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ÜBERSICHT

A. Ein­lei­tung

B. Wei­sungs­recht und For­schungs­frei­heit im außer­uni­ver­si­tä­ren Bereich

I. Grund­la­gen

1. Gel­tung des Art. 5 Abs. 3 GG in den außer­uni­ver­si­tä­ren For- schungseinrichtungen

2. Gel­tung des Art. 5 Abs. 3 GG in der Privatwirtschaft

3. Umfas­sen­der Grund­rechts­ver­zicht oder Maß­geb­lich­keit der ver­trag­li­chen Ausgestaltung

4. Grund­sätz­li­che Interessenabwägung

II. Die ein­zel­nen Frei­hei­ten der Wissenschaftler

1. For­schungs­ziel

2. For­schungs­me­tho­den und Arbeitsorganisation

3. Publi­ka­ti­ons­recht

a. Ver­öf­fent­li­chung durch den Arbeitgeber

b. Ver­öf­fent­li­chung durch den Arbeitnehmer

aa. Wirt­schaft­li­che Nach­tei­le des Arbeit­ge­bers und Geheimhal- tungsinteressen

bb. Feh­len­de inhalt­li­che Über­ein­stim­mung cc. Inter­es­sen ande­rer For­scher
III. Ergeb­nis

C. Wei­sungs­recht und For­schungs­frei­heit im uni­ver­si­tä­ren Be- reich

I. Dienst­pflich­ten der Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter II. Wei­sungs­recht­li­che Inte­gra­ti­on in der Hoch­schu­le 1. Grund­sätz­li­che wei­sungs­recht­li­che Inte­gra­ti­on
a. Fach­li­ches und dienst­recht­li­ches Weisungsrecht

b. Grund­le­gen­de hoch­schul­recht­li­che Aus­ge­stal­tung des fach­li- chen Weisungsrechts

2. Abstu­fung der Reich­wei­te des Wei­sungs­recht nach fach­li­cher Qualifikation

III. Ein­zel­fra­gen
1. For­schungs­ziel
2. For­schungs­me­tho­dik
3. Urheber‑, Publi­ka­ti­ons- und Arbeit­neh­mer­er­fin­dungs­recht IV. Ergebnis

D. Gesamt­ergeb­nis

A. Ein­lei­tung

An außer­uni­ver­si­tä­ren For­schungs­ein­rich­tun­gen, in der pri­va­ten Wirt­schaft und im Hoch­schul­we­sen leis­ten For-

1 Aus­führ­lich zum Schutz­be­reich sie­he in die­ser Aus­ga­be Löwisch, For­schung und Ver­ga­be­recht, S. 152 ff.

scher und Wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­ter einen erheb­li- chen Teil zum Gelin­gen wis­sen­schaft­li­cher For­schungs- pro­jek­te bei. Oft­mals ist eine Rea­li­sie­rung ohne das Zuar­bei­ten Wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter gar undenk- bar. Sie stel­len eine tra­gen­de Säu­le in der wis­sen­schaft­li- chen Land­schaft der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land dar.

Wäh­rend die Wei­sungs­frei­heit des Hoch­schul­leh­rers in Bezug auf sei­ne wis­sen­schaft­li­che Tätig­keit sich be- reits aus Art. 5 Abs. 3 GG ergibt,1 ist die Beant­wor­tung der Fra­ge der direk­ti­ons­recht­li­chen Stel­lung von For- schern und Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter sowohl im hoch­schu­li­schen als auch außer­hoch­schu­li­schen Bereich nicht ganz so ein­fach zu beant­wor­ten. Zwar ist Art. 5 Abs. 3 GG ein Grund­recht, auf das sich jede natür­li­che Per­son beru­fen kann, die For­schung betreibt.2 Aller- dings ist die Reich­wei­te der Schutz­wir­kung der For- schungs­frei­heit des Art. 5 Abs. 3 GG im beruf­li­chen All- tag von der jewei­li­gen ver­trag­li­chen Aus­ge­stal­tung bzw. kon­kret in Fra­ge ste­hen­den Tätig­keit abhängig.

Der nach­fol­gen­de Bei­trag wid­met sich im ers­ten Teil der wei­sungs­recht­li­chen Stel­lung die­ser For­scher an au- ßer­uni­ver­si­tä­ren For­schungs­ein­rich­tun­gen. Der zwei­te Teil geht auf die all­ge­mei­ne wei­sungs­recht­li­che Stel­lung Wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter im Hoch­schul­we­sen so- wie auf die (landes-)hochschulrechtlichen direk­ti­ons- recht­li­chen Beson­der­hei­ten bei die­ser Per­so­nal­grup­pe ein.

B. Wei­sungs­recht und For­schungs­frei­heit im auße- runi­ver­si­tä­ren Bereich

Geht es um wis­sen­schaft­li­che For­schung, so ist die­se nach weit­ver­brei­te­ter Ansicht vor allem an den Hoch- schu­len, ins­be­son­de­re an den Uni­ver­si­tä­ten ange­sie­delt. Aller­dings stimmt die­ses Bild schon lan­ge nicht mehr.3 For­schung wird zu gro­ßen Tei­len an außer­uni­ver­si­tä­ren For­schungs­ein­rich­tun­gen – wie den Insti­tu­ten der Max- Planck-Gesell­schaft und der Fraun­ho­fer-Gesell­schaft, den Aka­de­mien der Wis­sen­schaft oder den Res­sort­for- schungs­an­stal­ten des Bun­des und der Län­der – und auch in pri­va­ten Wirt­schafts­un­ter­neh­men betrie­ben, ohne dass hoch­schul­recht­li­che Rege­lun­gen anwend­bar sind.

Die Rechts­be­zie­hung zwi­schen ange­stell­ten Wis­sen- schaft­lern und ihren Arbeit­ge­bern wer­den durch Geset-

Mager, in: Isensee/Kirchhof, Hand­buch des Staats­rechts, 3. Aufl., Hei­del­berg 2005, § 166 Rn. 17.

Andre­as Schu­bert und Sarah Tarantino

Wei­sungs­recht und Forschungsfreiheit

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2016, ISSN 2197–9197

170 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2016), 169–180

ze, Tarif­ver­trä­ge, Betriebs­ver­ein­ba­run­gen und den Ar- beits­ver­trag gestal­tet. Ein­zel­hei­ten, die durch die­se Rechts­quel­len nicht gere­gelt wer­den, kann der Arbeit­ge- ber im Rah­men sei­nes Direk­ti­ons­rechts nach bil­li­gem Ermes­sen gem. § 106 GewO näher bestim­men. Das be- trifft z.B. den Inhalt, Zeit und Ort der Arbeits­leis­tung so- wie das Ver­hal­ten der Arbeit­neh­mer im Betrieb. Aller- dings sind in die Bil­lig­keits­kon­trol­le alle Umstän­de mit- ein­be­zie­hen, die für die Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers rele­vant sind.4 Das könn­te auch die ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te freie wis­sen­schaft­li­che Betä­ti­gung eines For- schers umfas­sen. Denn, wie ein­gangs erwähnt, steht Art. 5 Abs. 3 GG als „Jedermannsgrundrecht“5 grund- sätz­lich jedem zu, der wis­sen­schaft­lich tätig ist oder tätig wer­den will, egal ob an den Hoch­schu­len oder außer­uni- versitär.6 Im außer­uni­ver­si­tä­ren Bereich ist aller­dings zunächst klä­rungs­be­dürf­tig, ob die jewei­li­gen Arbeit­ge- ber über­haupt an die Grund­rech­te gebun­den sind.

I. Grund­la­gen

1. Gel­tung des Art. 5 Abs. 3 GG in den außer­uni­ver­si­tä­ren Forschungseinrichtungen

Die meis­ten außer­uni­ver­si­tä­ren For­schungs­ein­rich­tun- gen wer­den aus­schließ­lich bzw. über­wie­gend von der öffent­li­chen Hand getra­gen sowie orga­ni­siert und über- neh­men staat­li­che Auf­ga­ben. Auch wenn sie dabei pri- vat­recht­lich orga­ni­siert sind, müs­sen sie daher dem Staat zuge­rech­net werden.7 Dem­entspre­chend ist auch ein- deu­tig, dass sie an die Grund­rech­te und damit an den Art. 5 Abs. 3 GG gebun­den sind. Soll­te in Ein­zel­fäl­len nicht von einer Zuord­nung vom Staat aus­ge­gan­gen wer- den (z.B. bei der Max-Planck-Gesell­schaf­t8), so ergibt sich die Grund­rechts­bin­dung aus der mit­tel­ba­ren Dritt- wir­kung der Grundrechte.9

2. Gel­tung des Art. 5 Abs. 3 GG in der Privatwirtschaft

Auch pri­va­te Arbeit­ge­ber sind an die Grund­rech­te gebun­den: Eine unmit­tel­ba­re Wir­kung der Grund­rech­te, wie es das BAG lan­ge Zeit ange­nom­men hat,10 verbietet

  1. 3  Bereits Thie­me, Die Wis­sen­schafts­frei­heit der nicht­uni­ver­si­tä­ren For­schungs­ein­rich­tun­gen, DÖV 1994, 150.
  2. 4  BAG 23.9.2004, 6 AZR 567/03, EzA § 106 GewO Nr. 1; AR/Kol­be, § 106 GewO Rn. 50.
  3. 5  BVerfG 8.2.1977, 1 BvR 79/70, NJW 1977, 1049.
  4. 6  BVerfG 29.5.1987, 1 BvR 424/71, NJW 1973, 1176.
  5. 7  Zim­mer­mann, Befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis­se an Hoch­schu­len und­außer­uni­ver­si­tä­ren For­schungs­ein­rich­tun­gen bei Dritt­mit­tel­fi- nan­zie­rung, 2001, S. 85; Thie­me, Die Wis­sen­schafts­frei­heit der nicht­uni­ver­si­tä­ren For­schungs­ein­rich­tun­gen, DÖV 1994, 150, 151.
  6. 8  Ossen­bühl in: Hanau/Ossenbühl, Kün­di­gungs­schutz und Wis­sen- schafts­frei­heit, S. 74 ff.

sich zwar wegen der Stel­lung der Grund­rech­te als Frei- heits­recht gegen­über dem Staat. Heu­te wird aber von einer mit­tel­ba­ren Wir­kung der Grund­rech­te aus­ge­gan- gen.11 Denn der Gesetz­ge­ber ist bei der Gestal­tung der Rechts­ord­nung an die Grund­rech­te gebun­den. Auch sind die Gerich­te auf­grund ihrer Grund­rechts­bin­dung ver­pflich­tet, bei Rechts­strei­tig­kei­ten im Rah­men ihrer Kom­pe­ten­zen durch eine grund­rechts­kon­for­me Aus­le- gung und ggf. Fort­bil­dung des ein­fa­chen Rechts Schutz zu gewähren.12 Dabei bie­tet sich die Gene­ral­klau­sel „bil- liges Ermes­sen“ im Rah­men des § 106 GewO an: sie kann ohne wei­te­res im Hin­blick auf die ver­fas­sungs­recht­li- chen Wert­ent­schei­dun­gen kon­kre­ti­siert wer­den, sodass der Arbeit­ge­ber bei sei­nen Wei­sun­gen stets die Wis­sen- schafts­frei­heit sei­ner ange­stell­ten For­scher zu ach­ten hat. Grund­sätz­lich kann so auch Art. 5 Abs. 3 GG in pri­vat- wirt­schaft­li­chen Arbeits­ver­hält­nis­sen Anwen­dung fin- den.

