Die Berechnung der Höchstbefristungsgrenze ist bereits in ihrem Ausgangspunkt vom Verständnis des „Höchstbefristungsjahres“ abhängig. Das Landesarbeitsgericht Berlin hatte diese Frage noch dahingehend beantwortet, dass ein Höchstbefristungsjahr gem. § 191 BGB stets mit 365 Tagen zu berechnen sei. Diese Einschätzung hat das Bundesarbeitsgericht jedoch – in Übereinstimmung mit der Ansicht der Autoren1 und der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm2 – verworfen und − im Grundsatz − auf die Berücksichtigung von Schaltjahrestagen auch für die Berechnung der Höchstbefristungsjahre gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 WissZeitVG bestanden.
Die gewünschte Klarheit bringt die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts jedoch zumindest in dogmatischer Hinsicht nicht und bedarf aus diesem Grund einer näheren Betrachtung. Die nachstehenden Erläuterungen gliedern sich hierzu in eine kurze Wiedergabe der
Kernargumente der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 16. August 2018 (I.), der darauffolgenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Mai 2020 (II.) sowie der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 28. November 2019 (III.), die im Anschluss einer rechtlichen Würdigung zugeführt (IV.) und im Ausblick zusammengefasst werden (V.).
I. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. August 2018 – 21 Sa 201/18
Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat in seiner Entscheidung vom 16. August 20183 bekanntlich auf die Unwirksamkeit der Befristung eines, an der Universität Potsdam beschäftigten, promovierten Diplom-Chemikers erkannt. Das Gericht begründete seine Entscheidung damit, dass die Höchstbefristungsgrenzen gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 WissZeitVG gem. § 191 BGB zu berechnen seien, weil befristete Arbeitsverhältnisse – anders als bei § 14 Abs. 2 TzBfG − nicht zusammen-
hängend zu verlaufen brauchen und aus diesem Grund § 191 BGB zur Anwendung gelange. Danach sei die zulässige Höchstbefristungsdauer jedenfalls überschritten, denn – anders als bei der Berechnung des maximalen Befristungszeitraums gem. § 191 BGB – müssten Schalttage bei der Berechnung der tatsächlichen Beschäftigungszeit berücksichtigt werden4.
Die zulässige Höchstbefristungsdauer von 4.380 Tagen (12 Jahre (Promotions- und Qualifikationsphase) x 365 Tage) war danach aufgrund der tatsächlichen Beschäftigung von 4.382 Tagen jedenfalls um zwei Tage5 überschritten und die Befristung wurde dementsprechend vom Landesarbeitsgericht für unwirksam erklärt.
II. BAG, Urteil vom 20. Mai 2020 – 7 AZR 72/19
Das Bundesarbeitsgericht hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten mit Beschluss vom 20. Februar 2019 zugelassen6 und die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg schließlich im Urteil vom 20. Mai 2020 aufgehoben7.
Das Gericht stellte in seiner Entscheidung zunächst klar, dass zwischen der zulässigen Höchstbefristungsgrenze nach Promotions- und Post-Doc-Phase zu unterscheiden sei. Danach sei es unzulässig gewesen, die Höchstbefristungsdauer insgesamt und über die beiden Phasen hinweg zu berechnen (hier 12 Jahre). Vielmehr müsse die jeweilige Höchstbefristungsgrenze für jede
Tobias Mandler und Laura Wegmann
Wie viele Tage hat das Jahr? Berechnung der Höchstbefristungsgrenzen gem. § 2 WissZeitVG –
Anmerkungen zu BAG, Urteil vom 20. Mai 2020 – 7 AZR 72/19 und LAG Hamm, Urteil vom 28. November 2019 – 11 Sa 381/19
1 Mandler/Wegmann, Berechnung der Höchstbefristungsgrenze gem. § 2 Abs.1 Satz 1 und 2 WissZeitVG – Anmerkung zu LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. August 2018 – 21 Sa 201/18, OdW 2019, 125 ff.
2 LAG Hamm, Urteil vom 28. November 2019 – 11 Sa 381/19 –, juris.
3 LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. August 2018 – 21 Sa 201/18 –, juris; vorgehend ArbG Potsdam, Urteil vom 24. August 2017 − 2 Ca 833/17; vgl. hierzu Mandler/Wegmann, a.a.O., OdW 2019, 125 ff.; Hitzelberger-Kijima, öAT 2018, 262.
