hö­ri­ge, die dau­er­haft nicht in Deutsch­land leben, der Abga­ben­pflicht unter­wor­fen wer­den müss­ten. Hier besteht aber zumin­dest eine Bin­dung und damit auch Ver­ant­wort­lich­keit über das Band der Staatsangehörigkeit.
  3. 148  BVerfGE 130, 240 (258) – Baye­ri­sches Lan­des­er­zie­hungs­geldge- setz.
  4. 149  Sie­he oben in und bei Fn. 99.
  5. 150  Sie­he Art. 24 Abs. 2 Frei­zü­gig­keits­richt­li­nie 2004/38/EG.
  6. 151  Sie­he die Nach­wei­se in Fn. 121.
  7. 152  Bei der Gewäh­rung von Dar­le­hens­an­sprü­chen unter den ver­gan-genen Stu­di­en­ab­ga­ben­mo­del­len, die gera­de die sozi­al­ge­rech­te Aus­ge­stal­tung der Abga­ben­er­he­bung sichern soll­ten, wurden

Auch Völ­ker­recht gewährt nach den obi­gen Fest­stel­lun- gen kei­ne wei­ter­ge­hen­den Rechte.

Ein unein­ge­schränk­tes Recht auf sozi­al­ge­rech­te Teil- habe an der Hoch­schul­bil­dung für alle, die einen Kon- takt zur Bun­des­re­pu­blik nur durch die Stu­di­en­auf­nah­me begrün­den, besteht folg­lich nicht und gin­ge über das hi- naus, was der Ein­zel­ne ver­nünf­ti­ger­wei­se von der Ge- sell­schaft bean­spru­chen kann. Ent­spre­chend dürf­te von- sei­ten der aus­län­di­schen Stu­die­ren­den häu­fig die Erwar- tungs­hal­tung, im Aus­land unent­gelt­lich zu stu­die­ren, feh­len. Ent­schei­dungs­spiel­räu­me sol­len auch künf­tig beim demo­kra­tisch legi­ti­mier­ten Gesetz­ge­ber ver­blei- ben und nicht durch immer wei­ter gericht­lich prä­zi­sier- te ver­fas­sungs­recht­li­che Direk­ti­ven über­formt werden.153

d) Siche­rung der Studienplätze

Ein­schrän­kungs­mög­lich­kei­ten erge­ben sich dar­über hin­aus u.U. zum Zwe­cke der Siche­rung der Stu­di­en­plät- ze für Stu­di­en­in­ter­es­sier­te mit inlän­di­scher Hoch­schul- zugangs­be­rech­ti­gung sowie EU-/EWR-Staats­an­ge­hö­ri- ge.154 Gera­de dies war Moti­va­ti­on des Lan­des­rech­nungs- hofes bei der For­de­rung der Stu­di­en­ab­ga­be für Aus­län­der, weil an den Musik­hoch­schu­len ein sehr hoher Aus­län­der­an­teil und abge­se­hen davon ohne­hin über den Bedarf des inlän­di­schen Arbeits­markts aus­ge- bil­det werde.155 Die­ser Ein­wand ver­fängt aller­dings nicht für die gesam­te Hoch­schul­aus­bil­dung, zumal dem bereits durch Vor­ab­quo­ten für Aus­län­der im Rah­men der Hoch­schul­zu­las­sung Rech­nung getra­gen wird. Spe- ziell für die Musik­hoch­schu­len wür­de sich die Fra­ge stel- len, ob nicht eben­so eine Quo­ten­re­ge­lung und damit eine Anpas­sung des § 10 HZG BW als mil­de­res Mit­tel in Betracht käme.156 Dar­über hin­aus wäre zu diskutieren,

Dif­fe­ren­zie­run­gen nach der Inten­si­tät der Zuge­hö­rig­keit meist still­schwei­gend und sel­ten – frei­lich aus gleich­heits­recht­li­cher Per­spek­ti­ve – aus­drück­lich, so Bay­VerfGH, Ent­schei­dung vom 28. Mai 2009 – Vf. 4‑VII-07, BayVBl 2009, S. 593 (600) akzeptiert.

