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Über­sicht
I. Einleitung
II. Die Vor­schrift des § 10 Abs. 5 LHG BW und ande­re landesrechtliche
Regelungen

  1. Ziel­set­zung und Bedeu­tung der Unbeachtlichkeitsvorschriften
  2. Ver­fas­sungs­recht­li­che Einordnung
  3. Ver­hält­nis zum all­ge­mei­nen Verwaltungsverfahrensrecht
    a) Ver­hält­nis zu § 44 LVwVfG und zum Nichtigkeitsdogma
    b) Eigen­stän­di­ge Bedeu­tung und Ver­hält­nis zu § 46 LVwVfG
  4. Anwen­dungs­be­reich des § 10 Abs. 5 LHG BW
  5. Aus­deh­nung der Unbe­acht­lich­keit auf die „feh­ler­haf­te Besetzung“
    a) Sit­zungs­spe­zi­fi­sche und all­ge­mei­ne Besetzungsfehler
    b) Anwend­bar­keit des § 10 Abs. 5 Satz 3 LHG BW auf sitzungsspezifische
    Besetzungsfehler
    c) Dif­fe­ren­zier­te Betrachtungsweise
    III. Schluss
    I. Einleitung
    Der Orga­ni­sa­ti­on der Hoch­schu­len des Bun­des und der
    Län­der ist durch die ver­fas­sungs­recht­li­che Gewährleistung
    der Wis­sen­schafts- und For­schungs­frei­heit in
    Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG ein recht­li­cher Rah­men gesteckt,
    inner­halb des­sen dem jewei­li­gen Hochschulgesetzgeber
    ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zukommt, die Hochschulen
    wis­sen­schafts­ad­äquat zu organisieren.1 Nach
    der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts fordert
    Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, die Hochschulorganisation
    und damit auch die hoch­schul­or­ga­ni­sa­to­ri­sche Willensbildung
    so zu regeln, dass in der Hoch­schu­le freie Wissenschaft
    mög­lich ist und unge­fähr­det betrie­ben werden
    kann. Die Teil­ha­be der Grund­rechts­trä­ger an der Organisation
    des Wis­sen­schafts­be­triebs dient dem Schutz vor
    wis­sen­schafts­i­nad­äqua­ten Ent­schei­dun­gen und ist deshalb
    im dafür erfor­der­li­chen Umfang grundrechtlich
    garantiert.3
    Aus­ge­hend hier­von und zum Zwe­cke der Begründung
    einer hin­rei­chen­den hochschuldemokratischen
    Legi­ti­ma­ti­on des (recht­li­chen) Han­delns der Hochschulen4
    trifft § 37 Abs. 1 HRG eine detail­lier­te Rege­lung zur
    Mit­wir­kung der Mit­glie­der der Hoch­schu­len an deren
    Selbst­ver­wal­tung. Die Mit­wir­kung fin­det in Gremien
    statt, die nach den vier Mit­glie­der­grup­pen – Hochschullehrerinnen
    und Hoch­schul­leh­rer, die akademischen
    Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter, die Stu­die­ren­den und
    die sons­ti­gen Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­ter – zusammengesetzt
    sind, § 37 Abs. 1 Satz 3 HRG. Dieser
    funk­tio­na­le Plu­ra­lis­mus sol­le eine per­spek­ti­vi­sche Vielfalt
    in For­schung und Leh­re offenhalten.5 In den nach
    Mit­glie­der­grup­pen zusam­men­ge­setz­ten Entscheidungsgremien
    ver­fü­gen die Hoch­schul­leh­re­rin­nen und Hochschullehrer
    bei der Ent­schei­dung in Angelegenheiten,
    die die Leh­re mit Aus­nah­me der Bewer­tung der Lehre
    betref­fen, min­des­tens über die Hälf­te der Stim­men, in
    Ange­le­gen­hei­ten, die die For­schung, künst­le­ri­sche Entwicklungsvorhaben
    oder die Beru­fung von Hochschullehrerinnen
    und Hoch­schul­leh­rern unmit­tel­bar betreffen,
    über die Mehr­heit der Stimmen,
    § 37 Abs. 1 Satz 5 HRG.
    Die Mit­glied­schaft in einem Gre­mi­um beruht nach
    den Vor­ga­ben des Hoch­schul­rah­men­ge­set­zes entweder
    auf der Beklei­dung eines bestimm­ten (Wahl-)Amtes
    oder auf einer Bestel­lung für oder Wahl in das Gremium,
    § 37 Abs. 2 Satz 1 HRG.
    Die wesent­li­che Mit­wir­kung der Mit­glie­der an der
    Selbst­ver­wal­tung der Hoch­schu­len fin­det daher in den
    Gre­mi­en statt. In Baden-Würt­tem­berg sind exemplarisch
    zu nen­nen: der Senat, § 19 LHG BW, der Fakultätsrat,
    § 25 LHG BW, die Stu­di­en­kom­mis­si­on, § 26 LHG BW,
    der Pro­mo­ti­ons­aus­schuss, § 38 Abs. 5 Satz 2 LHG BW, so-
    Felix Hornfischer
    Zur Unbe­acht­lich­keit von Beset­zungs­feh­lern für die
    Tätig­keit von Hoch­schul­gre­mi­en nach
    § 10 Abs. 5 LHG BW
    1 Gär­ditz, in: Maunz/Dürig, GG, 88. EL August 2019, Art. 5 Abs. 3
    Rn. 210 ff.