4 LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. August 2018 – 21 Sa 201/18 –, juris Rn. 40 f.
5 Bei den zwei Tagen handelte es sich um Schalttage.
6 BAG, Beschluss vom 20. Februar 2020 − 7 AZN 867/18.
7 Müller-Glöge in ErfK, 20. Aufl. 2020, WissZeitVG § 2 Rn. 5; Hitzelberger-Kijima, Anrechnung von Beschäftigungszeiten auf die Höchstbefristungsdauer nach dem WissZeitVG, öAT 2020, 189; Baumgarten, BAG: Berechnung der Höchstbefristungsdauer nach § 2 I WissZeitVG, ArbRAktuell 2020, 418.
Ordnung der Wissenschaft 2021, ISSN 2197–9197
5 4 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 1 ( 2 0 2 1 ) , 5 3 — 5 8
8 BAG, Urteil vom 20. Mai 2020 – 7 AZR 72/19 –, juris Rn. 20
9 BAG, Urteil vom 20. Mai 2020 – 7 AZR 72/19 –, juris Rn. 24
10 Letztlich geht es hier weniger um den Zweck des – ohnehin
nachrangigen – § 191 BGB, als um die Zwecke und Mechanik des
WissZeitVG selbst.
11 BAG, Urteil vom 20. Mai 2020 – 7 AZR 72/19 –, juris Rn. 26
12 BAG, Urteil vom 20. Mai 2020 – 7 AZR 72/19 –, juris Rn. 27
13 BAG, Urteil vom 20. Mai 2020 – 7 AZR 72/19 –, juris Rn. 27
14 BAG, Urteil vom 20. Mai 2020 – 7 AZR 72/19 –, juris Rn. 28
Phase gesondert berechnet werden, was der Senat letztlich
aus der Verlängerungsbestimmung in
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG folgerte: „Diese Verlängerungsbestimmung
ergäbe keinen Sinn, wenn
§ 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 WissZeitVG als einheitliche
rechtliche Befristungsgrundlage mit einer zulässigen (Gesamt-)
Höchstdauer zu verstehen wäre“8. Zudem seien
Verlängerungen gem. § 2 Abs. 1 Satz 4 WissZeitVG a.F.
(jetzt § 2 Abs. 1 Satz 7 WissZeitVG) nur „innerhalb der jeweils
zulässigen Befristungsdauer“ möglich. Nur im Rahmen
des § 2 Abs. 1 Satz 3 WissZeitVG a.F. (jetzt
§ 2 Abs. 1 Satz 4 WissZeitVG) sei abweichend von diesen
Grundsätzen von einer Gesamtbetrachtung auszugehen.
Darüber hinaus bestätigt das Bundesarbeitsgericht in
seiner Entscheidung zunächst, dass es sich sowohl bei
der Höchstbefristungsdauer nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Wiss-
ZeitVG als auch bei dem Anrechnungszeitraum nach
§ 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG um einen Zeitraum im Sinne
von § 191 BGB handle, weshalb die Höchstbefristungsjahre
im Grundsatz in 365 Tage und die Monate in
30 Tage umzurechnen seien.
Das Landesarbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung
aber übersehen, dass § 2 Abs. 3 WissZeitVG eine
gesetzliche Spezialregelung für die Berechnung der
Höchstbefristungsjahre beinhalte, die einer Berechnung
nach § 191 BGB als lex specialis vorgehen müsse. Zwar
lasse sich dies der Vorschrift „nicht ausdrücklich“ entnehmen,
da insbesondere „die Modalitäten der Berechnung
des Anrechnungszeitraums“ in § 2 Abs. 3 Wiss-
ZeitVG nicht festgelegt würden, der Vorrang dieser Regelung
folge aber letztlich aus „der Vorstellung des Gesetzgebers“,
nach der ein Jahr als solches berücksichtigt
werden müsse. Dies folge insbesondere auch aus dem
Zweck der Anrechnungsregel und dem Verweis auf
§ 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 HS 2 WissZeitVG, wodurch sichergestellt
werde, dass die zulässige Höchstbefristungsdauer
einerseits nicht überschritten, andererseits aber
auch ausgeschöpft werden könne9. Eine Anwendung des
§ 191 BGB sei danach für die vollen Jahre ausgeschlossen.
Im Übrigen sei auch die Einsparzeit nicht nach § 191
BGB zu berechnen, da diese „weder nach Jahren bestimmt
ist noch unterbrochen werden kann“. Das Beschäftigungsjahr
müsse daher auch im Falle eines Schaltjahres
als solches, d.h. mit 366 Tagen, berücksichtigt und in die
Berechnung eingestellt werden.