153 Folgt man der hier favo­ri­sier­ten Bewer­tung nicht, ist nicht zwangs­läu­fig jede Dif­fe­ren­zie­rung ver­fas­sungs­wid­rig. In Betracht zu zie­hen ist etwa, eine Rück­zah­lungs­pflicht des Staa­tes bei einer bestimm­ten Auf­ent­halts­dau­er nach Stu­di­en­ab­schluss vor­zu­se­hen, um so dem ver­fas­sungs­ge­richt­lich akzep­tier­ten Dif­fe­ren­zie- rungs­kri­te­ri­um des dau­er­haf­ten Auf­ent­halts zu genü­gen. Eben­so mög­lich ist eine umfas­send sozi­al­ge­rech­te Aus­ge­stal­tung der Abga­ben­er­he­bung von Aus­län­dern, sodass teil­ha­be­recht­lich kei­ne Ein­wän­de bestehen. Eine gleich­heits­recht­li­che Recht­fer­ti­gung erschie­ne vor die­sem Hin­ter­grund eben­falls denkbar.

154 Vgl. EuGH, Urteil vom 13. April 2010 – C‑73/08, ECLI:EU:C:2010:181, Rn. 82 – Bres­sol u.a., Cha­verot u.a., der sogar eine Benach­tei­li­gung von EU-Aus­län­dern unter bestimm- ten Umstän­den akzeptiert.

155 Sie­he oben Fn. 5, insb. S. 47 f.
156 So, all­ge­mein, Lan­ge­loh (Fn. 32), S. 189; a.A. der Bericht des

Lan­des­rech­nungs­ho­fes (Fn. 5), S. 57 f.

von Wesch­pfen­nig · Zuläs­sig­keit von Stu­di­en­ge­büh­ren 1 9 1

ob ein­zig aus­län­di­sche Stu­die­ren­de an Musik­hoch­schu- len belas­tet wer­den dür­fen. Da sich der Lan­des­ge­setz­ge- ber für ein ande­res Rege­lungs­sys­tem ent­schie­den hat, soll den hier­mit ver­bun­de­nen Rechts­pro­ble­men nicht wei­ter nach­ge­gan­gen werden.

e) Art. 2 Abs. 1 GG als Abwehrrecht

Ist, etwa in einem Ver­fah­ren vor dem Bun­des­ver­fas- sungs­ge­richt, Art. 2 Abs. 1 GG Prü­fungs­maß­stab, genügt das Gesetz im Ergeb­nis eben­falls den ver­fas­sungs­recht­li- chen Anfor­de­run­gen, schon weil der Schutz deut­lich weni­ger aus­ge­prägt ist.157

2. Ungleich­be­hand­lung bei der Abga­ben­er­he­bung – Rei­chen fis­ka­li­sche Zwecke?

Da die teil­ha­be­recht­li­che Prü­fung bereits im Wesent­li- chen gleich­heits­ori­en­tiert aus­ge­rich­tet ist, spricht a limi- ne alles für die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Benach­tei­li- gung von Aus­län­dern ohne aus­rei­chen­den Inlands­be- zug, zumal hier­bei die Inten­si­tät der Beschrän­kung des Hoch­schul­zu­gangs nur als Reflex zu berück­sich­ti­gen ist.158 Aller­dings wur­de bis­lang nur die zuläs­si­ge Dif­fe- ren­zie­rung im Rah­men des Vor­be­halts des Mög­li­chen dis­ku­tiert. Aus­ge­blen­det wur­de die Fra­ge, inwie­weit der Gesetz­ge­ber über­haupt aus fis­ka­li­schen Grün­den (Stich- wort: Ein­nah­me­er­zie­lung) dif­fe­ren­zie­ren darf.