Frag­lich bleibt aller­dings, ob bzw. inwie­weit sich Wis- sen­schaft­ler über­haupt gegen­über ihren Arbeit­ge­bern auf die Wis­sen­schafts­frei­heit beru­fen kön­nen. Immer­hin haben sie sich frei­wil­lig dazu ent­schie­den, in der auße- runi­ver­si­tä­ren For­schung tätig zu wer­den und sich pri- vat­wirt­schaft­li­chen Zwän­gen zu unterwerfen.

3. Umfas­sen­der Grund­rechts­ver­zicht oder Maß­geb­lich- keit der ver­trag­li­chen Ausgestaltung

Teil­wei­se wird ver­tre­ten, dass die Ein­ge­hung des auße- runi­ver­si­tä­ren Arbeits­ver­hält­nis­ses bzw. bestimm­te Gestal­tun­gen des Arbeits­ver­trags einen „Grund­rechts- ver­zicht“ darstellten.13 Dabei ver­zich­tet der betrof­fe­nen Wis­sen­schaft­ler bewusst und frei­wil­lig auf die Aus­übung der ihm eigent­lich zuste­hen­den Wissenschaftsfreiheit.14 Das hät­te zur Fol­ge, dass er sich im wei­te­ren Ver­lauf des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen­über dem Arbeit­ge­ber auch nicht mehr dar­auf beru­fen könnte.

Dage­gen spricht, dass das Grund­recht der Wis­sen- schafts­frei­heit nicht an den Arbeit­neh­mer, son­dern an die wis­sen­schaft­li­che Tätig­keit gebun­den ist.15 Die wis- sen­schaft­li­che Bil­dung oder frü­he­re Forschungstätigkeit

Zim­mer­mann, Befris­te­te Arbeits­ver­hält­nis­se an Hoch­schu­len und außer­uni­ver­si­tä­ren For­schungs­ein­rich­tun­gen bei Dritt­mit­tel­fi- nan­zie­rung, S. 85 Fn. 368. Zur mit­tel­ba­ren Grund­rechts­bin­dung sogleich.

10 Sie­he dazu BAG 3.12.1954, 1 AZR 150/54, NJW 1955, 606.
11 Isensee/Kirchhof/Rüf­ner, § 197 Rn. 88 ff.
12 MüKoBGB/Arm­brüs­ter, § 134 Rn. 34.
13 Wege­haupt, Wis­sen­schafts­frei­heit im außer­uni­ver­si­tä­ren Arbeits-

ver­hält­nis, S. 104 ff.
14 Beth­ge in: Isensee/Kirchhof§ 203 Rn. 92 ff.
15 Sie­he auch Clas­sen, Wis­sen­schafts­frei­heit außer­halb der Hoch-

schu­le, S. 150 ff.; Lebich, Die Haf­tung ange­stell­ter Ärz­te, S. 52.

Schubert/Tarantino · Wei­sungs­recht und For­schungs­frei­heit 1 7 1

eines Arbeit­neh­mers bedeu­tet nicht, dass er sich bei all sei­nen spä­te­ren Tätig­kei­ten stets auf die Wis­sen­schafts- frei­heit beru­fen und damit auch auf sie ver­zich­tet kann. Das bedeu­tet, nur, wer tat­säch­lich wis­sen­schaft­lich tätig wird, kann den Schutz des Art. 5 Abs. 3 GG in Anspruch nehmen.

Daher kommt es auf den ein­zel­nen Arbeits­ver­trag an: Lässt die­ser Spiel­raum für eine unab­hän­gi­ge wis­sen- schaft­li­che Tätig­keit oder grenzt er die Tätig­keit genau ein? Davon hängt ab, ob der Arbeit­neh­mer als Wis­sen- schaft­ler oder nur als hoch­qua­li­fi­zier­te Fach­kraft tätig wird. Der Arbeits­ver­trag bestimmt damit, ob über­haupt eine unab­hän­gi­ge wis­sen­schaft­li­che Tätig­keit vor­liegt, die in den Anwen­dungs­be­reich des Art. 5 Abs. 3 GG fal- len kann. Das bedeu­tet jedoch nicht, dass die Gel­tung von Grund­rech­ten ver­trag­lich fest­ge­legt wird.16 Wenn im Arbeits­ver­trag von „Wis­sen­schaft“ die Rede ist, so ist damit ein abs­trak­ter Wis­sen­schafts­be­griff gemeint – es soll damit nicht auf die ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Wis­sen­schafts­frei­heit rekur­riert wer­den. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass im Arbeits­ver­trag eine für wis­sen- schaft­li­ches Arbei­ten erfor­der­li­che Unab­hän­gig­keit ge- währt wird, so dass die­se wis­sen­schaft­li­che Tätig­keit auch im Lich­te des Art. 5 Abs. 3 GG zu betrach­ten ist. Es kommt beim Grund­rechts­schutz nicht dar­auf an, war­um jemand wis­sen­schaft­lich tätig wird, son­dern dass er wis- sen­schaft­lich tätig wird. In dem Moment, in dem For- schung statt­fin­det, kann sich der­je­ni­ge, der sie aus­übt auch auf sei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Schutz berufen.

Die arbeits­ver­trag­lich gewähr­te wis­sen­schaft­li­che Unab­hän­gig­keit wird in der Pra­xis die Regel sein, denn anders kann ein Erkennt­nis­ge­winn kaum gelin­gen. Ein Arbeit­ge­ber wird in den meis­ten Bran­chen wenig Vor­ga- ben machen kön­nen, da zu Beginn und auch wäh­rend eines For­schungs­vor­ha­bens häu­fig offen ist, wel­che wis- sen­schaft­li­che Rich­tung das Vor­ha­ben neh­men und wel- che wis­sen­schaft­li­che Metho­dik zur Anwen­dung kom- men wird.

4. Grund­sätz­li­che Interessenabwägung

Frei­lich kann die Wis­sen­schafts­frei­heit des außer­uni­ver- sitär tätig wer­den­den Wis­sen­schaft­lers nicht so umfas- send sein, wie die des Hoch­schul­wis­sen­schaft­lers. Die Bestim­mung des For­schungs­ge­biets oder verbindlicher

  1. 16  Clas­sen, Wis­sen­schafts­frei­heit außer­halb der Hoch­schu­le, S. 152; Lebich, Die Haf­tung ange­stell­ter Ärz­te, S. 52.
  2. 17  Sie­he auch Däub­ler, Wis­sen­schafts­frei­heit im Arbeits­ver­hält­nis – Eine ers­te Skiz­ze, NZA 1989, 945, 947.
  3. 18  Isensee/Kirchhof/Mager, § 166 Rn. 51 f.
  4. 19  Thie­me, Die Wis­sen­schafts­frei­heit der nicht­uni­ver­si­tä­ren­For­schungs­ein­rich­tun­gen, DÖV 1994, 150, 152; Wege­haupt, Wis­sen­schafts­frei­heit im außer­uni­ver­si­tä­ren Arbeitsverhältnis,

Vor­ga­ben für die Publi­ka­ti­on von For­schungs­er­geb­nis- sen sind für das Funk­tio­nie­ren der außer­uni­ver­si­tä­ren For­schung essen­ti­ell und in der Pri­vat­wirt­schaft auch durch die Unter­neh­mer­frei­heit ver­fas­sungs­recht­lich geschützt.17 Die For­schung wird dabei nicht um ihrer selbst ermög­licht, son­dern ist auf die Erlan­gung ver­wert- barer Ergeb­nis­se gerichtet.18 Dabei spie­len ganz ande­re Über­le­gun­gen als an den Hoch­schu­len eine Rol­le: Die Insti­tu­te und Unter­neh­men, die Wis­sen­schaft­ler beschäf- tigen, kön­nen die­sen bei wei­tem kei­nen so gro­ßen Frei- raum ein­räu­men, wie es an einer Hoch­schu­le der Fall ist. Die außer­uni­ver­si­tär gel­ten­den Hier­ar­chien und ent- spre­chen­den Wei­sungs­rech­te sind ein not­wen­di­ges Struk­tur­ele­ment, ohne die die außer­uni­ver­si­tä­re For- schung nicht mög­lich wäre.19

II. Die ein­zel­nen Frei­hei­ten der Wissenschaftler

Eine all­ge­mein­gül­ti­ge Abwä­gung zwi­schen den Rechts- posi­tio­nen von Wis­sen­schaft­lern und deren Arbeit­ge- bern in der außer­uni­ver­si­tä­ren For­schung kann aller- dings nicht vor­ge­nom­men wer­den, denn jeder Ein­zel­fall muss indi­vi­du­ell betrach­tet wer­den. Wo die Wei­sungs- frei­heit ihre Gren­zen in der Wis­sen­schafts­frei­heit fin­det, kann rich­ti­ger­wei­se nur bei­spiel­haft beleuch­tet wer­den. § 106 GewO nennt bereits „Inhalt, Ort und Zeit der Arbeits­leis­tung“, in der wis­sen­schaft­li­chen und unter- neh­me­ri­schen Pra­xis sind zudem die Fra­gen nach dem Arbeits­ziel, der Metho­den­wahl, der Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on sowie der Publi­ka­ti­on von wis­sen­schaft­li­chen Ergeb­nis- sen grundlegend.

1. For­schungs­ziel

Das For­schungs­ziel, das der Arbeit­ge­ber anstrebt, ergibt sich meist nicht schon aus dem Arbeits­ver­trag. Aus­nah- men kön­nen bei befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen bes­te- hen, die für ein bestimm­tes For­schungs­pro­jekt abge- schlos­sen wer­den. Ohne Bestim­mun­gen im Arbeits­ver- trag steht dem Arbeit­ge­ber in die­ser Hin­sicht ein Wei­sungs­recht zu. Das muss auch für die Arbeit­neh­mer gel­ten, deren Arbeits­ver­hält­nis grund­sätz­lich von einer wis­sen­schaft­li­chen Unab­hän­gig­keit geprägt ist.20 Ansons­ten könn­te kein Arbeit­ge­ber ein For­schungsun- ter­neh­men füh­ren. Das gilt auch für die Pla­nung des Vor­ge­hens bei dem ent­spre­chen­den Forschungsvorha-

S. 164. In den Insti­tu­ten der Max-Planck-Gesell­schaft und den Aka­de­mien der Wis­sen­schaft stellt sich das Pro­blem aller­dings
in abge­schwäch­ter Form, da dort mit­glied­schaft­lich orga­ni­sier­te Kol­le­gi­en Lei­tungs­funk­tio­nen (v.a. bzgl. Pla­nung und Durch­füh- rung von For­schungs­vor­ha­ben) wahr­neh­men und so die For­scher in die Lei­tung einbeziehen.