Danebe spreche auch der Zweck des § 191 BGB10 für
ein solches Verständnis. Die Regelung sei auf die Bestimmung
einer Summe von nicht notwendigerweise aufeinanderfolgender
Tage gerichtet, wobei von vornherein
nicht feststünde wann sie eintreten11. Demgegenüber liege
einer Befristung nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG eine
möglichst durchgehende Beschäftigung innerhalb der
jeweiligen Qualifizierungsphase zugrunde, was schon
aus dem Wortlaut „Verlängerung“ in § 2 Abs. 1 Satz 4
WissZeitVG folge12. Insofern sei auch gegenüber den
pauschal festgelegten Höchstbefristungsgrenzen in
§ 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 HS 2 WissZeitVG davon auszugehen,
dass ein „Beschäftigungsjahr als solches auf die
Höchstbefristungsdauer angerechnet werden soll, sodass
ein für die Dauer von sechs Jahren begründetes Arbeitsverhältnis
die sechsjährige Höchstbefristungsdauer“ nicht
überschreite13.
Abschließend stellt das Bundesarbeitsgericht dann
aber – ohne nähere Begründung – fest, dass es „einer Berechnung
nach § 191 BGB im Fall einer Befristung nach
§ 2 Abs. 1 WissZeitVG nur [bedarf], wenn aufgrund von
Unterbrechungen und Einsparzeiten unterjährige Beschäftigungszeiten
bestehen“14. Die Berechnung nach vollen
Jahren und Tagen sei in diesem Fall einfach und rechtssicher
handhabbar und stelle gleichzeitig sicher, dass bei
unterjährigen Beschäftigungszeiten in allen Fällen und
unabhängig davon, ob die Beschäftigung in Monaten mit
31, 30, 28 oder 29 Tagen erfolge, der gleiche Zeitraum zur
Verfügung stehe.
Für den zu entscheidenden Fall müsse das Landesarbeitsgericht
daher die Höchstbefristungsgrenzen neu berechnen
und insbesondere Feststellungen zur Promotionszeit
des Klägers treffen. Sofern von einem Promotionsbeginn
am 15. Oktober 2004 und Promotionsabschluss
am 16. Februar 2010 auszugehen sei, ergebe sich
hiernach eine Höchstbefristungsdauer in der Post-Doc-
Phase von 6 Jahren (§ 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG) und
240 Tagen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG), die durch
die tatsächliche Beschäftigungszeit von sechs Jahren und
Mandler/Wegmann · Wie viele Tage hat das Jahr? 5 5
15 Der Kläger war vom 17. Februar 2010 bis zum 31. Mai 2013
und vom 1. Januar 2014 bis zum 15. Mai 2017 bei der Beklagten
beschäftigt. Das Bundesarbeitsgericht berechnet hierzu zunächst
die “vollen Jahre” und die verbleibenden Tage im Anschluss gesondert:
“je drei Jahre vom 17. Februar 2010 bis zum 16. Februar
2013 und vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2016 sowie
104 Tage vom 17. Februar 2013 bis zum 31. Mai 2013 und 135
Tage vom 1. Januar 2017 bis zum 15. Mai 2017”; BAG Urteil vom
- Mai 2020 – 7 AZR 72/19 –, juris Rn. 33. Wie sich bei dieser
tageweisen Betrachtung ein Gleichlauf zwischen den Monaten
einstellen soll, erläutert das BAG nicht. Es ist auch fernliegend,
denn nach Monaten wird in diesem Zusammenhang nichts
befristet oder bestimmt.
16 BAG, Urteil vom 20. Mai 2020 – 7 AZR 72/19 –, juris Rn. 33, 34.
17 LAG Hamm, Urteil vom 28. November 2019 – 11 Sa 381/19 –,
juris.
18 LAG Hamm, Urteil vom 28. November 2019 – 11 Sa 381/19 –,
juris Rn. 59.
239 Tagen15 noch nicht überschritten sei. Müsse hingegen
von einem anderen Beginn oder Ende der Promotionszeit
des Klägers ausgegangen werden, könnte die
Höchstbefristungszeit überschritten und die Befristung
demgemäß unwirksam sein16.
III. LAG Hamm, Urteil vom 28. November 2019 – 11
Sa 381/19
Auch das Landesarbeitsgericht Hamm musste sich in
seiner Entscheidung vom 28. November 201917 mit der
Frage der Berechnung der Höchstbefristungsdauer in
der Post-Doc-Phase auseinandersetzen.
Im zugrundeliegenden Verfahren machte die Klägerin,
eine promovierte Juristin, die Unwirksamkeit ihrer
Befristungsabrede aufgrund der überschrittenen
Höchstbefristungsdauer in der Post-Doc Phase geltend.
