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Über­sicht

I. Fra­ge­stel­lung

II. Gestal­tungs­op­tio­nen bei den Open-Access-För­der­be­din­gun- gen

1. Über­ein­stim­mungs­grad der Zweit­ver­öf­fent­li­chung mit der Druckversion

2, Arten und Auf­ar­bei­tungs­grad der zusätz­lich zu publi­zie­ren- den Forschungsdaten

3. Karenz­zeit vor (Zweit-)Veröffentlichung

4. Strik­te oder weni­ger strik­te Aus­ge­stal­tung der Open-Access- Publikationspflicht

5. För­de­rung der Open-Access-Publi­ka­ti­on im Zusam­men­spiel mit dem Urheberrecht

III. (Verfassungs-)Rechtliche Ana­ly­se
1. Urhe­ber­recht­li­che Rahmenbedingungen

a) Urhe­ber­recht und Zweit­pu­bli­ka­ti­on im Lich­te des neu­en § 38 Abs. 4 UrhG

b) Urhe­ber­recht an For­schungs­da­ten und an deren wis­sen- schaft­li­cher Verarbeitung

2. Daten­schutz bei For­schungs­da­ten
a) Beschrän­kung auf per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten

b) Fol­ge­run­gen für Roh­da­ten ins­be­son­de­re bei medi­zi­ni­scher Forschung

3. All­ge­mei­ne Leit­li­ni­en aus Art. 5 Abs. 3 GG

a) Schutz­be­reich der Publikationsfreiheit

b) Kei­ne imma­nen­ten Schutzbereichsbegrenzungen

c) Ein­griff durch DFG-Förderbedingungen?

d) Ver­fas­sungs­im­ma­nen­te Schran­ken der Publikationsfreiheit

e) Vor­be­halt des Geset­zes für Open-Access-Förderbedingungen?

f) Aspek­te der Verhältnismäßigkeit

4. Ver­fas­sungs­recht­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­mög­lich­kei­ten und ‑not­wen­dig­kei­ten

a) Dif­fe­ren­zie­rungs­pflich­ten wegen unter­schied­li­cher Rah­men- bedin­gun­gen in ver­schie­de­nen Fächern gemäß Art. 3 Abs. 1 GG

b) Ein­zel­ne Differenzierungskriterien

c) Dif­fe­ren­zie­rungs­mög­lich­keit zwi­schen Zeit­schrif­ten- und Buchpublikation

IV. Zusam­men­fas­sung der Ergebnisse

* Gekürz­te Fas­sung eines Rechts­gut­ach­tens, das der Ver­fas- ser im Herbst 2013 der Deut­schen For­schungs­ge­mein­schaft erstat­tet hat, dort vor allem bei der Recher­che unter­stützt durch Dr. May­eul Hièramente.

I. Fra­ge­stel­lung

Das wis­sen­schaft­li­che Publi­ka­ti­ons­we­sen befin­det sich im Wan­del. Durch das Inter­net kön­nen Erkennt­nis­se schnel­ler, umfas­sen­der, welt­weit und über Fächer­gren- zen hin­weg ver­füg­bar gemacht wer­den. Oft­mals wer­den dort nun­mehr Zeit­schrif­ten und Daten­ban­ken von Ver- lagen für die Nut­zer (Sub­skri­ben­ten) ent­gelt­pflich­tig ange­bo­ten, wie dies auch bei tra­di­tio­nel­len, gedruck­ten Jour­nals der Fall ist. Bei die­sem Geschäfts­mo­dell blei­ben jedoch für Biblio­the­ken und Leser die finan­zi­el­len Zugangs­hür­den erhal­ten. Die Prei­se für wis­sen­schaft­li- che Zeit­schrif­ten sind, frei­lich in fach­spe­zi­fisch unter- schied­li­chem Aus­maß, in den letz­ten Jah­ren mas­siv gestie­gen, womit die Biblio­thek­setats nicht mit­hal­ten kön­nen. Daher wird aus der Wis­sen­schaft und von staat- licher Sei­te immer stär­ker dafür gewor­ben und dar­auf gedrun­gen, Publi­ka­tio­nen für die Nut­zer frei – und damit auch kos­ten­frei – im Inter­net zugäng­lich zu machen (Open Access), um den wis­sen­schaft­li­chen Infor­ma­ti­ons­fluss zu fördern.

Open Access kann auf zwei Wegen gesi­chert wer­den: Ent­we­der dadurch, dass die Publi­ka­ti­on in einer Open- Access-Zeit­schrift ver­öf­fent­licht wird („gol­den road“), oder dadurch, dass der Bei­trag im Nach­gang zur Ver­öf- fent­li­chung in einer Sub­skrip­ti­ons­zeit­schrift nach einer gewis­sen Karenz­frist in ein Inter­net-Repo­si­to­ri­um o.ä. ein­ge­stellt wird („green road“). Eine sol­che Zweit­ver­öf- fent­li­chung stieß bis­lang aller­dings auf das Hin­der­nis, dass sich Ver­la­ge regel­mä­ßig von den Autoren ein aus- schließ­li­ches Ver­wer­tungs­recht für die zur Ver­öf­fent­li- chung ange­nom­me­nen Auf­sät­ze über­tra­gen lie­ßen. Zwar gestat­ten man­che Ver­la­ge in ihren All­ge­mei­nen Ge- schäfts­be­din­gun­gen unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen bereits frei­wil­lig eine Open-Access-Zweit­pu­bli­ka­ti­on, doch ist dies längst nicht immer der Fall.

Des­halb wur­de nach län­ge­rem Streit im Herbst 2013 eine Urhe­ber­rechts­no­vel­le beschlossen,1 wor­in be-

1 BGBl I 2013, S 3728.

Micha­el Fehling

Ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­ge­stal­tung von DFG-För­der­be­din­gun­gen
zur Open-Access-Publi­ka­ti­on*

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2014, ISSN 2197–9197

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stimm­ten staat­lich geför­der­ten Wis­sen­schaft­lern ein ver- trag­lich nicht abding­ba­res Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht garan­tiert wird (§ 38 Abs. 4 UrhG). Eine Pflicht zur ent- spre­chen­den Zweit­pu­bli­ka­ti­on ist damit jedoch nicht verbunden.

Die Deut­sche For­schungs­ge­mein­schaft (DFG) hat bereits 2003 die „Ber­li­ner Erklä­rung über den offe­nen Zugang zu wis­sen­schaft­li­chem Wis­sen“ unter­zeich­net. Die Alli­anz der Wis­sen­schafts­or­ga­ni­sa­tio­nen unter Ein- schluss der DFG hat sich seit­dem immer wie­der für eine For­cie­rung des Open-Access-Publi­zie­rens aus­ge­spro- chen. Von poli­ti­scher Sei­te wird gefor­dert, die staat­li­che Finan­zie­rung von For­schung ver­mehrt an die Bereit- schaft zur Open-Access-Ver­öf­fent­li­chung der Ergeb­nis­se zu kop­peln. Zuletzt hat auch der Rechts­aus­schuss des Deut­schen Bun­des­tags in sei­ner Ent­schlie­ßung vom 26.06.2013 dafür plä­diert, „For­sche­rin­nen und For­scher zur Open-Access-Publi­ka­ti­on durch ent­spre­chen­de Klau­seln in den För­der­be­stim­mun­gen der öffent­li­chen För­der­mit­tel­ge­ber anzu­hal­ten“ sowie „die dau­er­haf­te di- gita­le Archi­vie­rung und den Zugang zu For­schungs­da- ten, die aus über­wie­gend öffent­li­cher For­schung her­vor- gegan­gen sind, zu fördern“.2 Dem tre­ten Ver­la­ge und ihre Inter­es­sen­ver­tre­tun­gen (nament­lich der Bör­sen­ver­ein des Deut­schen Buch­han­dels) mit der Befürch­tung ent­ge- gen, dass bei einer Pflicht zur Open-Access-Publi­ka­ti­on der Absatz ihrer Sub­skrip­ti­ons­zeit­schrif­ten ein­bre­chen könn­te und sie damit ihre Qua­li­täts­kon­troll­funk­ti­on nicht mehr wirt­schaft­lich wahr­neh­men könn­ten. Auch aus der Wis­sen­schaft kom­men Gegen­stim­men, die in ei- ner Open-Access-Ver­öf­fent­li­chungs­pflicht eine Ver­let- zung ihrer Publi­ka­ti­ons­frei­heit sehen.

Die DFG beschränkt sich in ihren Ver­wen­dungs- richtlinien3 bis­lang auf eine drin­gen­de Emp­feh­lung, die „mit ihren Mit­teln finan­zier­ten For­schungs­er­geb­nis­se […] mög­lichst auch digi­tal [zu ver­öf­fent­li­chen] und für den ent­gelt­frei­en Zugriff im Inter­net (Open Access) ver- füg­bar [zu machen] [.…].“ Im Aus­land, nament­lich in den USA und in Groß­bri­tan­ni­en, geht man teil­wei­se schon dazu über, staat­lich finan­zier­te For­schung im Grund­satz (mit mehr oder min­der weit­rei­chen­den Aus- nah­men) zur Open-Access-Publi­ka­ti­on (zumin­dest im Wege der „green road“) zu ver­pflich­ten. Dar­auf steu­ert auch die Euro­päi­sche Uni­on für ihr nächs­tes For­schungs- rah­men­pro­gramm zu.

Auch in Deutsch­land wird erwo­gen, Emp­fän­ger von (semi-)staatlicher For­schungs­för­de­rung – beson­ders der DFG – in den För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-

  1. 2  BT-Drs 17/14194, unter II, 1.4. und 1.6.
  2. 3  DFG-Vor­druck 2.02 – 11/10, Zif­fer 13
  3. 4  Sie­he unten III. 1. a).

Ver­öf­fent­li­chung ihrer For­schungs­er­geb­nis­se (Auf­sät­ze und zugrun­de lie­gen­de For­schungs­da­ten) zu ver­pflich- ten, Ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen dies ver­fas- sungs­recht­lich, ins­be­son­de­re im Lich­te der Wis­sen- schafts­frei­heit, zuläs­sig wäre, ist Gegen­stand der fol­gen- den Überlegungen.

II. Gestal­tungs­op­tio­nen bei den Open-Access-För­der- bedingungen

1. Über­ein­stim­mungs­grad der Zweit­ver­öf­fent­li­chung mit der Druckversion

Die Zweit­ver­öf­fent­li­chung des Auf­sat­zes im kos­ten­frei zugäng­li­chen Inter­net könn­te sowohl beim Inhalt als auch bei der For­ma­tie­rung (Lay­out) in mehr oder min- der weit rei­chen­dem Umfang von der Original(druck) ver­si­on in der Sub­skrip­ti­ons­zeit­schrift abweichen.

Am wei­tes­ten von der Druck­ver­si­on ent­fernt – und damit für die Ver­la­ge als Kon­kur­renz pri­ma facie am we- nigs­ten gefähr­lich – blie­be die Zweit­ver­öf­fent­li­chung, wenn sie sich auf die bei der Sub­skrip­ti­ons­zeit­schrift ein- gereich­te Manu­skript­ver­si­on beschränk­te. Da dadurch schon der Inhalt von Erst- und Zweit­pu­bli­ka­ti­on poten- tiell aus­ein­an­der fie­len – näm­lich dann, wenn die ein­ge- reich­te Ver­si­on spä­ter auf­grund von Peer Review o.ä. noch über­ar­bei­tet wird – wür­de eine sol­che Zweit­ver­öf- fent­li­chung dem Infor­ma­ti­ons­in­ter­es­se der Sci­en­ti­fic Com­mu­ni­ty kaum nut­zen, ja wegen des dro­hen­den Ver- sions-Wirr­warrs mög­li­cher­wei­se sogar schaden.

Der Druck­ver­si­on näher kommt die Publi­ka­ti­on des Manu­skripts in der zur Erst­ver­öf­fent­li­chung akzep­tier- ten Fas­sung, also nach etwai­ger Über­ar­bei­tung im Rah- men des Annah­me­ver­fah­rens der Sub­skrip­ti­ons­zeit- schrift. Auf die­ses Peer Review­ed-Manu­script bezieht sich nun auch das unab­ding­ba­re Zweit­ver­öf­fent­li­chungs- recht in § 38 Abs. 4 S. 1 UrhG.4 Man­gels Ori­gi­nal-For­ma- tie­rung wären dabei jedoch die ein­zel­nen Sei­ten­zah­len nicht mit denen der Erst­pu­bli­ka­ti­on iden­tisch. Ver­wir- rung bei der genau­en Zitierstelle5 lie­ße sich frei­lich ver- mei­den, wenn – inso­weit ähn­lich wie bei Beck-Online – in der For­ma­tie­rung der Zweit­ver­öf­fent­li­chung ergän- zend die Sei­ten­um­brü­che der Ori­gi­nal-Zeit­schrif­ten­ver­si- on ver­merkt wür­den.

Dem Infor­ma­ti­ons­in­ter­es­se der Öffent­lich­keit wäre am meis­ten gedient, wenn die Zweit­pu­bli­ka­ti­on kom- plett mit der Erst­ver­si­on in der Sub­skrip­ti­ons­zeit­schrift iden­tisch wäre. Doch ist eine Über­nah­me des Zeit­schrif- ten-Lay­outs nur mit Zustim­mung des Ver­lags zulässig.

5 Dies kri­ti­siert die „Stel­lung­nah­me des Max-Planck-Insti­tuts für Imma­te­ri­al­gü­ter- und Wett­be­werbs­recht zur Anfra­ge des Bun­des- minis­te­ri­ums der Jus­tiz vom 20. Febru­ar 2013“, Rn 33 ff.

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 1 8 1

2. Arten und Auf­ar­bei­tungs­grad der zusätz­lich zu publi- zie­ren­den Forschungsdaten

Unter For­schungs­da­ten wer­den hier digi­tal vor­lie­gen­de oder zumin­dest digi­ta­li­sier­ba­re Ergeb­nis­se aus Mess­rei- hen, empi­ri­schen Umfra­gen o.ä. verstanden.

Die Open-Access-Publi­ka­ti­ons­pflicht könn­te drei Arten von For­schungs­da­ten erfas­sen: Ers­tens sol­che, die unmit­tel­bar Grund­la­ge eines im DFG-Pro­jekt erar­bei­te- ten Auf­sat­zes sind (kurz: Auf­satz-Daten); die­se wer­den frei­lich regel­mä­ßig auch schon im Auf­satz selbst in Ta- bel­len o.ä. ent­hal­ten sein. Zwei­tens sol­che, wel­che die im Auf­satz prä­sen­tier­ten For­schungs­er­geb­nis­sen zwar mit- tel­bar stüt­zen, in die Publi­ka­ti­on aber nicht direkt, son- dern allen­falls in stär­ker ver­ar­bei­te­ter und gege­be­nen- falls zusam­men­ge­fass­ter Form ein­ge­flos­sen sind (kurz: mit­tel­bar auf­satz­be­zo­ge­ne Daten). Drit­tens schließ­lich sol­che, die zwar in dem DFG-Pro­jekt gene­riert wor­den sind, aber inhalt­lich nicht mit den Auf­satz­pu­bli­ka­tio­nen, die aus dem Pro­jekt her­vor­ge­gan­gen sind, zusam­men hän­gen (kurz: auf­satz­frem­de Daten).

Gestal­tungs­op­tio­nen bestehen außer­dem bei der Fra- ge, auf Daten wel­chen Ver­ar­bei­tungs­gra­des sich die Open-Access-Publi­ka­ti­ons­pflicht bezie­hen soll. Inso­weit hat die „Asso­cia­ti­on of Sci­en­ti­fic, Tech­ni­cal & Medi­cal Publis­hers“ gemein­sam mit dem EU-FP7 Pro­jekt „Op- por­tu­nities for Data Exchan­ge“ ein vier­stu­fi­ges Modell in Pyra­mi­den­form ent­wi­ckelt: Auf der unters­ten Stu­fe (4) befin­den sich die nicht bear­bei­te­ten, d.h. nicht struk­tu- rier­ten Roh­da­ten. Es bedarf noch eines Fil­te­rungs­pro- zes­ses, um sie wis­sen­schaft­lich ver­wer­ten zu kön­nen. Ob die­se Roh­da­ten auch für Drit­te nutz­bar sind oder zu viel „Daten­müll“ ent­hal­ten, dürf­te fach­spe­zi­fisch höchst un- ter­schied­lich sein. Nur in sel­te­nen Fäl­len dürf­ten die­se Roh­da­ten bereits eine intel­lek­tu­el­le Schöp­fungs­hö­he auf­wei­sen, dass sie urhe­ber­recht­lich geschützt sind.6 Auf der nächs­ten Stu­fe (3) han­delt es sich um For­schungs­da- ten, die bereits zumin­dest ansatz­wei­se struk­tu­riert und sys­te­ma­tisch auf­be­rei­tet wor­den sind. Die­se wer­den in beson­de­rem Maße für eine unmit­tel­ba­re Nach- und Wei­ter­nut­zung von Inter­es­se sein. Urhe­ber­recht­lich ist hier auch das Daten­bank­recht zu beachten.7 Stu­fe (2) ent­hält bereits wis­sen­schaft­lich inter­pre­tier­te Daten, die zumin­dest mit­tel­bar der (Aufsatz-)Publikation zugrun­de lie­gen, aber bis­lang nicht immer in Anhän­gen o.ä. mit ver­öf­fent­licht wer­den. Auf Stu­fe (1) schließ­lich finden

  1. 6  Näher unten III. 3. b).
  2. 7  Sie­he erneut unten III. 3. b).
  3. 8  Dazu unten III. 3. f) cc) ©.
  4. 9  Zur Pro­ble­ma­tik einer ein­heit­li­chen Frist sie­he etwa Lutz, Zugang

sich die­je­ni­gen Daten, die direkt im Auf­satz ent­hal­ten sind. Wird bereits der Auf­satz selbst Open-Access ver­öf- fent­licht, ist für die­se Daten grund­sätz­lich kei­ne zusätz­li- che Publi­ka­ti­on mehr erfor­der­lich. Anders aber mög­li- cher­wei­se dann, wenn für den Auf­satz selbst eine Aus- nah­me von der Open-Access-Zweit­pu­bli­ka­ti­ons­pflicht ein­greift, für die blo­ßen Daten jedoch nicht.

3. Karenz­zeit vor (Zweit-)Veröffentlichung

Erheb­li­che Spiel­räu­me exis­tie­ren bei der Bemes­sung einer etwai­gen War­te­frist vor der Open-Access-Ver­öf- fentlichung.

Bei Auf­sät­zen kann eine sol­che Karenz­zeit dem Schutz der – zumin­dest mit­tel­bar auch ver­fas­sungs­recht- lich relevanten8 – Ver­wer­tungs­in­ter­es­sen der Ver­la­ge hin­sicht­lich ihrer wis­sen­schaft­li­chen Zeit­schrif­ten, wo die Erst­ver­öf­fent­li­chung erfolgt, die­nen. Dis­ku­tiert wer- den meist Fris­ten zwi­schen sechs Mona­ten und einem Jahr; in § 38 Abs. 4 UrhG ist nun­mehr eine Jah­res­frist vorgesehen.9 Doch spricht eini­ges dafür, dass die Spann- brei­te noch deut­lich grö­ßer ist.10 In man­chen Geis­tes­wis- sen­schaf­ten sind grund­le­gen­de Auf­sät­ze vie­le Jah­re lang nahe­zu unver­min­dert aktu­ell. Es ist nicht aus­zu­schlie- ßen, dass Biblio­the­ken, die län­ger­fris­ti­ge Aktua­li­tät anti- zipie­rend, bei gro­ßen Finanz­nö­ten ten­den­zi­ell eher sol- che Zeit­schrif­ten abbe­stel­len, bei denen nach viel­leicht einem Jahr vor­aus­sicht­lich die wich­tigs­ten Auf­sät­ze frei im Inter­net erhält­lich sind. Umge­kehrt kön­nen in man- chen Life Sci­en­ces mit schnel­ler Inno­va­ti­ons­spi­ra­le Pub- lika­tio­nen bereits nach sechs Mona­ten ver­al­tet sein.

Auch für For­schungs­da­ten las­sen sich Karenz­fris­ten erwä­gen. Dort geht es weni­ger um den Schutz von Ver­la- gen als des För­de­rungs­emp­fän­gers selbst, der ein legi­ti- mes Inter­es­se dar­an hat, die von ihm gene­rier­ten Daten vor­ran­gig selbst für Anschluss­for­schun­gen nut­zen zu können.11

4. Strik­te oder weni­ger strik­te Aus­ge­stal­tung der Open- Access-Publikationspflicht

Open-Access-Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten könn­ten mit einem unter­schied­li­chen Grad an recht­li­cher Ver­bind- lich­keit und dar­an anknüp­fen­den Sank­ti­ons­mög­lich­kei- ten aus­ge­stat­tet wer­den. Die Ska­la reicht von der blo­ßen Emp­feh­lung bis hin zur strik­ten Ver­trags­pflicht des För- derungs­emp­fän­gers, wobei eine Viel­zahl von Zwi­schen- lösun­gen mög­lich ist.

zu wis­sen­schaft­li­chen Infor­ma­tio­nen in der digi­ta­len Welt, 2012, S

235 ff.
10 Zum Fol­gen­den MPI-Stel­lung­nah­me (Fn 5), Rn 46. 11 Dazu unten III. 3. f) cc) ©.

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Am schärfs­ten wirk­te eine unbe­ding­te ver­trag­li­che Rechts­pflicht zur Open-Access-Publikation,12 bei der dem Sach­bei­hil­fe­emp­fän­ger nur noch die Wahl zwi- schen „gol­den road“ und „green road“ übrig blie­be. Spiel­räu­me blie­ben dann noch bei den mög­li­chen Sank- tio­nen bei Nicht­er­fül­lung. Nach all­ge­mei­nem Ver­trags- recht stün­de es der DFG offen, den För­de­rungs­emp­fän- ger auf Erfül­lung zu ver­kla­gen. Der damit ver­bun­de­ne Auf­wand lässt dies jedoch wohl nur in Aus­nah­me­fäl­len als prak­ti­ka­bel erschei­nen. Ähn­li­ches gilt für die Rück- for­de­rung eines Teils der För­der­mit­tel. Daher böte es sich an, in den För­der­be­din­gun­gen die Aus­zah­lung einer letz­ten Tran­che vom Nach­weis der Open-Access-Publi- kat­ion abhän­gig zu machen. Zu guter Letzt lie­ße sich so- gar erwä­gen, Ver­stö­ße ähn­lich wie bei wis­sen­schaft­li- chem Fehl­ver­hal­ten und in Par­al­le­le zum Ver­ga­be­recht mit dem zeit­lich befris­te­ten Aus­schluss von wei­te­rer DFG-För­de­rung zu sank­tio­nie­ren („Vergabesperre“).13

Auf die For­schungs­da­ten bezo­gen, wäre eine Pflicht- ver­let­zung allen­falls hin­sicht­lich des „ob“ der Publi­ka­ti- on nach­weis­bar. Denn in wel­chem Umfang dem Emp- fän­ger der Sach­bei­hil­fe tat­säch­lich publi­ka­ti­ons­fä­hi­ge For­schungs­da­ten vor­lie­gen, wird ein Außen­ste­hen­der nicht beur­tei­len können.

Eine Rechts­pflicht könn­te selbst­ver­ständ­lich auch durch mehr oder min­der weit­rei­chen­de Aus­nah­men ab- gemil­dert werden.

Weit weni­ger ein­schnei­dend wür­de es wir­ken, wenn die Open-Access-Publi­ka­ti­ons­pflicht nur den Regel­fall bil­de­te. Nach aus­län­di­schen Vor­bil­dern könn­te dem För­de­rungs­emp­fän­ger etwa im Abschluss­be­richt eine detail­lier­te Begrün­dungs­pflicht auf­er­legt wer­den, wenn und war­um er aus­nahms­wei­se nicht oder erst nach einer län­ge­ren Karenz­zeit als vor­ge­se­hen kos­ten­frei zugäng- lich im Inter­net publiziert.14 Aller­dings dürf­te wohl fast jeder For­scher, der nicht Open Access publi­zie­ren möch- te, in der Lage sein, eine hin­rei­chend aus­führ­li­che und nicht evi­dent sub­stanz­lo­se Begrün­dung dafür vor­zu­le- gen.

  1. 12  In die­se Rich­tung „RCUK Poli­cy on Open Access and Sup­por­ting Gui­d­ance“ der Rese­arch Coun­cils UK unter 3.1. (http://www. rcuk.ac.uk/documents/documents/RCUKOpenAccessPolicy.pdf
    - 28.7.2014). Sie­he auch den Über­blick bei Kru­jatz, Open Access, 2012, S 45 f.
  2. 13  DFG-Vor­druck 80.01 – 7/11 sieht in Zif­fer 3.c. die Mög­lich­keit vor, bei wis­sen­schaft­li­chem Fehl­ver­hal­ten für einen gewis­sen Zeit­raum von der Antrags­be­rech­ti­gung aus­ge­schlos­sen zu wer- den. – Zum zeit­lich befris­te­ten Aus­schluss von Bie­tern, die wegen Ver­stö­ßen in der Ver­gan­gen­heit als unzu­ver­läs­sig ein­ge­stuft wer- den, auf­grund von § 97 Abs. 4 S 1 GWB sie­he Feh­ling, in: Pünder/

5. För­de­rung der Open-Access-Publi­ka­ti­on im Zusam- men­spiel mit dem Urheberrecht

Ganz im Vor­der­grund steht die Mög­lich­keit, den För­de- rungs­emp­fän­ger in den Ver­wen­dungs­richt­li­ni­en zur Open-Access-Ver­öf­fent­li­chung anzu­hal­ten. Urhe­be­recht wird dabei auf einer zwei­ten Ebe­ne bedeut­sam. Zum einen muss die „green road“ urhe­ber­recht­lich erst mög- lich gemacht wer­den. Zwar hat der deut­sche Gesetz­ge­ber nun­mehr in § 38 Abs. 4 UrhG ein ver­trag­lich nicht abding­ba­res Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht geschaf­fen, doch ist offen, inwie­weit dies auch von aus­län­di­schen Gerich­ten bei Ver­trä­gen mit aus­län­di­schen Ver­la­gen akzep­tiert wer­den wird.15 Zum ande­ren könn­te die Ver- pflich­tung zur Open-Access-Zweit­ver­öf­fent­li­chung hin- sicht­lich der Nut­zungs­mög­lich­kei­ten für Drit­te prä­zi- siert wer­den. Zu den­ken wäre ins­be­son­de­re dar­an, den Geför­der­ten die Ver­wen­dung einer bestimm­ten Ver­si­on etwa der „Crea­ti­ve Com­mons-Lizenz“ u.ä.16 vor­zu- schrei­ben oder jeden­falls zu empfehlen.

Eine wei­te­re Gestal­tungs­op­ti­on bestün­de theo­re­tisch dar­in, dass die Pro­jekt­neh­mer ein­fa­che Nut­zungs­rech­te im Sin­ne des Urhe­ber­rechts mit Inan­spruch­nah­me der Bewil­li­gung auf die DFG über­tra­gen. Dies wür­de der DFG aller­dings beträcht­li­chen Mehr­auf­wand ver­ur­sa- chen. Außer­dem wür­de die Publi­ka­ti­ons­frei­heit des Ge- för­der­ten zusätz­lich und des­halb wohl unver­hält­nis­mä- ßig beschnit­ten, weil der Sach­bei­hil­fen­emp­fän­ger damit auch die Mög­lich­keit ver­lö­re, den Ort der Zweit­ver­öf- fent­li­chung im Inter­net durch­Wahl eines geeig­ne­ten Re- posi­to­ri­ums selbst zu bestim­men. Die glei­chen ver­fas- sungs­recht­li­chen Beden­ken bestün­den gegen die Ver- pflich­tung der För­de­rungs­emp­fän­ger zur Über­tra­gung eines ein­fa­chen Nut­zungs­rechts auf die jewei­li­ge Uni­ver- sität oder Forschungseinrichtung.

Des­halb nimmt die nach­fol­gen­de Unter­su­chung nur die erst­ge­nann­te Opti­on, also die Ver­pflich­tung des För- derungs­emp­fän­gers zur Open Access-Publi­ka­ti­on, näher in den Blick.

Schel­len­berg, Ver­ga­be­recht, Hand­kom­men­tar, 2011, § 97 GWB Rn

128 f mwN.
14 Ähn­lich zB die „Revi­sed Poli­cy on Dis­se­mi­na­ti­on of Research

Fin­dings“ des Natio­nal Health and Medi­cal Rese­arch Coun­cil in Aus­tra­li­en (https://www.nhmrc.gov.au/grants/policy/nhmrc- open-access-poli­cy — 29.7.2014); auf die Karenz­frist bezo­gen mit Beweis­last des Ver­la­ges; Han­sen, Zugang zu wis­sen­schaft­li­cher Infor­ma­ti­on – alter­na­ti­ve urhe­ber­recht­li­che Ansät­ze, GRUR Int 2005, 378, 387.

15 Dazu unten III. 1. a). 16 Näher unten III. 3. a).

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 1 8 3

III. (Verfassungs-)Rechtliche Analyse

Im Kern geht um die Fra­ge, wel­che Mög­lich­kei­ten und Gren­zen sich aus der Wis­sen­schafts­frei­heit (Art. 5 Abs. 3 GG) in Gestalt der Publi­ka­ti­ons­frei­heit für DFG-För­der- bedin­gun­gen erge­ben, die Emp­fän­ger einer Sach­bei­hil­fe zur Open-Access-Publi­ka­ti­on zu verpflichten.

Doch kann von einem Zuwen­dungs­emp­fän­ger ver- trag­lich nur das ver­langt wer­den, was die­ser nach ein­fa- chem Recht über­haupt tun darf und ihn kei­nen unzu- mut­ba­ren Haf­tungs­ri­si­ken aus­setzt. Im Lich­te des neu­en § 38 Abs. 4 UrhG betrifft dies vor allem die Rah­men­be- din­gun­gen, die das Urhe­ber­recht für Online­pu­bli­ka­tio- nen bereit hält. Dar­über hin­aus ist – beson­ders bei Pati- enten­da­ten in der Medi­zin – das Daten­schutz­recht zu beachten.

1. Urhe­ber­recht­li­che Rahmenbedingungen

a) Urhe­ber­recht und Zweit­pu­bli­ka­ti­on im Lich­te des neu­en § 38 Abs. 4 UrhG

Nach § 38 Abs. 4 UrhG ist nun­mehr der Autor unter den dort gere­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen zur Open-Access- Zweit­pu­bli­ka­ti­on von Auf­sät­zen – nicht aber von For- schungs­da­ten, die nicht in einem sol­chen Auf­satz selbst ent­hal­ten sind – auch dann berech­tigt, wenn in dem von ihm abge­schlos­se­nen Ver­lags­ver­trag über die Erst­pu­bli- kat­ion in einer Sub­skrip­ti­ons­zeit­schrift die Über­tra­gung eines exklu­si­ven Ver­wer­tungs­rechts ent­hal­ten ist. Eine dem Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht ent­ge­gen­ste­hen­de Ver- ein­ba­rung ist näm­lich aus­drück­lich (Satz 3) unwirksam.

aa) Die Vor­aus­set­zun­gen und Bedin­gun­gen des Zweit­ver­öf- fent­li­chungs­rechts gemäß § 38 Abs. 4 UrhG, die zuvor hef­tig umstrit­ten waren, spie­len für die hier in Rede ste­hen­den DFG-För­der­be­din­gun­gen nur eine gerin­ge Rolle.

Ers­tens gilt das Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht nur „im Rah­men einer min­des­tens zur Hälf­te mit öffent­li­chen Mit­teln geför­der­ten For­schungs­tä­tig­keit“. Dies wird je- doch bei DFG-Sach­bei­hil­fen regel­mä­ßig der Fall sein.17

Zwei­tens ist das Recht zur Zweit­pu­bli­ka­ti­on auf Bei- trä­ge „in einer peri­odisch min­des­tens zwei­mal jährlich

  1. 17  Die im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren beson­ders umstrit­te­ne Besch­rän- kung auf die Pro­jekt­för­de­rung bei Aus­klam­me­rung der uni­ver­si- tär finan­zier­ten For­schung (zur Kri­tik Sand­ber­ger, Zweit­ver­wer- tungs­recht, ZUM 2013, 466, 470) spielt im vor­lie­gen­den Kon­text, wo es gera­de um Pro­jekt-Sach­bei­hil­fen geht, ohne­hin kei­ne Rolle.
  2. 18  Her­vor­ge­ho­ben von Sand­ber­ger (Fn 17), ZUM 2013, 466, 471; Sop­pe, in Ahlberg/Götting (Hrsg), Beck­OK Urhe­ber­recht, § 38 UrhG Rn 68.
  3. 19  Sand­ber­ger (Fn 17), ZUM 2013, 466, 470; vgl auch Sop­pe, in Beck­OK (Fn 18), § 38 UrhG Rn 68.
  4. 20  BR-Drs 257/06 (Beschluss), S 7; auf­ge­grif­fen von Heck­man­n/­We-

erschei­nen­den Samm­lung“ beschränkt. Die Open-Ac- cess-För­der­be­din­gun­gen der DFG sol­len ohne­hin nur Auf­sät­ze erfas­sen und Buch­pu­bli­ka­tio­nen aus­klam­mern. Die Beschrän­kung im Gesetz wird hier somit nur für Auf­satz­pu­bli­ka­tio­nen in Jahrbüchern18 oder sogar nur ein­ma­lig erscheine­nen Sam­mel­bän­den relevant.

Drit­tens darf die Zweit­ver­öf­fent­li­chung „kei­nem ge- werb­li­chen Zweck [die­nen]“. Unab­hän­gig von der kon- kre­ten Aus­le­gung die­ser Klau­sel liegt jeden­falls dann kein gewerb­li­cher Zweck vor, wenn der Autor für die Open-Access-Publi­ka­ti­on kein Ent­gelt ent­hält. Der Er- satz von Kos­ten, die ihm gege­be­nen­falls durch die Ein- stel­lung in ein Repo­si­to­ri­um ent­ste­hen, scha­det nicht.

Vier­tens ist die Zweit­pu­bli­ka­ti­on gesetz­lich nur „in der [zur Erst­ver­öf­fent­li­chung in der Sub­skrip­ti­ons­zeit- schrift] akzep­tier­ten Manu­skript­ver­si­on“ gestat­tet. Durch den Zusatz „akzep­tiert“ wird deut­lich gemacht. dass nicht die ein­ge­reich­te Auf­satz­fas­sung, son­dern die Ver­si­on nach Peer Review gemeint ist;19 so wird sicher- gestellt, dass Erst- und Zweit­pu­bli­ka­ti­on inhalt­lich voll iden­tisch sind. Dage­gen erlaubt § 38 Abs. 4 S. 1 UrhG kei- ne Über­nah­me des Ver­lags-Lay­outs, also eine Repro­duk- tion der Zeit­schrif­ten-Fas­sung. Da aber ohne­hin die Quel­le der Erst­ver­öf­fent­li­chung in der Zweit­pu­bli­ka­ti­on anzu­ge­ben ist (§ 38 Abs. 4 S. 2 UrhG), dürf­te ent­ge­gen dem Bundesrat20 auch der Hin­weis auf die Ori­gi­nal-Sei- ten­zah­len, etwa durch Klam­mer­zu­sät­ze bei den Ori­gi- nal-Seitenumbrüchen,21 gestat­tet sein, um die ein­heit­li- che Zitier­fä­hig­keit auch über die Zweit­pu­bli­ka­ti­on zu si- chern und eine Ver­si­ons-Ver­wir­rung zu ver­mei­den. Denn die Ori­gi­nal-Sei­ten­zah­len sind gegen­über einem sol­chen blo­ßen Hin­weis wohl kaum urhe­ber­recht­lich ge- schützt. Zwar mag es zu Las­ten der Ver­la­ge gehen, wenn der Rück­griff auf die Erst­pu­bli­ka­ti­on auch für die kor- rek­te Zitier­wei­se ent­behr­lich wird;22 deren Inter­es­sen blei­ben aber immer­hin durch die Karenz­frist von einem Jahr geschützt.

bb) Das Haupt­pro­blem liegt in der unkla­ren inter­na­tio- nalen Reich­wei­te des § 38 Abs. 4 UrhG. Es fragt sich, inwie­weit das neue Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht auch gegen­über aus­län­di­schen Ver­la­gen gel­tend gemacht wer-

ber, Open Access in der Infor­ma­ti­ons­ge­sell­schaft — § 38 UrhG de

lege feran­da, GRUR Int. 2006, 995, 999.
21 Wie zB in der – frei­lich kom­mer­zi­el­len – juris­ti­schen Datenbank

Beck­On­line; sie­he bereits oben 1.3.1.
22 Des­halb hal­ten Sand­ber­ger (Fn 17), ZUM 2013, 466, 470 und

Pei­fer, Die gesetz­li­che Rege­lung über ver­wais­te und ver­grif­fe­ne Wer­ke, NJW 2014, 6, 7, einen sol­chen Rück­griff gera­de für nicht ent­behr­lich. Zur Fra­ge, ob die Ori­gi­nal-Sei­ten­zah­len (wie hier befür­wor­tet) in der Zweit­pu­bli­ka­ti­on ange­ge­ben wer­den dür­fen, neh­men bei­de direkt aber kei­ne Stellung.