20 Däub­ler, Wis­sen­schafts­frei­heit im Arbeits­ver­hält­nis, NZA 1989, 945, 947.

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ben. Der ange­stell­te For­scher ist dies­be­züg­lich eben­falls an die Wei­sun­gen des Arbeit­ge­bers bzw. sei­nes Vor­ge- setz­ten gebunden.

Nach den oben genann­ten Grund­sät­zen ist dies un- pro­ble­ma­tisch. Die Frei­heit, die eine wis­sen­schaft­li­che Tätig­keit i.S.d. Art. 5 Abs. 3 GG vor­aus­setzt, ist in die­sem Bereich nicht gege­ben. Denn im Arbeits­ver­trag ver- pflich­tet sich der Arbeit­neh­mer, für den Arbeit­ge­ber und des­sen Inter­es­sen zu for­schen und die dem­entspre­chen- den Dienst­leis­tun­gen zu erbrin­gen. Das bedeu­tet, dass gar kein Spiel­raum für eine freie For­schung bleibt, bei der sich der Wis­sen­schaft­ler sein eige­nes For­schungs­ziel aus­wählt und eigen­ver­ant­wort­lich plant. Ohne einen sol- chen Spiel­raum kommt eine freie wis­sen­schaft­li­che Be- täti­gung, für die Art. 5 Abs. 3 GG gel­ten wür­de, nicht in Betracht. Aber auch das Argu­ment der Funk­ti­ons­fä­hig- keit der außer­uni­ver­si­tä­ren For­schung kommt hier zur Anwen­dung: um schluss­end­lich zu einem für den Ar- beit­ge­ber sinn­vol­len und ver­wert­ba­ren Arbeits­er­geb­nis zu kom­men, muss er Ziel- und Pla­nungs­vor­ga­ben ma- chen kön­nen. Der Arbeit­neh­mer kann sich inso­fern nicht auf die Wis­sen­schafts­frei­heit beru­fen, son­dern muss sich in die vor­ge­ge­be­ne Wei­sungs­hier­ar­chie einfügen.

Aller­dings kann der Arbeit­ge­ber (oder auch der Staat bei den For­schungs­ein­rich­tun­gen der öffent­li­chen Hand) nie­mals vor­ge­ben, wann das Arbeits­ziel erreicht ist. Wann und ob ein wis­sen­schaft­li­ches Ergeb­nis vor- liegt und wie die­ses zu bewer­ten ist, kann auch nicht ar- beits­ver­trag­lich vor­ge­ge­ben sein – ansons­ten han­del­te es sich nicht mehr um Wissenschaft21 – son­dern muss den wis­sen­schaft­lich fun­dier­ten Ein­schät­zun­gen und Er- kennt­nis­sen des For­schers über­las­sen bleiben.22 Die an- gestell­ten Wis­sen­schaft­ler müs­sen sich aller­dings nach den dies­be­züg­li­chen Ansich­ten des ihnen vor­ge­setz­ten Wis­sen­schaft­lers richten.

Eine Beschrän­kung des Wei­sungs­rechts des Arbeit- gebers kann ansons­ten nur durch die Gewis­sens­frei­heit des ange­stell­ten For­schers gerecht­fer­tigt wer­den. Aller- dings muss der Gewis­sens­kon­flikt eine gewis­se Inten­si­tät errei­chen. Wis­sen­schaft­li­che Mei­nungs­ver­schie­den­hei- ten rei­chen hier­für nicht aus.23

  1. 21  Clas­sen, Wis­sen­schafts­frei­heit außer­halb der Hoch­schu­le, S. 158.
  2. 22  Däub­ler, Wis­sen­schafts­frei­heit im Arbeits­ver­hält­nis, NZA 1989, 945, 948; Wege­haupt, Wis­sen­schafts­frei­heit im außer­uni­ver­si­tä-ren Arbeits­ver­hält­nis, S. 178.
  3. 23  Clas­sen, Wis­sen­schafts­frei­heit außer­halb der Hoch­schu­le, S. 158 f.
  4. 24  So auch Däub­ler, Wis­sen­schafts­frei­heit im Arbeits­ver­hält­nis –Eine ers­te Skiz­ze, NZA 1989, 945, 948 und Wege­haupt, Wis-

2. For­schungs­me­tho­den und Arbeitsorganisation

Die Wahl der wis­sen­schaft­li­chen Metho­den, die der Arbeit­neh­mer bei sei­nen For­schungs­vor­ha­ben ver­wen- det, kann durch den Arbeits­ver­trag unter­schied­lich stark gere­gelt sein. Lässt er in die­ser Hin­sicht Gestal­tungs- spiel­räu­me zu, so muss dem Wis­sen­schaft­ler eine freie Metho­den­wahl zuge­stan­den werden.24 Nur so kann des- sen Wis­sen­schafts­frei­heit ver­wirk­licht wer­den. Das Inte- res­se des Arbeit­ge­bers, so effi­zi­ent und güns­tig zu arbei- ten wie mög­lich, um einen höhe­ren Gewinn bei der Ergeb­nis­ver­mark­tung abzu­schöp­fen, wird dadurch geschützt, dass er den For­schungs­ab­tei­lun­gen bestimm- te Bud­ges zutei­len kann. Die­sen finan­zi­el­len Rah­men­be- din­gun­gen hat sich der Wis­sen­schaft­ler unter­wor­fen, als er das Arbeits­ver­hält­nis ein­ge­gan­gen ist und kann sei- ner­seits somit nicht als Begren­zung von des­sen Wis­sen- schafts­frei­heit betrach­tet wer­den. Im Rah­men des Bud- gets darf der Arbeit­ge­ber jedoch kei­ne Vor­ga­ben über den Ein­satz der Mit­tel machen.

Auch ob der ein­zel­ne Wis­sen­schaft­ler sich in eine hi- erar­chi­sche Per­so­nal­struk­tur mit ver­schie­de­nen Abtei- lun­gen und Vor­ge­setz­ten ein­ord­nen muss, ist Fol­ge sei- ner Ent­schei­dung, in der außer­uni­ver­si­tä­ren For­schung zu arbei­ten. Er geht kein Arbeits­ver­hält­nis ein, dass ihm die Herr­schaft über sei­ne wis­sen­schaft­li­che Tätig­keit er- mög­licht, son­dern fügt sich in ein bereits bestehen­des For­schungs­sys­tem ein, das aus Funk­tio­na­li­täts­grün­den Hier­ar­chien erfor­dert. Anders wäre ein gere­gel­ter For- schungs­ab­lauf nicht möglich.25

Das­sel­be gilt für die Vor­ga­be der Arbeits­zeit durch den Arbeit­ge­ber. Ein gere­gel­ter For­schungs­ab­lauf in der außer­uni­ver­si­tä­ren For­schung ver­langt häu­fig – es kann je nach Unter­neh­men frei­lich auch Aus­nah­men geben – dass die Wis­sen­schaft­ler zu bestimm­ten Zei­ten gleich- zei­tig anwe­send sind. Das hat wenig damit zu tun, dass der For­scher in die­sem Zeit­raum zum Den­ken gezwun- gen wird,26 son­dern hat wie­der­um mit der For­schungs- struk­tur zu tun, die der Arbeit­ge­ber auf­grund von Funk- tio­na­li­täts­grün­den vor­ge­ben kann. Die ange­stell­ten For- scher müs­sen regel­mä­ßig ihre Tätig­kei­ten koor­di­nie­ren sowie ansprech­bar für ihre Vor­ge­setz­ten und Mitarbeiter

sen­schafts­frei­heit im außer­uni­ver­si­tä­ren Arbeits­ver­hält­nis, S. 175 f., der die Metho­den­aus­wahl zum „urei­gens­ten Bereich der Wis­sen­schafts­frei­heit“ zählt.

25 S. o. B. I. 4. .
26 So Däub­ler, Wis­sen­schafts­frei­heit im Arbeits­recht – Eine erste

Skiz­ze, NZA 945, 948.

Schubert/Tarantino · Wei­sungs­recht und For­schungs­frei­heit 1 7 3

und auch für den Arbeit­ge­ber sein. Ver­langt der Arbeit- geber also die Anwe­sen­heit zu einer bestimm­ten Zeit, so müs­sen die Wis­sen­schaft­ler die­ser Wei­sung Fol­ge leisten.

3. Publi­ka­ti­ons­recht

Die Wis­sen­schafts­frei­heit umfasst das Recht zur Ver­wer- tung und Ver­öf­fent­li­chung der wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­se. Die wirt­schaft­li­che Ver­wer­tung von patent­fä­hi­gen For­schungs­er­geb­nis­sen wird ver­fas­sungs- recht­lich unbe­denk­lich durch das Arb­NErfG geregelt.27 Durch das ver­öf­fent­li­chungs­recht ist ins­be­son­de­re die Ent­schei­dung über Ort, Zeit und Moda­li­tä­ten einer wis- sen­schaft­li­chen Publi­ka­ti­on geschützt.28 Für den Wis- sen­schaft­ler bie­ten Ver­öf­fent­li­chun­gen die Chan­ce zur Aner­ken­nung und zum Aus­tausch mit der wis­sen­schaft- lichen Com­mu­ni­ty. In der außer­uni­ver­si­tä­ren For­schung kön­nen sich in die­sem Bereich Kon­flik­te erge­ben, wenn der Arbeit­ge­ber bestimm­te Ergeb­nis­se gar nicht oder zu einem ande­ren Zeit­punkt als der Arbeit­neh­mer ver­öf- fent­li­chen möchte.

a. Ver­öf­fent­li­chung durch den Arbeitgeber

Die Ver­öf­fent­li­chung von For­schungs­er­geb­nis­sen ist für den Arbeit­ge­ber zunächst unpro­ble­ma­tisch mög­lich. Der ange­stell­te Wis­sen­schaft­ler kann sich nicht auf eine nega­ti­ve Publi­ka­ti­ons­frei­heit beru­fen, da er durch Abschluss des Arbeits­ver­trags regel­mä­ßig dem Arbeit­ge- ber ein Recht auf Ver­wer­tung der For­schungs­er­geb­nis­se ein­ge­räumt hat.29

Eine Pflicht zur Über­tra­gung der Nut­zungs­rech­te wird auch ange­nom­men, wenn For­schungs­be­rich­te oder ähn­li­ches in den Anwen­dungs­be­reich des Urhe- ber­ge­set­zes (UrhG) fallen.30 Dem For­scher steht dann aller­dings das Rück­ruf­recht nach § 42 UrhG zu. Wan­delt sich sei­ne Mei­nung bezüg­lich einer wis­sen­schaft­li­chen Arbeit, so kann er vom Arbeit­ge­ber das Nut­zungs­recht zurück­for­dern. Das ent­spricht auch der Wer­tung des Art. 5 Abs. 3 GG.