Die Klägerin war seit dem 1. November 2010 am Lehrstuhl
für Bürgerliches Recht, Gewerblichen Rechtsschutz,
Internationales Privat- und Zivilprozessrecht zunächst
als wissenschaftliche Hilfskraft und schließlich
als wissenschaftliche Mitarbeiterin ab dem 15. August
2013 bis zum 14. August 2018 von der Beklagten auf der
Grundlage des WissZeitVG beschäftigt worden.
Das Landesarbeitsgericht wies die Berechnung der
Klägerin in seiner Entscheidung schließlich mangels
Überschreitung der Höchstbefristungsgrenze zurück.
Entgegen der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts
Berlin-Brandenburg stützte es seine Berechnung der
Höchstbefristungsgrenze dabei jedoch nicht auf § 191
BGB, sondern − mit den Autoren – auf §§ 187, 188 BGB18:
„bb) Die durch die anrechnungsfähigen Vertragszeiten erreichte
Gesamtdauer der Befristungen ist entgegen der
Entscheidung des LAG Berlin nicht nach den Vorgaben des
§ 191 BGB zu berechnen … § 191 BGB findet hier keine Anwendung,
weil das WissZeitVG sowohl in der Predoc-Phase
wie auch in der Postdoc-Phase Verlängerungs- bzw.
Nichtanrechnungstatbestände vorsieht, die nicht an einen
Jahresraum gebunden sind und so zu ggf. taggenauen Berechnungen
führen, weshalb das Tatbestandsmerkmal
„nach Jahren bestimmt“ nicht erfüllt ist (Mandler/Wegmann,
Berechnung der Höchstbefristungsgrenze gemäß
§ 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 WissZeitVG – Anmerkung zu LAG
Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. August 2018 – 21 Sa
201/18 – in Ordnung der Wissenschaft (OdW) 2019, 125 –
129). So verlängert sich die zulässige Dauer der Postdoc-
Phase nach § 2 Abs. 1 Satz 2 2. HS WissZeitVG in dem
Umfang, in dem Zeiten einer befristeten Beschäftigung
nach § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG und Promotionszeiten
ohne Beschäftigung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG zusammen
weniger als sechs Jahre betragen haben („Bonuszeit
für ungenutzte Promotionszeiten“, Preis/Ulber, Wiss-
ZeitVG 2. Aufl. 2017, § 2 WissZeitVG Rn. 51). Das bewirkt,
dass in diesen Fällen eine nicht nach Jahren bestimmte Befristungshöchstdauer
zur Verfügung steht (nämlich: sechs
Jahre + taggenau berechnete „Bonuszeit“) (Mandler/Wegmann,
aaO, S. 125ff, 126). Auch kann gemäß § 2 Abs. 5
WissZeitVG die jeweilige Dauer eines befristeten Arbeitsverhältnisses
nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG im Einverständnis
mit der Mitarbeiterin oder dem Mitarbeiter um Zeiten
im Sinne der § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 – 6 WissZeitVG verlängert
werden, … und dazu führt, dass der Verlängerungszeitraum
nach Maßgabe des § 2 Abs. 5 Satz 3 WissZeitVG
nicht auf die nach § 2 Abs. 1 WissZeitVG zulässige Höchstdauer
angerechnet wird (Mandler/Wegmann, aaO, S.
125ff, 126, 127; APS-Schmidt, 5. Aufl. 2017, § 2 WissZeitVG
Rn. 68, 69, 84, 85). Es hat mithin bei der Berechnung der
zulässigen Gesamtbefristungsdauer bei der – oben ausgeführten
– Berechnung nach den Regeln der §§ 187, 188 BGB
zu verbleiben (Mandler/Wegmann, aaO, S. 125 ff, 128).“
IV. Würdigung
Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist in der
Sache, nicht aber in ihrer Begründung, zuzustimmen. - Gesonderte Berechnung der Höchstbefristungsdauer
für Promotions- und Post-Doc-Phase
Das Bundesarbeitsgericht beanstandet die landesarbeitsgerichtliche
Entscheidung zunächst deshalb, weil diese
„die“ Höchstbefristungsgrenze für die Klägerin über die
5 6 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 1 ( 2 0 2 1 ) , 5 3 — 5 8
19 Die Beschäftigung fängt in der Regel unterjährig an und orientiert
sich in den seltensten Fällen an starren Jahresgrenzen. Eine
„gemischte Berechnung“ aus Jahren und unterjährigen Zeiträumen
ist aus diesem der Regelfall und gegenüber eine tageweisen
Betrachtung deutlich aufwendiger.