Die Abga­ben­er­he­bung dient neben dem Zweck der Ein­nah­me­er­zie­lung der Kos­ten­de­ckung und ist damit als sol­che vor dem Grund­satz der Belas­tungs­gleich­heit ge- rechtfertigt.159 Eine Ungleich­be­hand­lung inner­halb der Grup­pe der Stu­die­ren­den ist hier­von aber nicht erfasst, ins­be­son­de­re deckt die Abga­be nur zu einem gerin­gen Teil (geplan­te) Zusatz­an­ge­bo­te für Aus­län­der. Len­kungs- zwecke160 kom­men nach der gegen­ständ­li­chen Regelung

  1. 157  Jedoch ist zu über­le­gen, aus Grün­den der Völ­ker­rechts­freund­lich- keit den Schutz­ge­halt im Lich­te des Art. 13 Abs. 2 lit. c Sozi­al­pakt zu verstärken.
  2. 158  Auch hier ist über eine Schutz­be­reichs­ver­stär­kung nach­zu­den­ken, sie­he Fn. 157.
  3. 159  Näher hier­zu sowie zur zuläs­si­gen Höhe sie­he unten V.
  4. 160  Sie­he unten V.
  5. 161  Sie­he im Übri­gen oben III. 1. c).
  6. 162  BVerfGE 107, 218 (253) – Beam­ten­be­sol­dung Ost I; 111, 160(172) – Kin­der­geld für Aus­län­der; 121, 241 (258) – Teil­zeit­beam- ter; 122, 210 (233) – Pend­ler­pau­scha­le; 130, 240 (258 f.) – Baye­ri- sches Lan­des­er­zie­hungs­geld­ge­setz, jeweils m.w.N.
  7. 163  BVerfGE 130, 240 (258 f.) – Baye­ri­sches Lan­des­er­zie­hungs­geld- gesetz. Zu kon­struk­ti­ven Schwie­rig­kei­ten einer Ver­hält­nis­mä­ßig- keits­prü­fung im stren­gen Sin­ne sie­he von Wesch­pfen­nig (Fn. 4), S. 155 ff.
  8. 164  BVerfGE 93, 319 (342 f.) – Was­ser­pfen­nig; Hans-Wolf­gang Arndt/ Hol­ger Jen­zen, Grund­zü­ge des all­ge­mei­nen Steu­er- und Abga- ben­rechts, 2005, S. 46 f.; Hel­mut Siek­mann, in: Sachs (Fn. 84), Vor Art. 104a Rn. 69 ff. Näher zur Ent­wick­lung der Recht­spre­chung sowie zur Kri­tik sie­he von Wesch­pfen­nig (Fn. 4), S. 166 ff., 190 ff.
  9. 165  Näher BVerfGE 93, 319 (342 f.) – Was­ser­pfen­nig; 108, 1 (15 ff.)

nicht in Betracht, weil eine Redu­zie­rung der Anzahl aus- län­di­scher Stu­die­ren­der gar nicht beab­sich­tigt ist.161 Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt geht in stän­di­ger Rechtsp­re- chung zu (Geld-)Leistungen und zur Steu­er­erhe­bung da- von aus, dass rein fis­ka­li­sche Grün­de kei­ne Schlech­ter- stel­lung begrün­de­ten, weil dann Dif­fe­ren­zie­run­gen stets mit der Absicht von Teil­ein­spa­run­gen gerecht­fer­tigt wer­den könnten.162 Finanz­po­li­ti­sche Belan­ge dür­fen aber auch dann berück­sich­tigt wer­den, wenn die Un- gleich­be­hand­lung nicht auf einer sach­frem­den Dif­fe­ren- zie­rung beruht.163 Zuläs­si­ges Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um ist auch hier das Maß an Ver­bin­dung zum Lebens- und Kul­tur­kreis der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land. Die (rein) gleich­heits­recht­li­che Bewer­tung kor­re­spon­diert auch in- soweit mit der teilhaberechtlichen.