184 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 179–214

den kann, wenn die­se sich in ihren typi­scher­wei­se nicht nach deut­schem Recht geschlos­se­nen Ver­trä­gen ein aus- schließ­li­ches Ver­wer­tungs­recht haben ein­räu­men las­sen oder dar­in einer Zweit­ver­öf­fent­li­chung nur unter rest- rik­ti­ve­ren Bedin­gun­gen als in § 38 Abs. 4 UrhG zustim- men. Ein von der DFG geför­der­ter Wis­sen­schaft­ler sähe sich dann mög­li­cher­wei­se dem Risi­ko aus­ge­setzt, von dem aus­län­di­schen Ver­lag wegen Ver­trags­ver­let­zung (im Aus­land) ver­klagt zu wer­den. Die weni­gen dazu bis­lang vor­lie­gen­den Stel­lung­nah­men sind geteilt.23 Da eine juris­ti­sche Fun­die­rung der unter­schied­li­chen Posi­tio­nen noch fast gänz­lich fehlt, kön­nen im Fol­gen­den nur ers­te Leit­li­ni­en auf der Basis des deut­schen Schrift­tums zum Inter­na­tio­na­len Pri­vat­recht auf­ge­zeigt wer­den. Eine zusätz­li­che Schwie­rig­keit besteht schon all­ge­mein dar­in, dass jeder Staat (bzw. bei euro­päi­scher Rege­lung wie nament­lich beim Ver­trags­ta­tut in der Rom I‑Verord- nung die euro­päi­sche Uni­on) sein eige­nes Inter­na­tio­na- les Pri­vat­recht (IPR) anwen­det, so dass die deut­schen (bzw. euro­päi­schen) IPR-Grund­sät­ze kei­nes­wegs ohne wei­te­res auf Dritt­staa­ten und nament­lich die USA über- trag­bar sind. Gro­ße Pro­ble­me berei­tet fer­ner die Veror- tung der Rechts­fra­gen im Urhe­ber­schutz­recht (IPR- Schutz­rechts­sta­tut) oder im Urhe­ber­ver­trags­recht (IPR- Vertragsrechtsstatut).

Einer­seits könn­te man einen Streit zwi­schen Autor und aus­län­di­schem Ver­lag um das Zweit­ver­öf­fent­li- chungs­recht als Pro­blem der Schutz­rechts­ver­let­zung ein­ord­nen. Für Urhe­ber-Schutz­rechts­ver­let­zun­gen wird nach heu­te auch über Deutsch­land hin­aus herr­schen­der Auf­fas­sung am Recht des Schutz­lan­des ange­knüpft. Nach dem IPR-Schutz­rechts­sta­tut gilt das Recht jeweils des­je- nigen Staa­tes, für des­sen Gebiet der Schutz durch ein sol­ches Recht in Anspruch genom­men wird.24 Damit stellt sich hier die Fra­ge, was bei einer Zweit­ver­öf­fent­li- chung ent­ge­gen dem abge­schlos­se­nen aus­län­di­schen Ver­lags­ver­trag eigent­lich das geschütz­te Recht ist. Inso-

23 Wäh­rend die Alli­anz der Wis­sen­schafts­or­ga­ni­sa­tio­nen von
einer unein­ge­schränk­ten Beach­tung der neu­en Vor­schrift auch durch aus­län­di­sche Gerich­te aus­geht (Argu­men­ta­ti­ons­pa­pier zum Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht vom April 2013, http://www. allianzinitiative.de/de — 28.7.2014), wird die Ver­bind­lich­keit
des Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­rechts für aus­län­di­sche Ver­la­ge vom Bör­sen­ver­ein bestrit­ten (Bör­sen­ver­ein des Deut­schen Buch­han- dels, Stel­lung­nah­me zum Ent­wurf eines Geset­zes zur Nut­zung ver­wais­ter Wer­ke und zu wei­te­ren Ände­run­gen des Urhe­ber- rechts­ge­set­zes und des Urhe­ber­rechts­wahr­neh­mungs­ge­set­zes vom 20.02.2013, unter 2. ©; weit­ge­hend iden­tisch Sprang, Zweit- ver­öf­fent­li­chungs­recht – ein Plä­doy­er gegen § 38 Abs 4 UrhG‑E, ZUM 2013, 461, 462). Das Max-Planck-Insti­tut für Urhe­be­recht äußert zumin­dest Beden­ken (MPI-Stel­lung­nah­me (Fn 5), Rn 49 f; eben­so Peu­kert, Das Ver­hält­nis zwi­schen Urhe­ber­recht und Wis­sen­schaft – Auf die Per­spek­ti­ve kommt es an, Uni­ver­si­tät Frank­furt am Main, Fach­be­reich Rechts­wis­sen­schaft, Arbeits­pa- pier Nr 5/2013, S 21 f).

weit wird man wohl nicht auf den Schutz des im Ver­lags- ver­trag ein­ge­räum­ten aus­schließ­li­chen Ver­wer­tungs- recht abzu­stel­len haben, denn dies wäre der urhe­ber­ver- trags­recht­li­che Blick­win­kel. Viel­mehr müss­te, wenn man in § 38 Abs. 4 UrhG eine Aus­ge­stal­tung des Urhe- ber-Per­sön­lich­keits­rechts sieht,25 kon­se­quen­ter­wei­se der Schutz des dar­in ent­hal­te­nen Zweit­ver­öf­fent­li­chungs- rechts, wel­ches durch das Behar­ren eines aus­län­di­schen Ver­la­ges auf sei­nem Exklu­siv­ver­wer­tungs­recht beein- träch­tigt wür­de, in den Vor­der­grund gerückt wer­den. Da die Inhal­te im Inter­net welt­weit abruf­bar sind, nimmt der Urhe­ber sein geschütz­tes Zweit­ver­öf­fent­li­chungs- recht welt­weit in Anspruch; auf den Stand­ort des Ser­vers kommt es nicht an. Dann könn­te – mit im Ein­zel­nen schwer vor­her­seh­ba­ren Kon­se­quen­zen – jeden­falls nach deut­schem Inter­na­tio­na­len Pri­vat­recht bei Tex­ten im In- ter­net auf­grund des Schutz­land­prin­zips eine Viel­zahl von Rechts­ord­nun­gen neben­ein­an­der zur Anwen­dung kommen.26

Da das Schutz­land­prin­zip in wei­tem Umfang auch inter­na­tio­nal aner­kannt ist, dürf­te es gute Chan­cen ge- ben, dass man nach dem Inter­na­tio­na­len Pri­vat­recht (Schutz­rechts­sta­tut) ande­rer Staa­ten zum glei­chen Er- geb­nis kommt. In Bezug auf die USA mit ihrem äußerst schwer über­schau­ba­ren, je nach Ein­zel­staat unter­schied- lichen IPR erschie­ne die Rechts­la­ge im Hin­blick auf den Schutz des Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­rechts jedoch (noch) weit weni­ger klar.

Ande­rer­seits spricht auch eini­ges dafür, § 38 Abs. 4 UrhG als eine urhe­ber­ver­trags­recht­li­che Rege­lung ein- zustu­fen, auf die zumin­dest pri­mär das Ver­trags­rechts- sta­tut Anwen­dung fin­det. Danach kön­nen die Par­tei­en grund­sätz­lich das anwend­ba­re Ver­trags­recht frei wäh- len.27 Doch erscheint es ange­sichts der über­le­ge­nen Ver- hand­lungs­macht der aus­län­di­schen Ver­la­ge höchst un- wahr­schein­lich, dass deut­sches Ver­trags­recht gewählt wird.28

24 Kat­zen­ber­ger, in: Loewenheim/Schricker (Hrsg), UrhG-Kom­men- tar, 4. Aufl 2010, Vor §§ 120 ff Rn 124 ff.

25 Dar­auf könn­te die fol­gen­de all­ge­mei­ne Aus­sa­ge von Kat­zen­ber­ger, in: Loewenheim/Schricker (Fn 24), Vor §§ 120 ff Rn 150, hin­deu- ten: „Stets nach dem Recht des Schutz­lan­des sind auch in Bezug auf Urhe­ber­rechts­ver­trä­ge, die das Urhe­ber­recht […] betref­fen­den Fra­gen zu behan­deln. Dies gilt auch für die Fra­ge der Zuläs­sig­keit der Über­tra­gung oder Teil­über­tra­gung des Urhe­ber­rechts als sol- chem […], der Ein­räu­mung von aus­schließ­li­chen oder ein­fa­chen Nutzungsrechten[…].“

26 Zum gan­zen spe­zi­ell für § 38 Abs 4 UrhG MPI-Stel­lung­nah­me (Fn 5), Rn 50; vgl fer­ner all­ge­mein Kat­zen­ber­ger, in: Loewenheim/ Schri­cker (Fn 24), Vor §§ 120 ff Rn 126.

27 Erneut spe­zi­ell auf § 38 Abs 4 UrhG bezo­gen MPI-Stel­lung­nah­me (Fn 5), Rn 50.

28 Max-Planck-Insti­tuts für Geis­ti­ges Eigen­tum, Wett­be­werbs- und Steu­er­recht, Stel­lung­nah­me zur Anfra­ge des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Jus­tiz vom 19. Febru­ar 2009, inter III. 1. c).

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 1 8 5

Ob und inwie­weit zwin­gen­des natio­na­les Recht even- tuell den­noch anwend­bar ist und das frem­de Ver­trags- recht modi­fi­ziert, rich­tet sich nach dem vom jewei­li­gen Gericht zu Grun­de geleg­ten IPR. Für die Euro­päi­sche Uni­on regelt Art. 9 der Rom I‑Verordnung29 die An- wend­bar­keit von soge­nann­ten „Ein­griffs­nor­men“. Sie sind in Art. 9 Abs. 1 Rom I‑Verordnung defi­niert als „zwin­gen­de Vorschrift[en], deren Ein­hal­tung von einem Staat als so ent­schei­dend für die Wah­rung sei­nes öffent- lichen Inter­es­ses, ins­be­son­de­re sei­ner poli­ti­schen, sozia- len und wirt­schaft­li­chen Orga­ni­sa­ti­on, ange­se­hen wird, dass sie unge­ach­tet des nach Maß­ga­be die­ser Verord- nung auf den Ver­trag anzu­wen­den­den Rechts auf alle Sach­ver­hal­te anzu­wen­den ist, die in ihren Anwen­dungs- bereich fallen“.30 § 38 Abs. 4 S. 3 UrhG macht den danach gefor­der­ten inter­na­tio­na­len Gel­tungs­an­spruch und die über­in­di­vi­du­el­le Zielrichtung31 wohl hin­rei­chend deut- lich.

Stets ver­bind­lich – auch bei abwei­chen­der Rechts- wahl – sind dabei nach Art. 9 Abs. 2 Rom I‑Verordnung jedoch nur die inlän­di­schen Eingriffsnormen.32 Wenn also ein deut­sches Gericht von einem aus­län­di­schen Ver- lag wegen angeb­li­cher Ver­let­zung des ver­trag­lich ver­ein- bar­ten Exklu­siv­ver­wer­tungs­rechts ange­ru­fen wür­de, käme § 38 Abs. 4 UrhG auch dann zur Anwen­dung, wenn etwa bri­ti­sches oder nie­der­län­di­sches Recht für den Ver­lags­ver­trag ver­ein­bart wur­de. Hät­te dage­gen ein Gericht aus einem ande­ren EU-Staat über die Ver­trags- ver­let­zung zu ent­schei­den, han­del­te es sich aus des­sen Sicht bei § 38 Abs. 4 UrhG um eine frem­de Ein­griffs- norm, für die Art. 9 Abs. 3 S. 1 Rom I‑Verordnung maß- geblich ist. Danach liegt es im Ermes­sen des aus­län­di- schen Gerichts („kann“),33 ob es „Ein­griffs­nor­men des

  1. 29  Ver­ord­nung (EG) Nr 593/2008 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf ver­trag­li­che Schuld­ver- hält­nis­se anzu­wen­den­de Recht („Rom I“).
  2. 30  Wich­tig inso­weit, dass nicht nur eine mate­ri­ell-recht­lich zwin­gen- de Norm, son­dern auch ein inter­na­tio­na­ler Anwen­dungs­be­fehl geschaf­fen wur­de, vgl von Wel­ser, in: Wandtke/Bullinger (Hrsg), Urhe­ber­recht, 3. Aufl, 2009, § 32b Rn 2. Die inter­na­tio­na­le Dimen­si­on ergibt sich zwar nicht unmit­tel­bar aus dem Geset­zes- ent­wurf, vgl BT-Drs 17/13423, S 14, tritt aber in den zahl­rei­chen Debat­ten im Rah­men der Ein­füh­rung und auf­grund des Zusat­zes in § 38 Abs 4 S 3 hin­rei­chend hervor.
  3. 31  So gilt das unab­ding­ba­re Zweit­ver­wer­tungs­recht aus­schließ-
    lich für staat­lich geför­der­te For­schungs­pro­jek­te und soll eine kos­ten­freie Zugäng­lich­ma­chung der Ergeb­nis­se – auch im Inland – erleich­tern und damit den For­schungs­stand­ort Deutsch­land stär­ken. Dem­ge­gen­über ist für die über­in­di­vi­du­el­le Ziel­rich­tung wohl uner­heb­lich, dass der Autor zur Gel­tend­ma­chung des Rechts nicht ver­pflich­tet ist. Zu den Vor­aus­set­zun­gen all­ge­mein ein­ge­hend Thorn, in: Rau­scher (Hrsg), Euro­päi­sches Zivil­pro­zess- und Kol­li­si­ons­recht EuZPR/EulPR, Kom­men­tar, Bear­bei­tung 2011, Art 9 Rn 8 ff – Bis­lang wer­den im Urhe­ber­recht §§ 32, 32a iVm § 32b UrhG als sol­che Ein­griffs­nor­men ange­se­hen, aaO Rn

Staa­tes, in dem die durch den Ver­trag begrün­de­ten Ver- pflich­tun­gen erfüllt wer­den sol­len oder erfüllt wor­den sind, Wir­kung [ver­leiht], soweit die­se Engriffs­nor­men die Erfül­lung des Ver­tra­ges unrecht­mä­ßig wer­den las- sen.“ Inso­weit mögen die genann­ten (tat­be­stand­li­chen) Vor­aus­set­zun­gen dafür, dass das aus­län­di­sche Gericht über­haupt eine Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat, hier erfüllt sein. Schon dies ist jedoch kei­nes­wegs ganz klar: Das ver­trag­lich begrün­de­te Exklu­siv­ver­wer­tungs- recht ist als Ver­trags­pflicht auch in Deutsch­land als dem Staat, aus dem die Ein­griffs­norm des § 38 Abs. 4 UrhG stammt, zu beach­ten, so dass wohl ein hin­rei­chend enger Bezug des Lebens­sach­ver­halts zur Rechts­ord­nung des Ein­griffs­staats besteht.34 Die durch die Ein­griffs­norm er- mög­lich­te Open-Access-Zweit­ver­öf­fent­li­chung zwingt zur Modi­fi­zie­rung des Ver­trags­in­halts, so dass die ver- trag­li­che Ver­pflich­tung zur Respek­tie­rung des Exklu­siv- rechts des aus­län­di­schen Ver­lags unter die­sem Aspekt möglicherweise35 als unrecht­mä­ßig im Sin­ne des § 38 Abs. 4 UrhG36 ein­ge­stuft wer­den kann. Für die Ermes- sen­s­aus­übung gibt Art. 9 Abs. 3 S. 2 Rom I‑Verordnung eini­ge Leit­li­ni­en vor: Es „wer­den Art und Zweck die­ser [Eingriffs-]Normen sowie die Fol­gen berück­sich­tigt, die sich­au­sih­rer­An­wen­dungo­der­Nicht­an­wen­dunger­ge- ben kön­nen“. Dabei dürf­te hier auch zu berück­sich­ti­gen sein, dass die För­de­rung einer Open-Access-(Zweit-)Pu- bli­ka­ti­on von For­schungs­er­geb­nis­sen kein rein deut- sches Anlie­gen ist (mag auch die Norm des § 38 Abs. 4 UrhG ein­zig­ar­tig sein), son­dern einem europa‑, ja sogar welt­wei­ten Trend folgt. Im deut­schen Schrift­tum wird im Übri­gen auch die Mög­lich­keit einer Redu­zie­rung des Ein­griffs­norm-Anwen­dungs­er­mes­sens auf Null aus Grün­den der Uni­ons­treue (Art. 4 Abs. 3 EUV) erwo-

58; vgl auch Hilty/Peukert, Das neue deut­sche Urhebervertrags-

recht im inter­na­tio­na­len Kon­text, GRUR Int 2002, 642, 647 ff. 32 Dazu näher erneut Thorn (Fn 31), Art 9 Rn 32 f.
33 Thorn (Fn 31), Art 9 Rn 69.
34 Zur ent­spre­chen­den wer­ten­den Bestim­mung des Erfüllungsorts

vgl Thorn (Fn 31), Art 9 Rn 62 ff; zu der pro­ble­ma­ti­schen Mög- lich­keit einer ver­trag­li­chen Erfül­lungs­ort­be­stim­mung aaO Rn 64. Die Wirk­sam­keit einer der­ar­ti­gen Rege­lung beja­hend Spick­hoff, in: Bamberger/Roth (Hrsg), Beck’scher Online­kom­men­tar BGB, 28. Aufl, 2013, Beck­OK VO EG 592/2008, Art 9 Rn 29.

35 Anders sähe es aller­dings dann aus, wenn man in § 38 Abs 4 UrhG statt einer Ver­bots­norm (im Hin­blick auf die Über­tra­gung eines abso­lu­ten Exklu­siv­rechts) eine anspruchs­be­grün­den­de Ein­griffs­norm (wegen des unab­ding­ba­ren „Anspruchs“ auf Zweit- ver­öf­fent­li­chung) sähe; vgl Thorn (Fn 31), Art 9 Rn 68.

36 Zur Unrecht­mä­ßig­keit der Ver­trags­er­fül­lung, wenn die Ein­griffs- norm zur Modi­fi­zie­rung des Ver­trags­in­halts zwingt, Thorn (Fn 31), Art 9 Rn 66 f. Wohl anders Schöhn­bohm, in: Rolfs/Giesen/ Kreikebohm/Udsching (Hrsg), Beck’scher Online­kom­men­tar Arbeits­recht, Beck­OK VO EG 592/2008, Art 9 Rn 16.

186 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 179–214

gen.37 All dies sind jedoch kaum mehr als plau­si­ble In- ter­pre­ta­ti­ons­an­sät­ze; letz­ten Endes kann nicht sicher vo- raus­ge­sagt wer­den, wie ein Gericht aus einem ande­ren EU-Mit­glied­staat ent­schei­den würde.

Noch weit weni­ger pro­gnos­ti­zie­ren lässt sich, ob ein außer­eu­ro­päi­sches, nament­lich US-ame­ri­ka­ni­sches Ge- richt das deut­sche Zweit­ver­wer­tungs­recht im Rechts- streit eines ame­ri­ka­ni­schen Wis­sen­schafts­ver­lags mit ei- nem deut­schen Autor aner­ken­nen wür­de. Denn inso­weit fän­de nicht die Rom I‑Verordnung, son­dern das US- ame­ri­ka­ni­sche IPR Anwen­dung. Nach den all­ge­mei­nen Erfah­run­gen erscheint es sogar ziem­lich wahr­schein­lich, dass ame­ri­ka­ni­sche Gerich­te inso­weit allein ame­ri­ka­ni- sches Recht und einen danach geschlos­se­nen Ver­lags- ver­trag anwen­den wür­den. Dabei ist es aller­dings nicht aus­ge­schlos­sen, dass die dor­ti­gen Gerich­te in ihre Be- wer­tung mit ein­be­zie­hen, inwie­weit auch in den USA selbst eine Open-Access-Publi­ka­ti­on in staat­li­chen För- der­be­din­gun­gen ver­langt wird.

Zusam­men­fas­send ist fest­zu­hal­ten: Das Zweit­ver­öf- fent­li­chungs­recht des § 38 Abs. 4 UrhG setzt sich gegen- über einem ver­trag­li­chen aus­schließ­li­chen Nut­zungs- recht auch eines aus­län­di­schen Wis­sen­schafts­ver­lags durch, wenn ent­we­der für den Ver­lags­ver­trag deut­sches Recht gewählt oder, bei einem nach einer frem­den Rechts­ord­nung geschlos­se­nen Ver­trag, ein deut­sches Gericht ange­ru­fen wor­den ist. Hat ein Gericht eines an- deren EU-Mit­glied­staa­tes bei einem nach des­sen Recht abge­schlos­se­nen Ver­lags­ver­trag über die Befug­nis zur Zweit­ver­öf­fent­li­chung zu ent­schei­den, besteht gemäß Art. 9 Abs. 3 Rom I‑Verordnung bei der Anwen­dung des § 38 Abs. 4 UrhG Ermes­sen, des­sen Aus­übung durch das Gericht schwer zu pro­gnos­ti­zie­ren ist. Dass dage­gen ein US-Gericht das deut­sche Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht aus § 38 Abs. 4 UrhG beach­ten wür­de, bleibt eher un- wahrscheinlich.

cc) In der Dis­kus­si­on steht auch die Ver­fas­sungs- und Euro­pa­rechts­kon­for­mi­tät des § 38 Abs. 4 UrhG.

Den Wis­sen­schafts­ver­la­gen wird durch § 38 Abs. 4 UrhG die Mög­lich­keit genom­men, sich ver­trag­lich vom Autor ein „abso­lu­tes“ Exklu­siv­recht ein­räu­men zu las- sen. Ihre Eigen­tums­ga­ran­tie (Art. 14 GG) ist dadurch für künf­ti­ge Ver­trä­ge jedoch nicht betrof­fen. Das „geis­ti­ge Eigen­tum“ an sei­nem Auf­satz steht näm­lich ausschließ-

  1. 37  Thorn (Fn 31), Art 9 Rn 73, unter Ver­weis auf Lei­ble (Hrsg), Das Grün­buch der Kom­mis­si­on zum Inter­na­tio­na­len Ver­trags­recht, 2004, S 167, 184; Fetsch, Ein­griffs­nor­men und EG-Ver­trag, 2002, S 319 ff.
  2. 38  Lutz, Zugang zu wiss. Infor­ma­tio­nen (Fn 9), S 244 f; Heckmann/ Weber (Fn 20), GRUR Int. 2006, 995, 997.
  3. 39  Lutz, Zugang zu wiss. Infor­ma­tio­nen (Fn 9), S 245 mit Verweis

lich dem Autor zu; der Ver­lag erwirbt ein Ver­wer­tungs- recht von vorn­her­ein nur in dem Umfang, in dem der Autor die­ses ver­trag­lich über­tra­gen kann.38 Ein­ge­grif­fen wird damit auf Sei­ten des Ver­lags allein in die durch Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG oder Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­te Ver- tragsfreiheit.39 Die Berufs­aus­übung wie auch die all­ge- mei­ne Hand­lungs­frei­heit sind jedoch im Rah­men des Ver­hält­nis­mä­ßi­gen durch Gesetz und damit auch durch das Urhe­ber­recht ein­schränk­bar. Solan­ge die Absatz- chan­cen der Ver­la­ge für ihre Zeit­schrif­ten auf­grund der ein­jäh­ri­gen Karenz­frist vor Zweit­ver­öf­fent­li­chung sowie den wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 38 Abs. 4 UrhG nicht all­zu sehr beein­träch­tigt wer­den – wofür nicht zu- letzt die Tat­sa­che spricht, dass schon eini­ge Ver­la­ge frei- wil­lig in ihren Ver­trä­gen einer Open-Access-Zweit­pu­bli- kat­ion zustim­men –, erscheint die Ver­kür­zung der Ver- trags­frei­heit von rela­tiv gerin­gem Gewicht und im Lich- te der Infor­ma­ti­ons­in­ter­es­sen der Sci­en­ti­fic Community40 ohne wei­te­res ver­hält­nis­mä­ßig. Nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen obliegt aller­dings dem Gesetz­ge­ber eine Beob­ach­tungs- und gege­be­nen­falls Nach­bes­se­rungs- pflicht, wenn sich die ein­jäh­ri­ge War­te­frist nament­lich für geis­tes­wis­sen­schaft­li­che Zeit­schrif­ten in man­chen Berei­chen als zu kurz erwei­sen sollte.

Auch die Ver­trags­frei­heit der Autoren wird inso­weit ein­ge­schränkt, als sie den Ver­la­gen kein voll­stän­di­ges Exklu­siv­ver­wer­tungs­recht mehr über­tra­gen können.41 Dies mag sich (wohl eher sel­ten) in für den Autor un- güns­ti­ge­ren Ver­trags­be­din­gun­gen (beim Hono­rar oder bei einem zu zah­len­den Druck­kos­ten­zu­schuss; even­tu­ell auch bei Beleg­ex­em­pla­ren) niederschlagen.42 Auf der ande­ren Sei­te stärkt die Neu­re­ge­lung jedoch die Rechts- stel­lung der Autoren gegen­über den Ver­la­gen im Hin- blick auf die zusätz­li­chen Open-Access-Ver­brei­tungs- mög­lich­kei­ten. Inso­weit ähnelt § 38 Abs. 4 UrhG Ver- brau­cher­schutz­vor­schrif­ten, bei denen die Schutz­wir- kung in man­chen Fäl­len über eine Ein­schrän­kung der Ver­trags­frei­heit bei­der Sei­ten hin­aus auch eine gewis­se Ver­teue­rung der Waren oder Dienst­leis­tun­gen nach sich zie­hen kann. Da beim unab­ding­ba­ren Zweit­ver­öf­fent­li- chungs­recht wegen der Karenz­zeit und der wei­te­ren Vo- raus­set­zun­gen sol­che spür­ba­ren nega­ti­ven öko­no­mi- schen Begleit­erschei­nun­gen zumin­dest vor­erst wenig wahr­schein­lich sein dürf­ten, bleibt § 38 Abs. 4 UrhG wie vie­le ande­re Ver­brau­cher­schutz­nor­men auch aus der

auf Heckmann/Weber (Fn 20), GRUR Int. 2006, 995, 997.
40 Dazu näher im Rah­men der Wis­sen­schafts­frei­heit unter III. 3. d). 41 Dies betont etwa auch Pei­fer, Wis­sen­schafts­frei­heit und Urheber-

recht, Schran­ken, Ver­trags­recht, Wett­be­werbs­recht, GRUR 2009,

22, 27.
42 Ähn­lich Rieb­le, Autoren­frei­heit und Publi­ka­ti­ons­zwang, in: Reuß/

Rieb­le (Hrsg), Autoren­schaft als Werk­herr­schaft, 2010, S 29, 49.

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 1 8 7

Per­spek­ti­ve des geschütz­ten Autors ver­hält­nis­mä­ßig. Dies gilt umso mehr, als in die mul­ti­di­men­sio­na­le Ver- hältnismäßigkeitsabwägung43 zusätz­lich auch hier der Infor­ma­ti­ons­nut­zen für das Wis­sen­schafts­sys­tem mit ein­zu­stel­len ist.

Die Publi­ka­ti­ons­frei­heit als Teil der Wis­sen­schafts- frei­heit der Autoren ist durch ein blo­ßes Zweit­ver­öf­fent- lichungsrecht gar nicht berührt.44 Art. 5 Abs. 3 GG gibt – unab­hän­gig von der Fra­ge, ob öko­no­mi­sche Ver­wer- tungs­in­ter­es­sen von Wis­sen­schaft­lern über­haupt in den Schutz­be­reich fallen45 – kei­nen Anspruch auf unve­rän- der­te öko­no­mi­sche Rah­men­be­din­gun­gen für wis­sen- schaft­li­ches Publi­zie­ren. Blo­ße poten­ti­el­le mit­tel­ba­re öko­no­mi­sche Neben­wir­kun­gen von wahr­schein­lich ge- rin­gem Gewicht füh­ren bei der Wis­sen­schafts­frei­heit eben­so wenig zu einem Ein­griff wie bei der Berufs­frei- heit man­gels berufs­re­geln­der Tendenz.46

Euro­pa­recht­lich stellt sich die Fra­ge, ob § 38 Abs. 4 UrhG mit den Rech­ten des Urhe­bers ver­ein­bar ist, wie sie in der Infor­ma­ti­ons­ge­sell­schafts-Richt­li­nie 2001/20/ EG47, die wie­der­um völ­ker­ver­trag­li­che Abkom­men um- setzt, nor­miert sind. Teil­wei­se wird behaup­tet, das unab- ding­ba­re Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht sei eine nach Art. 5 RL 2001/20/EG unzu­läs­si­ge Schrankenregelung.48 Doch müss­te es sich dazu über­haupt um „Aus­nah­men oder Beschrän­kun­gen“ im Sin­ne die­ser Richt­li­nie han- deln. Man mag die­se nicht näher defi­nier­ten Begrif­fe im Sin­ne einer effek­ti­ven euro­päi­schen Rechts­har­mo­ni­sie- rung ten­den­zi­ell weit aus­zu­le­gen haben.49 Doch erfasst Art. 5 RL 2001/20/EG nach Sinn und Zweck nur Rege- lun­gen, wel­che die Rech­te des Urhe­bers zuguns­ten von Inter­es­sen Drit­ter und der All­ge­mein­heit ein­schrän­ken, indem sie Drit­ten etwas erlaub­nis­frei gestat­ten, was an- sons­ten nur mit Zustim­mung des Urhe­bers zuläs­sig wäre. Hier dage­gen wird der Urhe­ber durch § 38 Abs. 4

  1. 43  Mit wei­tem gesetz­ge­be­ri­schen Spiel­raum nicht zuletzt wegen gestör­ter Ver­trags­pa­ri­tät; inso­weit über­trag­bar BVerfG 23.10.2013 – 1 BvR 1842/11 u 1843/11 – NJW 2014, 46 (Rn 68 ff); dazu kri­tisch Grass­le, Die Kon­trol­le des gesetz­ge­be­ri­schen Zugriffs auf die Ver­trags­frei­heit, DÖV 2014, 382, 389.
  2. 44  Anders aller­dings ohne nähe­re Begrün­dung Rieb­le, in: Reuß/ Rieb­le (Fn 42), S 29, 49.
  3. 45  Dazu unten III. 3. a) aa).
  4. 46  Dazu statt vie­ler Wie­land, in: Drei­er (Hrsg), GG-Kom­men­tar, Bd.1, 3. Aufl 2013, Art 12 Rn 71 ff.
  5. 47  Richt­li­nie 2001/20/EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rats­zur Har­mo­ni­sie­rung bestimm­ter Aspek­te des Urhe­ber­rechts und­der ver­wand­ten Schutz­rech­te in der Informationsgesellschaft.
  6. 48  So Hirsch­fel­der, Anfor­de­run­gen an eine recht­li­che Ver­an­ke­rungdes Open Access Prin­zips, 2008, ins­bes S 135 ff; ders, Open Access – Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht und Anbie­tungs­pflicht als euro­pa- recht­lich unzu­läs­si­ge Schran­ken­re­ge­lun­gen, MMR 2009, 445, 446 ff. Beden­ken auch bei der Bun­des­re­gie­rung, Gegen­äu­ße­rung zur Stel­lung­nah­me des Bun­des­rats, Anla­ge 3 zum Gesetz­ent­wurf der BReg, BT-Drs 16/1828, S 47.
  7. 49  Hirsch­fel­der (Fn 48), MMR 2009, 444, 445 f.

UrhG zur Zweit­ver­öf­fent­li­chung nur berech­tigt, aber kei­nes­wegs ver­pflich­tet. Drit­te dür­fen auch nach der Neu­re­ge­lung den Auf­satz nicht gegen den Wil­len des Ur- hebers Open-Access zugäng­lich machen. Allein die Tat- sache, dass die neue Vor­schrift nicht nur den Inter­es­sen des Urhe­bers selbst, son­dern auch denen der All­ge­mein- heit bzw. Sci­en­ti­fic Com­mu­ni­ty an mög­lichst weitrei- chen­den Ver­brei­tungs­mög­lich­kei­ten für wis­sen­schaft­li- che Erkennt­nis­se dient, macht die Rege­lung noch nicht zu einer unzu­läs­si­gen Umgehung.50 Selbst wenn man im Gegen­satz zur herr­schen­den Auf­fas­sung in § 38 Abs. 4 UrhG doch eine „Beschrän­kung“ sähe, wäre dies nach dem Drei-Stu­fen-Test des Art. 5 Abs. 5 RL 2001/20/EG wohl rechtfertigbar.51

Resü­mie­rend ver­stößt § 38 Abs. 4 UrhG weder gegen Uni­ons- noch gegen Verfassungsrecht.

b) Urhe­ber­recht an For­schungs­da­ten und an deren wis- sen­schaft­li­cher Verarbeitung

Gele­gent­lich wird dis­ku­tiert, ob Wis­sen­schaft­ler als Urhe­ber tat­säch­lich das allei­ni­ge Ver­wer­tungs­recht besit­zen oder aber ihrem Arbeit­ge­ber – typi­scher­wei­se ihrer Hoch­schu­le oder außer­uni­ver­si­tä­ren For­schungs- ein­rich­tung – For­schungs­er­geb­nis­se (Daten, Auf­sät­ze) zur Open-Access-(Zweit-)Veröffentlichung über­las­sen müs­sen. Für die DFG-För­der­be­din­gun­gen hat dies aller- dings unmit­tel­bar kei­ne Bedeu­tung, da der För­de­rungs- emp­fän­ger selbst zur Open-Access-(Zweit-)Publikation ver­pflich­tet wer­den soll und es nicht um Publi­ka­ti­ons- mög­lich­kei­ten der Hoch­schu­len geht. Mit­tel­bar besteht aber doch ein gewis­ser Zusam­men­hang: Zum einen könn­te der Zuwen­dungs­emp­fän­ger sei­ner Open- Access-Publi­ka­ti­ons­pflicht gegen­über der DFG nach- kom­men, indem er Auf­satz und For­schungs­da­ten sei- ner Hoch­schu­le zur ent­spre­chen­den Zweitpublikation

50 Zum Gan­zen Lutz, Zugang zu wiss. Infor­ma­tio­nen (Fn 9), S 246 f; Pei­fer (Fn 41), GRUR 2009, 22, 27; Han­sen, Für ein Zweit­ver- öffent­li­chungs­recht für Wis­sen­schaft­ler – zugleich Bespre­chung von Mar­cus Hirsch­fel­der: Anfor­de­run­gen an eine recht­li­che Ver­an­ke­rung des Open-Access Prin­zips, GRUR Int 2009, 799, 801; Heckmann/Weber (Fn 20), GRUR Int 2006, 995, 998.

51 Denn es han­delt sich rich­ti­ger­wei­se – ent­ge­gen Ohly, Urhe- ber­recht als Wirt­schafts­recht, in: Depenheuer/Peifer (Hrsg), Geis­ti­ges Eigen­tum, 2008, S 141, 149 mit dor­ti­ger Fn 40; Hirsch- fel­der (Fn 48), MMR 2009, 444, 445 f – zum ers­ten um einen „bestimm­ten Son­der­fall“ mit einem selbst im Rah­men wis­sen- schaft­li­cher Publi­ka­tio­nen sehr begrenz­tem Anwen­dungs­be­reich. Die „nor­ma­le Aus­wer­tung“ durch den Urhe­ber wäre zum zwei­ten ange­sichts der unbe­schränk­ten Erst­ver­öf­fent­li­chungs­mög­lich­keit für eine Zweit­ver­öf­fent­li­chung im Kern nicht beein­träch­tigt und zum drit­ten wären durch die Beschrän­kung – ange­sichts der Karenz­frist sowie im Lich­te der Infor­ma­ti­ons­in­ter­es­sen der All- gemein­heit in der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ab­wä­gung – „berech­tig­te Inter­es­sen nicht unzu­mut­bar ver­letzt“, sie­he Lutz, Zugang zu wiss Infor­ma­tio­nen (Fn 9), S 247 f mwN.

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über­lässt. Zum ande­ren wäre eine urhe­ber­recht­li­che Ver­pflich­tung der Wis­sen­schaft­ler, ihrer Hoch­schu­le oder For­schungs­ein­rich­tung eine Lizenz zur Publi­ka- tion ihrer For­schungs­er­geb­nis­se ein­zu­räu­men, ein gewis­ses (wegen des Vor­rangs der Ver­fas­sung frei­lich nicht ent­schei­den­des) Indiz dafür, dass ihre Publi­ka­ti- ons­frei­heit auch durch Open-Access-För­der­be­din- gun­gen der DFG nicht unver­hält­nis­mä­ßig ein­ge- schränkt wird.

Bei Pri­mär- oder Roh­da­ten wird regel­mä­ßig man- gels per­sön­li­cher geis­ti­ger Schöp­fung noch gar kein urhe­ber­rechts­fä­hi­ges „geis­ti­ges Werk“ im Sin­ne von § 2 Abs. 1 (ins­bes. Nr. 1, 5 und 7) UrhG vorliegen.52 Selbst bei der Samm­lung und Zusam­men­stel­lung ist dies ge- mäß § 4 UrhG meist noch nicht der Fall, wenn die­se Zusam­men­stel­lung ohne (Relevanz-)Auswahl auf Voll­stän­dig­keit zielt.53 Für eine Daten­bank mit For- schungs­da­ten kann aller­dings ein leis­tungs­recht­li­cher Schutz nach § 87a UrhG bestehen, der dann jedoch dem­je­ni­gen – mög­li­cher­wei­se sogar der DFG – zu- steht, der die Daten­bank finan­ziert hat.54 Dage­gen liegt bei wis­sen­schaft­li­cher Auf­be­rei­tung der Daten (nicht nur in Auf­satz­form) zwei­fels­oh­ne ein geis­ti­ges Werk vor, das Urhe­ber­schutz genießt.