Uner­läss­lich ist aller­dings für den For­scher, dass er als Urhe­ber oder Mit­ur­he­ber in der Ver­öf­fent­li­chung ge- nannt wird. Dafür muss er einen rele­van­ten Bei­trag zur For­schung im Sin­ne einer selb­stän­di­gen Mit­ar­beit ge- leis­tet und nicht nur eine fach­li­che Auf­sicht geführt oder die for­ma­le Ver­ant­wor­tung getra­gen haben.31 Im Gegen-

  1. 27  Dazu auch Thie­me, Die Wis­sen­schafts­frei­heit der nicht­uni­ver­si­tä- ren For­schungs­ein­rich­tun­gen, DÖV 150, 153.
  2. 28  Stän­di­ge Rspr, sie­he nur zuletzt BVerfG 3.9.2015, 1 BvR 1983/15, ArbR 2015, 513.
  3. 29  Clas­sen, Wis­sen­schafts­frei­heit außer­halb der Hoch­schu­le, S. 162.
  4. 30  Clas­sen, Wis­sen­schafts­frei­heit außer­halb der Hoch­schu­le, S. 162mwN.

zug hat das For­schungs­in­sti­tut oder das For­schungsun- ter­neh­men auch ein Recht dar­auf, die Arbeit als eine ih- rer For­schungs­ar­bei­ten her­aus­zu­ge­ben, wenn die Ergeb- nis­se nur durch deren Gel­der oder beson­de­ren For- schungs­be­din­gun­gen ermög­licht wurden.

b. Ver­öf­fent­li­chung durch den Arbeitnehmer

Auf der ande­ren Sei­te kann der Arbeit­ge­ber auch nur unter bestimm­ten Bedin­gun­gen ver­hin­dern, dass der Arbeit­neh­mer wis­sen­schaft­li­che Ergeb­nis­se ver­öf­fent- licht, die er selbst erlangt hat. Dabei kom­men fol­gen­de Kon­stel­la­tio­nen in Betracht: Dem Arbeit­ge­ber ent­ste­hen wirt­schaft­li­che Nach­tei­le durch die Ver­öf­fent­li­chung oder es besteht ein Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se, er stimmt inhalt­lich nicht mit der Ver­öf­fent­li­chung über­ein, oder die Inter­es­sen sei­ner ande­ren ange­stell­ten For­scher müs- sen berück­sich­tigt werden.

aa. Wirt­schaft­li­che Nach­tei­le des Arbeit­ge­bers und Geheimhaltungsinteressen

Betreibt der Arbeit­ge­ber For­schung mit dem Ziel, die Ergeb­nis­se wirt­schaft­lich zu ver­wer­ten, kann eine Ver­öf- fent­li­chung die­ser Ergeb­nis­se durch einen ange­stell­ten Wis­sen­schaft­ler zur fal­schen Zeit, kann für den Arbeit- geber einen gro­ßen Gewinn­ver­lust bedeu­ten, weil z.B. Kon­kur­ren­ten wis­sen­schaft­li­che Ergeb­nis­se zu früh erfah­ren, bevor sie durch den Arbeit­ge­ber ver­wer­tet wer­den konn­ten. Dass mit der For­schung Geld ver­dient wird, ist auch im Inter­es­se des ange­stell­ten Wis­sen­schaft- lers, da nur so sein Arbeits­platz finan­ziert wird. In der Abwä­gung zwi­schen den Rechts­po­si­tio­nen der Betei­lig- ten, müs­sen sich daher die Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers durch­set­zen. Denn die (zeit­wei­se) Zurück­hal­tung von For­schungs­er­geb­nis­sen kann für ihn von grund­le­gen­der Wich­tig­keit sein, der Wis­sen­schaft­ler kann dage­gen die Ergeb­nis­se auch noch spä­ter ver­öf­fent­li­chen und so sei- nen wis­sen­schaft­li­chen Ruf festigen.32

Einer Wei­sung des Arbeit­ge­bers bedarf es in die­sen Fäl­len meist nicht, da das Ver­bot des Ver­rats von Be- triebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­sen regel­mä­ßig bereits im Arbeits­ver­trag beinhal­tet ist.

Einem Ver­öf­fent­li­chungs­recht des Wis­sen­schaft­lers steht jedoch nichts mehr im Wege und kann durch den Arbeit­ge­ber auch nicht mehr ver­hin­dert wer­den, wenn die For­schungs­er­geb­nis­se, z.B. durch Patentanmeldung,

31 Thie­me, Die Wis­sen­schafts­frei­heit der nicht­uni­ver­si­tä­ren For- schungs­ein­rich­tung, DÖV 150, 153.

32 Wege­haupt, Wis­sen­schafts­frei­heit im außer­uni­ver­si­tä­ren Arbeits- ver­hält­nis, S. 202.

174 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2016), 169–180

all­ge­mein zugäng­lich gemacht wur­den, oder eine wirt- schaft­li­che Ver­wer­tung end­gül­tig geschei­tert ist.33 Dann kön­nen die wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers das Recht auf Ver­öf­fent­li­chung nicht mehr beschränken.

Ins­be­son­de­re bei den staat­lich unter­hal­te­nen For- schungs­in­sti­tu­ten kön­nen in Aus­nah­me­fäl­len auch be- rech­tig­te öffent­li­che Geheim­hal­tungs­in­ter­es­sen ein Pub- lika­ti­ons­ver­bot durch die Insti­tuts­lei­tung rechtfertigen.

bb. Feh­len­de inhalt­li­che Übereinstimmung

Ist der Arbeit­ge­ber mit dem Inhalt bestimm­ter For- schungs­er­geb­nis­se nicht ein­ver­stan­den, ste­hen aber kei- ne wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen einer Ver­öf­fent­li­chung ent­ge­gen, so ist ein (auch arbeits­ver­trag­lich fest­ge­hal­te- nes) Ver­öf­fent­li­chungs­ver­bot stets unzu­läs­sig. Im Rah- men eines Inter­es­sen­aus­gleichs hat der Arbeit­neh­mer die Inter­es­sen sei­nes Arbeit­ge­bers jedoch inso­weit zu wah­ren, dass er ent­we­der den Hin­weis auf das For- schungs­in­sti­tut oder Unter­neh­men, bei dem er tätig ist unter­lässt, oder hin­zu­fügt, dass die ver­tre­te­nen Ansich- ten nicht mit denen sei­nes Arbeit­ge­bers über­ein­stim­men und er die allei­ni­ge Ver­ant­wor­tung für die For­schungs- ergeb­nis­se trägt.34

cc. Inter­es­sen ande­rer Forscher

Der Arbeit­ge­ber hat auch die Inter­es­sen ande­rer, bei ihm ange­stell­ter For­scher gegen­über dem ver­öf­fent­li­chen­den For­scher durch­zu­set­zen. Hat die­ser die wis­sen­schaft­li- chen Erkennt­nis­se im beruf­li­chen Zusam­men­hang gewon­nen, so haben sei­ne Kol­le­gen das Recht auf Ach- tung ihrer wis­sen­schaft­li­chen Per­sön­lich­keits­rech­te – ent­we­der indem sie und ihr wis­sen­schaft­li­cher Bei­trag erwähnt und an eine Betei­li­gung geknüpft wird, oder indem die Ver­öf­fent­li­chung unter­sagt wird, wenn sie nicht ohne die Erwäh­nung von bestimm­ten Teil­bei­trä- gen der ande­ren For­scher erfol­gen kann und die­se einer Ver­öf­fent­li­chung nicht zustimmen.35

  1. 33  Clas­sen, Wis­sen­schafts­frei­heit außer­halb der Hoch­schu­le, S. 178 ff.; Däub­ler, Wis­sen­schafts­frei­heit im Arbeits­ver­hält­nis – Eine ers­te Skiz­ze, NZA 1989, 945, 949.
  2. 34  So auch Thie­me, Die Wis­sen­schafts­frei­heit der nicht­uni­ver­si­tä- ren For­schungs­ein­rich­tun­gen, DÖV 150, 153; will der For­scher mit der Ver­öf­fent­li­chung wis­sen­schaft­li­ches Fehl­ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers anpran­gern, so kom­men die Grund­sät­ze des Whist­leb­lowings zur Anwen­dung, s. dazu Busekist/Fahrig, Whist- leb­lowing und der Schutz von Hin­weis­ge­bern, BB 2013, 119, 121 ff.
  3. 35  Clas­sen, Wis­sen­schafts­frei­heit außer­halb der Hoch­schu­le, S. 182.
  4. 36  Ger­ber, Rechts­fra­gen der Pla­nung im Hoch­schul­we­sen, in: Pla-nung II, Hrsg. von Kai­ser, 1966, S. 315, 333.
  5. 37  Evers, WR Bei­heft 4, 1970, S. 41.
  6. 38  § 52 Abs. 3 S. 1 LHG BW; § 110 Abs. 5 BerlHG; § 49 Abs. 3 S. 1BbgHG; § 23 Abs. 2 BremHG; § 29 Abs. 1 HmbHG; § 66 Abs. 3

III. Ergeb­nis

Die Ent­schei­dung des ange­stell­ten Wis­sen­schaft­lers, an einer außer­uni­ver­si­tä­ren For­schungs­ein­rich­tung oder in der Pri­vat­wirt­schaft tätig zu wer­den, bedeu­tet für ich, sich wei­test­ge­hend dem Direk­ti­ons­recht sei­nes Arbeit- gebers zu unter­wer­fen. Nur wo nach dem Arbeits­ver­trag Raum für eine eigen­stän­di­ge For­schung bleibt, kann er sich auf die Wis­sen­schafts­frei­heit gem. Art. 5 Abs. 3 GG berufen.

C. Wei­sungs­recht und For­schungs­frei­heit im uni­ver- sitä­ren Bereich

„Die wis­sen­schaft­li­che Hoch­schu­le lebt aus der frei­en Schöp­fungs­kraft der an ihr wir­ken­den Wis­sen­schaft- ler“.36 Wei­sungs­rech­te sind der frei­en wis­sen­schaft­li­chen Betä­ti­gung grund­sätz­lich zuwider.37 Inwie­fern die­se Grund­sät­ze auch auf Wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­ter im Hoch­schul­we­sen zu über­tra­gen sind, gilt es im Fol­gen- den zu erör­tern. Unter den Begriff der Wis­sen­schaft­li- chen Mit­ar­bei­ter sind in Über­ein­stim­mung hoch­schul- gesetz­li­cher Rege­lun­gen nur die Per­so­nen gemeint, die ein abge­schlos­se­nes Hoch­schul­stu­di­um aufweisen.38 Der defi­ni­to­ri­sche Rah­men des Wis­sen­schaft­li­chen Mit- arbei­ters reicht hier­bei von der der wis­sen­schaft­li­chen Hilfs­kraft bis zum außer­plan­mä­ßi­gen Professor.39

I. Dienst­pflich­ten der Wis­sen­schaft­li­chen Mitarbeiter

Der grund­sätz­li­che Auf­ga­ben­be­reich wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter einer Hoch­schu­le umfasst Tätig­kei­ten in Wis­sen­schaft, For­schung, Leh­re und Wei­ter­bil­dung sowie wis­sen­schaft­li­che Dienst­leis­tun­gen nach Maß­ga­be ihrer Dienstaufgabenbeschreibung.40 Im kli­ni­schen Bereich gehö­ren zu den Dienst­auf­ga­ben der wis­sen- schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter auch Tätig­kei­ten im Rah­men der Krankenversorgung.41 Sofern dem wissenschaftli-

LHG MV; § 65 Abs. 4 S. 1 HessHG; § 31 Abs. 1 NHG; § 44 Abs. 4 HG NRW; § 56 Abs. 2 HSG RP; § 68 Abs. 5 HSG SH; § 71 Abs. 3 SächsHSG; § 42 Abs. 4 HSG LSA; § 37 Abs. 4 UG Saar­land; § 84 Abs. 4 ThürHG.