20 Auch in § 2 Abs. 1 Satz 3 WissZeitVG a.F. hieß es: „Die nach den
Sätzen 1 und 2 insgesamt zulässige Befristungsdauer verlängert
sich“.
21 Gerade an den Universitätsklinika ist eine Kumulation von verschiedenen
Verlängerungs- und Nichtanrechnungszeiten sowie
von Bonuszeiten der Regelfall, da die beschäftigten Ärztinnen
und Ärzte dort bis zur Erlangung des Facharzttitels oft sehr viel
länger beschäftigt werden müssen (aus diesem Grund gesteht
der Gesetzgeber 9 Jahre für die Qualifizierung zu), als dies bei
den wissenschaftlichen Beschäftigten an Universitäten der Fall
ist. An Universitäten werden letztlich vor allem Habilitanden
in der Post-Doc Phase beschäftigt, sodass sich ein Großteil der
„Rechenarbeit“ auf eine überschaubare Anzahl von Einzelfällen
beschränkt.
Promotions- und Post-Doc Phase durch Addition der
gesetzlich zulässigen Höchstbefristungszeiträume für
beide Phasen berechnet und damit nicht zwischen „den“
Höchstbefristungsgrenzen beider Phasen unterschieden
hat.
Dem Bundesarbeitsgericht ist insofern zunächst dem
Grunde nach zuzustimmen, dass es sich bei beiden Phasen
um unterschiedliche Befristungstatbestände handelt
und es daher in der Tat keine „Gesamthöchstdauer“ geben
kann. Hiervon zu unterscheiden ist aber die Frage
nach und Berechnung der Höchstbefristungsdauer.
Die Begründung des Senats für eine getrennte Berechnung
kann insoweit schon deshalb nicht überzeugen,
weil die getrennte Berechnung aufgrund der Anrechnungsregel
in § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG zu
keinem anderen Ergebnis führt als eine Gesamtbetrachtung.
Indiz dafür, dass die getrennte Berechnung nicht
der Mechanik des Gesetzes entspricht, ist hier schon der
Verlängerungstatbestand in § 2 Abs. 1 Satz 3 WissZeitVG
a.F. (jetzt § 2 Abs. 1 Satz 4 WissZeitVG), für den das Bundesarbeitsgericht
eine – tatsächlich unnötige – Ausnahme
formuliert und für diesen eine Gesamtbetrachtung
fordert.
Das Gericht übersieht zudem, dass die Verlängerungsregel
in § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG zwar von
einer „Verlängerung“ spricht, hierin aber nicht der letztendliche
Befristungsgrund liegt, sondern lediglich die
Berechnung der Höchstbefristungsgrenze durch die Verknüpfung
beider Phasen angesprochen und geregelt
wird. Eine Notwendigkeit zur getrennten – und damit
aufwendigeren − Berechnung der Höchstbefristungsgrenzen
nach den jeweiligen Phasen existiert daher nicht
und bleibt letztlich auch ohne spürbaren Vorteil bei der
Berechnung19. Vielmehr verursacht eine getrennte Berechnung
gerade aufgrund der, dann doch, insgesamt
wirkenden Verlängerungstatbestände nur unnötige
Schwierigkeiten, die im Gesetz nicht angelegt sind oder
einen spürbaren Vorteil bringen würden. Selbst in dem –
überaus seltenen – Fall, bei dem die Höchstbefristungsdauer
der Promotionsphase erreicht – oder überschritten
– wurde, bringt die Berechnung nach Phasen kaum
Erleichterung: Liegen Verlängerungszeiten vor, muss
auch in diesem Fall genau berechnet werden; sind die
sechs Jahre hingegen überschritten, ist schlicht mit sechs
Jahren zu rechnen.
Die Berechnung der Höchstbefristungszeiten sollte
daher – übereinstimmend mit den Landesarbeitsgerichten
– vielmehr als Delta verstanden werden, das nach
dem Eintritt in die Post-Doc Phase anwächst und sich
durch die verschiedenen Verlängerungstatbestände
(§ 2 Abs. 1 Satz 4–620, Abs. 5 WissZeitVG) weiter – und
unabhängig von der jeweiligen Phase – erhöhen kann
und von dem dann die jeweiligen Beschäftigungszeiten
abzuziehen sind. Anrechnung und Verlängerung sind
insoweit auch kein Problem, denn beiden Zeiten kann
durch ein bloßes „Verschieben“ der Höchstbefristungsgrenze
um diese Zeiten problemlos Rechnung getragen
werden21.