Nach § 43 UrhG ist ein Arbeit­neh­mer, der „in Erfül- lung sei­ner arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten“ ein urhe­ber- recht­lich geschütz­tes Werk geschaf­fen hat, ver­pflich­tet, dem Arbeit­ge­ber eine Lizenz zur Ver­wer­tung die­ses Pflicht­wer­kes ein­zu­räu­men. Ob es sich um eine ein­fa­che oder aus­schließ­li­che Lizenz han­delt, bestimmt sich da- nach, was der Arbeit­ge­ber nach Lage der Umstän­de be- nötigt (Zweck­über­tra­gungs­leh­re). Bei Hoch­schul­leh­rern muss § 43 UrhG jedoch im Lich­te der Wis­sen­schafts­frei- heit ein­schrän­kend aus­ge­legt wer­den: Zwar sind Pro­fes- soren zur For­schung und all­ge­mein wohl auch zur Pub- lika­ti­on von Ergeb­nis­sen ver­pflich­tet, doch ihre Dienst- pflich­ten umfas­sen nicht die Ver­öf­fent­li­chung konkreter

  1. 52  Spind­ler, KoLa­Wiss-Pro­jekt. Arbeits­pa­ket 4: Recht, 27.2.2009, Manu­skript S 23 ff mwN, zusam­men­fas­send S 27; De Cook Buning ua, The legal sta­tus of rese­arch data in Ger­ma­ny, Annex 3 to the Know­ledge Exchan­ge Report „The legal sta­tus of rese­arch data in the Know­ledge Exchan­ge part­ner coun­tries, 2011, S 11 f (http:// www.knowledge-exchange.info/Default.aspx?lD=461 — 28.7.2014).
  2. 53  Spind­ler, KoLa­Wiss-Pro­jekt (Fn 52), S 27 ff mwN, zusam­men­fas- send S 32; mit Bei­spie­len für Schutz De Cook Buning ua, The legal sta­tus of rese­arch data (Fn 52), S 13 f.
  3. 54  Spind­ler, KoLa­Wiss-Pro­jekt (Fn 52), S 32 ff mwN, zusam­men- fas­send S 39; vgl auch De Cook Buning ua, The legal sta­tus of rese­arch data (Fn 52), S 20 ff.
  4. 55  Grund­le­gend BGH 27.9.1990 – I ZR 244/88 — GRUR 1991, 523 ff
    – Gra­bungs­ma­te­ria­li­en; vgl auch OLG Karls­ru­he 27.1.1988 – 6 U 101/86 – GRUR 1988, 536 – Hoch­schul­pro­fes­sor; BGH 6.2.1985 – I ZR 179/82 — GRUR 1985, 529, 530 – Happening.
  5. 56  Aus­nah­men wer­den dis­ku­tiert für die Ein­bin­dung in län­ger- fris­ti­ge, über­grei­fen­de For­schungs­pro­jek­te, sofern deren Erfolg

Auf­sät­ze oder Daten. Dies selbst dann nicht, wenn die­se Wer­ke wäh­rend der Dienst­zeit und mit uni­ver­si­tä­ren Mit­teln geschaf­fen wor­den sind.55 Bei Publi­ka­tio­nen agiert der Pro­fes­sor wie all­ge­mein in der For­schung von Ver­fas­sung wegen gänz­lich wei­sungs­frei. Die Hoch­schu- le oder For­schungs­ein­rich­tung kann daher von einem wis­sen­schaft­lich selbst­stän­dig arbei­ten­den Urhe­ber grundsätzlich56 kei­ne Ein­räu­mung einer Lizenz (Ver- wer­tungs­recht) verlangen.57

Im Fall „Gra­bungs­ma­te­ria­li­en“ hat der Bun­des­ge- richtshof58 aus­nahms­wei­se eine Pflicht des Hoch­schul- leh­rers ange­nom­men, der Hoch­schu­le den dau­ern­den Besitz an den Mate­ria­li­en und die Nut­zungs­rech­te zu de- ren wis­sen­schaft­li­cher Aus­wer­tung ein­zu­räu­men; dabei wur­de auch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die ent­spre­chen­de Insti­tuts­ar­beit von der DFG geför­dert wor­den war und die Richt­li­ni­en der DFG vor­sa­hen, dass die Arbeit­ser- geb­nis­se in geeig­ne­ter Form der Öffent­lich­keit zur Ver- fügung zu stel­len waren. Damit wird zugleich deut­lich, dass für die hier in Rede ste­hen­den DFG-För­der­be­din- gun­gen aus die­ser Ent­schei­dung jeden­falls für die Auf- satz­pu­bli­ka­ti­on kei­ne Schluss­fol­ge­run­gen gezo­gen wer- den kön­nen. Denn hier geht es der DFG um die spe­zi­fi- sche Open-Access-(Zweit-)Publikation und nicht allein dar­um, dass, wie bei den Gra­bungs­ma­te­ria­li­en, For- schungs­er­geb­nis­se in irgend­ei­ner Form der Öffent­lich- keit zugäng­lich gemacht (publi­ziert) wer­den. Die nega­ti- ve Publi­ka­ti­ons­frei­heit für Auf­sät­ze will die DFG mit den Open-Access-För­der­be­din­gun­gen ohne­hin nicht ein- schränken.

Dage­gen erscheint es nicht von vorn­her­ein aus­ge- schlos­sen, die Gra­bungs­ma­te­ria­li­en-Ent­schei­dung auf For- schungs­da­ten (soweit sie aus­nahms­wei­se Urhe­ber­schutz genie­ßen) zu über­tra­gen, die sonst gar nicht ver­öf­fent­licht wür­den. Auch inso­weit kann aller­dings die Hoch­schu­le al- len­falls inso­weit Rech­te ein­ge­räumt ver­lan­gen, als es um die wei­te­re wis­sen­schaft­li­che Aus­wer­tung der Daten geht. De-

gefähr­det wäre, wenn der ein­zel­ne Betei­lig­te sei­ne Ergeb­nis­se den ande­ren Betei­lig­ten nicht (über die Hoch­schu­le) zur Ver­fü­gung stellt (Mönch/Nödler, Hoch­schu­len und Urhe­ber­recht – Schutz wis­sen­schaft­li­cher Wer­ke, in: Spind­ler (Hrsg), Recht­li­che Rah- men­be­din­gun­gen von Open-Access-Publi­ka­tio­nen, 2006, S 39 ff, ins­bes S 41). Nach der Zweck­über­tra­gungs­leh­re müss­te die der Hoch­schu­le dann zu ertei­len­de Lizenz jedoch nur soweit gehen, dass die Wei­ter­ver­wen­dung der Ergeb­nis­se im For­schungs­pro­jekt und damit des­sen Fort­gang gesi­chert blie­ben. Eine Open-Access- Publi­ka­ti­on kon­kre­ter Auf­sät­ze oder Daten auf einem Hoch- schul­ser­ver wäre dafür kaum erfor­der­lich (Stein­hau­er, Das Recht auf Sicht­bar­keit, 2010, S 33 f; Pflüger/Ertmann, E‑Publishing und Open Access – Kon­se­quen­zen für das Urhe­ber­recht im Hoch- schul­be­reich, ZUM 2004, 436, 440).

57 Zum Gan­zen näher etwa Haber­stumpf, Wem gehö­ren For- schungs­er­geb­nis­se, ZUM 2001, 819, 825 ff.

58 BGH (Fn 55) GRUR 1991, 524, 528.

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 1 8 9

ren Open-Access-Publi­ka­ti­on ist dazu zwar för­der­lich, aber im Regel­fall kei­nes­wegs unumgänglich.

2. Daten­schutz bei Forschungsdaten

Das deut­sche all­ge­mei­ne Daten­schutz­recht fin­det sich teil­wei­se im Bun­des­da­ten­schutz­ge­setz (BDSG), teil­wei­se in den Daten­schutz­ge­set­zen der Län­der. Wel­ches Gesetz anzu­wen­den ist, rich­tet sich im Wesent­li­chen danach, von wel­cher Insti­tu­ti­on und an wel­chem Ort die Daten ver­ar­bei­tet – im vor­lie­gen­den Kon­text also in einem Repo­si­to­ri­um o.ä. lang­zeit­ar­chi­viert – wer­den. In den hier inter­es­sie­ren­den Grund­struk­tu­ren und sogar in den meis­ten Ein­zel­hei­ten stim­men die Geset­ze jedoch über- ein, so dass im Fol­gen­den auf eine Dif­fe­ren­zie­rung ver- zich­tet wird. An die­sen Grund­struk­tu­ren wür­de sich im Übri­gen auch durch die beab­sich­tig­te EU-Daten­schutz- grund­ver­ord­nung nichts Wesent­li­ches ändern.

a) Beschrän­kung auf per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten

Das Daten­schutz­recht gilt nur für per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten. Die­se sind defi­niert als „Ein­zel­an­ga­ben über per- sön­li­che oder sach­li­che Ver­hält­nis­se von bestimm­ten oder bestimm­ba­ren natür­li­chen Per­so­nen“ (so z.B. § 3 Abs. 1 BDSG).

Daten­schutz spielt daher von vorn­her­ein kei­ne Rol­le, wo natur­wis­sen­schaft­lich-tech­ni­sche Roh­da­ten ohne Bezug zum ein­zel­nen Men­schen betrof­fen sind. Wohl nur in Aus­nah­me­fäl­len erfasst sind blo­ße Stel­lung­nah- men von Per­so­nen zu nicht­per­so­nen­be­zo­ge­nen The­men, etwa in Mei­nungs­um­fra­gen o.ä. Schließ­lich besteht dort kein Daten­schutz mehr, wo ein frü­he­rer Per­so­nen­be­zug durch Anony­mi­sie­rung end­gül­tig – d.h. ohne Mög­lich- keit, die Ver­knüp­fung zu ein­zel­nen Per­so­nen mit zumut- barem Auf­wand zu rekon­stru­ie­ren (Rean­ony­mi­sie- rung)59 – besei­tigt wor­den ist, etwa indem die­se Daten in Sta­tis­ti­ken ein­ge­flos­sen sind.

Damit wird der Daten­schutz bei For­schungs­da­ten nur in weni­gen Berei­chen ein­grei­fen, nament­lich bei medi­zi­ni­schen Daten,60 die sich auf einen bestimm­ten oder im Wege der Rean­ony­mi­sie­rung bestimm­ba­ren ein­zel­nen Pati­en­ten beziehen.

  1. 59  Gola/Schomerus, BDSG-Kom­men­tar, 11. Aufl 2012, § 3 Rn 43 ff Dabei kann der Per­so­nen­be­zug rela­tiv sein, weil dem einen die Reano­my­mi­sie­rung mit weni­ger, dem ande­ren nur mit mehr Auf­wand mög­lich ist, aaO Rn 10.
  2. 60  Spind­ler, KoLa­Wiss-Pro­jekt (Fn 52), S 118.
  3. 61  Die Ver­pflich­tun­gen, die den Betrei­ber des Repo­si­to­ri­ums (der­Da­ten­bank) bei der Spei­che­rung der Daten tref­fen, kön­nen hier

b) Fol­ge­run­gen für Roh­da­ten ins­be­son­de­re bei medi­zi- nischer Forschung

Das Daten­schutz­recht stellt Anfor­de­run­gen sowohl an die Wei­ter­ga­be der Daten an ein Repo­si­to­ri­um o.ä. als auch an die dor­ti­ge Spei­che­rung. Vor­lie­gend inter­es­siert der Daten­schutz indes allein mit sei­nen Anfor­de­run­gen an den För­de­rungs­emp­fän­ger, denn die­sem darf in DFG- För­der­be­din­gun­gen nur inso­weit eine Open-Access- Publi­ka­ti­ons­pflicht auf­er­legt wer­den, wie er sie ohne Ver­stoß gegen das Daten­schutz­recht erfül­len kann.61

Nicht nur die Erhe­bung und Nut­zung von per­so­nen- bezo­ge­nen Daten (durch den behan­deln­den Arzt und publi­zie­ren­den For­scher), son­dern auch deren wei­te­re Ver­ar­bei­tung bedarf der schrift­li­chen Ein­wil­li­gung des Betrof­fe­nen (Pati­en­ten). Zur „Ver­ar­bei­tung“ zählt (etwa nach § 3 Abs. 4 BDSG) auch das „Spei­chern“ und das „Über­mit­teln“ die­ser Daten. Stellt der For­scher die Daten selbst in das Repo­si­to­ri­um ein, so spei­chert er die­se; lei- tet er die Daten an den Betrei­ber wei­ter, so liegt ein Über­mitt­lungs­vor­gang vor.62

Die Ein­wil­li­gung muss nach hin­rei­chen­der Infor­ma- tion über die Sach­la­ge (vgl. z.B. § 4a Abs. 1 S. 2 BDSG) auf frei­er Ent­schei­dung beru­hend (z.B. § 4 Abs. 1 S. 1 BDSG) schrift­lich (z.B. § 4a BDSG) vor­lie­gen, die Art der betrof­fe­nen Daten erken­nen las­sen und sich auf die kon­kre­te Ver­ar­bei­tung (dau­er­haf­te Archi­vie­rung in ei- nem bestimm­ten Repo­si­to­ri­um mit Open Access) bezie- hen.63 Dass der Pati­ent zuvor der Erhe­bung und Nut- zung sei­ner Daten für das For­schungs­pro­jekt zuge- stimmt hat, recht­fer­tigt also nicht zugleich deren Open- Access-Publi­ka­ti­on. Die dafür zusätz­lich erfor­der­li­che Ein­wil­li­gung ist unab­ding­bar für die Zukunft frei wider- ruflich,64 so dass für die­sen Fall mit dem Betrei­ber des Repo­si­to­ri­ums eine spä­te­re Löschung ver­ein­bart wer­den müsste.

Es ist recht unwahr­schein­lich, dass Betrof­fe­ne in grö- ßerer Zahl ein­wil­li­gen, medi­zi­ni­sche Daten von ihnen für die All­ge­mein­heit zugäng­lich im Inter­net bereit­zu- stel­len. Selbst bei grund­sätz­lich anony­mi­sier­ten Daten, wel­che aber mit ver­tret­ba­rem Auf­wand reanonymisiert

nicht unter­sucht wer­den; dazu Spind­ler, KoLa­Wiss-Pro­jekt (Fn

52), S 120 ff.
62 Vgl Spind­ler, KoLa­Wiss-Pro­jekt (Fn 52), S 118 f.
63 Näher dazu Spind­ler, KoLa­Wiss-Pro­jekt (Fn 52), S 116 ff, zusam-

men­fas­send S 126.
64 Spind­ler, KoLa­Wiss-Pro­jekt (Fn 52), S 127 f; all­ge­mein Gola/­Scho-

merus, BDSG (Fn 59), § 4a Rn 38f.

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wer­den kön­nen, erscheint eine Ein­wil­li­gung nicht all­zu wahr­schein­lich, weil und wenn sich der Betrof­fe­ne da- von kei­nen eige­nen Vor­teil ver­spre­chen kann.

Vor die­sem Hin­ter­grund darf die DFG ihre För­de- rungs­emp­fän­ger nicht zur Open-Access-Publi­ka­ti­on per- sonen­be­zo­ge­ner For­schungs­da­ten ver­pflich­ten, da die Ge- för­der­ten dem recht­lich regel­mä­ßig nicht wer­den nach- kom­men kön­nen. In sol­chen Kon­stel­la­tio­nen kann sich eine Open-Access-Publi­ka­ti­ons­pflicht allen­falls auf Da- ten einer höhe­ren Verarbeitungsstufe65 bezie­hen, bei de- nen jeder Per­so­nen­be­zug end­gül­tig auf­ge­löst wor­den ist.

3. All­ge­mei­ne Leit­li­ni­en aus Art. 5 Abs. 3 GG

a) Schutz­be­reich der Publikationsfreiheit

Die Frei­heit der For­schung als Teil der Wis­sen­schafts­frei- heit (Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG) schützt die freie Wahl von Fra­ge- stel­lung und Metho­dik, die gesam­te prak­ti­sche Durch­füh- rung eines For­schungs­pro­jekts sowie die Bewer­tung der For­schungs­er­geb­nis­se und ihre Verbreitung.66 Dabei ist der For­scher grund­sätz­lich frei, über Ort, Zeit­punkt und Moda- litä­ten der Publi­ka­ti­on sei­ner For­schungs­er­geb­nis­se selbst zu entscheiden.67 Wis­sen­schaft ist ein Kom­mu­ni­ka­ti­ons- pro­zess, in dem neue For­schung immer mehr oder weni­ger auf zuvor erziel­ten Erkennt­nis­sen auf­baut und selbst als Grund­la­ge für wie­der neue For­schun­gen die­nen muss. Dies erklärt den hohen Stel­len­wert, der der Publi­ka­ti­ons­frei­heit im Rah­men der indi­vi­du­el­len Wis­sen­schafts­frei­heit durch- weg zu Recht bei­gemes­sen wird.68

aa) Bei Auf­sät­zen geht es hier um das „wo“ der Publi­ka­ti- on. Geschützt ist unstrei­tig die posi­ti­ve Publi­ka­ti­ons­frei- heit. Die­se umfasst zum einen die freie Ent­schei­dung des Wis­sen­schaft­lers, in wel­cher inhalt­li­chen und äußeren

  1. 65  Vgl oben II. 2.
  2. 66  Grund­le­gend BVerfG 29.5.1973 – 1 BvR 424/71 – E 35, 79 – Hoch-schulurteil.
  3. 67  Statt vie­ler BVerfG 14.2.1987 – 2 BvR 523/75 – E 47, 237 – Wahl-wer­be­spot; BVerfG 1.3.1978 – 1 BvR 333/75 – E 47, 383 – Hes­si­sches Uni­ver­si­täts­ge­setz; Feh­ling, in: Bon­ner Kom­men­tar zum GG,
    110. Lfg, 2004, Art 5 Abs 3 (Wis­sen­schafts­frei­heit) Rn 74; Britz,
    in: Drei­er, GG-Kom­men­tar, Bd 1, 3. Aufl 2013, Art 5 III (Wis­sen- schaft) Rn 26; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG-Kom­men­tar, 11. Aufl 2001, Art 5 Rn 122; Den­nin­ger, in: AK-GG, 3. Aufl 2001, Art 5Abs 3 Rn 25 u. Rn 47, Kim­mi­nich, Das Ver­öf­fent­li­chungs­recht des­Wis­sen­schaft­lers, WissR 18 (1985), 116 ff.
  4. 68  Dabei spielt es im Ergeb­nis kei­ne Rol­le, ob man, wie wohl diehM, die Publi­ka­ti­on der For­schung (Starck, in: von Mangoldt/ Klein/Starck, GG-Kom­men­tar, Bd 1, 6. Aufl 2010, Art 5 Abs 3 Rn 361; Britz, in: Drei­er [Fn 67], Art 5 III [Wiss.] Rn 26; Stein­hau­er, Sicht­bar­keit (Fn 56), S 54 f mwN) oder aber der (Schrift-)Lehre (so Clas­sen, Wis­sen­schafts­frei­heit außer­halb der Hoch­schu­le, 1994, S 90 f; Den­nin­ger, in: AK-GG [Fn 67], Art 5 Abs 3 Rn 47), zuordnet.

Gestal­tung er sei­ne For­schungs­er­geb­nis­se ver­öf­fent­licht („wie“ der Publi­ka­ti­on). Zum ande­ren bleibt dem Autor die freie Aus­wahl eines Publi­ka­ti­ons­me­di­ums, sei es eine bestimm­te gedruck­te wis­sen­schaft­li­che Zeit­schrift, ein Online-Jour­nal mit oder ohne Open Access oder ein Inter- net-Repo­si­to­ri­um („wo“ der Veröffentlichung69). Denn auch der Ort der Publi­ka­ti­on kann von hoher Bedeu­tung für die wis­sen­schaft­li­che Ver­brei­tung und Rezep­ti­on der Forschungsergebnisse70 und damit auch für das Renom- mee des For­schers sein; in vie­len Fächern spielt dabei der Impact-Fak­tor der Zeit­schrif­ten eine wich­ti­ge Rolle.

Damit fällt die Wahl zwi­schen einer Ver­öf­fent­li­chung in einem kos­ten­pflich­ti­gen Jour­nal oder umge­kehrt im Open-Access unter die posi­ti­ve Publi­ka­ti­ons­frei­heit des Wis­sen­schaft­lers. Gin­ge man sogar so weit, schon eine Erst­ver­öf­fent­li­chung Open-Access („gol­den road“) zu ver­lan­gen, so wäre – von der Fra­ge eines Ein­griffs durch blo­ße Förderbedingungen71 zunächst noch abge­se­hen – zwei­fels­oh­ne der Schutz­be­reich der posi­ti­ven Publi­ka­ti- ons­frei­heit berührt. Zwar klingt gele­gent­lich die Vors­tel- lung an, der For­scher habe von vorn­her­ein ein grund- recht­lich schutz­wür­di­ges Inter­es­se nur an mög­lichst weit­rei­chen­der „wis­sen­schafts­ad­äqua­ter“ Verbreitung,72 wobei er vom welt­weit zugäng­li­chen Inter­net nur pro­fi- tie­ren kön­ne. Doch kann eine tra­di­tio­nel­le (gedruck­te) Zeit­schrift im jewei­li­gen Fach73 trotz zah­len­mä­ßig ge- rin­ge­rer Ver­brei­tung und müh­sa­me­rer Zugäng­lich­keit ein wis­sen­schaft­lich deut­lich höhe­res Renom­mee (Im- pact-Fak­tor) besit­zen. Gera­de in man­chen Geis­tes­wis- sen­schaf­ten bevor­zu­gen zudem vie­le (vor allem, aber nicht nur älte­re) Wis­sen­schaft­ler wei­ter­hin gedruck­te Tex­te sowohl als Autoren als auch bei der Lektüre.74 Es geht dem Wis­sen­schaft­ler im Kom­mu­ni­ka­ti­ons­pro­zess kei­nes­wegs abs­trakt um den nomi­nell höchs­ten Verbrei-

69 Bezeich­nung von Stein­hau­er, Sicht­bar­keit (Fn 56), S 55 f im An- schluss an den sog „Hei­del­ber­ger Appell“.

70 Inso­weit zutref­fend, auf den Cha­rak­ter der Wis­sen­schafts­frei­heit als Kom­mu­ni­ka­ti­ons­frei­heit rekur­rie­rend, Rieb­le, in: Reuß/Rieble (Fn 42), S 29, 57 ff.

71 Sie­he unten III. 3. c) bb).
72 In die­se Rich­tung Pflüger/Ertmann, (Fn 56), ZUM 2004, 436, 44,

wonach das „wo“ der Publi­ka­ti­on bei ver­blei­ben­den wis­sen- schafts­ad­äqua­ten Publi­ka­ti­ons­mög­lich­kei­ten gar nicht in den Schutz­be­reich fal­le; Peu­kert, Ein wis­sen­schaft­li­ches Kom­mu­ni­ka- tions­sys­tem ohne Ver­la­ge – zur recht­li­chen Imple­men­tie­rung von Open Access als Gold­stan­dard wis­sen­schaft­li­chen Publi­zie­rens, Goe­the Uni­ver­si­tät Frank­furt, Fach­be­reich Rechts­wis­sen­schaft, Arbeits­pa­pier Nr 6/2013, S 20 ff.

73 Hier könn­ten Dif­fe­ren­zie­run­gen not­wen­dig wer­den, sie­he unten III. 4.

74 Auf die Autoren bezo­gen Rieb­le, in: Reuß/Rieble (Fn 42), S 29, 41: „Das hat ästhe­ti­sche Grün­de, wur­zelt auch in der Eitel­keit und dient der Kar­rie­re. Ein Buch zum Anfas­sen hat einen ande­ren Wert.“

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 1 9 1

tungs­grad, son­dern um die best­mög­li­che Errei­chung sei- ner kon­kre­ten Ziel­grup­pe; weni­ge Spe­zia­lis­ten sind für ihn dabei oft wich­ti­ger als ein gro­ßes weni­ger fach­kun­di- ges Publikum.

Weit höher ist der Begrün­dungs­auf­wand für die Ver- knüp­fung mit der Publi­ka­ti­ons­frei­heit, wenn, wie von der DFG ange­strebt, eine Open-Access-Zweit­pu­bli­ka­ti- on („green road“) aus­reicht. Dar­in scheint auf den ers­ten Blick nur ein Zuge­winn an Ver­brei­tung zu liegen.75 Eine zusätz­li­che Ver­öf­fent­li­chung im Inter­net wirkt heut­zu­ta- ge wohl in kei­ner Wis­sen­schafts­dis­zi­plin ruf­schä­di- gend.76 Nicht gänz­lich von der Hand zu wei­sen sind al- ler­dings Miss­brauchs- und Ver­wir­rungs­po­ten­tia­le. Elek- tro­nisch zugäng­li­che Tex­te kön­nen tech­nisch leich­ter will­kür­lich ver­än­dert und an ande­rer Stel­le im Netz in der­art „gefälsch­ter“ Ver­si­on erneut publi­ziert wer­den; dies kann dann fälsch­li­cher­wei­se den Ruf des ech­ten Au- tors schä­di­gen. Stimmt die Open-Access-Zweit­ver­öf- fent­li­chung nicht voll­stän­dig (ein­schließ­lich der Sei­ten- zah­len) mit der Erst­pu­bli­ka­ti­on über­ein, droht es auch inso­weit zu Ver­si­ons-Ver­wir­rung zu kommen.77 Bis vor kur­zem stand frei­lich eine ande­re Befürch­tung im Vor- der­grund: Die zusätz­li­che Ver­pflich­tung zur Open Ac- cess-Publi­ka­ti­on kön­ne es erschwe­ren, wenn nicht gar unmög­lich machen, die gewünsch­te Erst­pu­bli­ka­ti­on zu ver­wirk­li­chen, sofern die aus­ge­wähl­te Zeit­schrift den Arti­kel nur gegen Über­tra­gung des aus­schließ­li­chen Pu- bli­ka­ti­ons­rechts abzu­dru­cken bereit sei.78 Mit der Ein- füh­rung eines unab­ding­ba­ren Zweit­ver­öf­fent­li­chungs- rechts (§ 38 Abs. 4 UrhG) ist nun­mehr aller­dings den (deut­schen) Ver­la­gen die Mög­lich­keit genom­men, die Annah­me eines Auf­sat­zes wegen der beab­sich­tig­ten Open-Access-Zweit­ver­öf­fent­li­chung zu ver­wei­gern. Die Aus­wir­kun­gen ent­spre­chen­der DFG-För­der­be­din­gun- gen auf die nega­ti­ve Publi­ka­ti­ons­frei­heit wer­den da- durch ganz erheb­lich abge­mil­dert, aller­dings nicht gänz- lich besei­tigt. Denn ers­tens ist es zwei­fel­haft, ob § 38 Abs. 4 UrhG nach Inter­na­tio­na­lem Pri­vat­recht auch auf Ver- trä­ge mit aus­län­di­schen Ver­la­gen nach ausländischem

  1. 75  So für die Autoren­per­spek­ti­ve betont etwa von Stein­hau­er, Sicht- bar­keit (Fn 56), S 18, vgl aber ein­schrän­kend S 59 f im Hin­blick auf ein even­tu­ell uner­wünsch­tes Zuviel an (Laien-)Öffentlichkeit.
  2. 76  Ent­ge­gen Rieb­le, in: Reuß/Rieble (Fn 42), S 29, 60 ff; ders, Frei­er Zugang zu unfrei­en Autoren – Open Access aus juris­ti­scher Sicht, FuL 2009, 648, 650 f.
  3. 77  In die­se Rich­tung Rieb­le, in: Reuß/Rieble (Fn 42), S 29, 30 ff; zur Gefahr von Daten­ma­ni­pu­la­tio­nen auch ders (Fn 76), FuL 2009, 648; zum repu­ta­ti­ons­ge­fähr­den­den Fäl­schungs­ri­si­ko aus dem Blick­win­kel des Urhe­ber­rechts Knauf, Schutz von Open Access-Doku­men­ten und Daten­ban­ken, in: Spind­ler (Hrsg), Recht­li­che Rah­men­be­din- gun­gen von Open Access-Publi­ka­tio­nen, 2006, S 105 f.
  4. 78  Her­vor­ge­ho­ben etwa von Stein­hau­er, Sicht­bar­keit (Fn 56), S 60.
  5. 79  Dazu oben III. 1. a) bb).
  6. 80  Pei­fer (Fn 22), NJW 2014, 6, 11.

Recht von aus­län­di­schen Gerich­ten ange­wandt wer­den muss und wird.79 Es stellt eine grund­rechts­re­le­van­te Be- las­tung des Wis­sen­schaft­lers dar, wenn er sich mit der Open-Access-Zweit­ver­öf­fent­li­chung Rechts­strei­tig­kei- ten im Aus­land mit unkla­rem Aus­gang aus­ge­setzt sieht oder aber zur Ver­mei­dung die­ses Risi­kos gar nicht in aus­län­di­schen Jour­nals ver­öf­fent­li­chen kann, bei denen der Ver­lag im nach dor­ti­gem Recht abge­schlos­se­nen Ver­lags­ver­trag wei­ter­hin auf ein unein­ge­schränk­tes Ex- klu­siv­ver­wer­tungs­recht besteht. Zwei­tens erscheint es mög­lich, dass das vom Autor aus­ge­wähl­te (Print-)Jour- nal bei feh­len­der Exklu­si­vi­tät nur zu für den Autor schlech­te­ren finan­zi­el­len Kon­di­tio­nen (kein oder gerin- geres Autorenhonorar80 oder höhe­rer finan­zi­el­ler Druck­kos­ten­zu­schuss des Autors) zur Ver­öf­fent­li­chung bereit ist. Zwar ist umstrit­ten, ob die wirt­schaft­li­che Ver- wer­tung von der Wis­sen­schafts­frei­heit mit geschützt ist81 oder aber nur Art. 12 GG unterfällt.82 Die­ser Streit betrifft jedoch nur das Ein­nah­men­er­zie­lungs­in­ter­es­se. Da Zah­lungs­pflich­ten poten­ti­ell von der Ver­öf­fent­li- chung abschre­cken, ist das Inter­es­se des publi­ka­ti­ons­wil- ligen Wis­sen­schaft­lers, von zusätz­li­chen eige­nen (Publi- kations-)Kosten ver­schont zu blei­ben, zwei­fel­los von der Publi­ka­ti­ons­frei­heit erfasst. Anders als beim blo­ßen Zweit­ver­öf­fent­li­chungsrecht des § 38 Abs. 4 UrhG geht es in den DFG-För­der­be­din­gun­gen um eine Zweit­ver­öf- fent­li­chungspflicht, so dass hier nicht von einer blo­ßen ganz mit­tel­ba­ren Beein­flus­sung der Markt­be­din­gun­gen gespro­chen wer­den kann, auf deren Bei­be­hal­tung der Publi­zie­ren­de kei­nen grund­recht­li­chen Anspruch hat.83 Die­se drei letzt­ge­nann­ten Aspek­te füh­ren dazu, dass auch bei der „green road“ die Publi­ka­ti­ons­frei­heit des Wis­sen­schaft­lers zumin­dest poten­ti­ell – wenn auch nach Ein­füh­rung des unab­ding­ba­ren Zweit­ver­öf­fent­li­chungs- rechts nur noch mit gerin­ge­rer Inten­si­tät – betrof­fen ist.

bb) Eine Ver­pflich­tung zur Open-Access-Publi­ka­ti­on von For­schungs­da­ten, die nicht als Anhang o.ä. in (Auf- satz-)Veröffentlichungen ein­ge­flos­sen sind, beträfe

81 ZB Hail­bron­ner, For­schungs­re­gle­men­tie­rung und Grund­ge­setz, WissR 13 (1980), S 218; Kamp, For­schungs­frei­heit und Kom­merz, 2004, S 219 ff, zusam­men­fas­send S 333 ff.

82 So die wohl hM, zB Scholz, in: Maunz/Dürig, GG-Kom­men­tar (Lose­blatt), 69. Aufl, 2013, Art 5 Abs 3 Rn 84; Losch, Wis­sen- schafts­frei­heit, Wis­sen­schafts­schran­ken, Wis­sen­schafts­ver­ant­wor- tung, 1993, S 119 f Dif­fe­ren­zie­rend Feh­ling, in: BK-GG, (Fn 66) Art 5 Abs 3 (Wiss.freiheit) Rn 105 iVm Rn 68 f und im Anschluss dar­an auch Jarass, in: ders/Pieroth (Fn 67), Art 5 Rn 122 sowie Wendt, in: von Münch/Kunig (Hrsg), GG-Kom­men­tar, Bd 1, 6. Aufl 2012, Art 5 Rn 100, wonach die Aus­strah­lungs­wir­kung der Wis­sen­schafts­frei­heit ggf bei Art 12 GG in der Ver­hält­nis­mä­ßig- keits­prü­fung schutz­ver­stär­kend wir­ken kann.

83 Dazu oben III. 1. a) cc) bei der Erör­te­rung der Ver­fas­sungs­mä­ßig- keit des Zweit­ver­öf­fent­li­chungsrechts.

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bereits das „ob“ der Publi­ka­ti­on. Denn der For­scher wür- de die­se Daten als sol­che sonst gar nicht ver­öf­fent­li­chen. Hier geht es um die nega­ti­ve Publi­ka­ti­ons­frei­heit im Sin­ne der Frei­heit, For­schungs­er­geb­nis­se nicht zu publi- zie­ren. Dass die­se von Art. 5 Abs. 3 GG geschützt ist, wird aller­dings gele­gent­lich bestrit­ten. Da Wis­sen­schaft auf Kom­mu­ni­ka­ti­on aus­ge­rich­tet sei, ver­die­ne Schwei- gen als Ver­wei­ge­rung wis­sen­schaft­li­cher Kom­mu­ni­ka­ti- on kei­nen Schutz.84 Außer­dem sei die Vali­di­tät von For- schungs­er­geb­nis­sen, die nicht ver­öf­fent­licht wer­den, im Dis­kurs nicht überprüfbar.85 Die ganz herr­schen­de Auf- fas­sung weist zutref­fend dar­auf hin, dass es in der Ver- ant­wor­tung des For­schers lie­gen muss, ob er bestimm­te For­schungs­er­geb­nis­se als hin­rei­chend gesi­chert und be- reits ver­öf­fent­li­chungs­wür­dig einstuft.86 Gera­de bei we- nig oder gar nicht auf­be­rei­te­ten (Roh-)Daten kann der Wis­sen­schaft­ler der Auf­fas­sung sein, die­se wür­den „Un- ein­ge­weih­te“ zu Fehl­deu­tun­gen ein­la­den und stif­te­ten nur Ver­wir­rung. Außer­dem will der For­scher womög- lich die­se in müh­sa­mer Arbeit gene­rier­ten Daten selbst noch in einer spä­te­ren Ver­öf­fent­li­chung ver­ar­bei­ten, statt die auf­satz­frem­den For­schungs­da­ten im Inter­net kon­kur­rie­ren­den Wis­sen­schaft­lern frei zur Ver­fü­gung zu stel­len. Es geht hier eben nicht dar­um, dass sich ein Wis­sen­schaft­ler mit sei­nem For­schungs­pro­jekt dem wis- sen­schaft­li­chen Dis­kurs ent­zie­hen will, son­dern dar­um, dass der Geför­der­te den Umfang des­sen, was er als Re- sul­tat sei­ner Arbeit der (Fach-)Welt prä­sen­tiert, selbst bestim­men möch­te. Die­ses Selbst­be­stim­mungs­recht ist nach wohl fast ein­hel­li­ger Auf­fas­sung von Art. 5 Abs. 3

GG geschützt.

b) Kei­ne imma­nen­ten Schutzbereichsbegrenzungen

Teil­wei­se klingt bei Befür­wor­tern einer weit­rei­chen­den Rechts­pflicht zur Open-Access-Publi­ka­ti­on die Vors­tel- lung an, die Wis­sen­schafts­frei­heit und nament­lich die

  1. 84  So z.B. Dickert, Natur­wis­sen­schaf­ten und For­schungs­frei­heit, 1991, ins­bes S 271.
  2. 85  So für geheim­ge­hal­te­ne Indus­trie­for­schung A. Blan­ken­a­gel, Wis­sen­schafts­frei­heit aus Sicht der Wis­sen­schafts­so­zio­lo­gie, AöR 125 (2000), 94 und 97, ver­tie­fend M. Blan­ken­a­gel, Wis­sen­schaft zwi­schen Infor­ma­ti­on und Geheim­hal­tung, 2001, S 158 ff.
  3. 86  Clas­sen, Wis­sen­schafts­frei­heit (Fn 69), S 89 f; ähn­lich Tru­te, Die For­schung zwi­schen grund­recht­li­cher Frei­heit und staat­li­cher Insti­tu­tio­na­li­sie­rung, 1994, S 106 f; iE auch Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs. 3 (Wiss.freiheit) Rn 74.
  4. 87  Ten­den­zen dazu bei Pflüger/Ertmann (Fn 56), ZUM 2004, 436, 444; Peu­kert, Wis­sen­schaft­li­ches Kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem (Fn 72), S 20 f.
  5. 88  Zurück­ge­hend auf Kött­gen, Die Frei­heit der Wis­sen­schaft und die Selbst­ver­wal­tung der Uni­ver­si­tät, in: Neumann/Nipperdey/ Scheu­ner (Hrsg), Grund­rech­te, Bd. 2, 1954, S 302 ff; vgl auch Bur­meis­ter, „Die­nen­de“ Frei­heits­ge­währ­leis­tun­gen, in: ders (Hrsg) FS Klaus Stern, 1997, S 867 ff.