39 Vgl. Hart­mer, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.), 2. Aufl. 2011, Kap. V, Rn. 95.

40 So etwa § 52 Abs. 1 S. 1 LHG BW; Art. 21 Abs. 1 BayHSchPG;
§ 110 Abs. 1 und 3 BerlHG; § 49 Abs. 1 BbgHG; § 23 Abs. 1 BremHG; § 27 Abs. 1 S. 1 HmbHG; § 65 Abs. 1 S. 1 HessHG; § 66 Abs. 1 S. 1 LHG MV; § 31 Abs. 1 NHG; § 44 Abs. 1 HG NRW; § 56 Abs. 1 HSG RP; § 68 Abs. 1 HSG SH; § 71 Abs. 1 SächsHSG;

§ 42 Abs. 1 HSG LSA; § 37 Abs. 1 UG Saar­land; § 84 Abs. 1

ThürHG; vgl. auch BAG, AP Nr. 3 zu § 57a HRG.
41 Reich, in: Flä­mig u.a. (Hrsg.), Hand­buch des Wissenschaftsrechts

Band 1, 1982, S. 415; vgl. etwa § 52 Abs. 1 S. 3 LHG BW.

Schubert/Tarantino · Wei­sungs­recht und For­schungs­frei­heit 1 7 5

chen Mit­ar­bei­ter auch die Prü­fungs­be­fug­nis über­tra­gen ist, gehört auch die Mit­wir­kung an Prü­fun­gen zu sei­nen Dienstaufgaben.42

II. Wei­sungs­recht­li­che Inte­gra­ti­on in der Hochschulorganisation

1. Grund­sätz­li­che wei­sungs­recht­li­che Integration

Die Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter sind her­kömm­li­che Arbeit­neh­mer, die auf­grund ihres Dienst­ver­hält­nis­ses tätig werden.43 Die Tätig­keit der wis­sen­schaft­li­chen Mit- arbei­ter erfolgt im Rah­men eines pri­vat­recht­li­chen Arbeits­ver­tra­ges mit dem jewei­li­gen Bundesland44 grund­sätz­lich unselbstständig.45 Sie sind wei­sungs­recht- lich im Hin­blick auf die genann­ten Dienst­pflich­ten in die jewei­li­ge Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­on integriert.46 Eine freie, wei­sungs­un­ab­hän­gi­ge Stel­lung, wie sie den Hoch­schul- leh­rern zuteil­wird, kommt den wis­sen­schaft­li­chen Mit- arbei­tern, bereits auf­grund der ver­trag­li­chen Kon­stel­la­ti- on, grund­sätz­lich nicht zu. Dies macht auch das BAG deut­lich, indem es den Begriff der wis­sen­schaft­li­chen Dienst­leis­tung als die Wahr­neh­mung wei­sungs­ab­hän­gi- ger Auf­ga­ben in For­schung und Leh­re definiert.47 Das Wei­sungs­recht folgt auch im Hoch­schul­recht zunächst aus den all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten des § 106 GewO und des § 315 BGB.48 Han­delt es sich bei den Wis­sen­schaft­li- chen Mit­ar­bei­tern um ver­be­am­te­te Per­so­nen, folgt die Wei­sungs­ge­bun­den­heit aus § 35 BeamtStG.49

a. Fach­li­ches und dienst­recht­li­ches Weisungsrecht

Das Arbeits­ver­hält­nis und somit auch das Wei­sungs- recht gegen­über den Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­tern sind zwei­glei­sig aus­ge­stal­tet. Sie glie­dern sich in eine fach­li­che und eine dienst­recht­li­che Komponente.50 Auf

  1. 42  Vgl. etwa § 52 Abs. 1 S. 5 LHG BW; Art. 21 Abs. 11 BayHSchPG;
  2. 43  Löwisch/Wertheimer, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.), 2. Aufl. 2011, Kap. X, Rn. 9; vgl. etwa Art. 20 S. 2 BayHSchPG, der als ver-trag­li­che Grund­la­ge der Tätig­keit expli­zit ein „pri­vat­recht­li­ches­Ar­beits­ver­hält­nis“ normiert.
  3. 44  Löwisch/Wertheimer, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.), 2. Aufl. 2011,Kap. X, Rn. 10.
  4. 45  OVG Saar­lou­is, WissR 1978, 81, 82; LAG Ber­lin, NZA-RR 2002,S. 612; dies gilt sowohl hin­sicht­lich der For­schungs- , als auch der Lehr­tä­tig­keit, vgl. Reich, HRG-Kom­men­tar, 9. Aufl. 2005, § 53, Rn. 5; OVG Saar­lou­is, WissR 1978, 81, 82.
  5. 46  Raab, Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes über befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge in der Wis­sen­schaft (WissZeitVG), WR-Bei­heft 23, 2015, S. 32; Evers, WR Bei­heft 4, 1970, S. 41, 54; Sieweke/Koch, Nor­dÖR 2009, S. 485, 487.
  6. 47  BAG, Urteil vom 1.6.2011, 7 AZR 827/09; vgl. mwN. auch Preis, WissZeitVG, 2009, § 1, Rn. 13.
  7. 48  Hart­mer, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.), Hoch­schul­recht, 2. Aufl. 2011, Kap. V, Rn. 99.
  8. 49  Vgl. § 35 BeamtStG; Hart­mer, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.),

der dienst­recht­li­chen Ebe­ne obliegt die Wei­sungs­be­fug- nis gegen­gen­über den wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­tern dem Prä­si­di­um oder Rek­to­rat der Hoch­schu­le, wel­ches sich zur Aus­fül­lung der Vor­ge­setz­ten­rol­le der Per­so­nal- ver­wal­tung der Hoch­schu­le bedient.51 Abmah­nun­gen, dis­zi­pli­nar­recht­li­che Vor­gän­ge sowie die Ein­stel­lung und Ent­las­sung fal­len unter die­se dienst­recht­li­che Ebe- ne.52

Das pri­mär for­schungs­re­le­van­te­re fach­li­che Wei- sungs­recht hin­ge­gen obliegt dem jewei­li­gen Lei­ter der Hoch­schul­ein­rich­tung, der der Wis­sen­schaft­li­che Mitar- bei­ter zuge­ord­net ist.53 Sofern sie aus­schließ­lich einer Fakul­tät zuge­ord­net sind, obliegt das Wei­sungs­recht dem Dekan der jewei­li­gen Fakultät.54 Der Wis­sen­schaft- liche Mit­ar­bei­ter nimmt sei­ne Auf­ga­ben unter der fach- lichen Ver­ant­wor­tung und Betreu­ung eines Hoch­schul- leh­rers war.55 Der Auf­ga­ben­be­reich des Hoch­schul­leh- rers ist hier­bei durch sei­ne fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on vor­ge- geben.56 Die Tätig­keit, nament­lich die wis­sen­schaft­li­che Dienst­leis­tung, des Wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­ters be- schränkt sich in for­schungs­re­le­van­ter Hin­sicht grund- sätz­lich auf die blo­ße Zuar­beit zu der jewei­li­gen aktu­el- len For­schungs­tä­tig­keit des Hochschullehrers.57 Im Rah- men sei­nes Dienst­ver­hält­nis­ses kommt der Wis­sen- schaft­li­che Mit­ar­bei­ter grund­sätz­lich nicht in den Ge- nuss wei­sungs­frei­er eigen­stän­di­ger Forschungstätigkeit.

b. Grund­le­gen­de hoch­schul­recht­li­che Aus­ge­stal­tung des fach­li­chen Weisungsrechts

Die Hoch­schul­ge­set­ze der Län­der machen vom Begriff des Wei­sungs­rechts im Rah­men von Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­tern kei­nen Gebrauch. Viel­mehr schrei­ben die- se ledig­lich vor, dass die wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter ihre Dienst­leis­tung unter der fach­li­chen Verantwortung

Hoch­schul­recht, 2. Aufl. 2011, Kap. V, Rn. 99.
50 Hart­mer, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.), Hoch­schul­recht, 2. Aufl.

2011, Kap. V, Rn. 99.
51 Hart­mer, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.), Hoch­schul­recht, 2. Aufl.

2011, Kap. V, Rn. 99.
52 Hart­mer, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.), Hoch­schul­recht, 2. Aufl.

2011, Kap. V, Rn. 99.
53 Vgl. Leu­ze, WissR 2011, S. 280, 291.
54 So expli­zit etwa § 52 Abs. 5 S. 1 LHG BW.
55 Per­schel, in: Flä­mig u.a. (Hrsg.), Hand­buch des Wissenschafts-

rechts Band 1, 1982, S. 393; vgl. etwa § 52 Abs. 1 S. 4 LHG BW; Art. 21 Abs. 1 S. 2 BayHSchPG; § 49 Abs. 1 S. 8 BbgHG ; § 23 Abs. 1 S. 2 BremHG; § 66 Abs. 1 S. 4 LHG MV; § 44 Abs. 1 S. 2 iVm. Abs. 2 HSG NRW; § 37 Abs. 2 UG Saar­land; § 71 Abs. 1 S. 2 SächsHSG; § 42 Abs. 1 S. 5 HSG LSA; § 68 Abs. 2 HSG SH; § 84 Abs. 2 ThürHG.

56 Umfang­reich hier­zu Detmer, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.), Hoch- schul­recht, 2. Aufl. 2011, Kap. IV, Rn. 156 ff.

57 Thie­me, Hoch­schul­recht, 3. Auf­la­ge, Köln 2004, Rn. 795; Detmer, in: Leuze/Epping (Hrsg.), Kom­men­tar zum HG NRW, § 59, Rn. 5.

176 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2016), 169–180

und Betreu­ung des Hoch­schul­leh­rers erbrin­gen, dem sie zuge­ord­net sind.58 Die in den Hoch­schul­ge­set­zen der Län­der ent­hal­te­ne For­mu­lie­rung lässt sich his­to­risch begrün­den. Im Rah­men des 5. HRGÄndG wur­de die bis dahin in § 53 Abs. 1 S. 2 HRG expli­zit nor­mier­te Wei- sungs­be­fug­nis des Hochschullehrers59 durch die in § 53 Abs. 1 S. 3 HRG a.F. vor­zu­fin­den­de For­mu­lie­rung „soweit wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter Hoch­schul­leh­re­rin­nen oder Hoch­schul­leh­rern zugeord- net sind, erbrin­gen sie ihre wis­sen­schaft­li­chen Dienst- leis­tun­gen unter deren fach­li­cher Ver­ant­wor­tung und Betreu­ung“ ersetzt.60 Die Gesetz­ge­ber eini­ger Län­der haben dar­auf­hin die For­mu­lie­rung in die Hoch­schul­ge- set­ze übernommen.61 Mag die For­mu­lie­rung „unter der fach­li­chen Ver­ant­wor­tung und Betreu­ung“ begriff­lich weich aus­ge­stal­tet sein, ändert dies jedoch nichts an der grund­sätz­li­chen Wei­sungs­ge­bun­den­heit der Wis­sen- schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter in fach­li­cher Hinsicht.