Dies folgt schlussendlich auch unmittelbar aus den
Verlängerungstatbeständen in § 2 Abs. 1 Satz 4–6, Abs. 5
WissZeitVG, die ihrerseits gerade nicht zwischen den jeweiligen
Phasen unterscheiden und aus diesem Grund
auf die „insgesamt zulässige Befristungsdauer“ (§ 2 Abs. 1
Satz 4–6 WissZeitVG) „nach Absatz 1“ (§ 2 Abs. 5 Satz 1
und 3 WissZeitVG) Bezug nehmen und deren Verlängerung
bzw. Nichtanrechnung anordnen. Eine Berechnung
nach der Ansicht des Bundesarbeitsgerichts wird daher
im Regelfall stets eine „gemischte Berechnung“ aus Einzel-
und Gesamtbetrachtung erfordern, die den Personalabteilungen
und Gerichten die Berechnung kaum
einfacher gestalten dürfte. - Berechnung gem. § 2 Abs. 3 WissZeitVG
Den Überlegungen des Bundesarbeitsgerichts ist in
Bezug auf die Berechnung nach „Kalenderjahren“ im
Ergebnis zuzustimmen, nicht aber in ihrer Begründung.
Wie das Landesarbeitsgericht Hamm – unter Verweis
auf die Autoren – zutreffend feststellt, geht das Wiss-
ZeitVG auch für die Höchstbefristungszeiten gerade
nicht von einem nach Jahren bestimmten Zeitraum aus.
Obschon das WissZeitVG hier von „Jahren“ spricht, ist
angesichts der Verlängerungs- und Nichtanrechnungstatbestände
sowie anhand der gesetzlichen Intention
Mandler/Wegmann · Wie viele Tage hat das Jahr? 5 7
22 Siehe im Einzelnen Mandler/Wegmann, a.a.O., OdW 2019, 125
ff. LAG Hamm, Urteil vom 28. November 2019 – 11 Sa 381/19 –,
juris Rn. 59.
23 Gerade aus diesem Grund sollte im Falle von Unterbrechungen
auf den Beginn des ersten Arbeitsverhältnisses und die sich
danach ergebende Höchstbefristungsgrenze abgestellt werden.
Die konkret zur Verfügung stehenden Schaltjahrestage bleiben so
unverändert, vgl. Mandler/Wegmann, a.a.O., OdW 2019, 128.
24 Boemke, jurisPR-ArbR 39/2020 Anm. 4. Boemke will letztlich
für die Berechnung auf den Rechtsgedanken des § 189 Abs. 2
BGB abstellen. Hierfür dürfte es aber, ebenso wie für § 191 BGB,
keinen Anlass geben.
25 Mandler/Wegmann, a.a.O., OdW 2019, 129.
26 Mandler, Die Verlängerung von Arbeitsverhältnissen gem. § 2
Abs. 5 WissZeitVG, OdW 2014, 221 ff.
klar, dass das WissZeitVG nicht von einer jahresweisen
Betrachtung, sondern einheitlich von einer realen und
tageweisen Betrachtung ausgehen muss, vgl.
§§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2, Abs. 3, Abs. 5 Satz 1 und 3 Wiss-
ZeitVG22. „Jahr“ im Sinne des WissZeitVG ist damit die
Summe der tatsächlichen Tage im jeweiligen Zeitraum,
mithin das entsprechende Kalenderjahr. § 191 BGB ist
daher mangels eines „nach Jahren bestimmten Zeitraums“
schon im Ausgangspunkt tatbestandlich nicht
anwendbar. Komplizierte Konstruktionen nach Grundsatz
(§ 191 BGB), Ausnahme (§ 2 Abs. 3 WissZeitVG)
und Rückausnahme (§ 191 BGB für unterjährigen Zeiträume)
erübrigen sich danach ebenso, wie dogmatisch
kaum zu überbrückende Begründungsschwierigkeiten:
Wie das Bundesarbeitsgericht selbst feststellt, ist
„Jahr“ im Sinne des WissZeitVG das Kalenderjahr und
keine fiktive Rechengröße. Dies erkennt der Senat letztlich
auch an, wenn er eine durchgehende Beschäftigung
gem. § 2 Abs. 1 WissZeitVG als den, vom Gesetzgeber,
intendierten „Normalfall“ deklariert und hieraus auf den
notwendigen Gleichlauf der Beschäftigungszeit und der
Höchstbefristungszeit gegenüber den Beschäftigungsjahren
erkennt23. Das gewünschte Ergebnis lässt sich jedoch
viel einfacher und ohne dogmatische Brüche durch
eine teleologische Auslegung des „Jahres“ im Sinne von
§ 2 WissZeitVG mit anschließender Berechnung der
Höchstbefristungsgrenzen gem. §§ 187, 188 BGB erreichen
und ist aus diesem Grund vorzugswürdig.