Publi­ka­ti­ons­frei­heit kön­ne nicht das eigen­nüt­zig-sub- jek­ti­ve Belie­ben des indi­vi­du­el­len Wis­sen­schaft­lers schüt­zen, son­dern müs­se von vorn­her­ein jeden­falls beim staat­lich ali­men­tier­ten Wis­sen­schaft­ler als treu­hän­de­ri- sche, die­nen­de Frei­heit im Inter­es­se der Sci­en­ti­fic Com- muni­ty oder gar der All­ge­mein­heit ver­stan­den wer­den. Aus die­sem Blick­win­kel wür­de die Publi­ka­ti­ons­frei­heit von vorn­her­ein nur ein Ver­hal­ten schüt­zen, dass auf objek­tiv adäqua­te Teil­nah­me am wis­sen­schaft­li­chen Dis- kurs aus­ge­rich­tet ist.87 Die­se Argu­men­ta­ti­ons­li­nie über- schnei­det sich mit Ansät­zen, wel­che Art. 5 Abs. 3 GG weni­ger als indi­vi­du­el­les Abwehr­recht denn als objek­ti­ve (insti­tu­tio­nel­le) Garan­tie frei­er Wissenschaft88 oder als Funktionsgrundrecht89 ver­ste­hen. Wird die Wis­sen- schafts­frei­heit sol­cher­ma­ßen als „die­nen­de Frei­heit“ ein- gestuft,90 stel­len Rege­lun­gen, die der Ein­bin­dung des Wis­sen­schaft­lers in der Sci­en­ti­fic Com­mu­ni­ty Rech­nung tra­gen, kei­ne recht­fer­ti­gungs­be­dürf­ti­gen Ein­grif­fe, son- dern eine blo­ße Aus­ge­stal­tung des Schutz­be­reichs dar.

Das BVerfG ist die­sen Ansät­zen jedoch nicht gefolgt und hat gera­de in jün­ge­rer Zeit die Funk­ti­on der Wis- sen­schafts­frei­heit als indi­vi­du­el­les Abwehr­recht wie­der stär­ker in den Vor­der­grund gerückt.91 Die Ein­bin­dung des ein­zel­nen Wis­sen­schaft­lers in ver­schie­dens­te Netz- wer­ke und einen arbeits­tei­li­gen Wis­sen­schafts­be­trieb nötigt nicht dazu, die indi­vi­du­el­le Schutz­rich­tung der Wis­sen­schafts­frei­heit schon tat­be­stand­lich „über Bord zu werfen“.92 Zwar genießt der Wis­sen­schaft­ler im Staats- dienst sei­ne Frei­heit auch bei der Dritt­mit­tel­for­schung nicht privatnützig,93 son­dern auf­grund und im Rah­men sei­nes amt­li­chen Auf­trags. Des­halb muss jedoch nicht bereits im Schutz­be­reich die abwehr- und indi­vi­du­al- recht­li­che Prä­gung von vorn­her­ein durch objek­ti­ve Bin- dun­gen mas­siv rela­ti­viert wer­den. Eine tat­be­stand­li­che Ver­drän­gung indi­vi­du­el­ler Frei­heit durch den Amts­auf- trag stün­de nicht zuletzt im Wider­spruch zu den his­to­ri- schen Fun­da­men­ten der Wis­sen­schafts­frei­heit, bei der

89 Dazu grund­le­gend, mit etwas ande­rer Kon­no­ta­ti­on, Hail­bron­ner, Die Frei­heit der For­schung und der Leh­re als Funk­ti­ons­grund- recht, 1979, S 73 ff.

90 In die­se Rich­tung etwa Klein­diek, Wis­sen­schaft und Frei­heit in der Risi­ko­ge­sell­schaft, 1998, S 313 ff.

91 BVerfG 26.10.2004 – 1 BvR 911/00 — E 111, 333, 354 – Bran­den­bur- gisches Hoch­schul­ge­setz: „Die Garan­tie [der Teil­ha­be der Grund- rechts­trä­ger an der Orga­ni­sa­ti­on des Wis­sen­schafts­be­triebs] ist für jeden Wis­sen­schaft­ler auf sol­che hoch­schul­or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ent­schei­dun­gen beschränkt, die sei­ne eige­ne Frei­heit, zu for­schen und zu leh­ren, gefähr­den kön­nen“; zur ent­spre­chen­den Interp­re- tati­on die­ser Recht­spre­chung statt vie­ler Britz, in: Drei­er (Fn 67), Art 5 III (Wiss) Rn 103 iVm Rn 90.

92 Zum Gan­zen Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei­heit) Rn 20 ff; aus­drück­lich gegen imma­nen­te Schutz­be­reichs­be­gren­zun- gen auch Britz, in: Drei­er (Fn 67), Art 5 III (Wiss) Rn 28.

93 So aber über­stei­gernd Klein, Fremd­nüt­zi­ge Frei­heits­grund­rech­te, 2003, S 134 ff.

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 1 9 3

man sich einen beson­de­ren Krea­ti­vi­täts­schub und damit Gemein­wohl­nut­zen gera­de von der indi­vi­du­el­len Ent- schei­dungs­macht des ein­zel­nen Wis­sen­schaft­lers – auch in Publi­ka­ti­ons­fra­gen – versprach.94

Nur die Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­on ein­schließ­lich der Selbst­ver­wal­tung will das Ver­fas­sungs­ge­richt nicht als Ein­griff in die Wis­sen­schafts­frei­heit ver­ste­hen, solan­ge damit kei­ne struk­tu­rel­le Gefähr­dung der indi­vi­du­el­len Frei­heit in For­schung und Leh­re ver­bun­den und ein hin- rei­chen­des Niveau der Par­ti­zi­pa­ti­on gewähr­leis­tet sei.95 Dahin­ter steht die Über­le­gung, dass das Zusam­men­wir- ken in sol­chen arbeits­tei­li­gen Wis­sen­schafts­or­ga­ni­sa­tio- nen unent­rinn­bar eine insti­tu­tio­nel­le Ver­schrän­kung der Frei­hei­ten bedingt. Auf die gleich­sam vir­tu­el­le Orga- nisa­ti­on der jewei­li­gen Wis­sen­schafts­ge­mein­schaft in fach­be­zo­ge­nen Netz­wer­ken u.ä. lässt sich die­se – ohne- hin umstrittene96 – dog­ma­ti­sche Kon­struk­ti­on des BVerfG indes nicht übertragen.97 Denn hier sind die For­scher, anders als an der Uni­ver­si­tät, nicht insti­tu­tio- nell in fes­te Orga­ni­sa­ti­ons­struk­tu­ren ein­ge­bun­den, son- dern kön­nen und sol­len über ihre Ein­bin­dung in Netz- wer­ke u.ä. sowie über ihre Kom­mu­ni­ka­ti­ons­we­ge grund- sätz­lich selbst ent­schei­den. Ein­schrän­kun­gen im All­ge- mein­in­ter­es­se sind zwar nicht aus­ge­schlos­sen, aber als Grund­rechts­ein­grif­fe beson­ders recht­fer­ti­gungs­be­dürf- tig.98

c) Ein­griff durch DFG-Förderbedingungen?

Inso­weit stellt sich zunächst das Pro­blem der Grund­rechts- bin­dung der DFG als pri­vat­recht­li­chem Ver­ein und im Kern Selbst­ver­wal­tungs­or­ga­ni­sa­ti­on der Wis­sen­schaft. Schwie­ri­ger zu beant­wor­ten ist die Fra­ge, ob sol­che För­der- bedin­gun­gen Ein­griffs­cha­rak­ter besit­zen oder nur eine Leis­tung ein­schrän­kend kon­kre­ti­sie­ren, auf die grund- recht­lich kein Anspruch besteht.

aa) Nach Art. 1 Abs. 3 GG ist die gesam­te öffent­li­che Gewalt an Grund­rech­te gebun­den, auch wenn sie sich Orga­ni­sa­ti­ons- und Hand­lungs­for­men des Privatrechts

  1. 94  Feh­ling, in: Fehling/Ruffert (Hrsg), Regu­lie­rungs­recht, 2010, § 17 Rn 27; inso­weit im Aus­gangs­punkt noch über­zeu­gend Rieb­le, in: Reuß/Rieble (Fn 42), S 29, 55 f; ders (Fn 77), FuL 2009, 648, 650.
  2. 95  BVerfG 20.7.2010 – 1 BvR 748/06 – E 127, 114 ff – Ham­bur­gi­sches Hoch­schul­ge­setz.; vgl auch BVerfGE 111, 333, 353 ff (Fn 91).
  3. 96  Wag­ner, Zur Stel­lung der For­schungs­frei­heit im Gefü­ge der Grund­rech­te, in: ders (Hrsg), Recht­li­che Rah­men­be­din­gun­gen für Wis­sen­schaft und For­schung, 2000, S 241 ff; im Anschluss Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei­heit) Rn 152: „Die zur Frei­heits­si­che­rung gebo­te­ne Vor­sicht ver­langt, auch die orga­ni­sa­to­ri­schen Nor­men in der Art zu prü­fen, wie es bei der Legi­ti­ma­ti­on von Grund­rechts­schran­ken gebo­ten ist“; als Reak­ti­on auf den Bran­den­burg-Beschluss Geis, Uni­ver­si­tä­ten im

bedient. Die Tat­sa­che allein, dass die DFG als Ver­ein orga­ni­siert ist und ihre För­de­rung mit­tels pri­vat­recht­li- cher Ver­trä­ge durch­führt, kann sie des­halb nicht von der Grund­rechts­bin­dung befreien.

DFG-Ver­eins­mit­glie­der sind Hoch­schu­len und an- dere staat­lich finan­zier­te Wis­sen­schafts­ein­rich­tun- gen, mit­tel­bar steht dahin­ter also durch­weg der grund- rechts­ge­bun­de­ne Staat. Hin­zu kommt, dass die Mit­tel der DFG zur Wis­sen­schafts­för­de­rung zu über 90% aus staat­li­chen Haus­hal­ten stam­men und Ver­tre­ter des Bun­des und der Län­der im Haupt­aus­schuss der DFG, wenn auch in der Min­der­heit, mit über die Bewil­li- gung kon­kre­ter For­schungs­pro­jek­te – auf Grund­la­ge wis­sen­schaft­li­cher Gut­ach­ten zu den bean­trag­ten Pro- jek­ten – ent­schei­den. Zwar ist die DFG selbst als Selbst- ver­wal­tungs­ein­rich­tung der Wis­sen­schafts­or­ga­ni­sa­tio- nen kon­zi­piert; in ihrem Senat, der u.a. für die stra­te­gi- sche Aus­rich­tung zustän­dig ist, fin­den sich des­halb auch kei­ne Ver­tre­ter des Staa­tes. Die Ent­schei­dung über För- derungs­an­trä­ge in gewis­ser Staats­fer­ne in einem wis­sen- schafts­ge­trie­be­nen Ent­schei­dungs­ver­fah­ren soll gera­de einer unzu­läs­si­gen indi­rek­ten staat­li­chen Steue­rung wis- sen­schaft­li­cher Wahr­heits­fra­gen vor­beu­gen. Inso­weit wird die DFG selbst, gleich­sam als „ver­län­ger­ter Arm der Wis­sen­schaft­ler“, zu Recht ver­brei­tet auch als Trä­ge­rin der Wis­sen­schafts­frei­heit eingestuft.99 Die Grund­rechts- trä­ger­schaft gegen­über dem Staat schließt eine gleich­zei- tige Grund­rechts­bin­dung in einem ande­ren Rechts­ver- hält­nis (Antrag­stel­ler bzw. För­der­emp­fän­ger gegen­über der DFG) jedoch nicht aus. Inso­weit spricht man von ei- ner janus­köp­fi­gen Grundrechtskonstellation.100

Es bleibt noch ein letz­tes Argu­ment gegen die Grund- rechts­bin­dung der DFG zu erwä­gen. Als Selbst­ver­wal- tungs­or­ga­ni­sa­ti­on reprä­sen­tie­re die DFG auch den je- wei­li­gen Antrag­stel­ler und För­de­rungs­emp­fän­ger. Da die­ser über die Selbst­ver­wal­tungs­struk­tu­ren (ins­be­son- dere die Wahl der Fach­ver­tre­ter) die För­de­rungs­pra­xis selbst beein­flus­sen kön­ne, feh­le es an einer grund­rechts­ty- pischen Gefähr­dungs­la­ge. Selbst­ver­wal­tung wir­ke auch

Wett­be­werb, VVDStRL 69 (2010), 364.
97 Dies ver­nach­läs­sigt Peu­kert, Wis­sen­schaft­li­ches Kommunikati-

ons­sys­tem (Fn 72), S 21 ff.
98 Näher unten II. 3. d) und f).
99 Statt vie­ler Tru­te, Die For­schung (Fn 86), S 690 ff; Meu­sel, Auße-

runi­ver­si­tä­re For­schung in der Ver­fas­sung, in: Flä­mig ua (Hrsg) Hand­buch des Wis­sen­schafts­rechts, Bd 2, 2. Aufl, 1996, Rn 168; zusam­men­fas­send Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei­heit) Rn 141.

100 Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs. 3 (Wiss frei­heit) Rn 19; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Fn 68), Art 5 Abs 3 Rn 409; Schmidt-Aßmann, Wis­sen­schafts­recht als sys­te­ma­ti­sche Dis­zi­plin, in: Wink­ler (Hrsg), FS Meu­sel, 1997, S 224 f.

194 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 179–214

hier frei­heits­schüt­zend und ‑erwei­ternd, nicht frei­heits­ver- kürzend.101 Doch blei­ben der Ein­fluss des Ein­zel­nen und sei­ne indi­vi­du­el­le Frei­heit in Selbst­ver­wal­tungs­or­ga­ni­sa- tio­nen not­wen­dig media­ti­siert. Von einem Ver­ständ­nis der Wis­sen­schafts­frei­heit als indi­vi­du­el­les Abwehr­recht aus lässt sich daher die Schutz­be­dürf­tig­keit des ein­zel- nen For­schers auch gegen­über einer selbst­ver­wal­te­ten For­schungs­för­de­rungs­or­ga­ni­sa­ti­on nicht leugnen.102 Dar­über hin­aus wir­ken im Haupt­aus­schuss der DFG auch Staats­ver­tre­ter mit, so dass gera­de kei­ne rei­ne Selbst­ver­wal­tungs­or­ga­ni­sa­ti­on, son­dern eine gemisch­te Ein­rich­tung zwi­schen Staat und selbst­ver­wal­te­ter Wis- sen­schaft (frei­lich mit kla­rem Über­ge­wicht der Wis­sen- schaft) vorliegt.103 Der poten­ti­el­le Staats­ein­fluss auf För- derungs­ent­schei­dun­gen, auch wenn er im Haus­halts­ge- setz sehr abs­trakt bleibt und bei der kon­kre­ten För­de- rung in Selbst­ver­wal­tungs­struk­tu­ren ein­ge­bet­tet und sol­cher­ma­ßen „ver­dünnt“ ist, lässt die Antrag­stel­ler im Ver­hält­nis zur DFG als grund­recht­lich schutz­be­dürf­tig erscheinen.

bb) Auf den ers­ten Blick muss an der Ein­griffs­qua­li­tät blo­ßer För­der­be­din­gun­gen gezwei­felt wer­den. Denn die DFG-För­de­rung stellt ins­ge­samt eine Leis­tung dar, wirkt sich also frei­heits­er­wei­ternd aus.104 Die­se Erwei­te­rung der For­schungs­mög­lich­kei­ten wird durch die Bedin­gung der Open-Access-Publi­ka­ti­on viel­leicht etwas weni­ger attrak­tiv gemacht. Zu einer Belas­tung wird die För­de- rung dadurch jedoch in kei­ner Weise.

Die Publi­ka­ti­ons­frei­heit scheint bei sol­chen För­der- bedin­gun­gen daher allen­falls in ihrer schwa­chen Aus- prä­gung als Leis­tungs­recht akti­viert, nicht dage­gen als Ein­griffs­ab­wehr­recht. Ein ori­gi­nä­res Leis­tungs­recht auf beson­de­re staat­li­che För­de­rung von For­schungs­vorha- ben lässt sich Art. 5 Abs. 3 GG nicht ent­neh­men; es bleibt grund­sätz­lich bei einem Anspruch auf chan­cen­glei­che Teil­ha­be an Ver­fah­ren zur Ver­ga­be von staat­lich für die

  1. 101  In die­se Rich­tung wohl Stein­hau­er, Sicht­bar­keit (Fn 56), S 76 f.
  2. 102  All­ge­mei­ner auf Selbst­ver­wal­tungs­or­ga­ne bezo­gen Feh­ling,in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei­heit) Rn 19; spe­zi­ell auf Kol­le­gi­al­or­ga­ne an den Hoch­schu­len bezo­gen statt vie­ler Scholz, in: Maunz/Dürig (Fn 82), Art 5 Abs 3 Rn 128.
  3. 103  Ein­ge­hend Salaw-Hanslmai­er, Die Rechts­na­tur der Deut­schen For­schungs­ge­mein­schaft, 2003, S 161 ff.
  4. 104  Plas­tisch dazu Bum­ke, Dis­kus­si­ons­bei­trag, VVDStRL 69 (2010), 479, 480 f.
  5. 105  Vgl BVerwG 22.4.1977 – VII C 48.74 — E 52, 339, 348 ff; des­halb unzu­läs­si­ger­wei­se den Unter­schied zwi­schen Teil­ha­be- und Abwehr­recht negie­rend Mönch/Nödler, in: Spind­ler (Fn 56), S 21, 46.
  6. 106  Scholz, in: Maunz/Dürig (Fn 82), Art 5 Rn 118 u 194 , vgl auch

For­schung zur Ver­fü­gung gestell­ten Mitteln.105 Aus die- sem Blick­win­kel sind ein­schrän­ken­de För­der­be­din­gun- gen gleich­sam blo­ße „Spiel­re­geln“, wel­che den Gegen- stand des Teil­ha­be­rechts und des Ver­ga­be­wett­be­werbs kon­kre­ti­sie­ren, nicht aber Beschrän­kun­gen. Dement- spre­chend besitzt der Staat bei För­de­rungs­ent­schei­dun- gen einen erheb­lich wei­te­ren Gestal­tungs­spiel­raum als bei wis­sen­schafts­be­zo­ge­nen Ge- und Ver­bo­ten: Sogar inhalt­li­che Schwer­punkt­set­zun­gen bei der För­de­rung – dann erst recht inhalts­neu­tra­le Open-Access-Ver­pflich- tun­gen – grei­fen als sol­che noch nicht in die Wis­sen- schafts­frei­heit ein.106 Wenn die blo­ße Zweit­ver­öf­fent­li- chung im frei zugäng­li­chen Inter­net („green road“) aus- reicht, liegt dar­in auch kei­ne ein­griffs­be­grün­den­de „Abstra­fung“ von Wis­sen­schaft­lern mit tra­di­tio­nel­len Publikationspräferenzen.107 Zwar müs­sen sich auch Open-Access-För­der­be­din­gun­gen, die sich nur als Mo- difi­zie­rung einer über­ob­li­ga­ti­ons­mä­ßi­gen Finan­zie- rungs­leis­tung aus­wir­ken, durch sach­li­che Grün­de recht- fer­ti­gen las­sen. Doch bedarf es dafür weder einer gesetz- lichen Grund­la­ge noch einer über das Ver­bot objek­ti­ver Will­kür hin­aus­rei­chen­den Verhältnismäßigkeitsprüfung.

Aller­dings hat der Hoch­schul­leh­rer aus der Wis­sen- schafts­frei­heit dem Grun­de nach einen ver­fas­sungsun- mit­tel­ba­ren Anspruch auf eine per­so­nel­le und finan­ziel- le Grund­aus­stat­tung, wel­che ihm die­je­ni­ge For­schung erst ermög­licht, für die er sein Amt erhal­ten hat. „Bei der Ver­tei­lung der ver­füg­ba­ren Mit­tel müs­sen jeden­falls die Per­so­nal- und Sach­mit­tel zuge­wie­sen wer­den, die es über­haupt erst ermög­li­chen, wis­sen­schaft­li­che For- schung und Leh­re zu betreiben“.108 Ver­wehrt man dem Hoch­schul­leh­rer die­se Grund­aus­stat­tung oder knüpft sie an ein­schrän­ken­de Bedin­gun­gen, so wird die­ses „Teilhabe[recht] an öffent­li­chen Ressourcen“109 in einer Art und Wei­se ver­kürzt, die einem Engriff in das Ab- wehr­recht der For­schungs­frei­heit nahekommt.110 Der genaue Umfang der durch Art. 5 Abs. 3 GG garantierten

Rn 14; Kim­mi­nich (Fn 67), WissR 18 (1985), 116, 133; Feh­ling, in:

BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei­heit) Rn 45 u 151. 107 Anders ohne Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen „gol­den“ u „green

road“ Rieb­le, in: Reuß/Rieble (Fn 42), S 29, 62 f.
108 BVerfGE 111, 333, 362 (Fn 91); der Sache nach bereits BVerfG

8.2.1977 – 1 BvR 79/70 — E 43, 242, 282 — Beru­fungs­ver­ein­ba- rung; BVerfG 8.7.1980 – 1 BvR 1472/78 — E 54, 363, 390 – Aka- demi­sche Selbst­ver­wal­tung; BVerfG 15.9.1997 – 1 BvR 406/96 – NVwZ-RR 1998, 175.

109 Zuletzt bekräf­tigt in BVerfGE 127, 87, 115 (Fn 95).
110 Ange­deu­tet bei Scholz, in: Maunz/Dürig (Fn 82), Art 5 Abs 3

Rn 196; Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei­heit) Rn 151.

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 1 9 5

Grund­aus­stat­tung lässt sich frei­lich nicht aus der Ver­fas- sung able­sen; inso­weit hat der Haus­halts­ge­setz­ge­ber ei- nen gewis­sen, vom Unter­maß­ver­bot begrenz­ten Ein- schätzungsspielraum.111

Mitt­ler­wei­le ver­flie­ßen teil­wei­se die Gren­zen zwi- schen der durch Art. 5 Abs. 3 GG gebo­te­nen Grund­aus- stat­tung und dar­über hin­aus­ge­hen­der Finanz­leis­tun­gen, so dass auch die DFG-För­de­rung mit­tel­bar grund­aus- stat­tungs­re­le­vant wer­den kann.112 In den ver­gan­ge­nen Jah­ren ist zwecks Ver­schär­fung des wis­sen­schaft­li­chen (Exzellenz-)Wettbewerbs eine spür­ba­re Ver­la­ge­rung der Mit­tel­aus­stat­tung von der vor­be­halts­los gewähr­leis­te­ten Grund­aus­stat­tung hin zu staat­li­chen Dritt­mit­teln, gera- de auch der DFG, zu verzeichnen.113 Das Dritt­mit­tel­auf- kom­men ist fach­spe­zi­fisch sehr unter­schied­lich. Dabei liegt die Ver­mu­tung nahe, dass sich auch der Anteil der Dritt­mit­tel an den For­schungs­aus­ga­ben im Ver­hält­nis zur Grund­aus­stat­tung fach(gruppen)spezifisch deut­lich unter­schei­det. Sicher­lich gibt es in vie­len Fächern wich- tige For­schungs­pro­jek­te, die sich ohne Dritt­mit­tel, allein mit­tels der Grund­aus­stat­tung, nicht rea­li­sie­ren las­sen; in man­chen Fächern wird dies höchst­wahr­schein­lich sogar sehr häu­fig, wenn nicht gar regel­mä­ßig der Fall sein.114

In einer sol­chen Situa­ti­on ist der For­scher vom Zu- gang zu Dritt­mit­teln der­art abhän­gig, dass sich Publi­ka- tions­be­din­gun­gen, wel­che an eine sol­che För­de­rung ge- knüpft wer­den, ähn­lich aus­wir­ken wie eine Ver­pflich- tung zur Ver­öf­fent­li­chung von For­schungs­er­geb­nis­sen, die mit der Grund­aus­stat­tung erzielt wor­den sind.115 Für die­se Schluss­fol­ge­rung feh­len zwar unmit­tel­ba­re Vor­bil- der in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur, doch fin­den sich ähn­li­che Wer­tun­gen bei der Fra­ge, ob ein fak­ti­scher, mit-

tel­ba­rer Grund­rechts­ein­griff vorliegt.116 Inso­weit soll es näm­lich dar­auf ankom­men, ob „die vor­lie­gen­de Beein- träch­ti­gung Aus­druck der­je­ni­gen Gefahr ist, gegen die das Grund­recht gera­de Schutz bie­ten will“;117 in die­se Wer­tung kön­nen neben der „Grund­rechts­be­zo­gen­heit der Beein­träch­ti­gung“ (d.h. Schutz­zwe­cker­wä­gun­gen im enge­ren Sin­ne) die „Dich­te der Erfolgs­be­zie­hung“ (d.h. die Län­ge der Kau­sal­ket­te und die Ziel­ge­richt­etheit des staat­li­chen Han­delns) sowie die „Inten­si­tät der Gefähr- dung bzw. Beein­träch­ti­gung“ mit einfließen.118 Die­se Kri­te­ri­en las­sen sich auf die Fra­ge der Ein­griffs­ähn­lich- keit von För­der­be­din­gun­gen über­tra­gen. Je unver­zicht- barer Dritt­mit­tel für die effek­ti­ve For­schungs­frei­heit sind, des­to mehr zwin­gen Schutzzweckerwägungen119 dazu, Open-Access-Bedin­gun­gen einem Ein­griff in die Wis­sen­schafts­frei­heit gleichzustellen.120 Dies ist jedoch längst nicht über­all so und wohl auch nicht der Regel­fall: wie bereits aus­ge­führt, sind ver­schie­de­ne Fächer(gruppen) in ganz unter­schied­li­chem Maße auf Dritt­mit­tel ange­wie- sen. Die ein­griffs­ähn­li­che Wir­kung von DFG-För­der­be- din­gun­gen kann noch unter einem wei­te­ren Aspekt in Zwei­fel gezo­gen wer­den. Die DFG ist zwar ein quan­ti­ta- tiv und qua­li­ta­tiv beson­ders wich­ti­ger, aber kei­nes­wegs der ein­zi­ge Dritt­mit­tel­ge­ber. Ein For­scher mag auf Dritt- mit­tel ange­wie­sen sein, doch nicht not­wen­dig auf sol­che der DFG. Hat der Wis­sen­schaft­ler sub­stan­ti­el­le, nicht nur theo­re­ti­sche Wahl­mög­lich­kei­ten, von wel­cher (semi-)staatlichen oder auch pri­va­ten Insti­tu­ti­on er Mit- tel bean­tragt, kann die DFG-För­de­rung womög­lich als rein zusätz­li­ches Leis­tungs­an­ge­bot ein­ge­stuft wer­den, so dass blo­ße DFG-För­der­be­din­gun­gen kei­ne ein­griffs­ähn- liche Wir­kung entfalten.

das Zusam­men­spiel in einem vom Staat initi­ier­ten Gover­nan­ce- Sys­tem gel­ten“. Aller­dings will er bei finan­zi­el­ler Steue­rung einen „grund­rechts­wid­ri­gen Effekt“ nur anneh­men, wenn es um Be- loh­nun­gen durch Gehalts- oder Lohn­be­stand­tei­le geht, nicht aber bei der Mit­tel­aus­stat­tung, weil “jen­seits der ohne­hin umstrit­te­nen ‚Min­dest­aus­stat­tung’ kein Anspruch gegen nega­ti­ve Res­sour­cen- allo­ka­ti­on besteht“; für eine Erwei­te­rung auf For­schungs­för­de- rung auch jen­seits der Grund­aus­stat­tung Sachs, Dis­kus­si­ons­bei- trag: VVDStRL 69 (2010), 475, 476.

117 Ram­sau­er, Die Bestim­mung des Schutz­be­reichs von Grund­rech- ten nach dem Norm­zweck, Ver­wArch 72 (1981), 89, 102; dazu kri­tisch mwN Eck­hoff, Der Grund­rechts­ein­griff, 1992, S 265 ff.

118 Ein­ge­hend Ram­sau­er (Fn 117), Ver­wArch 72 (1981), 89 (103 ff); teil­wei­se ande­re Zurech­nungs­kri­te­ri­en bei Eck­hoff, Der Grund- rechts­ein­griff (Fn 117), S 270 ff, ins­bes S 285 ff; Weber-Dür­ler, Der Grund­rechts­ein­griff, VVDStRL 57 (1998), S 85 f.

119 In dies Rich­tung deu­tet, wenn­gleich auf hoher Abs­trak­ti­ons­e­be- ne, Tru­te, Die For­schung (Fn 86), S 634, 635 u S 636, sie­he fer­ner S 437; vgl auch Britz, in: Drei­er (Fn 67), Art 5 III (Wiss.) Rn 84; Gär­ditz (Fn 111), WissR 42 (2009), 353, ins­bes 360 u 380 u 384 f.

120 Ange­deu­tet von Stein­hau­er, Sicht­bar­keit (Fn 56), S 73 f; sie­he auch schon oben Fn 115.

111

112 113

114 115

116

Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei­heit) Rn 41; Britz, in: Drei­er (Fn 67), Art 5 III (Wiss) Rn 84; Gär­ditz, Eva­lua­ti- ons­ba­sier­te For­schungs­för­de­rung im Wis­sen­schafts­recht, WissR 42 (2009), 353, 369 ff.

Dies erwähnt am Ran­de auch Stein­hau­er, Sicht­bar­keit (Fn 56), S 74.
So auch DFG, För­der­at­las 2012, S 29 f und dort Abbil­dung 2.6. mit Daten bis ein­schließ­lich 2009. Im rechts­wis­sen­schaft­li­chen Schrift­tum her­vor­ge­ho­ben etwa von Tru­te, in: Hoff­mann-Rie­m/ Schnei­der (Hrsg), Rechts­wis­sen­schaft­li­che Inno­va­ti­ons­for­schung, 1998, S 231 f; Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei- heit) Rn 41; Feh­ling, in: Fehling/Ruffert (Fn 94), § 17 Rn 13 f u 51; kri­tisch Löwer, Vom Beruf des Staa­tes zur Wis­sen­schaft, WissR 32 (1999), 257.

Näher unten III. 3. a).
In die­se Rich­tung wohl auch Rieb­le, in: Reuß/Rieble (Fn 42), S 29, 42 f.
Zusam­men­fas­send Rönnau/Faust/Fehling, Kau­sa­li­tät und objek- tive Zurech­nung, JuS 2004, 113, 118. Auf die Wis­sen­schafts­frei­heit bezo­gen stellt Geis (Fn 96), VVDStRL 69 (2010), 364, 397 ab auf die „funk­tio­na­le Ver­gleich­bar­keit der Inten­si­tät der Steue­rung mit einem Ein­griff in den Frei­heits­be­reich“, dies müs­se „auch für

196 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 179–214

Inwie­weit For­scher spe­zi­ell auf die DFG ange­wie­sen sind, wird ein­mal mehr wohl nach Fächer­grup­pen, Fä- chern oder sogar kon­kre­ten For­schungs­ge­gen­stän­den dif­fe- rie­ren. Doch spre­chen unab­hän­gig davon meh­re­re Über­le- gun­gen dage­gen, die DFG-För­de­rung bloß als „eine unter vie­len“ anzu­se­hen und ihr des­halb eine hin­rei­chen­de Rele- vanz für die Ver­wirk­li­chung der For­schungs­frei­heit abzu- spre­chen: Ers­tens wird man für die Fra­ge der Abhän­gig­keit der Wis­sen­schaft­ler von zusätz­li­cher Finan­zie­rung die staat­lich finan­zier­te For­schungs­för­de­rung in ihrer Gesamt- heit und nicht nach För­de­rungs­or­ga­ni­sa­tio­nen und ‑pro- gram­men dif­fe­ren­ziert zu betrach­ten haben. Denn sonst könn­te sich die öffent­li­che Hand (wobei wegen Art. 91a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GG hier nicht zwi­schen Bund und Län- dern dif­fe­ren­ziert wer­den muss) durch Auf­tei­lung ihrer For­schungs­för­de­rung auf unter­schied­li­che, jeweils für sich genom­men nicht „markt­be­herr­schen­de“ För­de- rungs­in­sti­tu­tio­nen aus der grund­recht­li­chen Ver­ant­wor- tung steh­len. Zwei­tens trifft die Ver­pflich­tung zur Grund­aus­stat­tung sei­ner Pro­fes­so­ren die öffent­li­che Hand und nicht Pri­va­te. Wenn der Staat Mit­tel von der Grund- ausstattungindieForschungsförderungumschichtet,kann er sei­ner Gewähr­leis­tungs­ver­ant­wor­tung für eine aus­rei- chen­de Grund­fi­nan­zie­rung der For­schung nicht durch Ver­weis auf alter­na­ti­ve pri­va­te Quel­len ent­kom­men. Drit- tens sind für längst nicht alle For­schungs­pro­jek­te pri­va­te Finanz­quel­len in nen­nens­wer­tem Umfang ver­füg­bar; die­se feh­len weit­ge­hend für die Grund­la­gen­for­schung, wel­che wie­der­um beson­ders im Fokus der DFG steht. Vier­tens genießt die DFG-För­de­rung wegen hoher fach- licher Anfor­de­run­gen in vie­len Berei­chen der Wis­sen- schaft ein beson­de­res Renom­mee und ist des­halb nicht ohne wei­te­res durch ande­re Dritt­mit­tel­quel­len sub­sti­tu- ier­bar. Fünf­tens schließ­lich besitzt die DFG bei der For- schungs­för­de­rung wegen ihres beson­ders hohen pro­zen- tua­len Anteils121 und ihres Renom­mee eine gewis­se Vor- bild­funk­ti­on für ande­re staat­li­che und gemein­nüt­zi­ge For­schungs­för­de­rungs­or­ga­ni­sa­tio­nen, so dass wahr- schein­lich vie­le von ihnen ihre För­der­be­din­gun­gen auch hin­sicht­lich Open-Access-Ver­pflich­tun­gen suk­zes­si­ve denen der DFG anpas­sen wer­den. Die­se indi­rek­te – aber wohl durch­aus beab­sich­tig­te – Vor­bild-Steue­rungs­wir- kung wird man bei der Fra­ge der ein­griffs­ähn­li­chen Wir- kung, was wie all­ge­mein bei Grund­rechts­ein­grif­fen einen Akt wer­ten­der Zurech­nung der Beein­träch­ti­gung zum Staat erfordert,122 mit berück­sich­ti­gen müssen.

  1. 121  Nach DFG, För­der­at­las 2012, S 30 f betrug die­ser im Jahr 2009 beim Dritt­mit­tel­auf­kom­men von 35%, gefolgt von Indus­trie und Wirt­schaft mit 23% sowie dem Bund mit 21%.
  2. 122  Sie­he all­ge­mein Beth­ge, Der Grund­rechts­ein­griff, VVDStRL 57, (1998), S 53; zusam­men­fas­send Rönnau/Faust/Fehling (Fn 116), JuS 2004, 113, 118.

Somit spre­chen die bes­se­ren Grün­de dafür, bei der Ein- griffs­ähn­lich­keit sol­cher För­der­be­din­gun­gen allein dar­auf abzu­stel­len, ob alle semi-staat­li­chen Dritt­mit­tel zusam­men genom­men für die Ver­wirk­li­chung amts­an­ge­mes­se­ner For- schung unver­zicht­bar sind und dadurch eine grund­aus­s­tat- tungs­glei­che Bedeu­tung für die Gewähr­leis­tung rea­ler For- schungs­frei­heit gewin­nen. Inwie­weit dabei nach Fächern o.ä. dif­fe­ren­ziert wer­den kann und muss – auch im Hin- blick dar­auf, dass die Publi­ka­ti­ons­frei­heit bei Auf­sät­zen wegen des neu­en § 38 Abs. 4 UrhG nur noch bei der Publi­ka­ti­on in aus­län­di­schen Zeit­schrif­ten in grö­ße­ren Maße betrof­fen ist –, bedarf unten noch nähe­rer Prü­fung. Nicht ent­schei­dend ist dage­gen, ob spe­zi­ell DFG-Mit­tel dazu benö­tigt wer­den oder auch ande­re Mög­lich­kei­ten zur Beschaf­fung der erfor- der­li­chen Dritt­mit­tel exis­tie­ren. Die För­der­be­din­gun­gen kön­nen frei­lich einem klas­si­schen Grund­rechts­ein­griff un- ter­schied­lich nahe kom­men, so dass bei der Ver­hält­nis­mä­ßig- keits­prü­fung von Open-Access-För­der­be­din­gun­gen womög- lichdochnochweiterdifferenziertwerdenmuss.123

cc) Bei der Fra­ge der Ein­griffs­ähn­lich­keit muss fer­ner zwi­schen unter­schied­lich weit­rei­chen­den Open-Access- Ver­pflich­tun­gen unter­schie­den werden.124 Die bis­he­ri­ge Fas­sung der ent­spre­chen­den För­der­be­din­gun­gen besitzt als blo­ße drin­gen­de Emp­feh­lung ein­deu­tig kei­ne Ein- griffsqualität,125 weil sie es letzt­lich doch dem geför­der- ten Wis­sen­schaft­ler über­lässt, ob er sei­ne For­schungser- geb­nis­se im Inter­net frei zugäng­lich macht.