2. Abstu­fung der Reich­wei­te des Wei­sungs­recht bei Qualifikationsstellen

Die Lan­des­hoch­schul­ge­set­ze eröff­nen jedoch die Mög- lich­keit, vom Grund­satz fach­li­cher Wei­sungs­ge­bun­den- heit abzu­wei­chen und den Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei- tern Frei­räu­me zur eigen­stän­di­gen For­schung wäh­rend der Dienst­zeit ein­zu­räu­men. Inso­fern hängt auch im Hoch­schul­be­reich, ähn­lich wie in der Pri­vat­wirt­schaft und außer­uni­ver­si­tä­ren For­schung, die wei­sungs­freie For­schungs­tä­tig­keit von der ver­trag­li­chen Aus­ge­stal­tung bzw. der ver­trag­lich ein­ge­räum­ten Stel­lung des jewei­li- gen Dienst­ver­hält­nis­ses ab.

Die Wei­sungs­frei­heit in For­schungs­an­ge­le­gen­hei­ten ist hier­bei grund­sätz­lich von der jewei­li­gen Qua­li­tät der Stel­le des Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ters abhängig.62 Ist die­se als Qua­li­fi­ka­ti­ons­stel­le aus­ge­stal­tet, kann er in den Genuss wei­sungs­un­ab­hän­gi­ger Forschungstätigkeit

  1. 58  Vgl. Art. 21 Abs. 1 S. 2 BayHSchPG; § 49 Abs. 1 S. 8 BbgHG; § 23 Abs. 1 S. 2 BremHG; § 66 Abs. 1 S. 4 LHG; § 65 Abs. 1 S. 6 Hes- sHG; § 41 Abs. 1 S. 5 HSG SA; § 68 Abs. 2 S. 1 HSG SH; anders
    § 31 Abs. 1 NHSG; § 44 Abs. 1 S. 2 HSG NRW; § 37 Abs. 2 UG Saar­land; § 71 Abs. 1 S. 2 SächsHSG; § 84 Abs. 2 HSG RP.
  2. 59  Vgl. § 53 Abs. 1 S. 2 HRG a.F.: „Soweit der wis­sen­schaft­li­che Mit- arbei­ter dem Auf­ga­ben­be­reich eines Pro­fes­sors zuge­wie­sen ist, ist die­ser weisungsbefugt“.
  3. 60  Art. 1 Nr. 33 des 5. HRGÄndG vom 16.2.2002, BGBl. I., S. 693; vgl. auch Raab, Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des Geset- zes über befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge in der Wis­sen­schaft (Wiss- ZeitVG), WR-Bei­heft 23, 2015, S. 32.
  4. 61  Vgl. hier­zu auch Raab, Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes über befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge in der Wis­sen­schaft (WissZeitVG), WR-Bei­heft 23, 2015, S. 32.
  5. 62  Raab, Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes über befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge in der Wis­sen­schaft (WissZeitVG), WR-Bei­heft 23, 2015, S. 38.
  6. 63  Vgl. etwa § 52 Abs. 2 S. 1 LHG BW; Art. 22 Abs. 1 S. 1 BayHSch-

kom­men. Dann besteht die Mög­lich­keit, im Rah­men der eigent­li­chen Dienst­tä­tig­keit For­schung zu betrei­ben. Die Dienst­zeit hat dann nicht mehr nur die o.g. wei­sungs­ge- bun­de­ne wis­sen­schaft­li­che Dienst­leis­tung sowie sons­ti­ge Auf­ga­ben in For­schung und Leh­re zum Gegen­stand. Es kann zusätz­lich hier­zu in der Dienst­zeit For­schung be- trie­ben wer­den, ohne hier­bei von fach­li­chen Wei­sun­gen abhän­gig zu sein. Der fach­li­che Rah­men wie­der­um, in wel­chem die selbst­stän­di­ge For­schungs­stä­tig­keit zu er- fol­gen hat, wird hier­bei durch die fach­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on des Hoch­schul­leh­rers gezo­gen, wel­chem der Wis­sen- schaft­li­che Mit­ar­bei­ter zuge­ord­net ist.

Die wei­sungs­un­ab­hän­gi­ge For­schungs­mög­lich­keit ist nach der Aus­ge­stal­tung der Stel­le bzw. dem jewei­li­gen Qua­li­fi­ka­ti­ons­ziel des Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ters abge­stuft. So sehen eini­ge Lan­des­hoch­schul­ge­set­ze ne- ben der Über­tra­gung der wis­sen­schaft­li­chen Dienst­leis- tun­gen die Mög­lich­keit der Über­tra­gung von Auf­ga­ben vor, die der Vor­be­rei­tung einer Pro­mo­ti­on oder der Er- brin­gung zusätz­li­cher wis­sen­schaft­li­cher Leis­tun­gen för- der­lich sind.63 Hier­bei soll den Wis­sen­schaft­li­chen Mit- arbei­tern im Rah­men ihrer Dienst­auf­ga­ben aus­rei­chend Gele­gen­heit zu eige­ner wis­sen­schaft­li­cher Arbeit gege- ben werden.64 Die von den Lan­des­hoch­schul­ge­set­zen oft­mals als „Soll-Vor­schrif­ten“ aus­ge­stal­te­ten Rege­lun- gen,65 sind hier­bei jedoch als „Muss-Vor­schrif­ten“ zu verstehen.66 Die­ser Schluss lässt sich im Zusam­men­hang mit der Aus­ge­stal­tung hoch­schul­ge­setz­li­cher Rege­lun- gen zu Qua­li­fi­ka­ti­ons­stel­le Wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei- ter mit qua­li­fi­zier­ter Pro­mo­ti­on begrün­den. So sehen ei- nige Lan­des­hoch­schul­ge­set­ze vor, dass Wis­sen­schaft­li- chen Mit­ar­bei­tern mit qua­li­fi­zier­ter Pro­mo­ti­on aus­rei- chend Zeit zur eigen­stän­di­gen For­schung ein­zu­räu­men „ist“.67 Es erschließt sich jedoch nicht, war­um ein Wis- sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter mit qua­li­fi­zier­ter Pro­mo­ti­on eine ande­re wei­sungs­recht­li­che Stel­lung im Hin­blick auf

PG; § 49 Abs. 2 S. 2 BbgHG; § 23 Abs. 4 S. 1 1. HS BremHG; §
28 Abs. 1 S. 4, 5 HmbHG; § 66 Abs. 2 S. 1 LHG MV; § 41 Abs. 4 HSG NHSG; § 44 Abs. 5 HSG NRW; § 56 Abs. 4 S. 1 HSG RP; § 71 Abs. 2 S. 2 SächsHSG; § 42 Abs. 2 S. 1 HSG SA; § 84 Abs. 3 S. 2 ThürHSG.

64 Vgl. etwa § 52 Abs. 2 S. 1 LHG BW; Art. 22 Abs. 1 S. 2 BayHSch- PG; § 110 Abs. 4 S. 3 BerlHG; § 23 Abs. 4 S. 1 2. HS BremHG; § 28 Abs. 1 S. 4 2. HS HmbHG; § 65 Abs. 1 S. 4 HessHG; § 66 Abs. 2 S. 2 LHG MV; § 41 Abs. 4 HSG NHSG; § 44 Abs. 3 S. 2 HSG NRW; § 56 Abs. 4 S. 2 HSG RP; § 37 Abs. 3 S. 4 UG Saar­land; § 71 Abs. 2 S. 3 SächsHSG; § 42 Abs. 2 S. 2 HSG SA; § 84 Abs. 3 S. 3 ThürHSG.

65 § 65 Abs. 1 S. 4 HessHG; § 66 Abs. 2 S. 2 LHG MV; § 42 Abs. 2 S. 2 HSG SA; § 44 Abs. 3 S. 2 HSG NRW.

66 So auch Leu­ze, WissR 2011, S. 280, 291.
67 Vgl. etwa § 52 Abs. 4 S. 2 LHG BW; ähn­lich § 49 Abs. 2 S. 2

BbgHG; § 28 Abs. 2 S. 3 HmbHG; § 65 Abs. 2 S. 3, 4 HessHG; § 73 Abs. 5 S. 2 UG Saar­land; § 72 Abs. 1 SächsHSG.

Schubert/Tarantino · Wei­sungs­recht und For­schungs­frei­heit 1 7 7

sei­ne For­schungs­stä­tig­keit ein­ge­räumt wer­den soll, als einem Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter, wel­cher sich in Vor­be­rei­tung sei­ner Pro­mo­ti­on befin­det („soll“).68 Die wis­sen­schaft­li­che Betä­ti­gung an sich bedingt bereits die Eigen­stän­dig­keit und Wei­sungs­frei­heit des Wis­sen- schaft­li­chen Mit­ar­bei­ters im Rah­men sei­ner For- schung.69 Dies muss bei allen Qua­li­fi­ka­ti­ons­stel­len zwin­gend gel­ten, da die zu erlan­gen­de wis­sen­schaft­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on in Form von Pro­mo­ti­on oder Habi­li­ta­ti­on ja gera­de die Fähig­keit zu eigen­stän­di­gem wis­sen­schaft- lichen Han­deln bestä­ti­gen und hono­rie­ren soll.70

Frag­lich ist in bei­den Fäl­len aller­dings, wel­cher Zeit- raum wei­sungs­frei­er For­schungs­tä­tig­keit im Rah­men der eigent­li­chen Arbeits­zeit als aus­rei­chend zu erach­ten ist. Die gesetz­li­che Lage dies­be­züg­lich ist unein­heit­lich. Nach den Hoch­schul­ge­set­zen von Ber­lin, Sach­sen und Thü­rin­gen ist min­des­tens ein Drit­tel der Arbeits­zeit zu selbst­stän­di­gen For­schungs­zwe­cken einzuräumen.71 Bran­den­burg, Ham­burg und Hes­sen wie­der­um legen ex- akt ein Drit­tel der Arbeits­zeit als Unter­gren­ze für wei- sungs­freie For­schungs­zwe­cke fest.72 Bre­men hin­ge­gen lässt ledig­lich bis zu einem Drit­tel der Arbeits­zeit für die eigen­stän­di­ge For­schungs­tä­tig­keit Wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter zu. Die übri­gen Lan­des­hoch­schul­ge­set­ze le- gen kei­ne gesetz­li­chen Norm­wer­te fest. Sie beschrän­ken sich ledig­lich auf die gesetz­li­che Fixie­rung des Mög­lich- machens wei­sungs­frei­er For­schungs­tä­tig­keit der Wis- sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter. Dies kann jedoch nicht zur voll­stän­di­gen Ver­wäs­se­rung der gesetz­lich ein­zu­räu- men­den unab­hän­gi­gen For­scher­stel­lung führen.