    2 BVerfG 29.5.1973 – 1 BvR 424/71 –, BVerfGE 35, 79 (116 f.);
    BVerfG 08.7.1980 – 1 BvR 1472/78 –, BVerfGE 54, 363, 389 ff.
    3 BVerfG 29.5.1973 – 1 BvR 424/71 –, BVerfGE 35, 79 (116 f., 127
    f.); BVerfG 26.10.2004 – 1 BvR 911/00 u.a. –, NVwZ 2005, 315.
    4 Hier­zu aus­führ­lich Gär­ditz, Hoch­schul­or­ga­ni­sa­ti­on und verwaltungsrechtliche
    Sys­tem­bil­dung, 2009, S. 492 ff.; ders., in: Maunz/
    Dürig, GG, 88. EL August 2019, Art. 5 Abs. 3 Rn. 214 ff, 221 f.
    5 BVerfG 24.6.2014 – 1 BvR 3217/07 –, BVerfGE 136, 338
    (364); Gär­ditz, in: Maunz/Dürig, GG, 88. EL August 2019,
    Art. 5 Abs. 3 Rn. 222.
    Ord­nung der Wis­sen­schaft 2020, ISSN 2197–9197
    8 6 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 2 ( 2 0 2 0 ) , 8 5 — 9 4
    6 Ent­spre­chen­des gilt auch für die Wah­len zu Personalvertretungen
    in der Hoch­schu­le und ande­ren Orga­ni­sa­ti­ons­ein­hei­ten des
    öffent­li­chen Rechts.
    7 Vgl. zur Anfech­tung von Wah­len an Hoch­schu­len etwa VG Gera
    24.5.2017 – 2 K 606/16 Ge –, juris; VG Augs­burg 17.11.2015 – Au
    3 K 15.1188 –, juris; VG Arns­berg 26.3.2014 – 9 K 2001/12 –,
    juris; VG Kas­sel 6.3.2014 – 3 K 418/13.KS –, juris;
    8 VG Karls­ru­he 4.3.2013 – 7 K 3335/11 –, VBlBW 2013, 429 und
    dar­auf­fol­gend VGH BW 3.2.2014 – 9 S 885/13 –, VBlBW 2014,
    341; vgl. auch VG Frei­burg 25.9.2019 – 1 K 5443/18 –, juris (noch
    nicht rechtskräftig).
    9 LT-Drs. 13/3640, S. 182.
    10 von Coelln/Lindner, Beck­OK, Hoch­schulR Bay­ern, 15. Edition
    01.11.2019, Art. 40 Rn. 2.
    wie der Habi­li­ta­ti­ons­aus­schuss, § 39 Abs. 2 Satz 2 LHG
    BW. Dane­ben tre­ten noch die Prü­fungs­aus­schüs­se und
    ‑kom­mis­sio­nen nach Maß­ga­be der Prüfungsordnungen
    der Fach­be­rei­che und Fakultäten.
    Die Beset­zung der Gre­mi­en ist teil­wei­se im jeweiligen
    Lan­des­recht, teil­wei­se in den Grundordnungen,
    Pro­mo­ti­ons- und Habi­li­ta­ti­ons­ord­nun­gen und den sonstigen
    sat­zungs­recht­li­chen Prü­fungs­ord­nun­gen der
    Hoch­schu­len gere­gelt. Sie erfolgt nach Maß­ga­be der
    Amts­trä­ger­schaft, die ihrer­seits auf einer Wahl oder einem
    ande­ren Ernen­nungs­akt beru­hen kann, oder der
    Wahl durch die Mit­glie­der der Hoch­schu­le bzw. ihrer
    Fakul­tä­ten oder Fach­be­rei­che. Nach
    § 9 Abs. 8 Satz 5 LHG BW erlas­sen die Hoch­schu­len eine
    Wahl­ord­nung, in der ins­be­son­de­re die Abstim­mung, die
    Ermitt­lung des Wahl­er­geb­nis­ses, die Wahl­prü­fung sowie
    die wei­te­ren Ein­zel­hei­ten des Wahl­ver­fah­rens und der
    Abwahl­ver­fah­ren nach §§ 18a, 24a und 27e LHG BW einschließlich
    Brief­wahl gere­gelt wer­den. Die­se Wahlordnungen
    sol­len Rege­lun­gen zur Abga­be von schriftlichen
    Erklä­run­gen in Wahl­an­ge­le­gen­hei­ten durch einfache
    elek­tro­ni­sche Über­mitt­lung, durch mobi­le Medi­en oder
    in elek­tro­ni­scher Form ent­hal­ten, § 9 Abs. 8 Satz 6 LHG
    BW. Ins­be­son­de­re die Gre­mi­en­mit­glied­schaft aufgrund
    einer Wahl birgt im Rah­men der Selbst­ver­wal­tung der
    Hoch­schu­len und ihrer orga­ni­sa­to­ri­schen Untergliederung
    die Gefahr von Feh­lern, die die Rechts­gül­tig­keit der
    Wahl und damit auch der Mit­glied­schaft in den Gremien
    und die dor­ti­ge Mit­wir­kung berüh­ren können.6
    Der Erlass einer gül­ti­gen Wahl­ord­nung sowie die Organisation
    und Durch­füh­rung der Wah­len kön­nen für –
    vor allem klei­ne­re – Hoch­schu­len eine beacht­li­che Herausforderung
    dar­stel­len. Fer­ner ist die Wahlanfechtung
    nicht sel­ten ein Mit­tel, um (poli­tisch) unlieb­sa­me Ergebnisse