V. Abschlie­ßen­de Bemer­kun­gen zur Abgabenhöhe

Die ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die Erhe- bung nicht­steu­er­li­cher Abga­ben fin­den ihren Aus­gangs- punkt in der Über­le­gung, dass im Steu­er­staat die Ein- nah­men­er­zie­lung grund­sätz­lich durch Steu­ern erfol­gen muss und sons­ti­ge Ein­nah­me­quel­len beson­ders recht- fer­ti­gungs­be­dürf­tig sind.164 Not­wen­dig sind ins­be­son- dere eine deut­li­che Unter­scheid­bar­keit gegen­über der Steu­er sowie die Wah­rung des Grund­sat­zes der Belas- tungs­gleich­heit der Abga­be­pflich­ti­gen, die regel­mä­ßig auch Steu­ern leisten.165

Gebüh­ren und Bei­trä­ge (sog. Vor­zugs­las­ten) unter- schei­den sich gegen­über der Steu­er durch die Abhän­gig- keit von einer beson­de­ren staat­li­chen Leis­tung (Gegen- leistung).166 Bei der Kate­go­ri­sie­rung ist weder eine etwa- ige Abgabenüberhöhung167 noch die geplan­te Mit­tel­ver- wendung168 rele­vant. Eine selek­ti­ve Stu­di­en­ab­ga­be für

– Rück­mel­de­ge­bühr; 123, 132 (141) – Holz­ab­satz­fonds; Han­no Kube, in: Vol­ker Epping/Christian Hill­gru­ber, Beck­OK Grund- gesetz, 32. Edi­ti­on, Stand: 1. März 2017, Art. 105 Rn. 10; Klaus Vogel/Christian Wald­hoff, in: Wolf­gang Kahl/Christian Waldhoff/ Chris­tan Wal­ter, Bon­ner Kom­men­tar zum Grund­ge­setz, Vor­bem. z. Art. 104a-115 Rn. 404 ff. (Stand: Novem­ber 1997).

166 Mar­kus Heint­zen, in: von Münch/Kunig (Fn. 84), Art. 105 Rn. 20; Siek­mann (Fn. 164), Rn. 95, 97.

167 BVerfGE 108, 1 (13 f.) – Rück­mel­de­ge­bühr – m.w. N. auch zur Gegenposition.

168 BVerw­GE 134, 1 Rn. 17 im Anschluss an Mar­cel Bos­se, Zur Recht- mäßig­keit des nord­rhein-west­fä­li­schen Stu­di­en­ge­büh­ren­mo­dells – Zugleich eine kri­ti­sche Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Kron­tha- ler-Gut­ach­ten, NWVBl 2007, S. 87 (89 f.); a.A. Lud­wig Krontha­ler, Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten und Gren­zen bei der Ein­füh­rung von Stu­di­en­bei­trä­gen. Ver­fas­sungs­recht­li­cher Rah­men und ein­fach- recht­li­che Spiel­räu­me, WissR 39 (2006), S. 276, (295 ff.) und Ingo-Jens Tege­bau­er, Zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Finan­zie­rung von Stu­di­en­fonds durch Son­der­ab­ga­ben, DÖV 2007, S. 600 (601), die eine Son­der­ab­ga­be anneh­men, soweit mit der Stu­di­en­ge­bühr ein Aus­fall­fonds finan­ziert wurde.

192 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2017), 175–194

das „Lehr­an­ge­bot ein­schließ­lich der damit ver­bun­de­nen spe­zi­fi­schen Betreu­ung der Inter­na­tio­na­len Stu­die­ren- den“, § 3 Abs. 1 LHGebG n.F., ist auf­grund des Gegen­leis- tungs­cha­rak­ters eine Vorzugslast.169