Wird dem För­de­rungs­emp­fän­ger für den Abschluss- bericht eine detail­lier­te Begrün­dungs­last auf­er­legt, wenn er aus­nahms­wei­se auf eine Open-Access-Publi­ka­ti­on ver­zich­tet, so ist die Ein­ord­nung schon weni­ger ein­deu- tig. Wenn die Begrün­dung gege­be­nen­falls eine gericht­li- che Über­prü­fung ermög­li­chen soll, ob im kon­kre­ten Ein­zel­fall die Ver­wei­ge­rung der Open-Access-Ver­öf­fent- lichung eine Ver­trags­ver­let­zung dar­stellt, spricht – unter den obi­gen Vor­aus­set­zun­gen – eini­ges für die Annah­me einer frei­lich schwa­chen ein­griffs­ähn­li­chen Wir­kung. Die­se erscheint selbst dann nicht gänz­lich aus­ge­schlos- sen, wenn eine gericht­li­che Über­prü­fung der Trag­fä­hig- keit der Grün­de aus­schei­det, aber die Erfolgs­aus­sich­ten bei etwai­gen spä­te­ren (Folge-)Anträgen wesent­lich vom ent­spre­chen­den „Wohl­ver­hal­ten“ des Geför­der­ten ab- hän­gen. Die Ein­griffs­ähn­lich­keit wäre indes der­art ge- ring, dass eine Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­recht­fer­ti­gung wohl kei­ne beson­de­ren Schwie­rig­kei­ten mach­te. Die Auferle-

123 Sie­he unten III. 4. a).
124 Zu die­sen ver­schie­de­nen Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten sie­he näher

oben II. 4.
125 All­ge­mein für blo­ße Emp­feh­lun­gen Rieb­le, in: Reuß/Rieble (Fn

42), S 29, 42; Stein­hau­er, Sicht­bar­keit (Fn 56), S 69.

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 1 9 7

gung blo­ßer Begrün­dungs­las­ten erscheint damit ver­fas- sungs­recht­lich noch weit­ge­hend unproblematisch.

Wird dage­gen eine ver­trag­li­che Rechts­pflicht be- grün­det, ver­liert sie ihren ein­griffs­ähn­li­chen Cha­rak­ter nicht dadurch, dass all­ge­mein for­mu­lier­te Aus­nah­men vor­ge­se­hen oder Här­te­fall­re­ge­lun­gen auf­ge­nom­men wer­den. Die­se kön­nen nach all­ge­mei­nen Grundsätzen126 womög­lich die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit einer sol­chen Be- din­gung sichern, nicht aber ihren belas­ten­den Cha­rak­ter gänz­lich beseitigen.

d) Ver­fas­sungs­im­ma­nen­te Schran­ken der Publi­ka­ti­ons- freiheit

Art. 5 Abs. 3 GG ent­hält kei­nen Geset­zes­vor­be­halt. Eine Ein­schrän­kung der Wis­sen­schafts­frei­heit ein­schließ­lich der Publi­ka­ti­ons­frei­heit ist daher nur auf­grund ver­fas- sungs­im­ma­nen­ter Schran­ken zum Schutz kol­li­die­ren­der Rechts­gü­ter von Ver­fas­sungs­rang zulässig.127

Die­se stren­gen Anfor­de­run­gen gel­ten zwar grund- sätz­lich nur im Rah­men der Abwehr­funk­ti­on, nicht im Bereich von Teil­ha­be und Leis­tung und damit auch nicht für die blo­ße Forschungsförderung.128 Soweit aller­dings ent­spre­chen­de Mit­tel als unver­zicht­bar für rea­le For- schungs­frei­heit erschei­nen, weil die Grund­aus­stat­tung dazu nicht aus­reicht, und des­halb bei­gefüg­te För­der­be- din­gun­gen ein­griffs­ähn­li­che Wir­kung ent­fal­ten, müs­sen kon­se­quen­ter­wei­se auch für die Recht­fer­ti­gung einer sol­chen Ver­kür­zung der For­schungs­mög­lich­kei­ten zu- min­dest ähn­li­che Vor­aus­set­zun­gen gel­ten wie für Ein- grif­fe in die Wis­sen­schafts­frei­heit als Abwehr­recht. Ver- blei­ben­de Unter­schie­de bei der Ein­griffs­in­ten­si­tät sind bei der spä­te­ren Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ab­wä­gung zu be- rück­sich­ti­gen, recht­fer­ti­gen aber nicht ohne wei­te­res eine Redu­zie­rung der Schran­ken­hür­de als solcher.

Allein die Tat­sa­che, dass man bestimm­te Zie­le als ge- wich­ti­ge Gemein­wohl­in­ter­es­sen ein­stu­fen kann, reicht für eine Ein­schrän­kung des Art. 5 Abs. 3 GG nicht aus.129

  1. 126  Vgl den Über­blick (aller­dings pri­mär unter dem Gleich­be­hand­lungs- gesichts­punkt) bei Oster­loh, in: Sachs (Hrsg), GG-Kom­men­tar, 5. Aufl 2009, Art 3 Rn 111 mN aus der Rspr.
  2. 127  Grund­le­gend begrün­det in BVerfGE 47, 327, 368 ff (Fn 67); aus dem Schrift­tum statt vie­ler Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs. 3 (Wiss frei­heit) Rn 159 mwN.
  3. 128  Scholz, in: Maunz/Dürig (Fn 82), Art 5 Rn 117 u. 194, vgl auch Rn 14; Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei­heit) Rn 45 u 151.
  4. 129  Vgl, nicht auf Art 5 Abs. 3 GG bezo­gen, BVerfG 14.7.1998 – 1 BvE 1640/97 – E 98, 218, 251 – Rechtschreibreform.
  5. 130  Kri­tik bei Pieroth/Schlink, Grund­rech­te, 28. Aufl 2012, Rn 345 unter Ver­weis auf BVerfG 26.6.2002 – 1 BvR 670/91 – E 105, 279, 301 ff – Osho.
  6. 131  Ähn­lich aber Peu­kert, Wis­sen­schaft­li­ches Kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem (Fn 72), S 21.
  7. 132  In die­se Rich­tung Rieb­le, in: Reuß/Rieble (Fn 42), 29, 55 f u 63 f; beson­ders deut­lich Gär­ditz (Fn 111), WissR 42 (2009), 353, 364.

Stets muss eine Ver­an­ke­rung in der Ver­fas­sung selbst nach­ge­wie­sen wer­den. Teil­wei­se ist die Ver­fas­sungs­recht- spre­chung dabei recht kreativ,130 aber kei­nes­wegs immer groß­zü­gig. Rich­ti­ger­wei­se darf eine Ver­an­ke­rung bestimm- ter Schutz­gü­ter in der Ver­fas­sung nicht vor­schnell unter- stellt,sondernmussmitanerkanntenMethodenderVerfas- sungs­in­ter­pre­ta­ti­on her­ge­lei­tet werden.

Vor die­sem Hin­ter­grund darf man sich nicht mit der pau­scha­len Erwä­gung begnü­gen, Open-Access erleich­te­re den Zugang zu Auf­sät­zen und For­schungs­da­ten und ver- bes­se­re damit die wis­sen­schaft­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on als Kern­an­lie­gen frei­er Wissenschaft.131 Eben­so wenig darf al- ler­dings der Cha­rak­ter der For­schungs­frei­heit als Indi­vi­du- alrecht dahin­ge­hend über­stei­gert wer­den, dass blo­ße All­ge- mein­in­ter­es­sen am Wis­sen­schafts­sys­tem von vorn­her­ein als nach­ran­gig, ja grund­recht­lich irrele­vant abge­tan wer- den.132 Kol­li­die­ren­des Ver­fas­sungs­recht muss sich nicht not­wen­dig auf Grund­rech­te und sons­ti­ge Ver­fas­sungs­gü­ter außer­halb der Wis­sen­schaft bezie­hen. Dies zeigt sich am Bei­spiel des wis­sen­schaft­li­chen Fehl­ver­hal­tens, wo der ob- jek­tiv-recht­li­che Gehalt der Wis­sen­schafts­frei­heit in engen Grenzen133 ein Tätig­wer­den zum Schutz des Wis­sen- schafts­sys­tems rechtfertigt.134 Inso­weit kann „zuguns­ten höher­ran­gi­ger ver­fas­sungs­recht­li­cher Belan­ge“ sogar „ein Publi­ka­ti­ons­ge­bot“ zuläs­sig sein.135

aa) Bei der Suche nach Ver­fas­sungs­wer­ten, die Open- Access-För­der­be­din­gun­gen recht­fer­ti­gen kön­nen, ist zunächst an die Wis­sen­schafts­frei­heit selbst in ihrer objek- tiv-recht­li­chen Dimen­si­on zu den­ken. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung wirkt Art. 5 Abs. 3 GG auch als „wert- ent­schei­den­de Grund­satz­norm für das Ver­hält­nis von Wis­sen­schaft, For­schung und Leh­re zum Staat“.136 Der wis­sen­schaft­li­che „Frei­raum ist nicht nur im Inter­es­se der indi­vi­du­el­len Ent­fal­tung des ein­zel­nen Wis­sen- schaft­lers garan­tiert, son­dern auch im Inter­es­se eines dem Wohl des Ein­zel­nen und der Gesell­schaft dienen-

133 Nach BVerwG 11.12.1996 – 6 C 5.95 – E 102, 304, 314 (bestä­tigt durch BVerfG 8.8.2000 – 1 BvR 653/97 – DVBl. 2000, 1781) besitzt der gute Ruf einer Uni­ver­si­tät als sol­ches kei­nen Ver­fas­sungs­rang und ver­mag des­halb eine Ein­schrän­kung der indi­vi­du­el­len Wis­sen­schafts­frei­heit nicht zu rechtfertigen.

134 Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei­heit) Rn 167; Muckel, Der Ombuds­mann zur Anhö­rung von Vor­wür­fen wis­sen- schaft­li­chen Fehl­ver­hal­tens, in: Hanau/Leuze/Löwer/Schiedermair (Hrsg), Wis­sen­schafts­recht im Umbruch. Gedenk­schrift für Hart­mut Krü­ger, 2001, S 291; zur grund­rechts­scho­nen­den Selbst­re­gu­lie­rung der Wis­sen­schaft in sol­chen Fäl­len Schmidt-Aßmann, Fehl­ver­hal­ten in der For­schung – Reak­tio­nen des Rechts, NVwZ 1998, 1232 ff.

135 Britz, in: Drei­er (Fn 67), Art 5 III (Wiss) Rn 26, im Anschluss an Bäu­er­le, Open Access zu hoch­schu­li­schen For­schungs­er­geb­nis­sen?, in: Britz (Hrsg) For­schung in Frei­heit und Risi­ko, 2012, S 1 ff u insb S 10 ff.

136 Grund­le­gend BVerfGE 35, 79, 112 (Fn 66); fer­ner z.B. BVerfG 31.5.1995 –1BvR1379/94–E93,85,95.

198 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 179–214

den Wis­sen­schaft. Daher schützt die Wis­sen­schafts­frei- heit nicht vor Beschrän­kun­gen, die für den ein­zel­nen Grund­rechts­trä­ger auf­grund des Zusam­men­wir­kens mit ande­ren Grund­rechts­trä­gern im Wis­sen­schafts­be­trieb unver­meid­bar sind“.137 Die­se und ähn­li­che Aus­sa­gen fin­den sich aller­dings durch­weg bezo­gen nur auf die Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­on und sind kaum ohne wei­te­res auf die regel­mä­ßig weni­ger inten­si­ve Ver­net­zung in der Sci­en­ti­fic Com­mu­ni­ty übertragbar.

Dar­über hin­aus wird die Wis­sen­schafts­frei­heit oft als insti­tu­tio­nel­le Garan­tie frei­er Wis­sen­schaft ver­stan­den. Löst man sich dabei von der his­to­risch über­frach­te­ten und des­halb pro­ble­ma­ti­schen Figur der insti­tu­tio­nel­len Garan­tie, so ver­birgt sich auch hin­ter die­ser For­mu­lie- rung letzt­lich die objek­tiv-recht­li­che Sei­te der Wis­sen- schaftsfreiheit.138 Im Schutz­be­reich wird das Abwehr- recht nicht von vorn­her­ein durch objek­tiv-recht­li­che Bin­dun­gen ver­drängt. Wohl aber recht­fer­ti­gen die spe­zi- fische sozio-öko­no­mi­sche Gemein­wohlerwar­tung an die wis­sen­schaft­li­che Betä­ti­gung und die dar­auf abzie­len­de staat­li­che Finan­zie­rung in der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ab- wägung ten­den­zi­ell weit­rei­chen­de­re Auto­no­mie-Ein- schrän­kun­gen, als dies bei ande­ren Frei­heits­rech­ten, bei denen die indi­vi­du­el­le Ent­fal­tung als sol­che stär­ker im Vor­der­grund steht, mög­lich wäre.139 Dies trifft sich mit einem Ver­ständ­nis des Art. 5 Abs. 3 GG, wonach der Staat die Vor­aus­set­zun­gen wis­sen­schaft­li­cher Krea­ti­vi­tät zu schützen140 und for­schungs­freund­li­che Rah­men­be- din­gun­gen im ein­fa­chen Recht zu schaf­fen hat.141

Gera­de im inter­na­tio­na­len Kon­text ist die Wis­sen- schaft als Kom­mu­ni­ka­ti­ons­zu­sam­men­hang auf erleich-

  1. 137  Zuletzt BVerfGE 127, 87, 115 (Fn 95); grund­le­gend BVerfGE 35, 79, 122 u 128 (Fn 66), fer­ner BVerfGE 111, 333, 354 (Fn 91).
  2. 138  So bereits Opper­mann, Prak­ti­sche Kon­se­quen­zen der Entsch­ei- dung des BVerfG zur Wis­sen­schafts­frei­heit, JZ 1973, 434 f; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Fn 68), Art 5 Abs 3 Rn 382; Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei­heit) Rn 32.
  3. 139  So wört­lich Feh­ling, in: Fehling/Ruffert (Fn 94), § 17 Rn 20; sie­he auch Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs. 3 (Wiss frei­heit) Rn 20 mwN. Kri­tisch Gär­ditz, Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­on und ver­wal- tungs­recht­li­che Sys­tem­bil­dung, 2009, S 506 ff.
  4. 140  A. Blan­ken­a­gel (Fn 85), AöR 105 (1980), 65 ff u 70.
  5. 141  Auf den Zugang zu Akten, Archi­ven uä bezo­gen May­en, Der­grund­recht­li­che Infor­ma­ti­ons­an­spruch des For­schers gegen­über dem Staat, 1992, S 218 ff, 295, Wydu­ckel, Archiv­ge­setz­ge­bung im Span­nungs­feld von infor­ma­tio­nel­ler Selbst­be­stim­mung und For­schungs­frei­heit, DVBl. 1989, 327, 354 ff; abge­schwächt Bizer, For­schungs­frei­heit und infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung, 1992, S 56 ff; ver­all­ge­mei­nernd Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs. 3 (Wiss.freiheit) Rn 50.
  6. 142  Zusam­men­fas­send mwN. Peu­kert, Wis­sen­schaft­li­ches Kom­mu- nika­ti­ons­sys­tem (Fn 72), S 3 f; im Ansatz auch Dor­schel, Open Access und Urhe­ber­recht: Open Source in neu­em Gewand,
    in: Hagen­hoff (Hrsg), Inter­net­öko­no­mie der Medi­en­bran­che, 2006, S 235, 243, aller­dings mit dem Zusatz, dass „man hier­aus Kon­se­quen­zen allen­falls auf der leis­tungs­staat­li­chen Ebe­ne zie­hen könne […]“.

ter­ten Zugang zu For­schungs­er­geb­nis­sen mehr und mehr ange­wie­sen, was wie­der­um durch Open-Access- Publi­ka­ti­on sehr geför­dert wird.142 Zwar wird in der Recht­spre­chung immer wie­der grund­sätz­lich zu Recht betont, dass die objek­tiv-recht­li­che Sei­te der Wis­sen- schafts­frei­heit das indi­vi­du­el­le Abwehr­recht ver­stär­ken und nicht kon­ter­ka­rie­ren solle.143 Doch sind in die­sem Punkt bei blo­ßen Förderbedingungen144 weni­ger stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len als bei das Abwehr­recht be- tref­fen­den Ge- oder Verboten.

bb) Ähn­li­che Erwä­gun­gen las­sen sich auf Basis der Infor- mati­ons­frei­heit als kol­li­die­ren­dem Ver­fas­sungs­recht anstellen.145 Zwar gewähr­leis­tet sie als Abwehr­recht nur, dass sich der Ein­zel­ne aus all­ge­mein zugäng­li­chen Quel- len unge­hin­dert infor­mie­ren kann. Ein (Leis­tungs-) Recht dar­auf, bestimm­te Infor­ma­tio­nen (erleich­tert) all- gemein zugäng­lich zu machen, lässt sich aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG nicht herleiten.146 Doch hat man in jün­ge­rer Zeit auch eine objek­tiv-recht­li­che Sei­te der Infor­ma­ti­ons­frei- heit her­aus­ge­ar­bei­tet. Denn für die Teil­ha­be an der viel beschwo­re­nen Infor­ma­ti­ons­ge­sell­schaft gewinnt der freie Zugang zu Infor­ma­tio­nen immer mehr an Bedeutung.147 Wie weit eine etwai­ge staat­li­che Gewähr­leis­tungs­ver­ant- wor­tung für die Ermög­li­chung des Zugangs zu bestimm­ten Infor­ma­ti­ons­quel­len reicht, ist noch weit­ge­hend unge- klärt. Im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang las­sen sich aber Erwä­gun­gen des BVerfGs in sei­ner Ent­schei­dung zum Kurz­be­richt­erstat­tungs­recht im Fernsehen148 nutz­bar machen. Danach ist die Gewähr­leis­tung frei­en Infor­ma- tions­zu­gangs ein wesent­li­ches Anlie­gen des Grundgeset-

143 Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss.freiheit) Rn 24; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Fn 68), Art 5 Abs 3 Rn 384. Klas­sisch zum Ver­hält­nis der abwehr­recht­li­chen und der objek­tiv-recht­li­chen Grund­rechts­funk­tio­nen Böcken­för­de, Grund- rechts­theo­rie und Grund­rechts­in­ter­pre­ta­ti­on, NJW 1974, 1529 ff.

144 Selbst dort, wo der Grund­rechts­trä­ger auf Dritt­mit­tel ange­wie­sen ist, vgl oben III. 3. c) cc).

145 Hier­zu und zum Fol­gen­den instruk­tiv Lutz, Zugang zu wiss. Infor­ma­tio­nen (Fn 9), S 35 ff; kurz erwähnt in der MPI-Stel­lung- nah­me (Fn 5), Rn 31 f.

146 Vgl BVerfG 24.1.2001 – 1 BvR 2623/95 — E 103, 44, 59 – Gerichts- fernsehen.

147 Vgl etwa in Kon­text des Urhe­ber­rechts Krö­ger, Infor­ma­ti­ons- frei­heit und Urhe­ber­recht, 2002, S 202 ff; Nol­te, Infor­ma­ti­ons- mehr­wert­diens­te, 2009, S 63, 81 ff. Dies deu­tet sogar Rieb­le an,
in: Reuß/Rieble (Fn 42), S 29, 50: „Der nied­rig­schwel­li­ge Zugang zu Wis­sen und Infor­ma­ti­on ist wün­schens­wert und macht die Infor­ma­ti­ons­frei­heit des Art 5 Abs 3 GG effek­tiv – indem es mehr all­ge­mein zugäng­li­che Quel­len schafft.“ Rieb­le zieht dar­aus indes kei­ne ver­fas­sungs­recht­li­chen Kon­se­quen­zen, son­dern behaup­tet zuvor (aaO S 50) ohne wei­te­re Begrün­dung, ein „Belang von Ver­fas­sungs­rang“ zur „Beschrän­kung der Publi­ka­ti­ons­frei­heit des wis­sen­schaft­li­chen Autors“ „fehl[e]“; an spä­te­rer Stel­le (aaO S 63) stellt er dar­auf ab, dass „es kein Ver­fas­sungs­recht der Öffent­lich- keit auf ‚Publi­ka­ti­ons­vor­sor­ge’ gibt“.

148 BVerfG 17.2.1998 – 1 BvF 1/91 – E 97, 228, 256 f.

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 1 9 9

zes und recht­fer­tigt ins­be­son­de­re Rege­lun­gen zur Ver- hin­de­rung von Infor­ma­ti­ons­mo­no­po­len und zur Siche- rung der Plu­ra­li­tät von Sicht­wei­sen und Darbietungen.

Vor die­sem Hin­ter­grund kön­nen auch För­der­be­din- gun­gen, wel­che die All­ge­mein­zu­gäng­lich­keit von For- schungs­er­geb­nis­sen gewähr­leis­ten sol­len, auf die objek- tiv-recht­li­che Sei­te der Infor­ma­ti­ons­frei­heit als kol­li­die- ren­dem Ver­fas­sungs­recht gestützt wer­den. Zwar ist frag- lich, ob man selbst bei sehr teu­ren (gedruck­ten) Fach­zeit­schrif­ten schon von Infor­ma­ti­ons­mo­no­po­len im enge­ren Sin­ne spre­chen kann149 – schließ­lich gibt es re- gel­mä­ßig auch auf die­sem Markt Kon­kur­renz und die ent­gelt­lich ver­trie­be­nen Zeit­schrif­ten sind für die Wis- sen­schaft­ler im Grund­satz (not­falls über Fern­leih­sys­te- me) auch welt­weit zugänglich.

Außer­dem hat das Mono­pol-Pro­blem bei Publi­ka­tio- nen im Gegen­satz zum Rund­funk eine inter­na­tio­na­le Dimen­si­on und ist des­halb natio­nal nur ein­ge­schränkt lös­bar. Auch spielt die Plu­ra­li­täts­ge­währ­leis­tung kei­ne zen­tra­le Rol­le, soweit es um die Open-Access-Ver­brei- tung des glei­chen Auf­sat­zes geht. Die Online-Publi­ka­ti- on ergän­zen­der (mit­tel­bar auf­satz­be­zo­ge­ner oder auf- satzfremder150) For­schungs­da­ten ver­mag aller­dings un- ter Umstän­den die wis­sen­schaft­li­che Per­spek­ti­ve zu er- wei­tern. Vor allem aber kön­nen extrem hohe Zeit­schrif­ten­prei­se die Zugäng­lich­keit deut­lich erschwe- ren und ver­zö­gern, was im immer schnell­le­bi­ge­ren Wis- sen­schafts­be­trieb zu spür­ba­ren Behin­de­run­gen füh­ren kann. Letzt­lich geht es in bei­den Kon­stel­la­tio­nen – Kurz- bericht­erstat­tung und Open-Access-För­der­be­din­gun- gen151 – um die Durch­bre­chung bzw. Ver­hin­de­rung ei- ner Exklu­siv­ver­mark­tung zuguns­ten erwei­ter­tem und erleich­ter­tem Infor­ma­ti­ons­zu­gang. Dass die For­de­rung nach Open-Access immer häu­fi­ger gera­de auch aus Rei-

  1. 149  Von „abträg­li­chen Infor­ma­ti­ons­mo­no­po­len“ spricht aber Stein­hau­er, Sicht­bar­keit (Fn 56), S 70.
  2. 150  Zu die­sen Kate­go­rien sie­he oben II. 2.
  3. 151  Die Lite­ra­tur bezieht dies aus der Sicht des Urhe­ber­rechts auf gesetz-liche Ein­grif­fe in das Exklusivvermarktungsrecht.
  4. 152  Bei­läu­fig Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs. 3 (Wiss frei­heit) Rn160.
  5. 153  Grund­le­gend BVerwG 21.3.1958 – VII C 6.57 – E 6, 282, 287 f; kri­ti-scher Über­blick bei Mau­rer, All­ge­mei­nes Ver­wal­tungs­recht, 18. Aufl2011, § 6 Rn 19 ff; Tru­te, Die For­schung (Fn 86), S 235 ff, 649 ff.
  6. 154  Des­halb besitzt auch die Gesetz­ge­bungs­kom­pe­tenz des Bun­des nach­Art 74 Abs 1 Nr 13 GG wenig prak­ti­sche Bedeu­tung; sie­he schon Bode, Mög­lich­kei­ten und Gren­zen einer Gesetz­ge­bung des Bun­des zur För­de­rung der wis­sen­schaft­li­chen For­schung, WissR 5 (1972), 222, 224 und Maunz, in: Maunz/Dürig (Fn 82), Art 74 Rn 178; Nol­te, Die Zustän­dig­keit des Bun­des für das Hoch­schul­we­sen, DVBl 2010, 84, 85; Schmidt-Aßmann, Die Bun­des­kom­pe­tenz für die Wis­sen- schafts­för­de­rung nach der Föde­ra­lis­mus­re­form, in: Depen­heu­er (Hrsg), FS Isen­see, 2007, S 405, 419. Hier­zu und zu den fol­gen­den all­ge­mei­nen Leit­li­ni­en auch Feh­ling, in: Bon­ner Kom­men­tar zum

hen der (Natur-)Wissenschaftler selbst erho­ben wird, spricht dafür, dass es sich jeden­falls in Teil­be­rei­chen der Wis­sen­schaft um ein drin­gen­des Anlie­gen handelt.

Auch zu Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG gewinnt die dar­ge­stell­te Argu­men­ta­ti­on noch an Über­zeu­gungs­kraft, wenn man die Anfor­de­run­gen an kol­li­die­ren­des Ver­fas­sungs­recht bei blo­ßen För­der­be­din­gun­gen nied­ri­ger ansetzt als bei gesetz­li­chen Open-Access-Gebo­ten. Wird zudem in Rech­nung gestellt, dass mit der objek­tiv-recht­li­chen Di- men­si­on von Wis­sen­schafts­frei­heit und Infor­ma­ti­ons- frei­heit zwei – frei­lich eng ver­wand­te – Anknüp­fungs- punk­te für kol­li­die­ren­des Ver­fas­sungs­recht zur Ver­fü­gung ste­hen, kann von einer grund­sätz­li­chen Ein­schränk­bar­keit der Publi­ka­ti­ons­frei­heit durch Open-Access-För­der­be­din- gun­gen aus­ge­gan­gen werden.

e) Vor­be­halt des Geset­zes für Open-Access-För­der­be- dingungen?

Bei der Wis­sen­schafts­frei­heit als Abwehr­recht unter­lie- gen Ein­schrän­kun­gen auf­grund kol­li­die­ren­den Ver­fas- sungs­rechts in vol­lem Umfang dem Vor­be­halt des Geset- zes.152 Anders dage­gen grund­sätz­lich dort, wo es allein um Leis­tun­gen oder Teil­ha­be geht. Des­halb ist tra­di­tio- nell die For­schungs­för­de­rung – nicht anders als die Ver- gabevonWirtschaftssubventionen153–selbstdort,wo sie (un-)mittelbar durch den Staat und mit staat­li­chen Mit­teln erfolgt, gesetz­lich nicht geregelt.154 Einer gesetz- lichen Nor­mie­rung der For­schungs­för­de­rung bedarf es allen­falls, soweit mit den Bedin­gun­gen (poten­ti­ell) eine inhalt­li­che Len­kung der For­schung einhergeht.155 Open- Access-Publi­ka­ti­ons­be­din­gun­gen sind jedoch gänz­lich inhaltsneutral.

Soweit frei­lich die För­de­rung funk­tio­nal Tei­le der ver­fas­sungs­recht­lich garan­tier­ten Grund­aus­stat­tung er-

GG (Lose­blatt Mai 2013), Art 74 I Nr 13, Rn 19. – Das neue Wiss. frei­heits­ge­setz (WissFG) vom 18.12.2010, BGBl I S 2457) betrifft nur den Haus­halt außer­uni­ver­si­tä­rer Forschungseinrichtungen.

155 Ähn­lich für Pres­se­sub­ven­tio­nen OVG Ber­lin 25.4.1975 – II B 86.74 – DVBl. 1975, 905; die Fra­ge im Ergeb­nis offen las­send BVerfG 6.6.1989 – 1 BvR 727/84 – E 80, 124, 131 ff – Post­zei­tungs­dienst. Des­halb ent­ge- gen der Pra­xis für eine Aus­deh­nung des Vor­be­halts des Geset­zes bei der Wis­sen­schafts­för­de­rung Tru­te, Die For­schung (Fn 86), S 461 ff; aus jün­ge­rer Zeit Tru­te, in: Hufen/Gerlit/Dreier (Hrsg), Ver­fas­sun­gen zwi­schen Recht und Poli­tik, FS H.-P. Schnei­der, 2008, S 302, 317 ff; Sie­we­ke, Ver­fas­sungs­recht­li­che Anfor­de­run­gen an die Fort­set­zung der Exzel­lenz­in­itia­ti­ve, DÖV 2009, 946, 950; dage­gen Wil­den, Die Erfor­der­lich­keit gesetz­li­cher Rege­lun­gen für die außer­uni­ver­si­tä­re For­schung und die For­schungs­för­de­rung, Frank­furt aM, 2009, S

110 ff; Wag­ner, Die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Exzel­lenz­in­itia­ti­ve des Bun­des und der Län­der, DÖV 2011, 427, 429 ff, weil kei­ne struk­tu- rel­le Gefähr­dung der Wis­sen­schafts­frei­heit der Geför­der­ten selbst oder von Kon­kur­ren­ten bestün­de; dage­gen wie­der­um Sie­we­ke, Die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der Exzel­lenz­in­itia­ti­ve des Bun­des und der Län­der, DÖV 2011, 435, 436 f.

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setzt und Open-Access-För­der­be­din­gun­gen des­halb ein- griffs­ähn­li­che Wir­kung gewinnen,156 könn­te man fol- gern, dass kon­se­quen­ter­wei­se dafür dann auch eine ge- setz­li­che Ermäch­ti­gung zu for­dern sei. Doch spre­chen die bes­se­ren Grün­de gegen eine sol­che Schluss­fol­ge­rung: Ers­tens voll­zieht sich die DFG-För­de­rung über­wie­gend in Selbst­ver­wal­tungs­struk­tu­ren; eine Rege­lung durch staat­li­ches Gesetz wür­de den exter­nen Staats­ein­fluss auf die För­der­be­din­gun­gen erhö­hen und damit dem Grund- rechts­schutz der Wis­sen­schafts­frei­heit durch Orga­ni­sa­ti- on und Ver­fah­ren gera­de entgegenwirken.157 Zwar könn- te sich eine gesetz­li­che Grund­la­ge dar­auf beschrän­ken, die DFG zu sol­chen Open-Access-Publi­ka­ti­ons­be­din- gun­gen zu ermächtigen,158 so dass die Ent­schei­dung, in- wie­weit die DFG davon Gebrauch macht, wei­ter­hin ih- ren (Selbstverwaltungs-)Gremien über­las­sen blie­be. Letzt­lich hät­te aber auch eine blo­ße gesetz­li­che Erlaub­nis eine erheb­li­che fak­ti­sche Steue­rungs­wir­kung. Zwei­tens sind Open-Access-För­der­be­din­gun­gen, wie aus­ge- führt,159 kei­nes­wegs durch­gän­gig als ein­griffs­ähn­lich ein­zu­stu­fen. In wei­ten Berei­chen bedürf­te es also schon man­gels Ein­schrän­kung der Wis­sen­schafts­frei­heit kei- nes Geset­zes. Der par­la­men­ta­ri­sche Gesetz­ge­ber könn­te aber schwer­lich der­art dif­fe­ren­zie­ren; allein die sach­nä- here DFG mit ihren Struk­tu­ren wis­sen­schaft­li­cher Selbst­ver­wal­tung erscheint in der Lage, die Belas­tun­gen durch Open-Access-Bestim­mun­gen fach(gruppen)spe- zifisch ein­zu­schät­zen und dar­an anknüp­fend gege­be- nen­falls dif­fe­ren­zier­te Lösun­gen zu erar­bei­ten. Für die Fra­ge des Geset­zes­vor­be­halts – anders als mög­li­cher­wei- se beim Ein­griff und bei der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ab­wä- gung – muss dage­gen die Ein­griffs­ähn­lich­keit und Grund­rechts­we­sent­lich­keit ein­heit­lich und damit pau- scha­lie­rend beur­teilt wer­den. Aus die­ser über­grei­fen­den Per­spek­ti­ve bleibt die Grund­rechts­we­sent­lich­keit von Open-Access-För­der­be­din­gun­gen, wel­che in vie­len Fäl- len eben doch nur eine zusätz­li­che und nicht zwin­gend erfor­der­li­che Finanz­quel­le betref­fen, deut­lich hin­ter der- jeni­gen von Ge- und Ver­bo­ten zurück. Durch das neue

  1. 156  Sie­he oben III. 3. c) bb).
  2. 157  Vgl Tru­te, Die For­schung (Fn 86), S 687 f: „Wohl aber erlaubt die­au­to­no­me Legi­ti­ma­ti­on eine Reduk­ti­on inhalt­li­cher Anfor­de- run­gen an die Aus­ge­stal­tung des Ver­fah­rens, das weit­ge­hend der DFG über­las­sen wer­den kann“; zum Ver­fah­ren zählt er wohl auch zumin­dest inhalts­neu­tra­le Förderbedingungen.
  3. 158  Vgl all­ge­mei­ner Feh­ling, in: BK-GG (Fn 154), Art 74 Abs 1 Nr 13 GG, Rn 19: „Sol­che For­schungs­för­de­rungs­ge­set­ze müs­sen sich frei­lich zur Wah­rung der Wis­sen­schafts­frei­heit weit­ge­hend auf Ver­fah­rens­re­ge- lun­gen beschrän­ken und die pro­jekt­be­zo­ge­ne För­de­rung in wei­tem Umfang der Selbst­pro­gram­mie­rung der Wis­sen­schaft und deren Orga­ni­sa­tio­nen (wie ins­be­son­de­re die Deut­sche For­schungs­ge­mein- schaft) über­las­sen“; ein­ge­hend zur not­wen­di­gen Beschrän­kung auf Rah­men­re­ge­lun­gen Groß/Karaalp/Wilden, Rege­lungs­struk­tu­ren der

unab­ding­ba­re Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht (§ 38 Abs. 4 UrhG) ist die Publi­ka­ti­ons­frei­heit von För­de­rungs­emp- fän­gern für Auf­sät­ze in deut­schen Zeit­schrif­ten – anders als bei dar­in nicht ent­hal­te­nen For­schungs­da­ten sowie bei Auf­satz­pu­bli­ka­tio­nen in aus­län­di­schen Zeit­schrif­ten mit Ver­lags­ver­trag nach aus­län­di­schen Recht – ohne­hin nur so schwach berührt,160 dass man­gels Grund­rechts- wesent­lich­keit kei­ne gesetz­li­che Ermäch­ti­gung für ent- spre­chen­de Open-Access-För­der­be­din­gun­gen der DFG erfor­der­lich wäre. Aus der Tat­sa­che, dass Open-Access- För­der­be­din­gun­gen in man­chen, aber eben längst nicht allen Berei­chen ein­griffs­ähn­lich wir­ken, ergibt sich da- her kein Vor­be­halt des Gesetzes.

Rich­ti­ger­wei­se bedür­fen Open-Access-För­der­be­din- gun­gen daher, selbst dort, wo Wis­sen­schaft­ler auf die För­de­rung grund­aus­stat­tungs­ähn­lich ange­wie­sen sind, kei­ner gesetz­li­chen Ermäch­ti­gung, son­dern kön­nen auch ohne gesetz­li­che Grund­la­ge (in den noch zu erör- tern­den Gren­zen der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit und mit even- tuell not­wen­di­gen fach­spe­zi­fi­schen Dif­fe­ren­zie­run­gen) unmit­tel­bar von der DFG beschlos­sen werden.

f) Aspek­te der Verhältnismäßigkeit

Soweit Open-Access-För­der­be­din­gun­gen engriffs­ähn- lich wir­ken, muss der Kon­flikt der indi­vi­du­el­len Publi- kat­ions­frei­heit mit der objek­tiv-recht­li­chen Sei­te der Wis­sen­schafts­frei­heit und der Infor­ma­ti­ons­frei­heit „nach Maß­ga­be der grund­ge­setz­li­chen Wert­ord­nung und unter Berück­sich­ti­gung der Ein­heit die­ses Wert­sys- tems durch Ver­fas­sungs­aus­le­gung“ – im Sin­ne der Her- stel­lung prak­ti­scher Kon­kor­danz (Hes­se) bzw. des nach bei­den Sei­ten hin schon­ends­ten Aus­gleichs (Ler­che) – „gelöst werden“.161 Dazu bedarf es einer Ver­hält­nis­mä- ßig­keits­ab­wä­gung der kol­li­die­ren­den Ver­fas­sungs­be­lan- ge.162 Je wei­ter sol­che Bedin­gun­gen in ihrer Wir­kung von einem „ech­ten“ Grund­rechts­ein­griff ent­fernt blei- ben, des­to weni­ger streng darf ins­be­son­de­re die Ange- mes­sen­heits­prü­fung ausfallen.

For­schungs­för­de­rung, 2010, ins­bes S 47 ff.
159 Oben unter III. 3. c) bb).
160 Sie­he oben III. 3. a) aa).
161 Wört­li­ches Zitat (all­ge­mein zur Ein­schrän­kung der Wissen-

schafts­frei­heit) aus BVerfGE 47, 327, 369 (Fn 67); BVerw­GE 102, 304, 308 (Fn 133); mit den ein­ge­scho­be­nen Zusät­zen Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei­heit) Rn 160; Wendt, in: v Münch/Kunig (Fn 82), Art 5 Rn 104a.

162 Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei­heit) Rn 161; Starck, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Fn 68), Art 5 Abs 3 Rn 415; Schul­ze-Fie­litz, in: Ben­da ua (Hrsg), Hand­buch des Ver­fas­sungs- recht der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, 2. Aufl 1994, § 27 Rn 10; vgl auch Hail­bron­ner (Fn 81), WissR 13 (1980), 222 ff.