    der Wah­len in Fra­ge zu stellen.7 Schließ­lich zeigt
    die ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Pra­xis, dass die Ungültigkeit
    einer Wahl zu einem Gre­mi­um, das sei­ner­seits an einer
    belas­ten­den Ent­schei­dung (etwa der Rück­nah­me eines
    aka­de­mi­schen Gra­des) betei­ligt war, im darauffolgenden
    Anfech­tungs­pro­zess gel­tend gemacht wird.8
    In den Hoch­schul­ge­set­zen eini­ger Län­der fin­den sich
    daher im Hin­blick auf die Ungül­tig­keit einer Wahl und
    die feh­ler­haf­te Beset­zung von Gre­mi­en beson­de­re Vorschriften
    über die Unbe­acht­lich­keit die­ser Feh­ler, die
    den all­ge­mei­nen Rege­lun­gen der Landesverwaltungsverfahrensgesetze
    vor­ge­hen. Baden-Württemberg
    (§ 10 Abs. 5 LHG BW) und Bay­ern (Art. 40 Abs. 2 BayHSchG)
    haben dabei beson­ders weit­ge­hen­de Bestimmungen
    getrof­fen. Die Exis­tenz die­ser Vor­schrif­ten, ihre Bedeutung
    und Ver­or­tung im all­ge­mei­nen Fehlerfolgenregime
    des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­rechts sowie ihr Anwendungsbereich
    wer­den in der hochschulrechtlichen
    Pra­xis bis­wei­len ver­nach­läs­sigt. Dem möch­te der folgende
    Bei­trag am Bei­spiel des § 10 Abs. 5 LHG BW
    abhelfen.
    II. Die Vor­schrift des § 10 Abs. 5 LHG BW und andere
    lan­des­recht­li­che Regelungen
    § 10 Abs. 5 LHG BW geht auf das zwei­te Gesetz zur
    Ände­rung hoch­schul­recht­li­cher Vor­schrif­ten vom
    01.01.2005 (GBl. S. 1) zurück. Die Vor­schrift bestimmt:
    „Ist die Wahl eines Gre­mi­ums oder ein­zel­ner Mitglieder
    eines Gre­mi­ums rechts­kräf­tig für ungül­tig erklärt worden,
    so führt die­ses Gre­mi­um in der bis­he­ri­gen Zusammensetzung
    die Geschäf­te bis zum Zusammentreten
    des auf Grund einer Wie­der­ho­lungs- oder Neu­wahl neugebildeten
    Gre­mi­ums wei­ter. Die Rechts­wirk­sam­keit der
    Tätig­keit die­ser Mit­glie­der wird durch die Ungültigkeit
    der Wahl nicht berührt. Satz 2 gilt bei einer fehlerhaften
    Beset­zung von Gre­mi­en entsprechend.“
    § 10 Abs. 5 Satz 1 und 2 LHG BW ent­spre­chen dem
    frü­he­ren § 109 Abs. 3 UG BW.9 Bay­ern hat mit
    Art. 40 Abs. 2 BayHSchG eine ent­spre­chen­de Regelung
    erlas­sen, die – bis auf den zwei­ten Halb­satz – dem früheren
    Art. 47 BayHSchG 1998 entspricht.10 Hier­nach wird
    die Wirk­sam­keit der vor­her gefass­ten Beschlüs­se und
    Amts­hand­lun­gen eines Gre­mi­ums nicht berührt, wenn
    die Wahl eines Gre­mi­ums oder ein­zel­ner sei­ner Mitglieder
    rechts­kräf­tig für ungül­tig erklärt wor­den sind. Dies
    soll nach Art. 40 Abs. 2 Hs. 2 BayHSchG auch bei einer
    feh­ler­haf­ten Beset­zung von Gre­mi­en ent­spre­chend gelten.
    Die lan­des­recht­li­chen Bestim­mun­gen in Nordrhein-
    West­fa­len und in Sach­sen-Anhalt for­mu­lie­ren höhere
    Horn­fi­scher · Zur Unbe­acht­lich­keit von Beset­zungs­feh­lern 8 7
    11 von Coelln/Lindner, Beck­OK, Hoch­schulR Bay­ern, 15. Edition
    1.11.2019, Art. 40 Rn. 1.
    12 VGH BW 30.7.2018 – 9 S 764/18 –, juris Rn. 37; von Coelln/Lindner,
    Beck­OK, Hoch­schulR Bay­ern, 15. Edi­ti­on 01.11.2019, Art. 40
    Rn. 1.
    13 Sand­ber­ger, LHG Badem-Würt­tem­berg, 2. Auf­la­ge 2015, § 10 Rn.
    4; Her­ber­ger, in: Haug, Das Hoch­schul­recht in Baden-Württemberg,
  6. Auf­la­ge 2009, Rn. 241; vgl. zu § 13 Abs. 4 HSchG NRW
    LT-Drs. 8/3880, 171; Achel­pöh­ler, in: von Coelln/Schemmer,
    Beck­OK, Hoch­schulR Nordrhein-Westfalen,
    14 § 13 Abs. 4 HSchG NRW und § 62 Abs. 5 HSchG LSA lassen
    genü­gen, dass die Wahl nach Amts­an­tritt für „ungül­tig erklärt“
    wor­den ist.