Auch ohne nor­mier­te zeit­li­che Vor­ga­be wei­sungs­frei- er For­schungs­tä­tig­keit ist der jewei­li­ge Dienst­herr ange- hal­ten, ein Min­dest­maß wei­sungs­frei­er Arbeits­zeit im gesetz­li­chen Sin­ne zu gewähr­leis­ten. Dies wird zuletzt auch durch die dekla­ra­to­ri­sche Vor­schrift des durch § 40 Nr. 2 Ziff. 3 TV‑L; § 3 TV‑L ange­füg­ten Abs. 8 deutlich.73

  1. 68  Ähn­lich auch Leu­ze, WissR 2011, S. 280, 291; so § 110 Abs. 4 S.
    3 BerlHG auch für Wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­ter, die nicht auf Qua­li­fi­ka­ti­ons­stel­len beschäf­tigt wer­den: „Ande­ren wis­sen­schaft- lichen Mit­ar­bei­tern und Mit­ar­bei­te­rin­nen ist nach Maß­ga­be ihres Dienst­ver­hält­nis­ses aus­rei­chend Zeit zu eige­ner wis­sen­schaft­li- cher Arbeit zu geben“.
  2. 69  Vgl. Maunz/Dürig/Scholz, Art. 5 Abs. 3 GG, Rn. 99; Raab, Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes über befris­te­te Ar- beits­ver­trä­ge in der Wis­sen­schaft (WissZeitVG), WR-Bei­heft 23, 2015, S. 38; so wohl auch das BAG, indem es eine Lehr­tä­tig­keit nur dann als wis­sen­schaft­li­che Betä­ti­gung defi­niert, „wenn dem Leh­ren­den die Mög­lich­keit zur eigen­stän­di­gen For­schung und Refle­xi­on ver­bleibt“, BAG, Urteil vom 1.6.2011, 7 AZR 827/09.
  3. 70  So zu Recht Raab, Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes über befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge in der Wis­sen­schaft (WissZeitVG), WR-Bei­heft 23, 2015, S. 38.
  4. 71  § 110 Abs. 4 S. 1 BerlHG; § 71 Abs. 2 S. 3; § 72 Abs. 1 S. 2 SächsHG; § 84 Abs. 3 S. 3.

Hier­nach muss der Arbeit­ge­ber bei der Wahr­neh­mung des Direk­ti­ons­rechts das Grund­recht der Wis­sen­schafts- frei­heit berücksichtigen.

Die Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts hat auch im Hoch­schul­we­sen stets unter Beach­tung bil­li­gen Ermes- sens zu erfol­gen. Die Erhö­hung von Lehrdeputaten74 etwa oder des Umfangs sons­ti­ger Dienst­auf­ga­ben kann nicht bis zur völ­li­gen Erschöp­fung der eigent­li­chen Ar- beits­zeit des Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ters, zumin­dest nicht ohne ent­spre­chen­den Aus­gleich, betrie­ben wer- den. Ande­ren­falls wäre die Aus­übung des Wei­sungs- rechts auf­grund Ver­sto­ßes gegen die durch Art. 5 Abs. 3 GG ver­brief­te For­schungs­frei­heit des Wis­sen­schaft­li- chen Mit­ar­bei­ters ermessensfehlerhaft.75 Über­dies gäl­te dies auch bereits allein auf­grund der Ein­stel­lung als Wis- sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter. Die blo­ße Bezeich­nung Wis- sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter ver­pflich­tet den Fach­vor­ge- setz­ten gesetz­lich zur Über­tra­gung wis­sen­schaft­li­cher Dienstleistung.76

Ob ein Drit­tel der Arbeits­zeit hier­bei als abso­lu­te Un- ter­gren­ze zur eigen­stän­di­gen For­schung zu gewähr­leis- ten ist, mag jedoch bezwei­felt werden.77

III. Ein­zel­fra­gen

Sind nun die grund­le­gen­de wei­sungs­recht­li­che Inte­gra- tion der Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter in die Hoch- schul­or­ga­ni­sa­ti­on sowie die gesetz­lich bestehen­den Mög­lich­kei­ten wei­sungs­frei­er For­schungs­tä­tig­keit skiz- ziert, gilt es nun noch die Reich­wei­te des Art. 5 Abs.3 GG in Bezug auf das fach­li­che Wei­sungs­recht der dem Wis- sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter vor­ge­setz­ten Per­son im Hin- blick auf For­schungs­ziel, For­schungs­me­tho­de sowie Urheber‑, Publi­ka­ti­ons- und Arbeit­neh­mer­er­fin­dungs- recht zu erörtern.

72 § 49 Abs. 2 S. 2 BbgHG; § 28 Abs. 1 S. 4 HmbHG; § 65 Abs. 2 S. 4 HessHG.

73 Dekla­ra­to­risch, da die Gel­tung von Grund­rech­ten nicht von der ein­fach­ge­setz­li­chen Nor­mie­rung abhängt, vgl. Cle­men­s/­Scheu- ring/Steingen/Wie­se, TV‑L, Lose­blatt, 2016, § 40 Rn. 22.

74 Bei­spiel nach Löwisch, Wis­sen­schafts­ma­nage­ment 1996, S. 326 ff. 75 All­ge­mein zur Bil­lig­keits­kon­trol­le der Wei­sungs­rechts­aus­übung sie­he Kol­be, in Dornbusch/Fischermeier/Löwisch(Hrsg.), AR, 7.

Aufl. 2015, § 106 GewO, Rn. 50.
76 Sieweke/Koch, Nor­dÖR 2009, S. 485, 487.
77 Vgl. etwa § 110 Abs. 4 BerlHG, der Wis­sen­schaft­li­chen Mitar-

bei­tern auf Qua­li­fi­ka­ti­ons­stel­len ist min­des­tens ein Drit­tel ihrer Arbeits­zeit für selbst­stän­di­ge For­schung, zur eige­nen Wei­ter- bil­dung oder Pro­mo­ti­on zur Ver­fü­gung zu stel­len. Ande­ren wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­tern und Mit­ar­bei­te­rin­nen ist nach Maß­ga­be ihres Dienst­ver­hält­nis­ses aus­rei­chend Zeit zu eige­ner wis­sen­schaft­li­cher Arbeit zu geben.

178 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 3 (2016), 169–180

1. For­schungs­ziel

Hin­sicht­lich des Arbeits­ziels ist die Linie zwi­schen wei- sungs­frei­er Tätig­keit einer­seits und wei­sungs­recht­li­cher Ein­griffs­mög­lich­keit durch den Fach­vor­ge­setz­ten des Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ters ande­rer­seits anhand der in Fra­ge ste­hen­den Tätig­keit zu zie­hen. Erbringt der Wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­ter für den Hoch­schul­leh­rer wis­sen­schaft­li­che Dienst­leis­tun­gen nach sei­ner ver­trag- lich geschul­de­ten Tätig­keit, kann die­ser das Arbeits­ziel auf­grund sei­ner Stel­lung als Direk­ti­ons­rechts­in­ha­ber vor­ge­ben. Die obi­gen Grund­sät­ze zu Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­tern an außer­uni­ver­si­tä­ren Ein­rich­tun­gen kön- nen hier ent­spre­chend her­an­ge­zo­gen werden.78 Ist der Wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­ter jedoch im Rah­men der ihm über­tra­ge­nen eigen­stän­di­gen For­schung wis­sen- schaft­lich tätig, so schützt Art. 5 Abs. 3 GG eben auch das jewei­li­ge Arbeits- bzw. Forschungsziel.79

2. For­schungs­me­tho­de

Sel­bi­ges gilt hin­sicht­lich der For­schungs­me­tho­dik. Art. 5 Abs. 3 GG schiebt dem Vor­ge­setz­ten des Wis­sen­schaft­li- chen Mit­ar­bei­ters in wei­sungs­recht­li­cher Hin­sicht auch einen Rie­gel bei der Vor­ga­be der For­schungs­me­tho­dik vor, sofern der Wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­ter außer­halb sei­ner dienst­recht­li­chen „Gehil­fen­stel­lung“ eigen­stän­dig tätig wird.80 Das BVerfG stellt in sei­nem Hoch­schu­l­ur­teil expli­zit fest, dass „die Frei­heit der For­schung ins­be­son- dere die Fra­ge­stel­lung und die Grund­sät­ze der Metho- dik“ umfasst.81 Wei­sungs­recht­li­che Befug­nis­se kön­nen somit nur in dem dienst­ver­trag­li­chen Teil aus­ge­übt wer- den, wel­cher außer­halb der eigen­stän­di­gen For­schung des Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ters liegt. Den wis­sen- schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter kön­nen und sol­len in der Umset­zung ihrer fach­li­chen Dienst­auf­ga­ben, abhän­gig nach ihrer jewei­li­gen Qua­li­fi­ka­ti­on, zwar weit­ge­hend Frei­hei­ten ein­ge­räumt wer­den. Das fach­li­che Letzt­ent- schei­dungs­recht obliegt jedoch dem Hoch­schul­leh­rer, dem der wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­ter zuge­teilt ist.82 Inso­fern kann dies­be­züg­lich auf die oben aus­ge­führ­ten Grund­sät­ze zur Wei­sungs­be­fug­nis hin­sicht­lich der

  1. 78  S. o. B. II. 1.
  2. 79  BVerfGE 35, 79 = BVerfG, Urteil vom 29. 5. 1973 — 1 BvR 424/71und 325/72 = NJW 1973, 1176; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 5 Abs.3 GG, Rn. 110.
  3. 80  BVerfGE 35, 79= BVerfG, Urteil vom 29. 5. 1973 — 1 BvR 424/71und 325/72 = NJW 1973, 1176; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 5 Abs.3 GG, Rn. 110.
  4. 81  BVerfGE 35, 79= BVerfG, Urteil vom 29. 5. 1973 — 1 BvR 424/71und 325/72 = NJW 1973, 1176.
  5. 82  Raab, Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes über­be­fris­te­te Arbeits­ver­trä­ge in der Wis­sen­schaft (WissZeitVG), WR-Bei­heft 23, 2015, S. 33.

Arbeits­me­tho­de bei Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­tern in außer­uni­ver­si­tä­ren Ein­rich­tun­gen ver­wie­sen werden.83

3. Urheber‑, Publi­ka­ti­ons- und Arbeit­neh­mer­er­fin- dungsrecht

DieFragederReichweitevonArt.5Abs.3GGstelltsich auch im Rah­men des Urhe­ber- und Publi­ka­ti­ons­rechts des Wis­sen­schaft­li­chen Mitarbeiters.