Die Lösung des Bundesarbeitsgerichts überzeugt
demgegenüber in dogmatischer Hinsicht kaum:
§ 2 Abs. 3 WissZeitVG regelt allein die Anrechnung von
Beschäftigungsverhältnissen und nicht die (Ausgangs-)
Höchstbefristungsdauer, gegenüber der anzurechnen ist.
Darüber hinaus ist – worauf Boemke24 zutreffend hinweist
– kaum nachvollziehbar, warum § 191 BGB zwar
von § 2 Abs. 3 WissZeitVG für die vollen Jahre verdrängt
werde, § 191 BGB dann aber bei der Berechnung unterjähriger
Zeiträume wieder zur Anwendung gelangen
soll. Entweder es besteht ein Vorrang oder nicht. Darüber
hinaus folgt auch aus den Überlegungen des Bundesarbeitsgerichts
zur „einfachen und rechtssicheren“ Berechnung
der unterjährigen Zeiträume kein stichhaltiges
Argument, das die Rückausnahme zu § 191 BGB rechtfertigen
würde – zumal gemäß § 191 BGB für die hieraus
abgeleitete tageweise Berechnung letztlich auch nichts
entnommen werden kann. § 191 BGB ist zudem Auslegungsregel
und auf Gesetze allenfalls analog anzuwenden.
An einer entsprechenden Lücke dürfte es hier aber
schon in Bezug auf § 2 Abs. 3 WissZeitVG fehlen.
Schließlich ist § 191 BGB schon seinem Tatbestand nach
nicht anwendbar. Es geht bei den unterjährigen Zeiträumen
weder um nach „Jahren“ oder nach „Monaten“ bestimmte
Zeiträume. Dem WissZeitVG liegt sowohl in
Bezug auf die Beschäftigungs- als auch in Bezug auf die
Höchstbefristungszeiten erkennbar nur eine tageweise
Betrachtung zugrunde. - Höchstbefristungsjahre gem. § 2 Abs. 1 Satz 4–6 Wiss-
ZeitVG und Anrechnungsjahre gem. § 2 Abs. 5 Satz 1
WissZeitVG
Unklar bleibt schließlich, wie das Bundesarbeitsgerichts
die „Jahre“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 4–6 WissZeitVG
und § 2 Abs. 5 Satz 1 WissZeitVG verstehen wird.
Eine pauschale Betrachtung gem. § 191 BGB verbietet
sich insoweit gegenüber § 2 Abs. 1 Satz 4–6 WissZeitVG
schon deshalb, weil die pauschalen „Bonuszeiten“ nicht
teilbar sind. Ein „Jahr“ in diesem Sinne ist daher wiederum
nicht fiktiv zu berechnen, sondern real, tageweise
nach dem Kalenderjahr, in dem die Voraussetzungen für
den Verlängerungstatbestand erstmalig eingetreten sind.
Liegt in diesem Zeitraum ein Schaltjahr, so sind die
Schalttage entsprechend zu berücksichtigen25.
§ 2 Abs. 5 Satz 1, 2 WissZeitVG sehen die Verlängerung
des Arbeitsverhältnisses demgegenüber um „Zeiten“
vor, wobei für die Nr. 1, 2 und 5 „die Dauer von zwei
Jahren“ nicht überschritten werden „soll“. Auch insoweit
dürfte § 191 BGB nicht anwendbar sein. Die „Zeiten“ in
§ 2 Abs. 5 WissZeitVG sind nicht nach Jahren oder Monaten
bestimmt und daher nach der tatsächlichen Dauer
der jeweiligen Unterbrechung Tag genau zu berechnen26.
Rechtsgrundlage für die Berechnung ist insoweit allein
§ 2 Abs. 5 Satz 1 WissZeitVG iVm. §§ 187, 188 BGB.
Schwieriger zu beurteilen ist die Anrechnungsregel
in § 2 Abs. 5 Satz 2 WissZeitVG: Würde § 191 BGB angewendet,
würde dies dazu führen, dass der zweijährige
(Schaltjahres)-Auslandsaufenthalt nicht mehr vollstän5
8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 1 ( 2 0 2 1 ) , 5 3 — 5 8
27 Es ist umstritten, ob die sog. Nettopromotionszeit, d.h. die real
für die Promotion aufgewandte Zeit maßgebend ist, oder die
Bruttopromotionszeit, d.h. die Zeit zwischen Vergabe des Themas
und dem Abschluss der Promotion nach der jeweiligen Promotionsordnung,
vgl. BAG, Urteil vom 18. Mai 2016 – 7 AZR 712/14
= NZA 2017, 254; vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 28.