    15 VGH BW 3.2.2014 – 9 S 885/13 –, VBlBW 2014, 341; noch zu §
    109 Abs. 3 UG BW VGH BW 17.9.2003 – 4 S 1636/01 –, juris Rn.
    23.
    16 VGH BW 2.12.1997 – 9 S 2506/97, GewArch 1998, 164; VG
    Karls­ru­he 04.03.2013 – 7 K 3335/11 –, juris Rn. 43.
    Vor­aus­set­zun­gen für die Unbe­acht­lich­keit einer ungültigen
    Wahl. § 13 Abs. 4 HSchG NRW und der gleichlautende
    § 62 Abs. 5 HSchG LSA bestimmen:
    „Wird die Wahl eines Gre­mi­ums oder ein­zel­ner Mitglieder
    nach Amts­an­tritt für ungül­tig erklärt, so berührt dies
    nicht die Rechts­wirk­sam­keit der vor­her gefass­ten Beschlüsse
    des Gre­mi­ums, soweit die­se voll­zo­gen sind.“
    Anders als die Rege­lun­gen in Baden-Württemberg
    und Bay­ern set­zen die­se Bestim­mun­gen den Voll­zug der
    Beschlüs­se vor­aus, damit die Ungül­tig­keit der Wahl unbeachtlich
    bleibt. Fer­ner ken­nen die­se Rege­lun­gen keine
    Erwei­te­rung auf die „feh­ler­haf­te Besetzung“.
  7. Ziel­set­zung und Bedeu­tung der Unbeachtlichkeitsvorschriften
    Die Bestim­mung über die Rechts­wirk­sam­keit der Tätigkeit
    der Gre­mi­en, ins­be­son­de­re deren Beschlüs­se, ist
    eine „zen­tra­le Verfahrensnorm“11 des Hochschulverwaltungsrechts.
    Sie nimmt einen Aus­gleich der erforderlichen
    hoch­schul­de­mo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­on einerseits
    und der Rechtssicherheit12 sowie der Funktionsfähigkeit
    der Hoch­schul­ver­wal­tung ande­rer­seits vor. Zu diesem
    Zweck tref­fen die lan­des­recht­li­chen Nor­men eine
    dif­fe­ren­zier­te Rege­lung, unter wel­chen Voraussetzungen
    und bis zu wel­chem Zeit­punkt die demo­kra­ti­sche Legitimation
    hin­ter der Rechts­si­cher­heit und der Funktionsfähigkeit
    der Hoch­schu­le zurücktritt.
    Soweit es um die Ungül­tig­keit der Wahl geht, sieht
    § 10 Abs. 5 Satz 1 LHG BW vor, dass die Wahl „rechts­kräf­tig
    für ungül­tig erklärt“ wor­den ist. Eine entsprechende
    For­mu­lie­rung ent­hält Art. 40 Abs. 2 Satz 1 BayHSchG14.
    Dar­aus folgt, dass selbst eine unanfechtbare
    Ent­schei­dung der für die Wahl­prü­fung zustän­di­gen Stellen
    der Hoch­schu­le über die Ungül­tig­keit der Wahl die
    Rechts­wirk­sam­keit der Hand­lun­gen des Gre­mi­ums unberührt
    lässt. Erst recht gilt dies dann, wenn – z.B. im
    Anfech­tungs­pro­zess – ledig­lich die Ungül­tig­keit geltend
    gemacht wor­den ist, ohne dass eine Wahl­prü­fung durchgeführt
    und eine rechts­kräf­ti­ge Ent­schei­dung getroffen
    wor­den ist.15
    Die Rechts­si­cher­heit und die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der
    Hoch­schu­le recht­fer­ti­gen eine Unbe­acht­lich­keit der ungültigen
    Wahl für die Wirk­sam­keit des Gremienhandelns
    nur bis zu einem bestimm­ten Zeitpunkt.
    § 10 Abs. 5 Satz 1 und 2 LHG BW stellt inso­weit auf die
    Neu­bil­dung des Gre­mi­ums durch Wie­der­ho­lungs- oder
    Neu­wahl ab. Art. 40 Abs. 2 Satz 1 BayHSchG,
    § 13 Abs. 4 HSchG NRW und § 62 Abs. 5 HSchG LSA
    ord­nen die Unbe­acht­lich­keit indes allein bis zum Zeitpunkt
    der Erklä­rung der Wahl für ungül­tig (Wirk­sam­keit
    bzw. Rechts­wirk­sam­keit „der vor­her gefass­ten Beschlüsse“)
    an. § 13 Abs. 4 HSchG NRW und
    § 62 Abs. 5 HSchG LSA beschrän­ken dar­über hin­aus die
    Unbe­acht­lich­keit wei­ter auf die Fäl­le, in denen die Beschlüsse
    bereits voll­zo­gen wor­den sind.