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 2 0 1

aa) Um als ver­fas­sungs­recht­lich geeig­net zur Ver­wirk­li- chung der Wis­sen­schafts- und der Infor­ma­ti­ons­frei­heiteingestuftwerdenzukönnen,müsstendieOpen-Access- För­der­be­din­gun­gen den wis­sen­schaft­li­chen Kom­mu­ni- kat­ions­pro­zess und den Infor­ma­ti­ons­zu­gang für Inte­res- sier­te zumin­dest spür­bar erleichtern.

Dar­an fehl­te es zum einen, wenn es mit­tels sol­cher För­der­be­din­gun­gen wahr­schein­lich gar nicht zu ver- mehr­ten hoch­wer­ti­gen Open-Access-(Aufsatz-)Publika- tio­nen käme. Wenn sich For­scher von sol­chen Bedin- gun­gen aus Über­zeu­gung oder wegen befürch­te­ter Mehr­kos­ten in nen­nens­wer­ter Zahl abschre­cken lie­ßen, eine För­de­rung bei der DFG zu bean­tra­gen, schlü­ge sich dies zwar nicht not­wen­dig in der Zahl der von der Open- Access-Ver­öf­fent­li­chungs­pflicht erfass­ten For­schungs- vor­ha­ben nie­der. Bei weni­ger Anträ­gen wür­de aber der Wett­be­werb gerin­ger und es wäre zu befürch­ten, dass im Schnitt qua­li­ta­tiv weni­ger Hoch­wer­ti­ges geför­dert wer- den müss­te. Gewiss ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass der eine oder ande­re aner­kann­te Wis­sen­schaft­ler, der Open- Access-Publi­ka­tio­nen sehr kri­tisch gegen­über­steht, auf einen DFG-Antrag ver­zich­ten wür­de. In so gro­ßer Zahl, dass dies auch Kon­se­quen­zen für die Qua­li­tät der geför- der­ten Pro­jek­te zei­tig­te, ist eine Bewe­gung weg von der DFG jedoch schon wegen des beson­de­ren Renom­mees der DFG-För­de­rung nicht zu erwar­ten. Im Übri­gen liegt ein recht­fer­ti­gungs­be­dürf­ti­ger Qua­si-Ein­griffs­akt ohne- hin nur vor, wo For­scher man­gels hin­rei­chen­der Grund- aus­stat­tung auf semi-staat­li­che Dritt­mit­tel ange­wie­sen sind. Sofern eine höhe­re Kos­ten­be­las­tung des Autors bei Open-Access-Zeit­schrif­ten – die ja für weg­fal­len­de Ver- kaufs­prei­se eine ande­re Ein­nah­me­quel­le benö­ti­gen und des­halb wahr­schein­lich Autoren­bei­trä­ge ver­lan­gen wer- den – die­sen abzu­schre­cken droht, müss­te die DFG frei- lich­di­ede­m­Au­tor­ent­ste­hen­den­Mehr­kos­ten­in­die­Be- rech­nung ihrer För­der­sum­men ein­prei­sen. Letzt­lich kommt es nur dar­auf an, dass die Gesamt­för­de­rung auch die Ver­öf­fent­li­chungs­kos­ten abdeckt; soweit dies durch einen „Over­head“ bei der Sach­bei­hil­fe gesi­chert ist, be- darf es kei­nes Zuschlags.

Vor die­sem Hin­ter­grund sind die geschil­der­ten kon- tra­pro­duk­ti­ven Neben­wir­kun­gen recht unwahr­schein- lich – gra­du­ell wohl umso unwahr­schein­li­cher, je „scho- nen­der“ sol­che Bedin­gun­gen aus­ge­stal­tet wür­den –, so

  1. 163  ZB BVerfG 13.2.2008 – 2 BvK 1/07 — E 120, 82, 108 – 5%-Klausel; ver­all­ge­mei­nernd Mer­ten, Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz, in: Merten/Papier (Hrsg), Hand­buch der Grund­rech­te, Band III, 2009, § 68 Rn 45.
  2. 164  Grund­sätz­li­che Beden­ken wegen befürch­te­ter Ver­si­ons­ver­wir- rung und Pro­ble­men mit Daten­si­cher­heit und län­ger­fris­ti­ger Ver­füg­bar­keit Rieb­le, in: Reuß/Rieble (Fn 42), S 29, 35 ff; die­se Pro­ble­me wer­den auch von den­je­ni­gen gese­hen, die Open Access

dass sie die Eig­nung der Open-Access-För­der­be­din­gun- gen zur ver­mehr­ten Open-Access-Publi­ka­ti­on hoch­wer- tiger For­schungs­leis­tun­gen nicht in Fra­ge stel­len. In Über­tra­gung der Grund­sät­ze, die das BVerfG gegen­über dem Gesetz­ge­ber anwendet,163 trifft die DFG eine Beob- ach­tungs- und gege­be­nen­falls Kor­rek­tur­pflicht für den Fall, dass sich wider Erwar­ten doch nega­ti­ve Neben­wir- kun­gen von Open-Access-För­der­be­din­gun­gen bemerk- bar machen.

Zum ande­ren müss­te die Eig­nung bezwei­felt wer­den, wennOpen-Access­ge­gen­über­klas­si­schen­Pu­bli­ka­ti­ons- for­men gar kei­ne Ver­bes­se­rung oder gar eine Ver- schlech­te­rung beim wis­sen­schaft­li­chen Infor­ma­ti­ons- fluss mit sich bräch­te. Bei auf­satz­frem­den oder nur mit- tel­bar auf­satz­be­zo­ge­nen Forschungs(roh)daten, die bis- lang gar nicht ver­öf­fent­lich wer­den, wäre frei­lich die Ver­bes­se­rung durch eine Open-Access-Publi­ka­ti­ons- pflicht evi­dent. Bei Auf­satz-Publi­ka­tio­nen bezwei­feln dage­gen man­che Kri­ti­ker, ob Open-Access tat­säch­lich die Auf­find­bar­keit und damit Zugäng­lich­keit ver­bes- sert.164 Die­se Kri­tik könn­te aber nur dann über­zeu­gen, wenn durch Open-Access eta­blier­te Sub­skrip­ti­ons-Zeit- schrif­ten als Garan­ten für Qua­li­tät zuguns­ten von mehr oder min­der obsku­ren und frag­men­tier­ten Inter­net-Re- posi­to­ri­en o.ä. vom Markt ver­drängt wür­den. Ein sol­ches Sze­na­rio fußt jedoch auf äußerst unwahr­schein­li­chen Prä­mis­sen. Wird dem Geför­der­ten die Wahl zwi­schen „gol­den road“ und „green road“ frei­ge­stellt, so wird er eine Ver­öf­fent­li­chung aus­schließ­lich im Inter­net ohne- hin nur wäh­len, wenn in sei­nem Fach dafür ein hin­rei- chend renom­mier­tes Open-Access-Jour­nal zur Ver­fü- gung steht. Dann aber sind Qua­li­täts­kon­trol­le und Auf- find­bar­keit ähn­lich gesi­chert wie bei klas­si­schen Publi- kat­ions­we­gen und es bleibt für die Nut­zer der Vor­teil der kos­ten­frei­en unmit­tel­ba­ren welt­wei­ten Abruf­bar­keit. Wählt der Autor dage­gen eine Zweit­ver­öf­fent­li­chung im Inter­net, so bleibt defi­ni­ti­ons­ge­mäß die klas­si­sche Erst- ver­öf­fent­li­chung wie zuvor greifbar.

Aller­dings besteht die Mög­lich­keit, dass das eine oder ande­re eta­blier­te aus­län­di­sche Jour­nal wei­ter­hin auf die Über­tra­gung exklu­si­ver Ver­wer­tungs­rech­te be- steht. Sofern dies in gewis­sen Fächern regel­mä­ßig der Fall ist, wird für den Autor ent­we­der eine Zweit­ver­öf- fent­li­chung im frei zugäng­li­chen Inter­net recht­lich ris-

posi­tiv gegen­über ste­hen, aus der Per­spek­ti­ve des Urhe­ber­rechts Mantz, Open Access-Lizen­zen und Rechts­über­tra­gung bei Open-Access-Wer­ken, in: Spind­ler (Hrsg), Recht­li­che Rah­men- bedin­gun­gen von Open Access-Publi­ka­tio­nen, 2006, S 55, 72. Grund­sätz­lich opti­mis­ti­scher Peu­kert, Wis­sen­schaft­li­ches Kom- muni­ka­ti­ons­sys­tem (Fn 72), S 24, der jedoch auch betont, dass die gro­ße Goog­le Scho­l­ar Such­an­fra­ge an das gesam­te Netz zu wenig prä­zi­se sei.

202 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 179–214

kant165 oder umge­kehrt die gewünsch­te Haupt­ver­öf­fent- lichung fak­tisch unmög­lich, wenn er dafür nicht auf eine zweit­klas­si­ge Zeit­schrift aus­wei­chen will. Dar­über hin- aus kann nicht gänz­lich aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die zuneh­men­de Ver­brei­tung von Open-Access – nament- lich dann, wenn die ent­spre­chen­den DFG-För­der­be­din- gun­gen in Deutsch­land und dar­über hin­aus vie­le Nach- ahmer fin­den – län­ger­fris­tig zu einem Ster­ben klas­si- scher Zeit­schrif­ten führt. In bei­den Sze­na­ri­en wird für den Geför­der­ten die „gol­den road“ zuneh­mend alter­na- tiv­los. Es ist aber denk­bar, dass in einer Über­gangs­zeit noch kei­ne oder zu weni­ge renom­mier­te Open-Access- Jour­nals im jewei­li­gen Fach­ge­biet exis­tie­ren, so dass sich die Publi­ka­ti­ons­mög­lich­kei­ten für den Geför­der­ten dann in der Sum­me zu ver­schlech­tern dro­hen. Die erst- genann­te Gefahr (Blo­cka­de­hal­tung eta­blier­ter Fach­zeit- schrif­ten gegen­über einer Open-Access-Zweit­pu­bli­ka­ti- on) besteht gemäß § 38 Abs. 4 UrhG ohne­hin nur noch bei aus­län­di­schen Ver­la­gen und lässt sich auch dort durch hin­rei­chen­de Abmil­de­rung der Bedin­gun­gen, be- son­ders eine fach­spe­zi­fisch ange­mes­se­ne Karenz­zeit vor der Zweitpublikation,166 mini­mie­ren. Das zwei­te skiz- zier­te Risi­ko (Zeit­schrif­tenster­ben) ent­stün­de ohne­hin erst auf län­ge­re Sicht, so dass man mit einer Markt­beob- ach­tungs­pflicht und gege­be­nen­falls recht­zei­ti­ger Nach- bes­se­rung der För­der­be­din­gun­gen wohl hin­rei­chend ge- gen­steu­ern könnte.

Im Übri­gen darf das Risi­ko, eine geeig­ne­te Platt­form für die Open-Access-Zweit­pu­bli­ka­ti­on zu fin­den, nicht beim Geför­der­ten ver­blei­ben. Zumin­dest hat die DFG auf geeig­ne­te Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­mög­lich­kei­ten hin- zuwei­sen. Wo Uni­ver­si­tä­ten, Fach­or­ga­ni­sa­tio­nen o.a. kein adäqua­tes Repo­si­to­ri­um bereit­stel­len, kann und muss167 sub­si­di­är sogar die DFG selbst oder ein von ihr beauf­trag­ter Part­ner mit einer eige­nen Open-Access- Platt­form gewähr­leis­ten, dass ein hin­rei­chend pro­mi- nen­ter und durch Ver­lin­kung sowie Such­ma­schi­nen leicht auf­find­ba­rer Ort für eine Inter­net­pu­bli­ka­ti­on zur Ver­fü­gung steht.

bb) Im Hin­blick auf die Erfor­der­lich­keit las­sen sich bei DFG-geför­der­ten For­schungs­pro­jek­ten zwei­fels­oh­ne vie­le Stra­te­gien zur För­de­rung der Open-Access-Publi- kat­ion vor­stel­len, die den För­de­rungs­emp­fän­ger weni­ger belas­ten als ver­pflich­ten­de För­der­be­din­gun­gen – selbst

  1. 165  Zur offe­nen Fra­ge der Anwen­dung des § 38 Abs 4 UrhG durch aus­län­di­sche Gerich­te oben III. 1. a) bb).
  2. 166  Sie­he unten III. 2. f) cc).
  3. 167  Sie­he näher unten III. 3. f) cc) ©.
  4. 168  Der DFG lie­gen dazu nach eige­ner Aus­kunft aller­dings kei­ne genau­en­Da­ten vor.
  5. 169  BT-Drs 17/14194, unter II, 1.4. und 1.6. Dazu schon oben 1.1.
  6. 170  Sie­he oben III. 3. a) aa).

wenn wie hier vor­ge­se­hen dem Geför­der­ten die Wahl zwi­schen „gol­den road“ und „green road“ offen bleibt. Doch sind „wei­che­re“ Lösun­gen, wie blo­ße Emp­feh­lun- gen und zusätz­li­che finan­zi­el­le Anrei­ze, pri­ma facie weni­ger geeig­net, das Ziel mög­lichst flä­chen­de­cken­der Open-Access-Zugäng­lich­keit sol­cher For­schungs­er­geb- nis­se zu errei­chen. So hat die bis­he­ri­ge blo­ße Emp­feh- lung nicht erkenn­bar zu einem deut­li­chen Anstieg frei­wil­li- ger Ver­öf­fent­li­chun­gen der Ergeb­nis­se mit Open-Access geführt.168 Das neue unab­ding­ba­re Zweit­ver­öf­fent­li­chungs- recht in § 38 Abs. 4 UrhG mag zwar man­chen För­de­rungs- emp­fän­ger auch ohne zusätz­li­chen Druck zur Open- Access-Zweit­pu­bli­ka­ti­on moti­vie­ren. Doch geht schon der Rechts­aus­schuss des Bun­des­ta­ges davon aus, dass es ergän­zen­der Ver­pflich­tun­gen in För­der­be­din­gun­gen bedarf, um die Open-Access-(Zweit-)Publikation tat­säch- lich zum Stan­dard zu machen.169 Unter dem Gesichts­punkt der Erfor­der­lich­keit begeg­nen daher selbst strengs­te Rechts- pflich­ten und an Ver­stö­ße geknüpf­te Sank­tio­nen kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Bedenken.

cc) Die Pro­ble­me ver­schie­ben sich damit auf die Ver­hält- nis­mä­ßig­keit im enge­ren Sin­ne. Um eine Abwä­gung zwi- schen Publi­ka­ti­ons­frei­heit einer­seits und objek­tiv-recht- licher Sei­te von Wis­sen­schafts­frei­heit und Infor­ma­ti­ons- frei­heit ande­rer­seits vor­neh­men zu kön­nen, müs­sen in einem ers­ten Schritt die dahin­ter ste­hen­den Inter­es­sen auf­ge­fä­chert und auf ihre Schutz­be­dürf­tig­keit und Schutz­wür­dig­keit unter­sucht werden.

(1) Bei den von der Publi­ka­ti­ons­frei­heit geschütz­ten Inter- essen ist zunächst die posi­ti­ve Publi­ka­ti­ons­frei­heit, wie sie für die Auf­satz­pu­bli­ka­ti­on trotz § 38 Abs. 4 UrhG ein- schlä­gig ist,170 in den Blick zu nehmen:

- Dahin­ter steht in ers­ter Linie das Inter­es­se des For- schers an für ihn opti­ma­ler Ver­brei­tung sei­ner For- schungs­er­geb­nis­se. Dies hat eine quan­ti­ta­ti­ve und eine qua­li­ta­ti­ve Sei­te. Quan­ti­ta­tiv geht es nicht so sehr um die wei­test­mög­li­che Zugäng­lich­keit für die All­ge­mein­heit, son­dern um die best­mög­li­che Errei­chung der jewei­li­gen Ziel­grup­pe. Die­se besteht typi­scher­wei­se aus Wis­sen- schaft­lern, wenn auch viel­leicht nicht nur aus Fach­kol­le- gen im enge­ren Sin­ne. Qua­li­ta­tiv wird der Wis­sen­schaft- ler an einem mög­lichst renom­mier­ten Ver­brei­tungs­me- dium inter­es­siert sein.171 Bei­de Aspek­te grei­fen insoweit

171 Zum Gan­zen ähn­lich Stein­hau­er, Sicht­bar­keit (Fn 56), S 61 f; Kru­jatz, Open Access (Fn 12), S 26 f. Die empi­ri­sche Unter­su­chung (Befra­gung von Wis­sen­schaft­lern) von Eger/Scheufen/Meierrieks, The Deter­mi- nati­on of Open Access Publi­shing: Sur­vey Evi­dence from Ger­ma­ny (http://ssRncom/abstract=2232675 — 28.7.2014), S 19 ff, 22, bestä­tigt dies: Im Durch­schnitt – mit gro­ßen Dif­fe­ren­zen zwi­schen Fächern – ist

der Man­gel an Repu­ta­ti­on mit Abstand der wich­tigs­te Grund für die Ent­schei­dung von For­schern, nicht Open Access zu publizieren.

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 2 0 3

inein­an­der, als eine renom­mier­te Zeit­schrift typi­scher- wei­se von den Kol­le­gen auch mehr wahr­ge­nom­men wird. Eine Zweit­pu­bli­ka­ti­on Open Access kann als sol- che den Ver­brei­tungs­grad nur ver­bes­sern, scha­det aber dann, wenn dadurch trotz § 38 Abs. 4 UrhG172 die Mög- lich­kei­ten zu einer Erst­pu­bli­ka­ti­on in einer renom­mier- ten aus­län­di­schen Fach­zeit­schrift ver­schlech­tert wer- den.173 Die­ses Risi­ko lässt sich frei­lich mit Karenz­fris­ten (wie nun als Jah­res­frist in § 38 Abs. 4 S. 1 UrhG vor­ge­se­hen) redu­zie­ren, wenn auch nicht gänz­lich beseitigen.

- Zwei­tens, aber nachrangig,174 wird dem För­de- rungs­emp­fän­ger an einer für ihn finan­zi­ell mög­lichst vor­teil­haf­ten Publi­ka­ti­on gele­gen sein. Auto­ren­ho­no­ra­re für Zeit­schrif­ten­bei­trä­ge wer­den zwar nur in weni­gen Wis­sen­schafts­dis­zi­pli­nen bezahlt. Doch müs­sen die­se Hono­ra­re dort in die geschütz­ten Inter­es­sen schutz(bereichs)verstärkend175 mit ein­be­zo­gen wer- den.176 Ihr Gewicht dürf­te aber schon des­halb äußerst gering sein, weil es gera­de bei den pres­ti­ge­träch­ti­gen Zeit­schrif­ten um eher sym­bo­li­sche Beträ­ge geht.177 Grö- ßeres Gewicht besitzt das Anlie­gen des For­schers, eige­ne Zuzah­lun­gen für die Ver­öf­fent­li­chung zu ver­mei­den oder jeden­falls mög­lichst gering zu hal­ten. Inso­weit kann es bei Open-Access-Jour­nals, die mit dem Ge- schäfts­mo­dell des „aut­hor pays“ betrie­ben wer­den, auch um höhe­re Sum­men gehen. Die­se rein finan­zi­el­len Inte- res­sen las­sen sich durch ent­spre­chen­de Auf­sto­ckung der DFG-För­de­run­g178 kompensieren.

- Drit­tens dürf­ten die meis­ten Wis­sen­schaft­ler dar­an inter­es­siert sein, ent­spre­chend den Geflo­gen­hei­ten ihres Faches zu publizieren.179 Je nach Fach(gruppe) kann da- bei etwa eine spe­zi­fi­sche Form der Open-Access-(Zweit-) Publi­ka­ti­on üblich sein, etwa die Vor­ab­ver­öf­fent­li­chung eines „working papers“ oder ein nach­träg­li­ches Eins­tel- len des Manu­skripts oder auch der for­ma­tier­ten Erst­ver- öffent­li­chung in ein Repo­si­to­ri­um. Zwar ver­dient blo­ßer Struk­tur­kon­ser­va­tis­mus als sol­cher kei­nen Schutz. Doch steht dahin­ter das legi­ti­me Anlie­gen, sich in der eige­nen „Zunft“ nicht zum Außen­sei­ter machen, weil dies mit­tel- bar die Durch­set­zungs­chan­cen der eige­nen For­schungs- ergeb­nis­se ver­rin­gern könnte.

- Vier­tens wird dem Geför­der­ten dar­an gele­gen sein, einen Miss­brauch der Open-Access publi­zier­ten Auf- satz­ver­si­on zu ver­hin­dern. Dabei kön­nen und müs­sen Gefah­ren der Mani­pu­la­ti­on der Datei u.ä. durch tech­ni- sche Siche­run­gen mini­miert werden.

- Unter Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­aspek­ten schutz­un­wür- dig ist nur eine von Sach­ar­gu­men­ten gänz­lich los­ge­lös­te prin­zi­pi­el­le Ableh­nung „neu­mo­di­scher Open-Access- Trends“ oder gar des Inter­nets als Ver­brei­tungs­me­di­um für wis­sen­schaft­li­che Publi­ka­tio­nen insgesamt.

Hin­ter der nega­ti­ven Publi­ka­ti­ons­frei­heit, wie sie für die Ver­öf­fent­li­chung auf­satz­frem­der oder nur mit­tel­bar auf­satz­be­zo­ge­ner For­schungs­da­ten ein­schlä­gig ist,180 ver­ber­gen sich poten­ti­ell fol­gen­de Interessen:

- Der For­scher will womög­lich (Roh-)Daten selbst für ein spä­te­res Fol­ge­pro­jekt nut­zen oder will jeden­falls prü­fen, ob sie sich für Anschluss­for­schun­gen eig­nen. Die­ses For­schungs­in­ter­es­se im engs­ten Sin­ne fällt in den Kern­be­reich der Wis­sen­schafts­frei­heit und erscheint des­halb im Grund­satz beson­ders schutz­be­dürf­tig. Die kon­kre­te Schutz­wür­dig­keit hängt sodann von der Wahr- schein­lich­keit ab, dass die Daten tat­säch­lich für eige­ne wei­te­re Arbei­ten nütz­lich sein könnten.

- Nicht schutz­wür­dig wäre dage­gen ein bloß abs­trak- tes Inter­es­se am Schutz vor wis­sen­schaft­li­cher Kon­kur- renz, ohne dass dahin­ter ernst­haf­te eige­ne Ver­wer­tungs- absich­ten bezüg­lich der gesam­mel­ten Daten stehen.

- Geht es um unbe­ar­bei­te­te Roh­da­ten ohne Bezug zum publi­zier­ten Auf­satz, so mag der Wis­sen­schaft­ler je nach Kon­stel­la­ti­on auch Fehl­deu­tun­gen und Miss­ver- ständ­nis­se befürch­ten, wel­che – wie etwa beim Vor­wurf unsau­be­rer Mes­sun­gen o.ä. – sei­nen Ruf gefähr­den könn­ten. Mög­li­cher­wei­se hat er bestimm­te Daten bis- lang gera­de des­halb nicht ver­wer­tet, weil er deren Vali­di- tät selbst bezwei­felt bzw. die­se noch näher unter­su­chen müss­te. Art. 5 Abs. 3 GG schützt den For­scher auch da- vor, dass er aus sei­ner Sicht unin­ter­es­san­te (von Wich­ti- gerem abhal­ten­de) wei­te­re Erkun­dun­gen anstel­len muss, um etwas der Öffent­lich­keit prä­sen­tie­ren zu kön­nen, was er selbst dafür gar nicht für wert hält.

Reuß/Rieble (Hrsg), Autor­schaft als Werk­herr­schaft in digitaler

Zeit, 2009, S 21, 26 f.
177 Dies betont auch Peu­kert, Wis­sen­schaft­li­ches Kommunikations-

sys­tem (Fn 72), S 30 f.
178 Sie­he oben III. 3. f) aa).
179 Eger/Scheufen/Meierrieks, Open Access Publi­shing (Fn 171),

zusam­men­fas­send S 19, erken­nen dar­in einen poten­ti­el­len Beweg­grund gegen Open Access-Publi­zie­ren, doch erwies sich die­ser Gesichts­punkt als deut­lich nach­ran­gig gegen­über dem alles beherr­schen­den Reputationsargument.

180 Sie­he oben III. 3. a) bb).

172

173 174

175 176

Zu des­sen wohl nur beschränk­ter inter­na­tio­na­ler Wir­kung oben III. 1 a) bb).

Vgl auch schon oben III. 1. a) aa).
So das empi­ri­sche Ergeb­nis, bezo­gen auf Autoren-Publi­ka­ti­ons- zuschüs­se, von Eger/Scheufen/Meierrieks, The Deter­mi­na­ti­on of Open Access Publi­shing (Fn 171), S 19; sie­he auch Kru­jatz, Open Access (Fn 12), S 25 f.
Zur Schutz­be­reichs­ver­stär­kung Feh­ling, in: BK-GG (Fn 66), Art 5 Abs 3 (Wiss frei­heit) Rn 69 f, 105.

Die­ser Aspekt wird – frei­lich über­mä­ßig – für die Rechts­wis­sen- schaft betont von Beck, Ver­lags­funk­tio­nen und Open Access, in:

204 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 179–214

- Kei­nen Schutz ver­dien­te dage­gen die von sol­chen Fehl­deu­tungs­ri­si­ken los­ge­lös­te Absicht, sich mög­lichst wenig „in die Kar­ten schau­en zu las­sen“. Dies wäre denk- bar bei mit­tel­bar auf­satz­be­zo­ge­nen Daten, die in dem publi­zier­ten Auf­satz nur in wei­ter ver­ar­bei­te­ter (zusam- men­ge­fass­ter) Form wie­der­ge­ge­ben sind. Eine sol­che „Abschottungs“-Intention wäre sogar dem Ver­dacht aus- gesetzt, die Nach­voll­zieh­bar­keit der eige­nen wis­sen- schaft­li­chen Arbeit erschwe­ren zu wol­len, um eige­ne Feh­ler schlech­ter nach­weis­bar zu machen.

(2) Mit der Publi­ka­ti­ons­frei­heit kol­li­die­rend, reprä­sen- tie­ren Wis­sen­schafts­frei­heit und Infor­ma­ti­ons­frei­heit in ihrer objek­tiv-recht­li­chen Dimen­si­on die Inter­es­sen der Sci­en­ti­fic Com­mu­ni­ty und mit­tel­bar auch des Staa­tes an der­Ver­bes­se­rungdes­wis­sen­schaft­li­chen­In­for­ma­ti­ons- und Kommunikationsflusses.

Die damit ver­bun­de­nen Belan­ge las­sen sich für die Auf­satz­pu­bli­ka­ti­on fol­gen­der­ma­ßen auf­fä­chern und ge- wichten:

- In zen­tra­len Punk­ten schei­nen hier die Prä­fe­ren­zen der Sci­en­ti­fic Comm­ni­ty mit denen des ein­zel­nen DFG- geför­der­ten For­schers identisch.181 Auch die jewei­li­ge Wis­sen­schafts­ge­mein­de wird eine mög­lichst opti­ma­le Ver­brei­tung und damit zugleich Zugäng­lich­keit sol­cher Auf­sät­ze wünschen.182 Aller­dings haben die Kol­le­gen bei frem­den For­schungs­er­geb­nis­sen kein direk­tes Eige­nin- ter­es­se an einer beson­ders renom­mier­ten Publi­ka­ti­ons- platt­form. Inwie­weit Open-Access-Publi­ka­ti­on die Zu- gäng­lich­keit von Auf­sät­zen nicht nur quan­ti­ta­tiv, son- dern auch qua­li­ta­tiv ver­bes­sern kann, hängt fach(gruppen)spezifisch183 zum einen von der Funk­ti- ons­fä­hig­keit der eta­blier­ten Publi­ka­ti­ons­land­schaft und zum ande­ren von der Eta­blie­rung von Open-Access-Pu- bli­ka­ti­ons­for­men ab. Inso­weit dürf­te das neue Zweit­ver- öffent­li­chungs­recht in § 38 Abs. 4 UrhG mit­tel­fris­tig auch die Akzep­tanz von Repo­si­to­ri­en u.ä. in der Sci­en­ti- fic Com­mu­ni­ty fördern.

- In zwei­ter Linie ist die Wis­sen­schaft­ler­ge­mein­schaft an mög­lichst kos­ten­güns­ti­gem Zugang zu For­schungser- geb­nis­sen inter­es­siert. Dadurch besitzt für sie, anders als für den ein­zel­nen publi­zie­ren­den Wis­sen­schaft­ler, Open

  1. 181  Ähn­lich aus dem Blick­win­kel des euro­päi­schen Urhe­ber­rechts Hil­ty/­Kru­jatz/­Ba­jon/­F­rüh/­Kur/­Drex­l/­Gei­ger/-Klaas, Euro­pean Com­mis­si­on – Green Paper: Copy­right in the Know­ledge Eco- nomy – Comments by the Max Planck Insti­tu­te for Intel­lec­tu­al Pro­per­ty, Com­pe­ti­ti­on and Tax Law, in: IIC 2009, 309, 313.
  2. 182  Statt vie­ler Kru­jatz, Open Access (Fn 12), S 27.
  3. 183  Zur Fra­ge, ob inso­weit dif­fe­ren­ziert wer­den kann und muss, sie­he­un­ten III. 4.
  4. 184  ZB Pflüger/Ertmann (Fn 56), ZUM 2004, 436, 437; Stein­hau­er, Sicht-bar­keit (Fn 56), S 23.
  5. 185  Vgl Rieb­le, in: Reuß/Rieble (Fn 42), S 29, 45 ff, der den Befürwortern

Access einen Eigen­wert. Da die Wis­sen­schafts- und spe- ziell Hoch­schul­haus­hal­te gera­de in Zei­ten staat­li­cher Fi- nanz­knapp­heit ins­ge­samt eng begrenzt sind, wer­den Zu- satz­aus­ga­ben für Biblio­the­ken u.ä. letzt­lich auch zu ge- rin­ge­rer For­schungs­aus­stat­tung von Lehr­stüh­len und Insti­tu­ten führen.

- Beim Staat, der die Finanz­mit­tel zur DFG-For- schungs­för­de­rung bereit­stellt, gewin­nen die finan­zi­el­len Inter­es­sen eine noch höhe­re Bedeu­tung. Dies gilt unge- ach­tet der Tat­sa­che, dass das neue Zweit­ver­öf­fent­li- chungs­recht des § 38 Abs. 4 UrhG im Gesetz­ge­bungs­ver- fah­ren gera­de nicht mit fis­ka­li­schen Inter­es­sen gerecht- fer­tigt wor­den ist. Befür­wor­ter von Open Access brin­gen immer wie­der vor, der Staat sol­le sich nicht nöti­gen las- sen, für For­schungs­er­geb­nis­se zwei­fach zu bezah­len, näm­lich über die (DFG-)Forschungsförderung und noch ein­mal über den Erwerb über­teu­er­ter Fach­zeit- schrif­ten durch staat­lich finan­zier­te Bibliotheken.184 An- ders als man­che Kri­ti­ker behaupten,185 erscheint die­ses fis­ka­li­sche Inter­es­se durch­aus ver­fas­sungs­recht­lich schutz­wür­dig. Zwar ist die Wis­sen­schafts­frei­heit, auch in ihrer objek­tiv-recht­li­chen Dimen­si­on, auf selbst­be- stimm­te wis­sen­schaft­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on und nicht auf finan­zi­el­le Nütz­lich­keit aus­ge­rich­tet; zudem kauft der Staat auch kei­ne For­schungs­er­geb­nis­se ein, son­dern för­dert nur die indi­vi­du­el­le Frei­heits­be­tä­ti­gung. Doch beein­flus­sen sol­che (Zeitschriften-)Kosten über die (Hochschul-)Etats letzt­lich auch die dem ein­zel­nen Wis- sen­schaft­ler zur Ver­fü­gung ste­hen­den Res­sour­cen als Rück­grat indi­vi­du­el­ler For­schungs­frei­heit. Die Pro­ble- matik des Kos­ten­ar­gu­ments liegt an ande­rer Stel­le: Es ist kei­nes­wegs gesi­chert, dass Open Access für den Staat durch­weg kos­ten­güns­ti­ger ist.186 Bei einer Zweit­ver­öf- fent­li­chung („green road“) blei­ben die Aus­ga­ben für den Erwerb der tra­di­tio­nel­len Sub­skrip­ti­ons­zeit­schrif­ten, in denen die Erst­ver­öf­fent­li­chung erfolgt, grund­sätz­lich gleich; es kom­men nur wei­te­re Kos­ten für die dau­er­haf­te Bereit­hal­tung und Pfle­ge von Repo­si­to­ri­en o.ä. im Inter- net hinzu.187 Nur bei exklu­si­ver Open-Access-Publi­ka­ti- on („gol­den road“) las­sen sich die Kos­ten für tra­di­tio­nel- le Zeit­schrif­ten womög­lich ein­spa­ren, frei­lich nur unter der Prä­mis­se, dass die­se gedruck­ten Jour­nals nicht we-

eines Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht die Ver­nach­läs­si­gung persönlich-

keits­recht­li­cher zuguns­ten öko­no­mi­scher Gesichts­punk­te vor­wirft. 186 Vgl Bör­sen­ver­ein des Deut­schen Buch­han­dels (Fn 23), S 2 f;

weit­ge­hend iden­tisch Sprang (Fn 23), ZUM 2013, 461, 463. Nach der Alli­anz der Wis­sen­schafts­or­ga­ni­sa­tio­nen, Eine Hand­rei­chung für die par­la­men­ta­ri­schen Bera­tun­gen über ein unab­ding­ba­res Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht (http://www.allianzinitiative.de. — 28.7.2014 ), unter (a), gehe es des­halb bei Open Access gar nicht um die Ein­spa­rung von Haus­halts­mit­teln, son­dern aus­schließ­lich um bes­se­ren Zugang zu Forschungsergebnissen.

187 Dies hebt die MPI-Stel­lung­nah­me (Fn 5), Rn 15, zu Recht hervor.

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 2 0 5

gen ande­rer dort wei­ter­hin zu fin­den­der Bei­trä­ge – zu- min­dest bei For­schun­gen, wel­che nicht beson­ders staat- lich geför­dert wor­den sind, bestün­de ja kein Zwang zur Open-Access-Ver­öf­fent­li­chung – wei­ter­hin unver­zicht- bar blei­ben. Selbst wenn sich aber die „gol­den road“ mit- tel­fris­tig als domi­nan­ter Publi­ka­ti­ons­stan­dard eta­blie­ren soll­te, wür­den dem Staat ande­re Kos­ten, näm­lich in Form von Zuschüs­sen an Open-Access-Zeit­schrif­ten (die ja man­gels Abon­nen­ten eine ande­re Ein­nah­me­quel- le benö­ti­gen), entstehen.

- Von Sei­ten des Staa­tes kommt, mehr noch als sei- tens der in den meis­ten Fächern ohne­hin inter­na­tio­nal zusam­men­ge­setz­ten Sci­en­ti­fic Com­mu­ni­ty, noch das In- ter­es­se hin­zu, in der deut­schen Wis­sen­schafts­land­schaft und For­schungs­för­de­rung nicht hin­ter Open-Access- Stan­dards zurück­zu­blei­ben, wel­che sich in den USA, Groß­bri­tan­ni­en und künf­tig wohl auch auf EU-Ebe­ne schon etwas wei­ter ent­wi­ckelt haben.188 Man befürch­tet viel­leicht nicht ganz zu Unrecht, der deut­schen Wis­sen- schafts­land­schaft könn­ten andern­falls Abschot­tungs­ten- den­zen vor­ge­wor­fen wer­den, wenn nicht gar die Unter- stel­lung Platz grif­fe, deut­sche For­schung scheue qua­li­ta­tiv das Licht der Inter­net-Öffent­lich­keit. All­zu wahr­schein­lich sind sol­che nega­ti­ven Fol­gen für den Wis­sen­schafts­stand­ort Deutsch­land indes wohl nicht. Des­halb besitzt das staat­li- che Inter­es­se an inter­na­tio­na­ler Anschluss­fä­hig­keit bei der Open-Access-För­de­rung in der Abwä­gung nur einen gerin- gen Stellenwert.

- Eng mit den bei­den letzt­ge­nann­ten Punk­ten ver- bun­den ist ein letz­tes Ansin­nen des Staa­tes als Wis­sen- schafts-Finan­cier. Wenn sich schon inter­na­tio­nal ein Trend zur Open-Access-Publi­ka­ti­on abzeich­net, dann soll­te der Wan­del ten­den­zi­ell beschleu­nigt wer­den, um eine lan­ge Über­gangs­pha­se zu ver­mei­den, in der der Staat für her­kömm­li­che und neue Publi­ka­ti­ons­for­men gleich­zei­tig und damit tat­säch­lich dop­pelt zah­len müss- te. Dazu müss­te aber die „gol­den road“ for­ciert wer­den; die blo­ße Zweit­ver­öf­fent­li­chung Open Access insti­tu­tio- nali­siert gera­de die befürch­te­te „Hän­ge­par­tie“ mit dop- pel­ten Kosten.