Die nicht­steu­er­li­che Abga­be muss dem Grun­de und der Höhe nach gerecht­fer­tigt sein.170 Gebüh­ren und Bei- trä­ge sind dem Grun­de nach bereits durch ihre Aus- gleichs­funk­ti­on (Kos­ten­de­ckung und Vor­teils­aus­gleich) gerechtfertigt.171 Die Höhe rich­tet sich nach legi­ti­men Abga­ben­zwe­cken, zu denen jeden­falls die Kos­ten­de- ckung, der Vor­teils­aus­gleich, die Ver­hal­tens­len­kung so- wie sozia­le Zwe­cke zäh­len. Die­se Zwe­cke müs­sen nach der tat­be­stand­li­chen Aus­ge­stal­tung der kon­kre­ten Rege- lung „von einer erkenn­ba­ren gesetz­ge­be­ri­schen Ent- schei­dung getra­gen werden“.172 Die­se Prü­fung ist letzt- lich eine grund­recht­lich determinierte,173 wur­de aber spä­ter zuguns­ten einer finanz­ver­fas­sungs­recht­li­chen Kon­trol­le verschoben174 und schließ­lich kom­plett unter der Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Lan­des­ge­setz­ge­bers verortet.175 Neue­re Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas- sungs­ge­richts las­sen einen etwai­gen Kom­pe­tenz­ver­stoß wie- der­um dahin­ste­hen und prü­fen die mate­ri­el­le Ver­fas­sungs- wid­rig­keit der nicht­steu­er­li­chen Abga­be im Lich­te der Begren- zungs- und Schutz­funk­ti­on der Finanz­ver­fas­sung (Art. 104a ff. GG) gemein­sam mit der Wah­rung der Belas­tungs­gleich­heit der Abga­be­pflich­ti­gen (Art. 3 Abs. 1 GG).176

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 LHGebG n.F. erhe­ben die Hoch- schu­len die Stu­di­en­ge­büh­ren für ihr Lehr­an­ge­bot ein- schließ­lich der damit ver­bun­de­nen spe­zi­fi­schen Betreu- ung der Inter­na­tio­na­len Stu­die­ren­den. Klar ist, dass hier­mit zunächst die (teil­wei­se) Kos­ten­de­ckung ver­bun- den ist. Aus­weis­lich der Ent­wurfs­be­grün­dung soll bei der Bemes­sung aber auch der wirt­schaft­li­che und ideelle

  1. 169  Rich­ti­ger­wei­se wird man ent­ge­gen dem Duk­tus des Geset­zes den Cha­rak­ter eines Bei­trags im Rechts­sin­ne anneh­men müs­sen, weil die Abga­be bereits für die Mög­lich­keit der Nut­zung, sie­he die Nach­wei­se in Fn. 166, zu leis­ten ist, näher von Wesch­pfen­nig (Fn. 4), S. 183 ff. Ir- ritie­rend ist zunächst, dass die Abga­be „für das Land“ erho­ben wird, sodass das Geld dem Staats­haus­halt zufließt und nicht unmit­tel­bar den Hoch­schu­len zugu­te­kommt. Unpro­ble­ma­tisch ist dies im Er- geb­nis jeden­falls des­halb, weil die Hoch­schu­len nach § 8 Abs. 1 Satz 1 LHG BW nicht nur rechts­fä­hi­ge Kör­per­schaf­ten des öffent­li­chen Rechts, son­dern zugleich staat­li­che Ein­rich­tun­gen sind.
  2. 170  BVerfGE 108, 1 (17) – Rück­mel­de­ge­bühr; 135, 155 Rn. 121 – Filmabgabe.
  3. 171  BVerfGE 93, 319 (343 f.) – Was­ser­pfen­nig; 108, 1 (17) – Rück­mel- degebühr.
  4. 172  BVerfGE 108, 1 (18 ff.) – Rückmeldegebühr.
  5. 173  Vgl. BVerfGE 50, 217 (226 ff.).
  6. 174  Vgl. BVerfGE 93, 319 (342 ff., 348 ff.) – Was­ser­pfen­nig; zur Son-der­ab­ga­be: BVerfGE 55, 274 (298 ff.) – Berufsausbildungsabgabe.
  7. 175  BVerfGE 108, 1 (15 ff.) – Rück­mel­de­ge­bühr; dem fol­gend BVer- wGE 134, 1 Rn. 14 ff. Bereits BVerfGE 55 274 (298 ff.) – Berufs-aus­bil­dungs­ab­ga­be – prüft die Son­der­ab­ga­be in kom­pe­ten­zi­el­ler Hin­sicht, erkennt aber einen Grund­rechts-Kom­pe­tenz-Zusam- men­hang (S. 302).