September 2018 – 12 Sa 28/18 –, juris Rn. 47; Rambach
in Arnold/Gräfl/Imping, Teilzeit- und Befristungsgesetz, 4. Aufl.
2016, WissZeitVG § 2 Rn. 9; Preis/Ulber, WissZeitVG, 2. Aufl.
2017, § 2 Rn. 54; Löwisch/AR, 9. Auflage 2019, WissZeitVG § 2
Rn. 3; Mandler/Banerjee, Berechnung der Promotionszeiten gem.
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG, OdW 2020 S. 274 f.
28 Vgl. hierzu Mandler/Banerjee, Berechnung der Promotionszeiten
gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG, OdW 2020 S. 261 ff.,
274 f. mwN.
dig für die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses zur
Verfügung steht (der Schaltjahrestag entfiele). Auch dies
wäre vor dem Hintergrund des Gesetzes und der Verlängerung
nicht zu rechtfertigen, das dem Beschäftigten die
Ausfallzeiten im Grundsatz vollständig erhalten will. Insoweit
dürfte sich schon aus dem „soll“ in
§ 2 Abs. 5 Satz 1 WissZeitVG ergeben, dass auch Schaltjahre
Berücksichtigung finden können und das „Jahr“
das reale Kalenderjahr meint. Im Falle von Unterbrechungen
der Verlängerungszeiten muss der Beginn des
Jahres der ersten Verlängerungszeit maßgeblich sein.
Der Arbeitnehmer kann selbst über die Verlängerung
seines Beschäftigungsverhältnisses und damit auch darüber
entscheiden, welche Verlängerungszeiten eingepreist
werden sollen. - Keine Nettopromotionszeit?
In der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts heißt es
in Rn. 24: „Die Einsparzeit ist nach ihrem tatsächlichen
Umfang zu berechnen; § 191 BGB gilt insoweit nicht, da die
Einsparzeit weder nach Jahren bestimmt ist noch unterbrochen
werden kann.“
Dies könnte gegen die Anerkennung einer Nettopromotionszeit27
sprechen, da in der Anerkennung derselben
letztlich eine Unterbrechung der „Einsparzeit“ nach
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG liegen würde. Das
Bundesarbeitsgericht scheint insoweit jedoch vielmehr
von der Unteilbarkeit der schließlich nach der Beendigung
der Promotion anzurechnenden Einspar- bzw. Promotionszeit28
auszugehen und hatte die Nettopromotionszeit
offensichtlich insoweit auch nicht vor Augen. Die
danach anzurechnende Einsparzeit (Nettopromotionszeit)
kann in der Tat im Rahmen ihrer Anrechnung auf
die Höchstbefristungsgrenzen nicht unterbrochen werden.
Die Entscheidung steht einer Anerkennung der
Nettopromotionszeit daher einstweilen nicht entgegen.
V. Ausblick
Die unterschiedlichen Berechnungswege und ‑begründungen
des Bundesarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte
zeigen, dass es sich bei der Berechnung der
Höchstbefristungsgrenzen um eine durchaus anspruchsvolle
und kontroverse Thematik handelt.
Wenngleich das Ergebnis des Bundesarbeitsgerichts
schlussendlich überzeugt, kann der aus § 191 BGB und
§ 2 WissZeitVG bestehenden „Grundsatz-Ausnahme-
Rückausnahme-Lösung“ letztlich nicht zugestimmt werden.
Vielmehr erscheint es sachgerecht und praktikabel,
den Begriff des „Jahres“ im WissZeitVG teleologisch hin
zu einem tageweisen Verständnis auszulegen und auf
dieser Grundlage eine Tag genaue Berechnung der Beschäftigungs-
und auch der Höchstbefristungszeiten anzuerkennen.
Nur so lassen sich Realität und Gesetz nach
den Vorstellungen des Gesetzgebers in einen angemessenen
und dogmatisch stimmigen Ausgleich bringen.
Dr. Tobias Mandler ist Rechtsanwalt bei Jones Day in
München. Laura Wegmann ist Richterin auf Probe am
Arbeitsgericht Stuttgart. Der Beitrag gibt ausschließlich
die persönliche Auffassung der Autoren wieder.