    Die aus­dif­fe­ren­zier­te Rege­lung des § 10 Abs. 5 Satz 1
    und 2 LHG BW, die die demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on bis
    zur Wie­der­ho­lungs- bzw. Neu­wahl der Funktionsfähigkeit
    der Hoch­schu­le unter­ord­net, wirft mit Blick auf den
    Wort­laut der Art. 40 Abs. 2 Satz 1 BayHSchG,
    § 13 Abs. 4 HSchG NRW und § 62 Abs. 5 HSchG LSA die
    Fra­ge auf, was in Bay­ern, Nord­rhein-West­fa­len und
    Sach­sen-Anhalt für den Zeit­raum zwi­schen der Erklärung
    der Wahl für ungül­tig und der Behe­bung des Mangels
    der Wahl durch Wie­der­ho­lung oder Neu­wahl gelten
    soll.
    Näh­me man den Wort­laut der Bestim­mun­gen – in
    Abgren­zung zu § 10 Abs. 5 Satz 1 und 2 LHG BW ernst –
    könn­ten die feh­ler­haft gewähl­ten Gre­mi­en in diesem
    Zeit­raum kei­ne wirk­sa­me Tätig­keit ent­fal­ten. Die­ses Ergebnis
    wider­sprä­che jeden­falls für die Vertretungsorgane
    indes dem Grund­satz, dass eine Kör­per­schaft des öffentlichen
    Rechts stets ein hand­lungs­fä­hi­ges Organ haben
    muss.16 Daher spricht eini­ges dafür, dass auch nach
    Art. 40 Abs. 2 Satz 1 BayHSchG, § 13 Abs. 4 HSchG NRW
    und § 62 Abs. 5 HSchG LSA die Gre­mi­en bis zur Neuwahl
    wei­ter wirk­sam agie­ren kön­nen, soweit die Gremien
    Teil eines Ver­tre­tungs­or­gans sind.
    Im Hin­blick auf die denk­ba­ren Feh­ler einer Wahl der
    Mit­glie­der zu Hoch­schul­gre­mi­en, die Dau­er eines Wahl8
    8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 2 ( 2 0 2 0 ) , 8 5 — 9 4
    17 Aus­führ­lich hier­zu und zum fol­gen­den VG Karls­ru­he 4.3.2013
    – 7 K 3335/11 –, juris Rn. 41 ff. und dar­auf­fol­gend VGH BW
    03.02.2014 – 9 S 885/13 –, VBlBW 2014, 341.
    18 BVerfG 23.10.1951 – 2 BvG 1/51 –, BVerfGE 1, 14, 38; vgl. auch
    VG Frei­burg 24.2.1996 – 10 K 1064/95 –, GewArch 1997, 423.
    19 Vgl. hier­zu die Nach­wei­se in Fn. 16.
    20 Vgl. für die Wah­len der Land­ta­ge und des Bun­des­ta­ges BVerfG
    23.10.1951 – 2 BvG 1/51 –, BVerfGE 1, 14, 38; BVerfG 11.10.1972
    – 2 BvR 912/71 –, BVerfGE 34, 81, 95 ff. sowie für die Wahl der
    Kreis­ta­ge und der Gemein­de­rä­te BVerfG 11.11.1953 – 1 BvR
    444/53 –, BVerfGE 3, 41, 44 und die dem § 10 Abs. 5 Satz 1 und
    2 LHG BW ent­spre­chen­den Nor­men des § 30 Abs. 3 GemO BW
    und § 21 Abs. 3 Satz 2 LKrO.
    21 VG Karls­ru­he 4.3.2013 – 7 K 3335/11 –, juris Rn. 41.
    22 Vgl. § 15 Satz 3 BBG, § 13 Abs. 4 Satz 1 LBG.
    23 Vgl. § 18 Abs. 3 DRiG.
    24 BVerwG 9.6.1987 – 9 CB 36/87 –, DVBl. 1987, 1112.
    25 VGH BW 3.2.2014 – 9 S 885/13 –, VBlBW 2014, 341.
    26 Schmidt-Aßman­n/­Schenk, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 37.
    EL (Stand: Juli 2019), Ein­lei­tung Rn. 212.
    prü­fungs­ver­fah­rens und eines gege­be­nen­falls dar­an anknüpfenden
    Wahl­an­fech­tungs­ver­fah­rens ist die hochschulrechtliche
    Unbe­acht­lich­keits­re­ge­lung von großer
    prak­ti­scher Bedeu­tung für die Rechts­si­cher­heit der von
    dem Han­deln der Gre­mi­en betrof­fe­nen Per­so­nen und
    für die Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Hoch­schu­le selbst.
  8. Ver­fas­sungs­recht­li­che Einordnung
    Nach stän­di­ger Recht­spre­chung ist § 10 Abs. 5 LHG BW
    ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu beanstanden.17 Die Unbeachtlichkeitsregelung
    ver­stößt nicht gegen
    Art. 20 Abs. 3 GG, wonach die voll­zie­hen­de Gewalt an
    Gesetz und Recht gebun­den ist (Rechts­staats­prin­zip).