Wert des Hoch­schul­stu­di­ums berück­sich­tigt werden,177 womit ein Ele­ment des Vor­teils­aus­gleichs gemeint sein dürf­te. Da die­ses aller­dings kei­ne aus­rei­chen­de tat­be- stand­li­che Anknüp­fung erfährt, kann die Ver­fas­sungs- mäßig­keit gleich­wohl nur unter Kos­ten­de­ckungs­ge- sichts­punk­ten geprüft werden.

Wäh­rend Abga­ben in Höhe von 500 EUR je Semes­ter als unpro­ble­ma­tisch ein­ge­stuft wur­den, weil jeden­falls auch das kos­ten­güns­tigs­te Stu­di­um teu­rer sei,178 drängt sich die­se Argu­men­ta­ti­on bei der drei­fa­chen Höhe nicht mehr auf. Von den anre­chen­ba­ren Kos­ten sind zunächst rei­ne Forschungskosten179 sowie Kos­ten für die grund­le- gen­den Vor­aus­set­zun­gen für ein funk­tio­nie­ren­des Hoch- schul­sys­tem her­aus­zu­rech­nen, da der Staat zur Bereit- stel­lung bereits gemäß Art. 5 Abs. 3 GG ver­pflich­tet ist.180 Bedenkt man, dass güns­ti­ge Stu­di­en­gän­ge weni­ger als 3.000 EUR im Jahr kos­ten können,181 scheint sich die hier ver­an­schlag­te Abga­ben­hö­he auch unter Berück­sich- tigung eines Beur­tei­lungs­spiel­raums des Gesetz­ge­bers an der Gren­ze zur ver­fas­sungs­wid­ri­gen Kos­ten­über­de- ckung zu bewe­gen. Dabei blie­be aber unbe­rück­sich­tigt, dass der Gesetz­ge­ber bei der Bemes­sung nicht an das güns­tigs­te Stu­di­um gebun­den ist, son­dern die mitt­le­ren Kos­ten – bezo­gen auf die gesam­te Leh­re – zugrun­de le- gen darf.182 Wür­de der Gesetz­ge­ber statt­des­sen einen pro­zen­tu­al fixen Anteil an den Kos­ten des jewei­li­gen kon­kre­ten Stu­di­en­gangs erhe­ben, könn­te dies zu Ver- drän­gungs­ef­fek­ten in güns­ti­ge Stu­di­en­gän­ge führen.183

Ver­fas­sungs­recht­lich unzu­läs­sig wäre dage­gen eine kos­ten­über­de­cken­de vor­teils­ab­schöp­fen­de Stu­di­en­ab­ga- be,184 die die Hoch­schu­len nur von Aus­län­dern erhe­ben wür­den. Abge­se­hen von grund­sätz­li­chen Schwie­rig­kei- ten bei der Berech­nung des Vor­teils wür­de eine derarti-

176 BVerfGE 132, 334 Rn. 47 – Ber­li­ner Rück­mel­de­ge­bühr; 135,
155 Rn. 120 f. – Film­ab­ga­be; BVerfG, Beschluss vom 17. Janu­ar 2017 – 2 BvL 2/14 u.a., juris, Rn. 61 f. zu den bran­den­bur­gi­schen Rückmeldegebühren.

177 LT-Drs. 16/1617, S. 16.
178 Sie­he nur BVerw­GE 134, 1 Rn. 16, 22.
179 Im Hin­blick auf die Ein­heit von For­schung und Leh­re wird eine

sinn­vol­le Tren­nung aller­dings häu­fig nicht mög­lich sein.
180 Von Wesch­pfen­nig (Fn. 4), S. 203 ff. Die­se Ver­pflich­tung trifft den

Staat zwar nicht gegen­über aus­län­di­schen Stu­die­ren­den. Jedoch müs­sen etwa Hör­sä­le ohne­hin errich­tet und unter­hal­ten wer­den – unab­hän­gig von der Zusam­men­set­zung der Studierendenschaft.