Sind die sei­tens des Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ters ange­fer­tig­ten wis­sen­schaft­li­chen Arbei­ten in Eigen­re­gie ent­stan­den, kommt ihm zwin­gend die urhe­ber­recht­li­che Stel­lung an dem jewei­li­gen Werk i.S.d. § 7 UrhG zu.84 Ins­be­son­de­re gilt dies für Dis­ser­ta­tio­nen und Habi­li­ta­ti- onen. Hier gilt der oben genann­te Grund­satz, dass die­se bei­den Arten der wis­sen­schaft­li­chen Betä­ti­gung gera­de die Fähig­keit zu eigen­stän­di­gem wis­sen­schaft­li­chen Tä- tig­sein aus­wei­sen sol­len. Dok­to­rand und Habi­li­tand sind allei­ni­ge Urhe­ber ihrer Werke.85 Die Betei­li­gung des Dok­tor­va­ters im Rah­men von Anre­gung Kor­rek­tur oder Kri­tik führt räumt die­sem kei­ne urhe­ber­recht­li­che Stel- lung ein.86

Im Übri­gen ist jedoch ins­ge­samt die inhalt­li­che Be- wer­tung des Han­delns des Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei- ters ent­schei­dend. Hier­bei ist die rei­ne Gehil­fen­tä­tig­keit im Rah­men der ver­trag­lich geschul­de­ten Erbrin­gung wis­sen­schaft­li­cher Dienst­leis­tun­gen von der eigen­stän- digen For­schungs­tä­tig­keit des Wis­sen­schaft­li­chen Mit- arbei­ters streng abzugrenzen.87 Nur im Rah­men der Ge- hil­fen­tä­tig­keit kann eine urhe­ber­recht­li­che Stel­lung des Hoch­schul­leh­rers und die damit ver­bun­de­nen Berech­ti- gun­gen in Fra­ge kommen.

Etwas ande­res kann jedoch gel­ten, wenn der Wis­sen- schaft­li­che Mit­ar­bei­ter im Rah­men der Erbrin­gung sei- ner eigen­stän­di­gen For­schung unver­öf­fent­lich­te For- schungs­sub­jek­te und die fach­li­che Bewer­tung sei­nes Hoch­schul­leh­rers, etwa im Rah­men der Anfer­ti­gung ei- ner Dis­ser­ta­ti­on, ver­ar­bei­tet. Es kommt dann eine soge- nann­te Mit­ur­he­ber­schaft von Wis­sen­schaft­li­chem Mit- arbei­ter und Hoch­schul­leh­rer i.S.d. § 8 Abs. 1 UrhG in Betracht.88 Der Hoch­schul­leh­rer hat dann die Mög­lich- keit, sei­ne Ein­wil­li­gung zur Ver­öf­fent­li­chung, Verwer-

83 S. o. B. II. 2.
84 Leu­ze, WissR 2011, S. 280, 291.
85 Leu­ze, WissR 2011, S. 280, 291.
86 Leu­ze, WissR 2011, S. 280, 291.
87 Vgl. Ahlberg/Götting/Leu­ze, Beck’scher Online Kommentar

Urhe­ber­recht, 12. Edi­ti­on, Stand 1. Janu­ar 2015, Urhe­ber­recht im

Bereich der Wis­sen­schaft, Rn. 27 ff.
88 Vgl. Ahlberg/Götting/Leu­ze, Beck’scher Online Kommentar

Urhe­ber­recht, 12. Edi­ti­on, Stand 1. Janu­ar 2015, Urhe­ber­recht im Bereich der Wis­sen­schaft, Rn. 27 ff.

Schubert/Tarantino · Wei­sungs­recht und For­schungs­frei­heit 1 7 9

tung oder Ände­rung unter dem Vor­be­halt der treu­wid­ri- gen Aus­übung ver­wei­gern, vgl. § 8 Abs. 2 UrhG.

Auf ver­fas­sungs­recht­li­cher Ebe­ne tre­ten die For- schungs­frei­heit des Hoch­schul­leh­rers und die For- schungs­frei­heit des Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ters in Kon­flikt zuein­an­der. Die­ser ist grund­sätz­lich im Rah- men prak­ti­scher Kon­kor­danz zuguns­ten des Hoch­schul- leh­rers auf­zu­lö­sen, der die wis­sen­schaft­li­chen Erkennt- nis­se, wel­che durch den Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter ver­wen­det wur­den, pro­du­ziert hat. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Hoch­schul­leh­rer die Ein­wil­li­gung zur Ver­öf­fent­li­chung, Ver­wer­tung oder Ände­rung sei­ner ei- genen For­schungs­ma­te­ria­li­en vom Gesamt­ergeb­nis der wis­sen­schaft­li­chen Arbeit des Wis­sen­schaft­li­chen Mitar- bei­ters abhän­gig macht. Das For­schungs­vor­ha­ben des Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ters stün­de so unter dem Damo­kles­schwert der abschlie­ßen­den Bewer­tung und Bil­li­gung sei­nes Fach­vor­ge­setz­ten. Dies führ­te nicht nur zur Treu­wid­rig­keit der Ein­wil­li­gung i.S.d. § 8 Abs. 2 UrhG, son­dern ver­stie­ße auch gegen die For­schungs­frei- heit, des an dem gemein­sa­men Pro­jekt betei­lig­ten Wis- sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ters. Die Wis­sen­schafts­frei­heit des Art. 5 Abs. 3 GG ist ergeb­nis­of­fen aus­ge­stal­tet und dul­det kei­nen wis­sen­schaft­li­chen „Monismus“.89 For- schung muss welt­an­schau­lich, ideo­lo­gisch und poli­tisch „neu­tral“ oder „wert­frei“ sein.90

Eine wei­sungs­recht­li­che Beschrän­kung der Ver­wen- dung der zuta­ge beför­der­ten wis­sen­schaft­li­chen Er- kennt­nis­se durch den Fach­vor­ge­setz­ten, etwa in Form eines Publi­ka­ti­ons­ver­bots, schiebt Art. 5 Abs. 3 GG erst recht bei eigen­stän­di­ger For­schung des Wis­sen­schaft­li- chen Mit­ar­bei­ters einen Rie­gel vor.91 Inso­fern kann wie- der­um auf die Aus­füh­run­gen des BVerfG ver­wie­sen wer- den, wel­ches von der For­schungs­frei­heit auch die Ver- brei­tung des For­schungs­er­geb­nis­ses erfasst sieht.92

Die­ser Kern­ge­dan­ke der For­schungs­frei­heit spie­gelt sich auch im Rah­men von Arbeit­neh­mer­er­fin­dun­gen wieder.93 Nach der für an einer Hoch­schu­le Beschäf­tig- ten gel­ten­den Spe­zi­al­vor­schrift des § 42 Arb­nErfG steht des dem Erfin­der „auf­grund sei­ner Lehr- und For- schungs­frei­heit“ frei, sei­ne Dienst­er­fin­dung zu offen­ba- ren oder nicht. In den Genuss des § 42 Arb­nErfG kön- nen jedoch nur Per­so­nen kom­men, die in einem Dienst- oder Beam­ten­ver­hält­nis stehen.94 Stu­den­ten, Diplo­man- den, Dok­to­ran­den, Hono­rar­pro­fes­so­ren, Privatdozenten

  1. 89  Maunz/Dürig/Scholz, Art. 5 Abs. 3 GG, Rn. 95 ff. mwN.
  2. 90  Maunz/Dürig/Scholz, Art. 5 Abs. 3 GG, Rn. 96 mwN.
  3. 91  Maunz/Dürig/Scholz, Art. 5 Abs. 3 GG, Rn. 83, 84.
  4. 92  BVerfGE 35, 79 = BVerfG, Urteil vom 29. 5. 1973 — 1 BvR 424/71und 325/72 = NJW 1973, 1176.

und Lehr­be­auf­trag­te, die nicht als Arbeit­neh­mer oder Beam­te für die Hoch­schu­le tätig wer­den, sind von § 42 Arb­nErfG nicht erfasst.95 Dies ergibt sich auch bereits aus der Begriff­lich­keit Arbeitnehmererfindungsgesetz.

IV. Ergeb­nis

Die Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter sind wei­sungs­recht- lich in die Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­on inte­griert. Das dienst- recht­li­che Wei­sungs­recht obliegt dem Prä­si­di­um der Hoch­schu­le bzw. dem Rek­to­rat. Auf fach­li­cher Ebe­ne obliegt das Wei­sungs­recht dem Fach­vor­ge­setz­ten Hoch- schul­leh­rer. Sofern Wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­ter einer Fakul­tät zuge­wie­sen sind, ist der jewei­li­ge Dekan wei- sungs­be­rech­tigt. Grund­sätz­lich ist im Rah­men des Dienst­ver­hält­nis­ses Wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter kein Raum zur eigen­stän­di­gen wei­sungs­frei­en For­schung. Etwas ande­res gilt jedoch im Rah­men von Qua­li­fi­ka­ti- ons­stel­len. Wer­den Wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­ter auf die­sen beschäf­tigt, ist ihnen aus­rei­chend Raum zur eigen­stän­di­gen wei­sungs­frei­en For­schungs­tä­tig­keit zu geben.

Das Grund­recht der For­schungs­frei­heit schützt den Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter im Hoch­schul­we­sen vor wei­sungs­recht­li­chen Ein­grif­fen hin­sicht­lich des For- schungs­ziels, der For­schungs­me­tho­de sowie hin­sicht­lich der Publi­ka­ti­on des For­schungs­er­geb­nis­ses. Der

Wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­ter ist als Urhe­ber der in Dienst­zeit pro­du­zier­ten For­schungs­er­geb­nis­se. Eine Mit­ur­he­ber­schaft des Fach­vor­ge­setz­ten kann bei Ver­ar- bei­tung des­sen For­schungs­er­geb­nis­sen durch den Wis- sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ter in Betracht kom­men. Ledig- lich dann kann der Fach­vor­ge­setz­te sei­ne Ein­wil­li­gung zur Ver­öf­fent­li­chung unter dem Vor­be­halt treu­wid­ri­ger Aus­übung ver­wei­gern. In wei­sungs­recht­li­cher Hin­sicht ist ein sol­ches Vor­ge­hen vor dem Hin­ter­grund des Art. 5 Abs. 3 GG nicht möglich.

D. Gesamt­ergeb­nis

Sowohl im Hoch­schul­be­reich als auch bei außer­uni­ver- sitä­rer For­schung spielt Art. 5 Abs. 3 GG im Hin­blick auf die wei­sungs­recht­li­che Stel­lung Wis­sen­schaft­li­cher Mit- arbei­ter eine bedeu­ten­de Rol­le. Der Ein­fluss des Grund- rechts der For­schungs­frei­heit hängt jedoch von der ver-

93 All­ge­mein hier­zu sie­he Kra­ßer, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.), Hoch­schul­recht, 2. Aufl. 2011, Kap. XIV, Rn. 54 ff.

94 Schwab, Arbeit­neh­mer­er­fin­dungs­ge­setz, 2. Aufl. 2014, § 42, Rn. 6. 95 Kra­ßer, in: Hartmer/Detmer (Hrsg.), Hoch­schul­recht, 2. Aufl.

2011, Kap. XIV, Rn. 63.

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trag­li­chen Aus­ge­stal­tung bzw. dienst­recht­li­chen Stel­lung des Wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­ters ab. Ist die­sem im Rah­men sei­ner ver­trag­lich geschul­de­ten Tätig­keit eigen- stän­di­ge For­schung über­tra­gen, ist eine direk­ti­ons­recht- liche Ein­fluss­nah­me durch den Arbeit­ge­ber nicht mög- lich. Wei­sun­gen kön­nen nur in den arbeits­ver­trag­li­chen Sphä­ren erfol­gen, die nicht die eigen­stän­di­ge For- schungs­tä­tig­keit berühren.

Die Autoren sind Wis­sen­schaft­li­che MIt­ar­bei­ter der For­schungs­stel­le für Hoch­schul­recht und Hoch­schul- arbeitsrecht.