    Die Unab­hän­gig­keit der Wirk­sam­keit eines Rechtsakts
    von der Wirk­sam­keit der Wahl oder Bestel­lung des handelnden
    Organs oder Amts­wal­ters ist dem Bedürfnis
    nach Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit geschuldet.18
    Bei gewähl­ten Haupt­or­ga­nen öffent­lich-recht­li­cher Körperschaften
    folgt sie zudem dem Gebot, dass eine öffentlich-
    recht­li­che Kör­per­schaft zu kei­ner Zeit ohne handlungsfähiges
    Organ sein darf.19
    Dem­nach lässt nach einem all­ge­mei­nen staatsorganisationsrechtlichen
    und ver­wal­tungs­recht­li­chen Grundsatz
    die Unwirk­sam­keit der Bestel­lung des handelnden
    Staats­or­gans die recht­li­che Wirk­sam­keit sei­ner Rechtsakte
    unbe­rührt, solan­ge die­se Bestel­lung nicht in dem
    dafür vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren wider­ru­fen oder für ungültig
    erklärt wor­den ist. Wur­de die Bestel­lung in dem
    dafür vor­ge­se­he­nen Ver­fah­ren wider­ru­fen oder für ungültig
    erklärt, wirkt dies allein ex nunc und nicht ex
    tunc.20 Ein Man­gel an demo­kra­ti­scher Legi­ti­ma­ti­on aufgrund
    einer feh­ler­haf­ten Wahl ist grund­sätz­lich ausschließlich
    in den hier­für vor­ge­se­he­nen Wahlprüfungsverfahren
    gel­tend zu machen. 21
    Der Grund­satz, dass die Wirk­sam­keit der Rechtsakte
    eines Amts­wal­ters unab­hän­gig von der Wir­kung seiner
    Bestel­lung ist, gilt eben­so im Beamtenrecht22 und im
    Dienst­recht der Rich­ter . Auch gericht­li­che Entscheidungen,
    an denen ein ehren­amt­li­cher Rich­ter mitgewirkt
    hat, des­sen Wahl nach­träg­lich rechts­kräf­tig für ungültig
    erklärt wor­den ist, blei­ben hier­von in ihrer Wirksamkeit
    unberührt.24
    Auch im Hin­blick auf den Grund­rechts­schutz eines
    Rechts­sub­jekts, das von der Wirk­sam­keit eines Rechtsakts
    eines feh­ler­haft gewähl­ten oder bestell­ten Organs
    oder Amts­wal­ters betrof­fen ist, bestehen kei­ne verfassungsrechtlichen
    Beden­ken. Nur weni­ge Verfahrensregelungen
    sind über­haupt grund­recht­lich gebo­ten. Und
    auch im Fal­le eines Grund­rechts­schut­zes durch Verfahren
    ist der Gesetz­ge­ber ver­fas­sungs­recht­lich nicht dazu
    gezwun­gen, einem Ver­fah­rens­feh­ler unbe­ding­te Auswirkungen
    auf die Sach­ent­schei­dung einzuräumen.25 Denn
    bei der Bestim­mung des Feh­ler­fol­gen­re­gimes hat der
    Gesetz­ge­ber die gegen­läu­fi­gen Inter­es­sen der strikten
    Geset­zes­bin­dung und des sub­jek­ti­ven Rechts­schut­zes einerseits
    und der Auf­recht­erhal­tung der Sachentscheidung
    sowie der Ver­wal­tungs­ef­fi­zi­enz ande­rer­seits in
    Aus­gleich zu bringen.26
  9. Ver­hält­nis zum all­ge­mei­nen Verwaltungsverfahrensrecht
    § 10 Abs. 5 Satz 1 und 2 LHG BW sowie die entsprechenden,
    oben ange­führ­ten lan­des­recht­li­chen Bestimmungen
    sind kei­ne Hei­lungs­vor­schrif­ten. Sie befas­sen sich
    viel­mehr mit den Fol­gen einer ungül­ti­gen Wahl für die
    (Rechts-)Wirksamkeit des Han­delns des gewähl­ten Gremiums.
    Die Beset­zung und das Han­deln der betroffenen
    Gre­mi­en, ins­be­son­de­re Sat­zungs­be­schlüs­se sowie
    Beschlüs­se in gestuf­ten Ver­wal­tungs­ver­fah­ren, bleiben
    objek­tiv rechts­wid­rig. Sie sind jedoch gleich­wohl wirksam.
    Es stellt sich daher die Fra­ge, in wel­chem Verhältnis
    sie zum Feh­ler­fol­gen­re­gime des all­ge­mei­nen Verwaltungsverfahrensrechts,
    ins­be­son­de­re zu § 44 LVwVfG
    und § 46 LVwVfG stehen.
    a) Ver­hält­nis zu § 44 LVwVfG und zum Nichtigkeitsdogma
    Aus § 10 Abs. 5 Satz 1 und 2 LHG BW folgt, dass ein Handeln
    eines Gre­mi­ums in Gestalt eines Verwaltungsakts
    wegen der feh­ler­haf­ten demo­kra­ti­schen Legitimation
    nicht nich­tig sein kann. Es kommt daher nicht dar­auf an,
    ob die Ungül­tig­keit der Wahl zu einem Kollegialorgan
    im Hin­blick auf das demo­kra­ti­sche Legitimationsdefizit
    in der Regel einen „beson­ders schwer­wie­gen­der Fehler“
    Horn­fi­scher · Zur Unbe­acht­lich­keit von Beset­zungs­feh­lern 8 9
    27 Ossen­bühl, Eine Feh­ler­leh­re für unter­ge­setz­li­che Nor­men NJW
    1986, 2805 (2807); Sachs, in: Hoff­mann-Rie­m/­Schmidt-Aßman­n/
    Voß­kuh­le, Grund­la­gen des Ver­wal­tungs­rechts, Bd. II, 2. Auflage
    2012, § 31 Rn. 76; Beth­ge, in: Maun­z/­Schmidt-Bleib­treu/­Klein/
    Beth­ge, BVerfGG, 57. EL, Juni 2019, § 78 Rn. 7.