181 Vgl. Rie­del (Fn. 6), S. 66 f.; von Wesch­pfen­nig (Fn. 4), S. 139 ff. 182 Enger Rie­del (Fn. 6), S. 61.
183 Näher von Wesch­pfen­nig (Fn. 4), S. 207 ff. Zwar ist der Gesetzge-

ber gegen­über aus­län­di­schen Stu­die­ren­den nicht im sel­ben Maße in der Pflicht uner­wünsch­te Allo­ka­ti­on zu ver­hin­dern; gleich­wohl darf er der­ar­ti­ge Aspek­te berück­sich­ti­gen. Eben­so zuläs­sig wäre aber auch eine anteil­mä­ßi­ge Abga­be bezo­gen auf das kon­kre­te Stu­di­um, eben­so Rie­del (Fn. 6), S. 60 ff.

184 Näher zum grund­sätz­lich zuläs­si­gen Vor­teils­aus­gleich sie­he von Wesch­pfen­nig (Fn. 4), S. 215 ff.

von Wesch­pfen­nig · Zuläs­sig­keit von Stu­di­en­ge­büh­ren 1 9 3

ge Abga­be über die eige­ne Kos­ten­ver­ur­sa­chung hin­aus nur die Hoch­schu­len quersubventionieren.185 Wird eine der­ar­ti­ge Abga­be nicht gleich­zei­tig von Inlän­dern erho- ben, fehlt es – anders als bei der blo­ßen Kos­ten­de­ckung – an einem aus­rei­chen­den Differenzierungsgrund.

VI. Fazit

Die Fra­ge nach der Zuläs­sig­keit von selek­ti­ven Stu­di­en- abga­ben für Nicht-EU-/EWR-Aus­län­der gestal­tet sich wegen der zahl­rei­chen (poten­zi­ell) ein­schlä­gi­gen völ­ker- recht­li­chen Ver­trä­ge und einer sich wan­deln­den Rechts- auf­fas­sung zur Ungleich­be­hand­lung von aus­län­di­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen als kom­plex. Der baden-würt­tem­ber- gische Gesetz­ge­ber sieht zahl­rei­che Aus­nah­men für im Lebens- und Kul­tur­kreis ver­an­ker­te Aus­län­der sowie aus Grün­den beson­de­rer Schutz­be­dürf­tig­keit vor. Gegen- über der hier­nach ver­blei­ben­den Grup­pe besteht kei­ne grund- oder völ­ker­recht­li­che Ver­pflich­tung, ein kosten-

loses Stu­di­um zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die erhöh­ten Recht­fer­ti­gungs­an­for­de­run­gen des Bun­des­ver­fas­sungs- gerichts zu Benach­tei­li­gun­gen von Aus­län­dern im sozi- alrecht­li­chen Kon­text las­sen kei­ne ande­ren Rück­schlüs­se zu. Über Sinn und Unsinn selek­ti­ver Abga­ben hat der poli­ti­sche Dis­kurs zu ent­schei­den sowie die Bewäh­rung in der Pra­xis zu zei­gen. Die Gerich­te soll­ten in etwai­gen Ver­fah­ren gegen die Abga­ben­er­he­bung die Anfor­de­run- gen an eine zuläs­si­ge Dif­fe­ren­zie­rung nicht wei­ter aus- dif­fe­ren­zie­ren und eine Gleich­be­hand­lungs­pflicht als ver­fas­sungs­recht­lich vor­ge­ge­ben anse­hen, son­dern statt- des­sen dem Gesetz­ge­ber einen Hand­lungs­spiel­raum belassen.

Armin von Wesch­pfen­nig ist Aka­de­mi­scher Rat a.Z. an der Rhei­ni­schen Fried­rich-Wil­helms-Uni­ver­si­tät Bonn, Insti­tut für Öffent­li­ches Recht (Lehr­stuhl Prof. Dr. Dr. Wolf­gang Dur­ner LL.M.).

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185 Ein Zufluss in den all­ge­mei­nen Staats­haus­halt wäre dage­gen pro­ble­ma­tisch, vgl. von Wesch­pfen­nig (Fn. 4), S. 238 ff., 248 f., 487.

194 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2017), 175–194