Für die Publi­ka­ti­on sons­ti­ger For­schungs­da­ten erge- ben sich im Inter­es­sen­ge­flecht gegen­über Auf­sät­zen ge- wis­se Verschiebungen:

-Beisonstigen,nichtdirektindieAufsatzpublikation ein­ge­flos­se­nen For­schungs­da­ten ist dem ein­zel­nen For- scher aus den oben genann­ten Grün­den ten­den­zi­ell mehr an Exklu­si­vi­tät und Ver­trau­lich­keit gele­gen, wäh­rend die Sci­en­ti­fic Com­mu­ni­ty auch inso­weit an mög­lichst umfas- sen­den Zugang inter­es­siert sein wird. Deren Inter­es­se an

188 Zusam­men­fas­send dazu mwN Peu­kert, Wis­sen­schaft­li­ches Kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem (Fn 72), S 5; ders, Urhe­ber­recht und

Open Access ist hier weit grö­ßer als bei Auf­sät­zen, weil die­se For­schungs­da­ten ohne ent­spre­chen­de Inter­net-Pu- bli­ka­ti­on gar nicht für Drit­te und deren Anschluss­for- schun­gen zugäng­lich wären. Dazu müss­ten die Daten in den meis­ten Fäl­len aber wohl in bereits auf­be­rei­te­ter Form publi­ziert wer­den, weil nack­te Roh­da­ten als sol­che schwe- rer inter­pre­tier- und nutz­bar sind.

- Der Staat, aber auch die Wis­sen­schaft­ler­ge­mein- schaft mag an zusätz­li­chen For­schungs­da­ten in man­chen Kon­stel­la­tio­nen auch zur Qua­li­täts­si­che­rung inter­es­siert sein, näm­lich dort, wo sie (mit­tel­bar) dem Auf­satz zugrun- de lie­gen und des­halb hel­fen, die Vali­di­tät der in Auf­satz- form publi­zier­ten For­schungs­er­geb­nis­se zu überprüfen.

- Die bei der Auf­satz­pu­bli­ka­ti­on ange­stell­ten Kos­ten- ver­glei­che spie­len in die­ser Form hier kei­ne Rol­le, da ja die­se allen­falls mit­tel­bar auf­satz­be­zo­ge­nen Daten bis- lang gar nicht ver­öf­fent­licht wer­den. Aller­dings kön­nen im Ein­zel­fall durch Open-Access-Publi­ka­ti­on von For- schungs­da­ten die Kos­ten für eine neue Daten­samm­lung durch Expe­ri­men­te oder empi­ri­sche Stu­di­en o.ä. ver­mie- den werden.

(3) Bei der Her­stel­lung prak­ti­scher Kon­kor­danz muss zwi- schen der Auf­satz­pu­bli­ka­ti­on und der Ver­öf­fent­li­chung sons­ti­ger For­schungs­da­ten unter­schie­den werden.

(a) Bei Auf­sät­zen hat die Ana­ly­se der Schutz­zwe­cke der Publi­ka­ti­ons­frei­heit die zen­tra­le Bedeu­tung des Inte- res­ses der Wis­sen­schaft­ler an mög­lichst opti­ma­ler Ver- brei­tung ihrer For­schungs­er­geb­nis­se deut­lich gemacht. Da die­ses Inter­es­se mit klei­nen Modi­fi­ka­tio­nen spie­gel- bild­lich (als Zugangs­in­ter­es­se) auch im Rah­men der ob- jek­tiv-recht­li­chen Garan­tien von Wis­sen­schafts­frei­heit und Infor­ma­ti­ons­frei­heit aner­kannt wird, lässt sich als ers­te Leit­li­nie für einen ver­hält­nis­mä­ßi­gen Inter­es­sen­aus- gleich fest­hal­ten: Open-Access-För­der­be­din­gun­gen für die Auf­satz­pu­bli­ka­ti­on sind auch dort, wo sie sich (trotz § 38 Abs. 4 UrhG) aus­nahms­wei­se ein­griffs­ähn­lich aus­wir- ken,189 recht­fer­ti­gungs­fä­hig, soweit die­se Bedin­gun­gen die Mög­lich­kei­ten des geför­der­ten Wis­sen­schaft­lers zur ad- äqua­ten Ver­brei­tung sei­ner Ergeb­nis­se nicht beein­träch- tigen. Zwar schrän­ken die För­der­be­din­gun­gen das indi- vidu­el­le Belie­ben des For­schers bei der Publi­ka­ti­on ein. Dies erscheint jedoch zuguns­ten ver­bes­ser­ter Rah­men- bedin­gun­gen für wis­sen­schaft­li­che Kom­mu­ni­ka­ti­on hin­nehm­bar, wenn die geför­der­ten For­schern nicht zu einer Publi­ka­ti­ons­wei­se gezwun­gen wer­den, wel­che für sie objek­tiv hin­sicht­lich Renom­mee oder Zugäng­lich­keit gegen­über bis­he­ri­gen Publi­ka­ti­ons­ge­wohn­hei­ten nach- tei­lig ist.

Wis­sen­schaft (Fn 23), S 30 f. 189 Sie­he oben III. 3. c) bb).

206 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 179–214

Finan­zi­el­le Inter­es­sen haben sich bei der Publi­ka­ti- ons­frei­heit als deut­lich nach­ran­gig, aber doch als noch mit zu berück­sich­ti­gen erwie­sen. Auf der ande­ren Sei­te der Waag­scha­le bleibt weit­ge­hend offen, ob und inwie- weit Open-Access-Publi­ka­tio­nen für den Staat als Fin­an- cier in der Sum­me kos­ten­güns­ti­ger sind. Vor die­sem Hin­ter­grund spricht viel dafür, dass finan­zi­el­le Ver­lus­te oder Mehr­be­las­tun­gen des geför­der­ten For­schers durch Open-Access-Ver­öf­fent­li­chung jeden­falls in gewis­sem Umfang durch die DFG oder den Staat aus­ge­gli­chen wer­den müs­sen. Die Ver­wen­dung von Open-Access- För­der­be­din­gun­gen akti­viert gleich­sam aus Inge­renz eine ent­spre­chen­de Gewähr­leis­tungs­ver­ant­wor­tung. Da- bei erscheint es frei­lich durch­aus ange­mes­sen, die Dar­le- gungs- und Beweis­last für kon­kre­te finan­zi­el­le Nach­tei­le dem jewei­li­gen För­de­rungs­emp­fän­ger aufzuerlegen.190

Zwar dürf­ten der Staat und mit­tel­bar die Sci­en­ti­fic Com­mu­ni­ty finan­zi­ell am ehes­ten Vor­tei­le von der Open-Access-Publi­ka­ti­ons­wei­se haben, wenn die­se aus- schließ­lich frei zugäng­lich im Inter­net erfolgt („gol­den road“). Doch erschei­nen die öffent­li­chen Inter­es­sen an der Beschleu­ni­gung des damit ver­bun­de­nen Wan­dels der wis­sen­schaft­li­chen Publi­ka­ti­ons­kul­tur als zu schwach, um den Ein­griff in die Publi­ka­ti­ons­frei­heit zu recht­fer­ti­gen, der mit einer For­cie­rung spe­zi­ell der „gol- den road“ poten­ti­ell (je nach Fach und Abhän­gig­keit von För­der­mit­teln) ver­bun­den wäre. Woll­te die DFG inner- halb der ver­schie­de­nen Open-Access-Ver­öf­fent­li­chungs- mög­lich­kei­ten für Auf­sät­ze noch ein­mal spe­zi­ell die „gol­den road“ durch­set­zen, so wäre dies, über unver- bind­li­che Emp­feh­lun­gen hin­aus, der­zeit nur indi­rekt mit zusätz­li­chen finan­zi­el­len Anrei­zen, nicht aber mit ver- trag­li­chen Rechts­pflich­ten mög­lich. Dies wür­de sich erst dann ändern, wenn spä­ter – fach­spe­zi­fisch – in annä- hernd glei­chem Maße wie tra­di­tio­nel­le Zeit­schrif­ten auch eben­so renom­mier­te Online-Jour­nals zur Ver­fü- gung stehen.

Ver­langt die DFG in ihren För­der­be­din­gun­gen eine Open-Access-Publi­ka­ti­on, so trifft sie – inso­weit wohl auch dort, wo die För­der­be­din­gun­gen kei­ne ein­griffs- ähn­li­che Wir­kung ent­fal­ten – eine Gewähr­leis­tungs­ver- ant­wor­tung für eine ent­spre­chen­de (Zweit-)Publikati- ons­mög­lich­keit, wel­che dau­er­haf­te Zugäng­lich­keit, Ver-

  1. 190  In einem zu stel­len­den Antrag, sie­he oben III. 3. f) aa).
  2. 191  Die MPI-Stel­lung­nah­me (Fn 5), Rn 17 bemän­gelt, den vor­han-denen insti­tu­tio­nel­len Repo­si­to­ri­en feh­le oft­mals „eine gewis­se Garan­tie“, „dass ein Bei­trag in wis­sen­schaft­li­cher Hin­sicht unzwei­fel­haf­te Qua­li­tät auf­weist“; auch auf Fach­re­po­si­to­ri­en bezo­gen Peu­kert, Wis­sen­schaft­li­ches Kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem (Fn 72), S 23 f, zur Pro­blem der Qua­li­täts­kon­trol­le S 26.
  3. 192  So schon Bargheer/Bellem/Schmidt, Open Access und Insti­tu­tio- nal Repo­si­to­ries – Recht­li­che Rah­men­be­din­gun­gen, in: Spindler

läss­lich­keit und einen Schutz gegen Ver­fäl­schun­gen u.ä. bie­tet. Die DFG muss zumin­dest Lis­ten mit geeig­ne­ten Repo­si­to­ri­en oder ande­ren Ver­öf­fent­li­chungs­mög­lich- kei­ten vor­hal­ten. Sofern in ein­zel­nen Fächern noch kei- ne geeig­ne­ten insti­tu­tio­nel­len oder Fach-Repo­si­to­ri­en zur Ver­fü­gung stehen,191 spricht viel dafür, dass die DFG sub­si­di­är eine ent­spre­chen­de Open-Access-Platt­form selbst bereit­zu­stel­len hat192 (was selbst­ver­ständ­lich auch in Koope­ra­ti­on mit Drit­ten mög­lich wäre). Zum Schutz vor Ver­fäl­schun­gen kann und muss der Autor als Urhe- ber (bzw. in Ver­tre­tung der Betrei­ber des Repo­si­to­ri­ums) die Ver­än­de­rung oder Ergän­zung (im Gegen­satz zur blo- ßen com­pu­ter­ge­steu­er­ten Aus­wer­tung) sei­nes Open Ac- cess gestell­ten Bei­trags durch Drit­te in den Nut­zungs­be- din­gun­gen ausschließen;193 vor­sätz­li­cher Rechts­bruch bleibt natür­lich immer mög­lich, doch dürf­te die­ses Risi- ko ver­tret­bar gering sein.

Letzt­lich müs­sen die Aus­wir­kun­gen von Open-Ac- cess-Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten auf die rea­len Publi­ka­ti- ons­mög­lich­kei­ten pro­gnos­ti­ziert und dar­auf auf­bau­end die För­der­be­din­gun­gen so aus­ge­stal­tet wer­den, dass sich kei­ne unver­hält­nis­mä­ßi­gen nach­tei­li­gen Fol­ge­wir­kun- gen erge­ben. Ob in- oder aus­län­di­sche Ver­la­ge mit einer Open-Access-Zweit­pu­bli­ka­ti­on (öko­no­misch) über- haupt ein Pro­blem haben, hängt zum ers­ten wohl von der fach(gruppen)spezifischen Publi­ka­ti­ons­kul­tur ab,194 zum zwei­ten aber auch von den Rah­men­be­din­gun­gen hin­sicht­lich der Karenz­frist für die Zweit­ver­öf­fent­li- chung und der Über­ein­stim­mung der Zweit- mit der Erst­ver­öf­fent­li­chung. Dabei droht ein Ziel­kon­flikt: Auf der einen Sei­te wer­den Ver­la­ge eine Open-Access-Zweit- publi­ka­ti­on um so eher akzep­tie­ren (wegen § 38 Abs. 4 UrhG haben aller­dings nur noch aus­län­di­sche Ver­la­ge dabei einen Ent­schei­dungs­spiel­raum) und län­ger­fris­tig öko­no­misch ver­kraf­ten kön­nen, als sie davon kei­ne ernst­haf­te Kon­kur­renz erwar­ten, ins­be­son­de­re nicht zu befürch­ten haben, dass Biblio­the­ken u.ä. ihre Zeit­schrif- ten abbe­stel­len, weil wich­ti­ge Bei­trä­ge auch kos­ten­los im Netz zugäng­lich sind. Auf der ande­ren Sei­te recht­fer­ti- gen sich Open-Access-För­der­be­din­gun­gen gera­de durch die Ver­bes­se­rung des Zugangs zu For­schungs­er­geb­nis- sen. Je unat­trak­ti­ver die Zweit­pu­bli­ka­ti­on für die Leser gemacht wird, des­to weni­ger kann sie die­ses Ziel för-

(Hrsg), Recht­li­che Rah­men­be­din­gun­gen von Open-Access-Publi-

kat­io­nen, 2006, S 1, 16.
193 Die­se Mög­lich­keit ist selbst bei der beson­ders weitreichenden

Crea­ti­ve-Com­mons-Lizenz in Zif­fer 4 vor­ge­se­hen; sie­he etwa Mantz, in: Spind­ler (Fn 164), S 55, 63 f; vgl auch Kru­jatz, Open Access (Fn 12), S 129 f.

194 Zu etwai­gen Dif­fe­ren­zie­rungs­not­wen­dig­kei­ten sie­he unten III. 4. b) bb).

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 2 0 7

dern.195 Aus bei­den Rich­tun­gen droht eine Ver­let­zung der in Art. 5 Abs. 3 GG geschütz­ten Publi­ka­ti­ons­frei­heit: Bei für die Leser zu attrak­ti­ven Zweit­pu­bli­ka­ti­ons­mög- lich­kei­ten, weil renom­mier­te aus­län­di­sche Sub­skrip­ti- ons­zeit­schrif­ten dann womög­lich die Manu­skrip­te nicht mehr akzep­tie­ren und eine adäqua­te Ver­öf­fent­li­chung dadurch ver­baut oder unzu­mut­bar erschwert wird; ein solch schwer­wie­gen­der Ein­griff in die indi­vi­du­el­le Pub- lika­ti­ons­frei­heit wäre nicht recht­fer­tig­bar. Bei für Rezi­pi- enten zu wenig attrak­ti­ver Zweit­ver­öf­fent­li­chung, weil die Ein­schrän­kung der Publi­ka­ti­ons­frei­heit (auch wenn sie in die­ser Kon­stel­la­ti­on weni­ger schwer wiegt) nicht mehr durch kol­li­die­ren­des Ver­fas­sungs­recht legi­ti­mier- bar ist. Die­ser Kon­flikt lässt sich aber durch eine Kom- pro­miss­lö­sung bei der Karenz­frist oder mit­tels Aus­nah- men von der Open-Access-Publi­ka­ti­ons­pflicht ent­schär- fen. Dafür spricht nicht zuletzt die Tat­sa­che, dass vie­le – auch aus­län­di­sche – Zeit­schrif­ten schon heu­te in ihren AGBs nach einer gewis­sen War­te­zeit eine Open-Access- Zweit­pu­bli­ka­ti­on gestat­ten. Die in § 38 Abs. 4 UrhG vor- gese­he­ne Karenz­frist von einem Jahr betrifft unmit­tel­bar nur das unab­ding­ba­re Zweit­ver­öf­fent­li­chungsrecht des Autors. Sie kann aber als Leit­li­nie auch für die Open-Ac- cess-(Zweit-)Publikationspflicht in DFG-För­der­be­din- gun­gen die­nen. Doch bleibt zu prü­fen, ob für bestimm­te (Geistes-)Wissenschaften wegen der dor­ti­gen län­ge­ren Rezep­ti­ons­zeit­räu­me eine län­ge­re Frist ange­mes­sen ist.196

(b) Bei sons­ti­gen, mit­tel­bar auf­satz­be­zo­ge­nen oder auf- satz­frem­den For­schungs­da­ten ist eine gemein­sa­me Basis für einen ver­hält­nis­mä­ßi­gen Inter­es­sen­aus­gleich schwe­rer zu fin­den, weil sich hier die nega­ti­ve Publi­ka­ti­ons­frei­heit im Hin­blick auf eige­ne Fol­ge­pro­jek­te oder Fehl­deu­tungs­ri­si- ken und das öffent­li­che Inter­es­se an Zugäng­lich­keit deut­li- cher gegen­über ste­hen. Soweit sich För­der­be­din­gun­gen ein­griffs­ähn­lich auswirken,197 haben bei­de Rechts­po­si­tio- nen pri­ma facie ähn­lich hohes Gewicht. Will man sich nicht auf blo­ße drin­gen­de Emp­feh­lun­gen beschrän­ken, erscheint als ver­mit­teln­de Lösung eine Open-Access-Ver­öf­fent­li- chungs­pflicht mit rela­tiv weit­rei­chen­den Aus­nah­men und Ein­schrän­kun­gen angemessen:

Dem Inter­es­se des För­de­rungs­emp­fän­gers an vor­ran­gig eige­ner Nut­zung der von ihm gene­rier­ten For­schungs­da- ten, die nicht mit dem publi­zier­ten Auf­satz zusam­men hän- gen, lie­ße sich schwer­lich allein durch star­re Karenz­fris­ten Rech­nung tra­gen. Es dürf­te näm­lich gro­ße Unter­schie­de dabei geben, wie schnell ein For­scher die Daten selbst ver-

195 Ein Aus­ein­an­der­fal­len von Erst- und Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­ver­si- on, wie es wegen § 38 Abs 4 S 1 UrhG bei deut­schen Ver­la­gen nur noch bezüg­lich der Sei­ten­zah­len zu befürch­ten ist, kann zudem zu Ver­wir­rung füh­ren; sie­he MPI-Stel­lung­nah­me (Fn 5), Rn 35, und Han­sen (Fn 50), GRUR Int 2009, 799, 803.

wer­ten kann und möch­te. Des­halb bedarf es einer fle­xi­blen Lösung: Der geför­der­te For­scher darf nach Ablauf der Ka- renz­frist vor­erst wei­ter­hin auf eine Ver­öf­fent­li­chung von auf­satz­frem­den For­schungs­da­ten ver­zich­ten, wenn er subs- tan­ti­ell und plau­si­bel dar­legt, dass er die Daten selbst für ein Fol­ge­pro­jekt nut­zen will oder ein sol­ches Pro­jekt sogar bereits läuft.

Aus Grün­den der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit kann von dem geför­der­ten Wis­sen­schaft­ler eine Ver­öf­fent­li­chung der For- schungs­da­ten (gleich­gül­tig, ob sie mit sei­ner Auf­satz­pu­bli- kat­ion zusam­men­hän­gen oder nicht) grund­sätz­lich wohl nur in der Form ver­langt wer­den, wie sie ihm ohne­hin vor- lie­gen. Eine arbeits­auf­wän­di­ge (wei­te­re) Auf­be­rei­tung die- ser Daten,198 damit ande­ren Wis­sen­schaft­lern deren Nut- zung erleich­tert wird, wäre – jeden­falls ohne Kos­ten­über- nah­me durch die DFG – kaum zumutbar.

Ein wei­te­rer Vor­be­halt – inso­weit sogar auch dann, wenn die För­der­be­din­gun­gen kei­ne ein­griffs­ähn­li­che Wir­kung ent­fal­ten – betrifft Aspek­te des Daten­schutz- und des Urhe­ber­rechts. Der För­de­rungs­emp­fän­ger muss die Open-Access-Publi­ka­ti­on der (Roh-)Daten ver­wei- gern kön­nen, soweit die Publi­ka­ti­on aus­nahms­wei­se ge- gen den Daten­schutz oder gegen das Urhe­ber­recht oder Geheim­hal­tungs­pflich­ten zu ver­sto­ßen droht. Inso­weit müss­te bereits das sub­stan­ti­el­le Risi­ko von Rechts­ver­stö- ßen aus­rei­chen, da von einem For­scher kei­ne – u.U. auf- wän­di­ge – abschlie­ßen­de recht­li­che Klä­rung erwar­tet wer­den kann. Dar­über hin­aus ist sogar an eine ver­trag­li- che (antei­li­ge) Haf­tungs­über­nah­me der DFG im Innen- ver­hält­nis zum geför­der­ten Autor zu den­ken; dies beträ- fe den Fall, dass die Open-Access-Publi­ka­ti­on der Daten ent­ge­gen dem ers­ten Anschein den­noch Rech­te Drit­ter ver­letzt und dem von die­sem Drit­ten in Anspruch ge- nom­me­nen Wis­sen­schaft­ler bei der Vor­ab­prü­fung kei­ne gro­be Fahr­läs­sig­keit vor­zu­wer­fen ist. Eini­ges spricht so- gar dafür, dass neben die­sen benann­ten Aus­nah­men bzw. Wei­ge­rungs­grün­den noch eine Gene­ral­klau­sel der- gestalt erfor­der­lich ist, dass eine Ver­öf­fent­li­chung aus sons­ti­gen wich­ti­gen Grün­den unter­blei­ben darf.

Im Übri­gen müss­te der Auf­wand des For­schers für die Open-Access-Publi­ka­ti­on der sons­ti­gen For­schungs- daten mög­lichst gering gehal­ten wer­den. Ins­be­son­de­re wäre es ihm nicht zumut­bar, inten­siv nach einer geeig­ne- ten Platt­form für die Ver­öf­fent­li­chung zu suchen oder die­se gar selbst erst zu schaf­fen. Des­halb müss­te die DFG auf geeig­ne­te Publi­ka­ti­ons­platt­for­men hin­wei­sen und not­falls hilfs­wei­se eine sol­che Open-Access-Plattform,

196 Unten III. 4. b) bb).
197 Sie­he oben III. 3. c) bb); ansons­ten sind stren­ge­re Regelungen

zuläs­sig.
198 Zu den unter­schied­li­chen Stu­fen sie­he oben II. 2.

208 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 179–214

derer sich Wis­sen­schaft­ler bedie­nen kön­nen (nicht müss­ten), sogar selbst zur Ver­fü­gung stel­len oder durch beauf­trag­te Drit­te zur Ver­fü­gung stel­len las­sen. Dies lie- ße sich mit einer Platt­form für die Open-Access-Ver­öf- fent­li­chung der Aufsätze199 verbinden.

4. Ver­fas­sungs­recht­li­che Dif­fe­ren­zie­rungs­mög­lich­kei­ten und ‑not­wen­dig­kei­ten

a) Dif­fe­ren­zie­rungs­pflich­ten wegen unter­schied­li­cher Rah­men­be­din­gun­gen in ver­schie­de­nen Fächern gemäß Art. 3 Abs. 1 GG

Wenn Art. 5 Abs. 3 GG die Schaf­fung adäqua­ter (Orga­ni- sations-)Strukturen für die Wis­sen­schaft ver­langt, müs- sen dabei auch die Unter­schie­de zwi­schen den ver­schie- denen Wis­sen­schafts­dis­zi­pli­nen berück­sich­tigt wer­den. Wo zwi­schen Fächern oder Fächer­grup­pen fun­da­men­tal unter­schied­li­che und damit wesent­lich unglei­che Rah- men­be­din­gun­gen exis­tie­ren, ver­bie­tet sich wegen Art. 3 Abs. 1 GG grund­sätz­lich eine Gleich­be­hand­lung. Gera­de für finanz­re­le­van­te Eva­lua­tio­nen haben des­halb Recht- sprechung200 und Literatur201 eine Dif­fe­ren­zie­rung zwi- schen ver­schie­de­nen Wis­sen­schafts­kul­tu­ren ein­ge­for- dert, wie sie beson­ders Natur­wis­sen­schaf­ten einer­seits und Kul­tur­wis­sen­schaf­ten ande­rer­seits zuge­schrie­ben wer­den. Dies lässt sich auf die grund­aus­stat­tungs­re­le- van­te Dritt­mit­tel­ver­ga­be über­tra­gen. „Auf­grund des weit­hin aner­kann­ten Gebots zur Wis­sen­schafts­för­de- rung soll­te es mög­lich sein, das Ver­bot, wesent­lich Unglei­ches gleich zu behan­deln, über das nied­ri­ge Maß einer Will­kür­kon­trol­le zum Ange­mes­sen­heits­ge­bot zu schärfen“.202

Wei­test­mög­li­che Indi­vi­dua­li­sie­rung zwecks Ein­zel- fall­ge­rech­tig­keit ist frei­lich von Art. 3 Abs. 1 GG schon des­halb nicht gefor­dert, weil abs­trakt-gene­rel­le Rege­lun- gen – sei­en es Geset­ze oder wie hier nur För­der­be­din- gun­gen – stets eine mehr oder min­der weit­ge­hen­de Ge- nera­li­sie­rung und dadurch auch typi­sie­ren­de Abs­tra­hie- rung von den jewei­li­gen kon­kre­ten Gege­ben­hei­ten be- din­gen. Des­halb behält der Gesetz­ge­ber not­wen­dig eine

199 Sie­he oben II. 3. f) aa) sowie soeben unter (1).
200 BVerfGE 111, 333, 359 (Fn 91), mit der For­de­rung „dar­auf

Rück­sicht zu neh­men, dass die­se [Evaluations-]Kriterien in den ver­schie­de­nen Dis­zi­pli­nen unter­schied­lich sein kön­nen und gege­be­nen­falls auch sein müssen“.

201 Beson­ders deut­lich Bum­ke, Uni­ver­si­tä­ten im Wett­be­werb, VVD- StRL 69 (2010), 407, 448 f.

202 Bum­ke (Fn 201), VVDStRL 69 (2010), 407, 449. Er will dabei frei­lich die For­schungs­för­de­rung aus­neh­men, „[s]olange […] eine aus­rei­chen­de Grund­fi­nan­zie­rung gewähr­leis­tet ist, um in tra­di­er- ter Wei­se dis­zi­pli­när zu for­schen“; gera­de die­se Vor­aus­set­zun­gen sind aber nicht mehr in allen Fächern erfüllt (sie­he oben 2.1.3.2. und unten 2.3.2.1.).

203 Oster­loh, in: Sachs (Fn 126), Art 3 Rn 108.

Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve, wel­che Unter­schie­de in der Wirk­lich­keit als so wesent­lich ein­ge­stuft wer­den, dass sie eine recht­li­che Dif­fe­ren­zie­rung not­wen­dig machen.203

Die genann­ten Leit­li­ni­en hat die Recht­spre­chung für Typi­sie­rungs­spiel­räu­me des Gesetz­ge­bers ent­wi­ckelt. Sie las­sen sich im Ansatz­punkt aber auf all­ge­mei­ne Rege­lun- gen durch die Verwaltung204 und hier die DFG über­tra- gen, weil die­se in ihren För­der­be­din­gun­gen not­wen­dig eben­falls abs­trakt-gene­rel­le Rege­lun­gen zu tref­fen hat. Zwar ist die wis­sen­schaft­li­che Selbst­ver­wal­tung inner- halb der DFG fach­lich eher als der Gesetz­ge­ber in der Lage, sach­ge­rech­te Dif­fe­ren­zie­run­gen vor­zu­neh­men, doch auch hier stellt sich – etwas abge­schwächt – ein Prak­ti­ka­bi­li­täts­pro­blem. Bei der Aus­dif­fe­ren­zie­rung der Open-Access-Publi­ka­ti­ons­pflich­ten in den DFG-För­der- bedin­gun­gen geht es nicht nur um die stets not­wen­di­ge Typi­sie­rung durch Gene­ra­li­sie­rung. Dar­über hin­aus stellt sich die Fra­ge, inwie­weit aus Grün­den der Ver­wal- tungs­prak­ti­ka­bi­li­tät auf theo­re­tisch sach­not­wen­di­ge Dif- feren­zie­run­gen ver­zich­tet wer­den darf. Vor­aus­sicht­lich unter­schei­den sich näm­lich die hier rele­van­ten wirt- schaft­li­chen und wis­sen­schafts­kul­tu­rel­len Rah­men­be- din­gun­gen nicht nur zwi­schen Fächer­grup­pen und ein- zel­nen Fächer, son­dern sogar inner­halb von schon eng defi­nier­ten Fach­ge­bie­ten je nach For­schungs­ge­gen­stand so erheb­lich, dass „eigent­lich“ Dif­fe­ren­zie­run­gen bei den Open Access-För­der­be­din­gun­gen ange­mes­sen wären. Das BVerfG for­mu­liert die Gren­zen prak­ti­ka­bi­li­täts­ori- ent­ier­ter Typi­sie­rung eher eng: „Die Typi­sie­rung setzt al- ler­dings vor­aus, dass die durch sie ein­tre­ten­den Här­ten und Unge­rech­tig­kei­ten nur eine ver­hält­nis­mä­ßig klei­ne Zahl von Per­so­nen betref­fen und der Ver­stoß gegen den Gleich­heits­satz nicht sehr inten­siv ist. Wesent­lich ist fer- ner, ob die Här­ten nur unter Schwie­rig­kei­ten ver­meid­bar wären; hier­bei sind auch prak­ti­sche Erfor­der­nis­se der Ver­wal­tung von Gewicht.“205 So kann es erfor­der­lich sein, dass eine ange­mes­se­ne Zeit zur Samm­lung von Er- fah­run­gen ein­ge­räumt wird und zunächst eine grö­be­re Typi­sie­rung erfolgt.206 Wel­cher Pro­zent­satz an – nicht intendierten207 – Grenz- und Här­te­fäl­len dabei noch

204 Heun, in: Drei­er (Hrsg), GG-Kom­men­tar, Bd 1, 3. Aufl 2013, Art 3 Rn 34 mit dor­ti­ger Fn 232.

205 BVerfG 8.10.1991 – 1 BvL 50/86 – E 84, 348, 360 – Ein­kom­mens- steu­er; ähn­lich BVerfG 7.5.2013 – 2 BvR 909, 1981/06, 288/07 – E 133, 377, 412 f – Ehe­gat­ten­split­ting und ein­ge­tra­ge­ne Lebens­part- ner­schaf­ten; her­vor­ge­ho­ben von Oster­loh, in: Sachs (Fn 126), Art 3 Rn 109 mwN aus der Rspr In der For­mu­lie­rung ein­gangs ten­den­zi­ell etwas groß­zü­gi­ger, doch am Ende mit ähn­li­chen Anfor­de­run­gen BVerfG 23.6.2004 – 1 BvL 3/98 — E 111, 115, 137 – DDR-Sonderrente.

206 So auch Hus­ter, Rech­te und Zie­le, 1993, S 294.
207 Zum Argu­ment der Neben­fol­ge in Abgren­zung zur intendierten

Dif­fe­ren­zie­rung Hus­ter, Rech­te und Zie­le (Fn 206), S 294 ff.

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 2 0 9

hin­nehm­bar ist, lässt sich nur bereichs- und situa­tions- spe­zi­fisch ermit­teln,. Gege­be­nen­falls bedarf es einer Härtefallklausel.208 Dies spricht bei den Open Access- Publi­ka­ti­ons­pflich­ten für ent­spre­chen­de Aus­nah­men, wenn sich die fach­spe­zi­fi­schen Beson­der­hei­ten nicht hin­rei­chend dif­fe­ren­zie­rend in den För­de­rungs­be­din- gun­gen selbst abbil­den lassen.

Je kom­ple­xer und schwe­rer über­schau­bar sich die Sach­ver­hal­te gestal­ten, umso grö­ße­re Spiel­räu­me gesteht das Ver­fas­sungs­ge­richt dem Gesetz­ge­ber zu; zunächst „grö­be­re“ Rege­lun­gen kön­nen und müs­sen auf­grund der gesam­mel­ten Erfah­run­gen gege­be­nen­falls spä­ter ver­fei- nert werden.209 Die Aus­dif­fe­ren­zie­rung der Fach­kul­tu- ren im Wis­sen­schafts­sys­tem weist eine extrem hohe Kom­ple­xi­tät auf, so dass nach die­sen Maß­stä­ben auch der DFG beim Dif­fe­ren­zie­rungs­grad der För­der­be­din- gun­gen erheb­li­che Ein­schät­zungs­spiel­räu­me bleiben.

b) Ein­zel­ne Differenzierungskriterien

Es liegt in der Logik wis­sen­schaft­li­cher Auto­no­mie­ge- währ­leis­tung, ver­stärkt auf Grund­rechts­schutz durch Ver­fah­ren zu set­zen und dabei dem fach­spe­zi­fi­schen Sach­ver­stand in den Fach­kol­le­gi­en der DFG bei der kon- kre­ten Aus­ge­stal­tung eine Schlüs­sel­rol­le ein­zu­räu­men. Somit kann es im Fol­gen­den nur dar­um gehen, die Rich- tung für even­tu­ell not­wen­di­ge Dif­fe­ren­zie­run­gen oder Här­te­fall­re­ge­lun­gen aufzuzeigen.

Für den empi­ri­schen Hin­ter­grund stüt­zen sich die fol­gen­den Aus­füh­run­gen beson­ders auf zwei recht aktu- elle210 deutsche211 Quel­len: auf eine vom Verfasser

  1. 208  Oster­loh, in: Sachs (Fn 126), Art 3 Rn 111. Dazu auch aus­führ­lich Per­ni­ce, Bil­lig­keit und Här­te­klau­seln im öffent­li­chen Recht, 1987, S 266 ff und auch Hus­ter, Rech­te und Zie­le (Fn 206), S 289 f und Britz, Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit ver­sus Gene­ra­li­sie­rung, 2008, S 42.
  2. 209  So zusam­men­fas­send Oster­loh, in: Sachs (Fn 126), Art 3 Rn 108.
  3. 210  Älte­re Unter­su­chun­gen – z.B. DFG, Publi­ka­ti­ons­stra­te­gien im Wan-del? Ergeb­nis­se einer Umfra­ge zum Publi­ka­ti­ons- und Rezep­ti­ons- ver­hal­ten unter beson­de­rer Berück­sich­ti­gung von Open Access, 2005 (http://www.dfg.de/download/pdf/dfg_im_profil/evaluation_statis- tik/programm_evaluation/studie_publikationsstrategien_bericht_ dt.pdf — 28.7.2014) – sind ange­sichts der dyna­mi­schen Ent­wick­lung bei der Open-Access-Publi­ka­ti­on wenig aussagekräftig
  4. 211  Stu­di­en mit aus­län­di­scher oder inter­na­tio­na­ler Aus­rich­tung –
    für Groß­bri­tan­ni­en nament­lich der Finch Group Report nebst Reak­tio­nen (Nach­wei­se bei Peu­kert, Wis­sen­schaft­li­ches Kom- muni­ka­ti­ons­sys­tem [Fn 72], dor­ti­ge Fuß­no­ten 5 und 13); für die EU-For­schungs­för­de­rung Euro­pean Com­mis­si­on, Sur­vey on open access in FP7, 2012 (http://ec.europa.eu/research/science-society/ document_library/pdf_06/survey-on-open-access-in-fp7_en.pdf — 28.7.2014) – las­sen sich nicht ohne wei­te­res auf die deut­sche Wis­sen­schafts­land­schaft übertragen.
  5. 212  Auf mei­nen Fra­ge­bo­gen inhalt­lich geant­wor­tet haben: für die Bio­lo­gie (Pflan­zen­wis­sen­schaft) Prof. Dr. Ekke­hard Neu­haus, Uni­ver­si­tät Kai­sers­lau­tern; für die Deut­sche Sprach­wis­sen­schaft Prof. Dr. Rüdi­ger Har­nisch, Uni­ver­si­tät Pas­sau; für die Bil­dungs­for­schung Prof. Dr. Dr. h.c. Det­lev Leut­ner, Uni­ver­si­tät Duis­burg-Essen; für die Archäo­lo­gie Prof. Dr. Ort­win Dal­ly, Deut­sches Archäo­lo­gi­sches In-

durch­ge­führ­te – in kei­ner Wei­se reprä­sen­ta­ti­ve und erst recht nicht annä­hernd flä­chen­de­cken­de – Befra­gung von Reprä­sen­tan­ten ver­schie­de­ner Fächer212 und auf eine weit­aus brei­ter ange­leg­te, die hier inter­es­sie­ren­den Fra- gen aller­dings nur teil­wei­se abde­cken­de Stu­die von Eger/ Scheu­fen/­Mei­er-Rieks.213

Bei der Ange­wie­sen­heit auf staat­li­che und beson­ders DFG-For­schungs­för­de­rung sowie bei der Publi­ka­ti­ons- kul­tur nebst öko­no­mi­schen Rah­men­be­din­gun­gen zei- gen sich zwi­schen ver­schie­de­nen Fächern und For- schungs­for­men erheb­li­che Unter­schie­de. Für kon­kre­te­re Fol­ge­run­gen kann man sich jedoch nur auf weni­ge aktu- elle empi­ri­sche Daten stützen.214

Die ohne­hin nur punk­tu­el­len Aus­künf­te und die pu- bli­zier­ten Daten­sät­ze ermög­li­chen kaum belast­ba­re ver- all­ge­mei­nern­de Aus­sa­gen, die als Grund­la­ge für fach(gruppen)spezifisch aus­dif­fe­ren­zier­te Open-Access- För­der­be­din­gun­gen die­nen könn­ten. Zwar deu­tet eini- ges dar­auf hin, dass die Ange­wie­sen­heit auf Dritt­mit­tel in den empi­risch und expe­ri­men­tell arbei­ten­den Dis­zip- linen ten­den­zi­ell höher ist als in den her­me­neu­tisch ar- bei­ten­den (Geistes-)Wissenschaften. Aus die­ser all­ge- mei­nen Ten­denz las­sen sich jedoch kaum trenn­scharf kon­kre­te Fächer(gruppen) her­aus­de­stil­lie­ren, bei denen man­gels Grund­aus­stat­tungs­re­le­vanz der För­de­rung von vorn­her­ein nicht in Art. 5 Abs. 3 GG ein­ge­grif­fen wird und des­halb kei­ne oder zumin­dest weni­ger Ein­sch­rän- kun­gen bei den Ver­pflich­tun­gen aus Grün­den der Ver- hält­nis­mä­ßig­keit gebo­ten wären. Eben­so erscheint es sehr schwie­rig, einen kon­kre­ten Fächer­ka­non auszuma-

sti­tut; für die Bau­stoff­tech­no­lo­gie Prof. Dr.-Ing. Harald Budel­mann, TU Braun­schweig; für die Kunst­ge­schich­te Prof. Dr. Huber­tus Koh­le, Uni­ver­si­tät Mün­chen; für die Ange­wand­te dis­kre­te Mathe­ma­tik Dr. Tho­mas Koch, Kon­rad-Zuse-Zen­trum für Infor­ma­ti­ons­tech­nik, Ber- lin; für die Lin­gu­is­tik Prof. Dr. Regi­ne Eckardt, Uni­ver­si­tät Göt­tin- gen; für die Che­mie Prof. Dr. Die­ter End­ers, RWTH Aachen, jeweils mit E‑Mail im August/September 2013; Dr. Micha­el Lau­ten­schlä­ger, Deut­sches Kli­ma­zen­trum Ham­burg, im per­sön­li­chen Gespräch.