    28 BVerfGE, 92, 266; Eyer­mann, VwGO, 15. Auf­la­ge 2019, § 47 Rn.
    86.
    29 So auch von Coelln/Lindner, Beck­OK, Hoch­schulR Bay­ern, 15.
    Edi­ti­on 1.11.2019, Art. 40 Rn. 11.1.
    30 VGH BW 3.2.2014 – 9 S 885/13 –, VBlBW 2014, 341.
    31 Für die Befug­nis zur Abwei­chung für die Sat­zun­gen des BauGB
    Uech­tritz, in: Spannowsky/ders., Beck­OK Bau­GB, 47. Edition,
    01.11.2019, § 214 Rn. 15.
    32 Vgl. zum Feh­ler­fol­gen­re­gime des Bau­ge­setz­buchs überzeugend
    Ossen­bühl, Eine Feh­ler­leh­re für unter­ge­setz­li­che Nor­men, NJW
    1986, 2805 (2810).
    33 So aber für § 10 Abs. 5 LHG BW Sand­ber­ger, LHG Baden-
    Würt­tem­berg, 2. Auf­la­ge 2015, § 10 Rn. 4 und für Art. 40 Abs. 2
    BayHSchG von Coelln/Lindner, Beck­OK, Hoch­schulR Bay­ern, 15.
    Edi­ti­on 1.11.2019, Art. 40 Rn. 11
    34 So wohl auch zu § 10 Abs. 5 Satz 2 und 3 LHG BW VGH BW,
    Beschluss vom 30.7.2018 – 9 S 764/18 –, juris Rn. 37.
    i.S.d. § 44 Abs. 1 LVwVfG dar­stellt. Gegen die Einordnung
    als „beson­ders schwer­wie­gen­den Feh­ler“ spricht
    aller­dings der oben skiz­zier­te all­ge­mei­ne Grundsatz,
    dass die Wirk­sam­keit der Amts­hand­lung von der Bestellung
    des Amts­wal­ters unab­hän­gig ist.
    Fer­ner wei­chen die lan­des­recht­li­chen Bestimmungen
    der Hoch­schul­ge­set­ze zur Unbe­acht­lich­keit der Ungültigkeit
    der Wahl vom tra­di­tio­nel­len Nichtigkeitsdogma
    ab, soweit das Gre­mi­um eine Rechts­norm in Gestalt der
    Sat­zung beschlos­sen hat. Nach die­sem Dog­ma gilt für
    alle Rechts­nor­men der Grund­satz, dass sie ipso iure ex
    tunc nich­tig sind, wenn sie – gleich aus wel­chem Grund
    – rechts­wid­rig sind.27 Aus die­sem Grund kommt einer
    ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung im Normenkontrollverfahren
    nach § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO lediglich
    eine dekla­ra­to­ri­sche und kei­ne kas­sa­to­ri­sche Wirkung
    zu.28 § 10 Abs. 5 Satz 1 und 2 LHG sowie sei­ne weiteren
    lan­des­recht­li­chen Ent­spre­chun­gen ste­hen daher
    einer Nich­tig­erklä­rung im Normenkontrollverfahren
    nach § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO oder einer inzi­den­ten Verwerfung
    im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Anfechtungsoder
    Ver­pflich­tungs­ver­fahs­ren entgegen.29
    Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Württemberg
    schließt hier­aus, dass der Gesetz­ge­ber auf­grund des
    Nich­tig­keits­dog­mas für Rechts­nor­men mit der Betonung
    der „Rechts­wirk­sam­keit“ der Tätig­keit des Gremiums
    auch die Recht­mä­ßig­keit des Verwaltungshandelns
    (Ver­wal­tungs­akt, Sat­zung) in Bezug auf Besetzungsmängel
    des Gre­mi­ums und nicht nur die blo­ße Gültigkeit
    trotz Rechts­wid­rig­keit anord­nen wollte.30 Die­ser Schluss
    ist jedoch zwei­fel­haft. So kennt das Bau­ge­setz­buch mit
    den §§ 214, 215 Bau­GB ein – auch zeit­lich – ausdifferenziertes
    Feh­ler­fol­gen­sys­tem von Ver­fah­rens­män­geln im
    Bebau­ungs­plan­ver­fah­ren, das zwi­schen Rechtswirksamkeit
    und Recht­mä­ßig­keit von Sat­zungs­recht differenziert.
    Die­se Rege­lung stellt eben­falls eine Abweichung
    vom Nich­tig­keits­dog­ma dar, zu der der Gesetz­ge­ber befugt
    sein kann.31 Die Bestim­mung, dass die Ungültigkeit
    der Wahl die Rechts­wirk­sam­keit der Tätig­keit des Gremiums
    unbe­rührt lässt, ist am ehes­ten als eine verfahrensrechtliche
    Kon­struk­ti­on zu ver­ste­hen, wonach ein
    Rück­griff auf die mate­ri­el­le Rechts­la­ge ver­bo­ten ist. Die
    mate­ri­el­le Rechts­la­ge bleibt wie sie ist; die Beru­fung auf
    den Feh­ler bleibt aber ausgeschlossen.32
    b) Eigen­stän­di­ge Bedeu­tung und Ver­hält­nis zu
    § 46 LVwVfG
    § 10 Abs. 5 Satz 1 und 2 LHG BW geht über die Regelung
    des § 46 LVwVfG hin­aus. Er trifft für den Bereich des
    Hoch­schul­ver­wal­tungs­ver­fah­rens­rechts eine eigenständige
    Rege­lung über die Fol­gen einer feh­ler­haf­ten Wahl.