213 Eger/Scheufen/Meierrieks, Open Access Publi­shing (Fn 171). – Zwar gibt es zu Open-Access eine Viel­zahl wei­te­rer Bef­ra- gun­gen und empi­ri­scher Arbei­ten, doch vie­le davon haben
im Schwer­punkt die Akzep­tanz die­ser Publi­ka­ti­ons­form zum Gegen­stand und beschäf­ti­gen sich nicht dif­fe­ren­ziert mit den fach­spe­zi­fi­schen Rah­men­be­din­gun­gen; her­vor­ge­ho­ben sei­en: Dall­mei­er-Ties­sen/­Len­gen­fel­der, Open Access in der deut- schen Wis­sen­schaft – Ergeb­nis­se des EU-Pro­jekts „Stu­dy of Open Access Publi­shing“ (SOAP), 2011 (http://www.egms.de/ static/en/journals/mbi/2011–11/mbi000218.shtml — 28.7.2014); Dall­mei­er-Ties­sen ua, High­lights from the SOAP pro­ject sur­vey. What Sci­en­tists Think about Open Access Publi­shing, 2011, arXiv 1101.5260 (knapp 18.000 Befrag­te); Fry ua, PEER Beha­viou­ral Rese­arch: Aut­hors and Users vis-à-vis Jour­nals and Repo­si­to­ries, Final Report 2001 (http://cdn.elsevier.com/ assets/pdf_file/0013/112126/PEER_D4_final_report_29SEPT11.pdf — 28.7.2014).

214 Auf den Abdruck der detail­lier­ten Aus­ein­an­der­set­zung mit den genann­ten bei­den Unter­su­chun­gen wird im Fol­gen­den verzichtet.

210 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 179–214

chen, bei dem fast durch­weg in deut­schen Ver­la­gen pub- liziert wird, so dass das Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht durch § 38 Abs. 4 UrhG abge­si­chert und daher die Aus- wir­kun­gen auf die Erst­pu­bli­ka­ti­ons­mög­lich­kei­ten gering erschei­nen. Allen­falls lie­ße sich inso­weit an die Deut­sche Sprach­wis­sen­schaft und an die Rechts­wis­sen­schaft den- ken, doch auch dort gibt es Aus­nah­men (beson­ders im Völ­ker- und im Euro­pa­recht). Fer­ner ist, über eine gro­be Ten­denz zur Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Natur- und Geis- tes­wis­sen­schaf­ten hin­aus, kei­ne hin­rei­chend genau ab- grenz­ba­re Grup­pe von Fächern zu iden­ti­fi­zie­ren, in der bereits hin­rei­chend renom­mier­te Open-Access-Jour­nals zur Ver­fü­gung ste­hen, so dass schon die „gol­den road“ eine ver­hält­nis­mä­ßi­ge Opti­on dar­stel­len wür­de. Und schließ­lich blei­ben auch die Anga­ben bezüg­lich einer Zweit­pu­bli­ka­ti­ons­mög­lich­keit recht dif­fus; weder bei der frei­wil­li­gen Zulas­sung sol­cher Open-Access-Zweit­pu­bli- kat­io­nen durch aus­län­di­sche Ver­la­ge noch bei zur Ver­fü- gung ste­hen­den qua­li­täts­ge­si­cher­ten Repo­si­to­ri­en erlau- ben die vor­lie­gen­den spär­li­chen Daten eine belast­ba­re Kate­go­rien­bil­dung. Ein­zig bei der Karenz­zeit scheint sich eine Regel­frist von einem Jahr in der bis­he­ri­gen Pra- xis der (auch aus­län­di­schen) Ver­la­ge, die schon frei­wil­lig eine sol­che Zweit­pu­bli­ka­ti­on gestat­ten, her­aus zu bilden.

In Bezug auf die For­schungs­da­ten blei­ben die Befun­de eben­falls zu unklar, um Ver­all­ge­mei­ne­run­gen zuzu­las­sen. Zwar wer­den meist ver­ar­bei­te­te Daten und nicht „ech­te“ Roh­da­ten benö­tigt. Doch gibt es auch Gegen­bei­spie­le, die sich nicht in einer kla­ren Fächer­struk­tur ver­or­ten las­sen. Daten­schutz­pro­ble­me sind zwar beson­ders in der Medi­zin zu ver­mu­ten, las­sen sich aber auch in ande­ren Fächern nicht gänz­lich aus­schlie­ßen. Der Wunsch schließ­lich, selbst gene­rier­te Daten auch selbst in Anschluss-For­schungs­pro- jektenzunutzen,dürftewohlfächerübergreifendgroßsein; dafür ein­zu­räu­men­de Karenz­fris­ten sind wahr­schein­lich eher ein­zel­fall- als von der Wis­sen­schafts­dis­zi­plin abhängig.

Vor die­sem Hin­ter­grund erscheint es weder gebo­ten noch sinn­voll, die dis­zi­pli­när oder in dif­fe­rie­ren­den For- schungs­for­men begrün­de­ten Unter­schie­de in fach(gruppen)spezifisch aus­dif­fe­ren­zier­ten DFG-För- der­be­din­gun­gen abzu­bil­den. Ohne zusätz­li­che empi­ri- sche Erkennt­nis­se sähe sich eine fach­be­zo­ge­ne Dif­fe­ren- zie­rung von Open-Access-Regu­la­ri­en sogar dem Vor- wurf einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Ungleich­be­hand­lung aus­ge­setzt. Daher soll­te mit Här­te­fall­klau­seln u.ä. ope- riert wer­den, um im Aus­gangs­punkt all­ge­mei­ne Open- Access-För­der­be­din­gun­gen, die vor allem die „green road“ im Blick haben, auch in aty­pi­schen Kon­stel­la­tio- nen ver­hält­nis­mä­ßig zu machen. Soweit für bestimm­te Wis­sen­schafts­zwei­ge (Tei­le der Rechts­wis­sen­schaft) gar kei­ne beson­de­ren Verhältnismäßigkeitsanforderungen

gel­ten, führ­te dies dazu, dass es bei den rela­tiv stren­gen För­der­be­din­gun­gen blie­be und eben kei­ne Här­te­fall-Er- leich­te­run­gen ein­grif­fen. Glei­ches wür­de (in etwas abge- schwäch­ter Form) für Dis­zi­pli­nen oder Kon­stel­la­tio­nen gel­ten, in denen renom­mier­te Open-Access-Jour­nals für die „gol­den road“ exis­tie­ren. Wenn dage­gen über­zeu- gend begrün­det wird, dass in einer bestimm­ten (geis­tes- wis­sen­schaft­li­chen) Dis­zi­plin deut­lich län­ge­re Ver­wer- tungs­zeit­räu­me als ein Jahr für Auf­satz­pu­bli­ka­tio­nen üb- lich sind, könn­te über eine ent­spre­chen­de Klau­sel eine Ver­län­ge­rung der Karenz­frist bis zu zwei Jah­ren bean- tragt und bewil­ligt wer­den. Zur Siche­rung der Ver­hält- nis­mä­ßig­keit der Rege­lung ist für Här­te­fäl­le dar­über hi- naus sogar eine wei­ter­rei­chen­de, gege­be­nen­falls sogar kom­plet­te Befrei­ungs­mög­lich­keit von der Open-Access- (Zweit-)Publikationspflicht emp­feh­lens­wert. Die­se Aus- nah­me kann aber auf Aus­lands­pu­bli­ka­tio­nen beschränkt und zusätz­lich dar­an gekop­pelt wer­den, dass die für die Erst­pu­bli­ka­ti­on aus­ge­such­te Zeit­schrift dar­auf besteht und (kumu­la­tiv) auch für die dor­ti­ge For­schungs­för­de- rung kei­ne ent­spre­chen­de Open-Access-Publi­ka­ti­ons- pflicht vor­ge­se­hen ist. Die­se Vor­aus­set­zun­gen hät­te der Geför­der­te in sei­nem Antrag auf Befrei­ung über­zeu­gend darzulegen.

Bezüg­lich der For­schungs­da­ten erscheint ein Hin- weis aus­rei­chend, dass die­se Publi­ka­ti­ons­pflicht ent­fällt, wenn in dem geför­der­ten Pro­jekt kei­ne ent­spre­chen­den Daten gene­riert wor­den sind. Wenn­gleich wohl pri­mär bereits ver­ar­bei­te­te Daten benö­tigt wer­den, soll­te es an- gesichts den­noch bestehen­der Unter­schie­de zur Siche- rung der Zumut­bar­keit dem ein­zel­nen För­de­rungs­emp- fän­ger über­las­sen blei­ben – u.U. kom­bi­niert mit einer Pflicht zur kur­zen Begrün­dung –, Daten wel­chen Ver­ar- bei­tungs­gra­des er im Inter­net ver­öf­fent­licht. Daten- schutz­pro­ble­me las­sen sich mit­tels einer ent­spre­chen­den Aus­nah­me­klau­sel mit Begrün­dungs­pflicht ent­schär­fen. Einem För­de­rungs­emp­fän­ger, der die von ihm gene­rier- ten Daten zuerst selbst nut­zen möch­te, soll­te auf begrün- detem Antrag hin dafür eine – gege­be­nen­falls ver­län­ger- bare – Karenz­frist für die Online-Publi­ka­ti­on der For- schungs­da­ten ein­ge­räumt werden.

c) Dif­fe­ren­zie­rungs­mög­lich­keit zwi­schen Zeit­schrif­ten- und Buchpublikation

Die Auf­la­gen zur Open-Access-(Zweit-)Publikation in DFG-För­der­be­din­gun­gen sol­len nur für Auf­sät­ze, nicht für Bücher gel­ten. Auf den ers­ten Blick scheint dies grund­recht­lich gänz­lich unbe­denk­lich, weil dadurch die Publi­ka­ti­ons­frei­heit der För­de­rungs­emp­fän­ger geschont und nicht ein­ge­schränkt wird. Doch ver­bie­tet Art. 3 Abs. 1 GG auch einen „gleichheitswidrige[n] Begünstigungs-

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 2 1 1

aus­schluss, bei dem eine Begüns­ti­gung einem Per­so­nen- kreis gewährt, einem ande­ren Per­so­nen­kreis aber vor- ent­hal­ten wird“.215 Hier lie­ße sich die Aus­nah­me für Bücher als eine Begüns­ti­gung ver­ste­hen, wel­che den Autoren von Auf­sät­zen (ins­be­son­de­re in aus­län­di­schen Zeit­schrif­ten, wo die Anwend­bar­keit von § 38 Abs. 4 UrhG zwei­fel­haft ist216) vor­ent­hal­ten bleibt. Anders aus- gedrückt: Es könn­te gegen das Gebot der Fol­ge­rich­tig- keit217 (oder, mit etwas ande­rer Akzent­set­zung, Sys­tem- gerech­tig­keit) ver­sto­ßen, wenn Open-Access-(Zweit-) Ver­öf­fent­li­chun­gen nicht kon­se­quent von grund­sätz­lich allen För­de­rungs­emp­fän­gern ver­langt wer­den, unab­hän- gig davon, ob sie Auf­sät­ze oder Bücher ver­fasst haben.

Dem muss hier jedoch nicht wei­ter nach­ge­gan­gen wer­den. Denn auch das BVerfG geht davon aus, dass sich ein Begüns­ti­gungs­aus­schluss zumindest218 dann recht- fer­ti­gen lässt, wenn für die Ungleich­be­hand­lung Grün­de von hin­rei­chen­dem Gewicht vorliegen.219 Bei der Open- Access-Publi­ka­ti­on ist dafür zunächst auf § 38 Abs. 4 UrhG zu ver­wei­sen, wor­in das unab­ding­ba­re Zweit­ver- öffent­li­chungs­recht aus­drück­lich auf „peri­odisch min- des­tens zwei­mal jähr­lich erschei­nen­de Samm­lun­gen“ be- schränkt ist, ein­zel­ne Bücher (ins­be­son­de­re Mono­gra- phien) also aus­ge­klam­mert bleiben.220 Dar­über hin­aus unter­schei­den sich die öko­no­mi­schen Rah­men­be­din- gun­gen für Auf­satz- und Buch­pro­duk­tio­nen typi­scher- wei­se mehr oder min­der deut­lich: Bei Büchern muss der Autor meist einen höhe­ren (Druckkosten-)Zuschuss leis­ten, bei Auf­sät­zen sind nur in weni­gen Fach­ge­bie­ten „sub­mis­si­on fees“ üblich. Dem­zu­fol­ge wür­de eine Open- Access-Publi­ka­ti­ons­pflicht bei Büchern den För­de­rungs- emp­fän­ger im Aus­gangs­punkt öko­no­misch stär­ker be- lasten221 als bei Auf­sät­zen. Die­ser öko­no­mi­sche Nach­teil lie­ße sich frei­lich durch eine erhöh­ten DFG-Publi­ka­ti- ons­pau­scha­le aus­glei­chen. Doch schon die Begren­zung des § 38 Abs. 4 UrhG auf peri­odi­sche Publi­ka­tio­nen lässt es auf kei­nen Fall als will­kür­lich und mit sehr hoher Wahr­schein­lich­keit auch als ver­hält­nis­mä­ßig erschei- nen, wenn die DFG-För­der­be­din­gun­gen die­sem Vor­bild fol­gen und eben­falls Buch­pu­bli­ka­tio­nen von der Pflicht zur Open-Access-(Zweit-)Veröffentlichung ausnehmen.

Der Begüns­ti­gungs­aus­schluss für alle Arten von Auf­sät- zen im Gegen­satz zu Büchern ver­stößt daher nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Im Gegen­teil erschie­ne es im Lich­te von Art. 3 Abs. 1 GG, der auch die unge­recht­fer­tig­te Gleichbe-

  1. 215  BVerfG 30.7.2008 – 1 BvR 3262/07 — E 121, 317, 370 – Rauch­ver­bot; vgl auch BVerfG 21.6.2006 – 2 BvL 2/99 – E 116, 164, 180.
  2. 216  Sie­he oben III. 1. a) bb).
  3. 217  Bei­läu­fig auf­ge­grif­fen von BVerfGE 121, 317, 374 (Fn 215).
  4. 218  In ande­ren Ent­schei­dun­gen hat das Gericht, eher im Sin­ne eines­blo­ßen Will­kür­ver­bots, bereits „plau­si­ble“ oder „hin­rei­chen­de“

hand­lung von wesent­lich Unglei­chem ver­bie­tet, äußerst be- denk­lich (wenn auch nicht evi­dent ver­fas­sungs­wid­rig), wenn die Open-Access-Publi­ka­ti­ons­pflicht auch Mono­gra- phien ein­be­zie­hen wür­de. Denn es wäre sehr zwei­fel­haft, ob sich die Autoren ohne urhe­ber­recht­li­che „Rücken­de­ckung“ im Ver­lags­ver­trag ein Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht her­aus- ver­han­deln könnten.

IV. Zusam­men­fas­sung der Ergebnisse

(1) Mög­lich­kei­ten und Gren­zen von Open-Access-Publi- kat­ions­ver­pflich­tun­gen wer­den wesent­lich durch die urhe­ber­recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen beein­flusst. Denn von einem DFG-För­de­rungs­emp­fän­ger kann ver- fas­sungs­recht­lich nur das ver­langt wer­den, was er ohne unzu­mut­ba­re Nach­tei­le oder Risi­ken urhe­ber­recht­lich tun darf. § 38 Abs. 4 UrhG ver­schafft dem Autor ein im (deut­schen) Ver­lags­ver­trag nicht abding­ba­res Open- Access-Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht für Auf­sät­ze in min- des­tens zwei­mal jähr­lich erschei­nen­den Zeit­schrif­ten o.ä.. Im Hin­blick auf die ein­schrän­ken­den Bedin­gun­gen – Karenz­frist von einem Jahr, kei­ne Ori­gi­nal­for­ma­tie- rung – ver­letzt die­se Norm nicht die grund­recht­lich geschütz­te Ver­trags­frei­heit der Ver­la­ge. Deut­sche Ver­la- ge kön­nen die Annah­me eines Auf­sat­zes zur Erst­ver­öf- fent­li­chung nun nicht mehr davon abhän­gig machen, dass der Autor auf eine ent­spre­chen­de Zweit­pu­bli­ka­ti­on ver­zich­tet; daher kann eine Open-Access-(Zweit-)Publi- kat­ions­pflicht die Chan­cen eines DFG-För­de­rungs­emp- fän­gers, den Auf­satz in der von ihm gewähl­ten Sub­skrip- tions­zeit­schrift zu ver­öf­fent­li­chen, nun nicht mehr ver- schlech­tern. Ob dage­gen das Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­recht des § 38 Abs. 4 UrhG auch bei Ver­lags­ver­trä­gen nach aus­län­di­schem Recht bei Rechts­strei­tig­kei­ten im Aus- land durch­setz­bar ist, bleibt nach inter­na­tio­na­lem Pri- vat­recht ungewiss.

Bei For­schungs­da­ten han­delt es sich in der Roh­form man­gels per­sön­li­cher geis­ti­ger Schöp­fung regel­mä­ßig – Aus­nah­men sind mög­lich – noch gar nicht um ein urhe- ber­rechts­fä­hi­ges „geis­ti­ges Werk“ im Sin­ne von § 2 Abs. 1 UrhG. Selbst bei der Samm­lung und Zusam­menstel- lung ist dies gemäß § 4 UrhG meist noch nicht der Fall, wenn die­se Zusam­men­stel­lung ohne (Relevanz-)Aus- wahl auf Voll­stän­dig­keit zielt. Für eine Daten­bank mit For­schungs­da­ten kann aller­dings ein leistungsrechtli-

Grün­de aus­rei­chen las­sen; sie­he Oster­loh, in: Sachs (Fn 126), Art 3

Rn 100.
219 Vgl BVerfGE 121, 317, 371 (Fn 215).
220 Sie­he dazu auch oben III. 1. a) aa).
221 Unab­hän­gig davon, ob man die­se finan­zi­el­len Inter­es­sen in Art 5

Abs 3 GG oder in Art 12 GG geschützt sieht; dazu oben III. 3. a) aa).

212 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 4 (2014), 179–214

cher Schutz nach § 87a UrhG bestehen, der dann jedoch dem­je­ni­gen – mög­li­cher­wei­se sogar der DFG – zusteht, der die Daten­bank finan­ziert hat. Dage­gen liegt bei wis- sen­schaft­li­cher Auf­be­rei­tung der Daten (nicht nur in Auf­satz­form) zwei­fels­oh­ne ein geis­ti­ges Werk vor, das Urhe­ber­schutz genießt.

Das Urheber(persönlichkeits)recht und damit auch die Ent­schei­dung über die Publi­ka­ti­on steht bei Auf­sät- zen wie bei aus­nahms­wei­se geschütz­ten For­schungs­da- ten stets dem oder den Wissenschaftler(n) zu, der oder die das For­schungs­pro­jekt ver­ant­wort­lich durch­füh­ren; (Teil-)Ergebnisse von Mit­ar­bei­tern sind ihnen regel­mä- ßig arbeits­recht­lich zuzu­rech­nen. Bei den Arbei­ten der Hoch­schul­leh­rer han­delt sich in ver­fas­sungs­kon­for­mer Aus­le­gung nicht um Pflicht­wer­ke, an denen nach § 43 UrhG die jewei­li­ge Hoch­schu­le als Arbeit­ge­ber eine Zwangs­li­zenz bean­spru­chen könn­te. Ein Recht auf Open-Access-Zweit­pu­bli­ka­ti­on lässt sich auch aus der Gra­bungs­ma­te­ria­li­en-Ent­schei­dung des BGH nicht her- leiten.

(2) Daten­schutz-Restrik­tio­nen grei­fen nur dort ein, wo es sich bei publi­ka­ti­ons­wür­di­gen For­schungs­da­ten aus- nahms­wei­se – am ehes­ten wohl in der Medi­zin – um per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten han­delt. Dies ist auch dann der Fall, wenn eine Rean­ony­mi­sie­rung mit zumut­ba­rem Auf­wand mög­lich bleibt. Dann bedürf­te es für die Ver­öf- fent­li­chung der Zustim­mung der Betrof­fe­nen, was für eine Open-Access-Publi­ka­ti­on, die dem Betrof­fe­nen selbst kei­nen direk­ten Vor­teil bringt, kaum zu bewerk- stel­li­gen sein wird. Da sich ein Per­so­nen­be­zug wohl allen­falls bei Roh­da­ten her­stel­len lässt, dürf­ten die Daten­schutz­pro­ble­me oft­mals dadurch lös­bar sein, dass die For­schungs­da­ten erst in einer höhe­ren Ver­ar­bei- tungs­stu­fe publi­ziert werden.

(3) Eine Open-Access-Publi­ka­ti­ons­pflicht greift unter bestimm­ten, aber nur in Teil­be­rei­chen erfüll­ten Vor­aus- set­zun­gen in das Grund­recht auf Wis­sen­schafts­frei­heit (Art. 5 Abs. 3 GG) ein und schafft dort ent­spre­chen­de Rechtfertigungslasten.

Bei Auf­sät­zen berührt die Open-Access-Publi­ka­ti­ons- pflicht bei der „gol­den road“ direkt, bei der „green road“ zumin­dest poten­ti­ell mit­tel­bar die freie Ent­schei­dung über das „Wo“ der Publi­ka­ti­on und damit die posi­ti­ve Publi­ka­ti- ons­frei­heit. Denn es besteht eine rea­lis­ti­sche, nicht nur ganz ent­fern­te Mög­lich­keit, dass die Open-Access-Zweit­ver­öf- fent­li­chung nega­ti­ve Rück­wir­kun­gen auf die die Rah­men- bedin­gun­gen (ins­be­son­de­re vom Autor zu tra­gen­der Druck­kos­ten­zu­schuss) der Erst­pu­bli­ka­ti­on (auch im In- land) oder bei aus­län­di­schen Ver­la­gen sogar auf die Annah- me zur Ver­öf­fent­li­chung (weil die inter­na­tio­na­le Durch-

setz­bar­keit des § 38 Abs. 4 UrhG frag­lich bleibt) zei­tigt. Bei For­schungs­da­ten, soweit bereits im Auf­satz ver­öf­fent­licht, ist schon die Ent­schei­dungs­frei­heit über das „Ob“ der Publi­ka- tion und damit die nega­ti­ve Publi­ka­ti­ons­frei­heit betroffen.

Die För­de­rungs­tä­tig­keit der DFG ist unge­ach­tet ihrer Selbst­ver­wal­tungs­struk­tu­ren ins­be­son­de­re wegen der staat­li­chen Finan­zie­rung und auch der Betei­li­gung von Ver­tre­tern des Bun­des und der Län­der im Haupt­aus- schuss der DFG gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an die Grund- rech­te gebun­den. Grund­sätz­lich han­delt es sich bei den DFG-För­der­be­din­gun­gen jedoch um blo­ße Leis­tungs- moda­li­tä­ten. Nur unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen kann man ihnen ein­griffs­ähn­li­che Wir­kung zuspre­chen. Dafür muss der För­de­rungs­emp­fän­ger für eine amtsan- gemes­se­ne For­schung auf semi-staat­li­che Dritt­mit­tel an- gewie­sen sein, weil sei­ne vor­aus­set­zungs­los zu gewäh- ren­de Grund­aus­stat­tung dazu nicht aus­reicht. In die­ser Kon­stel­la­ti­on ver­kürzt die Open-Access-Publi­ka­ti­ons- pflich­ten die Frei­heit des För­de­rungs­emp­fän­gers, in ei- nem durch die Grund­aus­stat­tung – bzw. hier durch die grund­aus­stat­tungs­er­set­zen­den Dritt­mit­tel – defi­nier­ten Kern­be­reich bedin­gungs­frei for­schen zu kön­nen. In die Betrach­tung ein­zu­be­zie­hen sind dabei nicht nur Dritt- mit­tel der DFG, son­dern auch ande­rer (semi-)staatlicher Orga­ni­sa­tio­nen und För­der­pro­gram­me; außer Betracht blei­ben dage­gen pri­va­te Dritt­mit­tel, da aus­schließ­lich der grund­rechts­ge­bun­de­ne Staat zur grund­sätz­lich be- din­gungs­frei­en Gewäh­rung einer finan­zi­el­len Grund- aus­stat­tung ver­pflich­tet ist.

(4) Wo die Open-Access-För­der­be­din­gun­gen der DFG nicht ein­griffs­ähn­lich wir­ken, gilt nur das in Art. 3 Abs. 1 GG ver­an­ker­te Will­kür­ver­bot. Sofern dage­gen die posi- tive bzw. nega­ti­ve Publi­ka­ti­ons­frei­heit ein­griffs­ähn­lich beein­träch­tigt wer­den, lässt sich dies durch kol­li­die­ren- des Ver­fas­sungs­recht recht­fer­ti­gen. Die­ses fin­det sich in der objek­tiv-recht­li­chen Dimen­si­on sowohl der Wis­sen- schafts- als auch der Infor­ma­ti­ons­frei­heit; dar­in wird näm­lich auch das Inter­es­se der Sci­en­ti­fic Com­mu­ni­ty an ver­bes­ser­ter Zugäng­lich­keit for­schungs­re­le­van­ter Infor- matio­nen und der All­ge­mein­heit an inno­va­ti­ons­för­dern- den Rah­men­be­din­gun­gen für die For­schung abge­bil­det. Einer gesetz­li­chen Grund­la­ge bedarf es dazu nicht. In der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ab­wä­gung ist sowohl für Auf- sät­ze als auch für For­schungs­da­ten ein ver­hält­nis­mä­ßi- ger Aus­gleich zwi­schen den kol­li­die­ren­den grund­recht- lich geschütz­ten Inter­es­sen möglich.

Bei Auf­sät­zen geht es vor allem dar­um, die Infor­ma- tions­in­ter­es­sen der Sci­en­ti­fic Com­mu­ni­ty sowie das im wesent­li­chen gleich­ge­rich­te­te Ver­brei­tungs­in­ter­es­se des För­de­rungs­emp­fän­gers durch ent­spre­chen­de Aus­ge­s­tal- tung der Open-Access-Publi­ka­ti­ons­be­din­gun­gen effek-

Feh­ling · DFG-För­der­be­din­gun­gen zur Open-Access-Publi­ka­ti­on 2 1 3

tiv zu för­dern und zugleich nega­ti­ve Neben­wir­kun­gen auf die (Erst-) Publi­ka­ti­ons­mög­lich­kei­ten der Geför­der- ten wei­test­mög­lich zu ver­mei­den. Zwar ist die Erst­ver­öf- fent­li­chung im frei zugäng­li­chen Inter­net („gol­den road“) bis­lang nur in Teil­be­rei­chen eine zumut­ba­re Op- tion, weil oft­mals noch hin­rei­chend renom­mier­te Open Access-Jour­nals feh­len. Doch kann die Ver­hält­nis­mä­ßig- keit der Open-Access-Zweit­pu­bli­ka­ti­onspflicht („green road“) durch Rah­men­be­din­gun­gen gesi­chert wer­den, die grund­sätz­lich denen des Zweit­ver­öf­fent­li­chungs- rechts in § 38 Abs. 4 UrhG ent­spre­chen: kei­ne Ori­gi­nal- Formatierung,dochmitVerweisaufdieOriginal-Seiten- umbrü­che; Karenz­frist von grund­sätz­lich einem Jahr. Zusätz­lich sind aller­dings Modi­fi­ka­tio­nen oder Här­te- fall­re­ge­lun­gen gebo­ten, um die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit auch bei Aus­lands­pu­bli­ka­tio­nen zu sichern, bei denen die Durch­setz­bar­keit des Zweit­ver­öf­fent­li­chungs­rechts aus § 38 Abs. 4 UrhG zwei­fel­haft erscheint.

Bei For­schungs­da­ten exis­tiert ein schär­fe­rer Inte­res- sen­ge­gen­satz zwi­schen dem Geför­der­ten, der meist kein Eigen­in­ter­es­se an einer kei­nen Repu­ta­ti­ons­ge­winn ver- spre­chen­den und für ihn zusätz­li­chen Auf­wand bedeu- ten­den Ver­öf­fent­li­chung sol­cher „nack­ter“ Daten besitzt und die­se gege­be­nen­falls noch für Anschluss­pro­jek­te ex- klu­siv selbst nut­zen möch­te, und den ande­ren Wis­sen- schaft­lern sowie der All­ge­mein­heit, die sich von der All- gemein­zu­gäng­lich­keit der Daten eine Bele­bung von For- schung und Inno­va­ti­on erhof­fen. Doch kann auch hier ein ver­hält­nis­mä­ßi­ger Aus­gleich zwi­schen den kol­li­die- ren­den Inter­es­sen und Ver­fas­sungs­gü­tern mit­tels einer fle­xi­bel aus­zu­ge­stal­ten­den und im Ein­zel­fall auf begrün- deten Antrag ver­län­ger­ba­ren Karenz­frist her­ge­stellt wer- den, Fer­ner ist eine Aus­nah­me dafür vor­zu­se­hen, dass die Ver­öf­fent­li­chung der For­schungs­da­ten gegen den Daten­schutz ver­sto­ßen wür­de. Um die Publi­ka­ti­ons- pflicht für den För­de­rungs­emp­fän­ger zumut­bar zu hal- ten, muss ihm die Open-Access-Ver­öf­fent­li­chung der For­schungs­da­ten grund­sätz­lich in der Ver­ar­bei­tungs­stu- fe (Roh­da­ten oder bereits „ver­edel­te“ Daten) gestat­tet wer­den, in dem sie ihm bereits vorliegen.

Fer­ner trifft die DFG eine Gewähr­leis­tungs­ver­ant­wor- tung dafür, dass ein für Auf­satz­zweit­pu­bli­ka­ti­on und für die Ver­öf­fent­li­chung der For­schungs­da­ten geeig­ne­tes qua­li­täts­ge­si­cher­tes Repo­si­to­ri­um in allen betrof­fe­nen Wis­sen­schafts­dis­zi­pli­nen vor­han­den ist. Not­falls muss die DFG eine sol­che Platt­form selbst oder in Koope­ra­ti- on mit Drit­ten schaffen.

(5) Ver­schie­de­ne For­schungs­mo­da­li­tä­ten, Fächer oder Fächer­grup­pen wei­sen unter­schied­li­che „Kul­tu­ren“ und sons­ti­ge (öko­no­mi­sche) Rah­men­be­din­gun­gen auf. Die­se müs­sen vor Art. 3 Abs. 1 GG gege­be­nen­falls zu differenzie-

ren­den Rege­lun­gen in den Open-Access-För­der­be­din­gun- gen füh­ren. Soweit aus Prak­ti­ka­bi­li­täts­grün­den unver­zicht- bar, bestehen jedoch Typi­sie­rungs­mög­lich­kei­ten. Gege­be- nen­falls kann und muss die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit durch Här­te­fall­klau­seln u.ä. gesi­chert wer­den. Inwie­weit dif­fe­ren- ziert oder typi­siert wird, ist von den Selbst­ver­wal­tungs­g­re- mien (insb. Fach­kol­le­gi­en) der DFG, die den ent­spre­chen- den Sach­ver­stand besit­zen und des­halb Grund­rechts­schutz auch durch Ver­fah­ren gewähr­leis­ten, zu entscheiden.

Fach(gruppen)bezogene Dif­fe­ren­zie­run­gen sind vor allem in fol­gen­der Hin­sicht zu erwä­gen: bezüg­lich der Ange­wie­sen­heit auf (semi-)stattliche Dritt­mit­tel, weil nur dann Art. 5 Abs. 3 GG ein­greift; hin­sicht­lich des Vor- han­den­seins renom­mier­ter Open-Access-Jour­nals, weil nur dann die „gol­den road“ eine zumut­ba­re Alter­na­ti­ve zur Erfül­lung der Publi­ka­ti­ons­pflicht im frei zugäng­li- chen Inter­net bil­den kann; im Hin­blick auf die Bedeu- tung aus­län­di­scher Ver­la­ge, weil bei Erst­pu­bli­ka­ti­on in aus­län­di­schen Zeit­schrif­ten nicht auf das Zweit­ver­öf- fent­li­chungs­recht des § 38 Abs. 4 UrhG ver­traut wer­den kann; bei den typi­sie­rend übli­chen Rezep­ti­ons­zeit­räu- men, weil davon die Län­ge der gebo­te­nen Karenz­frist bis zur Zweit­ver­öf­fent­li­chung abhängt. Das spär­li­che ein- schlä­gi­ge und hin­rei­chend aktu­el­le empi­ri­sche Daten- mate­ri­al erlaubt indes auch typi­sie­rend kei­ne hin­rei- chend kla­ren Unter­schei­dun­gen ent­lang unter­schied­li- cher For­schungs­mo­da­li­tä­ten, Fächern oder Fach­grup- pen.

Vor­zugs­wür­dig erscheint des­halb eine typi­sie­rend-all- gemei­ne Rege­lung für zunächst alle Wis­sen­schafts­dis­zi­pli- nen, die jedoch über Aus­nah­men und Här­te­fall­klau­seln Raum lässt für die Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten des Fach und sogar des Ein­zel­falls. Soweit für bestimm­te Wis­sen­schafts­zwei­ge gar kei­ne beson­de­ren Ver­hält­nis­mä- ßigkeitsanforderungengelten,führtediesdazu,dassesbei den rela­tiv stren­gen För­der­be­din­gun­gen blie­be und eben kei­ne Här­te­fall-Erleich­te­run­gen ein­grif­fen. Ähn­li­ches wür- de für Dis­zi­pli­nen oder Kon­stel­la­tio­nen gel­ten, in denen re- nom­mier­te Open-Access-Jour­nals für die „gol­den road“ exis­tie­ren. Wenn dage­gen ein För­de­rungs­emp­fän­ger über- zeu­gend begrün­det, dass in einer bestimm­ten (vor allem geis­tes­wis­sen­schaft­li­chen) Dis­zi­plin deut­lich län­ge­re Ver- wer­tungs­zeit­räu­me als ein Jahr für Auf­satz­pu­bli­ka­tio­nen üblich sind, könn­te über eine ent­spre­chen­de Klau­sel auf Antrag die Karenz­frist bis zu zwei Jah­ren ver­län­gert wer- den. Zur Siche­rung der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Rege­lung ist für Här­te­fäl­le dar­über hin­aus sogar eine wei­ter­rei­chen- de, gege­be­nen­falls sogar kom­plet­te Befrei­ungs­mög­lich­keit von der Open-Access-(Zweit-)Publikationspflicht emp­feh- lens­wert. Die­se Mög­lich­keit kann aber von vorn­her­ein auf Aus­lands­pu­bli­ka­tio­nen beschränkt und zusätz­lich dar­an gekop­pelt wer­den, dass die für die Erst­pu­bli­ka­ti­on ausge-

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such­te Zeit­schrift dar­auf besteht und (kumu­la­tiv) auch für die dor­ti­ge For­schungs­för­de­rung kei­ne ent­spre­chen­de Open-Access-Publi­ka­ti­ons­pflicht vor­ge­se­hen ist. Bei For- schungs­da­ten soll­te es zur Siche­rung der Zumut­bar­keit wohl dem ein­zel­nen För­de­rungs­emp­fän­ger über­las­sen blei- ben – u.U. kom­bi­niert mit einer Pflicht zur kur­zen Begrün- dung –, Daten wel­chen Ver­ar­bei­tungs­gra­des er im Inter­net ver­öf­fent­licht. Daten­schutz­pro­ble­me las­sen sich mit­tels ei- ner ent­spre­chen­den Aus­nah­me­klau­sel mit Begrün­dungs- pflicht ent­schär­fen. Einem För­de­rungs­emp­fän­ger, der die von ihm gene­rier­ten Daten zuerst selbst nut­zen möch­te, soll­te auf begrün­de­tem Antrag dafür eine – gegebenenfalls

ver­län­ger­ba­re – Karenz­frist für die Online-Publi­ka­ti­on der For­schungs­da­ten ein­ge­räumt werden.

Es ver­stößt nicht gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz (Art. 3 Abs. 1 GG), wenn die Open-Access-Publi­ka­ti­ons- pflicht in den DFG-För­der­be­din­gun­gen auf Auf­sät­ze be- schränkt wird, Mono­gra­phien also nicht erfasst wer­den. Die Unter­schie­de in den öko­no­mi­schen Rah­men­be­din­gun­gen sind dafür ein hin­rei­chen­der sach­li­cher Grund.

Der Autor ist Pro­fes­sor an der Buce­ri­us Law School Ham­burg und Inha­ber des Lehr­stuhls für Öffent­li­ches Recht, III: Öffent­li­ches Recht mit Rechtsvergleichung.