    Es ist daher nicht zutref­fend, die hochschulrechtlichen
    Rege­lun­gen als im Ver­hält­nis zu § 46 LVwVfG speziellere
    Rege­lun­gen zu qualifizieren.33 Die hochschulrechtlichen
    Nor­men tref­fen für kei­ne der in § 46 LVwVfG aufgeführten
    Rechts­ver­let­zun­gen eine spe­zi­el­le­re Regelung.
    Die rechts­wid­ri­ge auf­grund einer man­gel­haf­ten Wahl
    feh­ler­haf­te Beset­zung eines Gre­mi­ums ist kein Fall „der
    Ver­let­zung von Vor­schrif­ten über das Ver­fah­ren, die
    Form oder die ört­li­che Zustän­dig­keit“, son­dern ein
    eigen­stän­di­ger Feh­ler, der aus einem all­ge­mei­nen Mangel
    an demo­kra­ti­scher Legi­ti­ma­ti­on des kon­kret handelnden
    Gre­mi­ums folgt. Er ist daher ein Feh­ler, der dem
    kon­kre­ten, im Ergeb­nis zu einem Ver­wal­tungs­akt führenden
    (Beschluss-)Verfahren (vgl. § 9 LVwVfG) vorgelagert
    ist, und kein Ver­fah­rens­feh­ler im Sin­ne des
    § 46 LVwVfG. Allein die „feh­ler­haf­te Beset­zung“ nach
    § 10 Abs. 5 Satz 3 LHG BW und nach
    Art. 40 Abs. 2 Satz 2 BayHSchG kann z.B. in Gestalt der
    Mit­wir­kung eines aus­ge­schlos­se­nen Mit­glieds oder der
    feh­len­den Beschluss­fä­hig­keit in der kon­kre­ten Sitzung
    zugleich einen Ver­fah­rens­feh­ler i.S.d. § 46 LVwVfG darstellen.
    34
    Auch in der Rechts­fol­ge ord­nen § 10 Abs. 5 Satz 1 und
    2 LHG und die ent­spre­chen­den ande­ren landesrechtlichen
    Vor­schrif­ten kei­ne spe­zi­el­le­re Rechts­fol­ge an. Die
    Vor­aus­set­zun­gen für die Unbe­acht­lich­keit sind nicht enger
    als jene des § 46 LVwVfG. Denn die­ser setzt für den
    Aus­schluss des Anspruchs auf Auf­he­bung eines Verwaltungsakts
    vor­aus, dass offen­sicht­lich ist, dass die Verlet9
    0 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 2 ( 2 0 2 0 ) , 8 5 — 9 4
    35 Emmen­eg­ger, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Auflage
    2019, § 46 Rn. 36.
    36 Vgl. nur Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auf­la­ge 2018, § 46 Rn.
    12 m.w.N.
    37 VGH BW 30.7.2018 – 9 S 764/18 –, juris Rn. 35.
    38 VGH BW 30.7.2018 – 9 S 764/18 –, juris Rn. 33 unter Berufung
    auf die Geset­zes­be­grün­dung nach LT-Drucks. 13/3640 vom
    06.10.2004, S. 182, die bei­spiel­haft aus­drück­lich Prüfungsausschüsse
    auf­zählt; vgl. zur Vor­gän­ger­norm § 109 Abs. 3 UG bereits
    VGH BW 17.9.2003 – 4 S 1636/01 –, juris.
    39 VGH BW 30.7.2018 – 9 S 764/18 –, juris Rn. 35.
    40 VGH BW 3.2.2014 – 9 S 885/13 –, VBlBW 2014, 341.
    41 So etwa VG Karls­ru­he 04.03.2013 – 7 K 3335/11 –, juris Rn. 51 f.
    42 VGH BW 3.2.2014 – 9 S 885/13 –, VBlBW 2014, 341 unter Berufung
    auf die Geset­zes­be­grün­dung nach LT-Drucks. 13/3640 vom
    6.10.2004, S. 182.
    43 Vgl. VGH BW 3.2.2014 – 9 S 885/13 –, VBlBW 2014, 341; VG
    Frei­burg 25.09.2019 – 1 K 5443/18 –, juris.
    44 Vgl. etwa VG Karls­ru­he 4.3.2013 – 7 K 3335/11 –, juris Rn. 50
    und VG Frei­burg 25.9.2019 – 1 K 5443/18 –, juris Rn. 108.
    zung die Ent­schei­dung in der Sache nicht beein­flusst hat.
    Die hoch­schul­recht­li­chen Bestim­mun­gen stel­len indes
    auf kei­ne inhalt­li­che Ursäch­lich­keit des Feh­lers ab.
    Schließ­lich ist § 46 LVwVfG in das Sys­tem des subjektiven
    Rechts­schut­zes ein­ge­bet­tet und ver­sagt dem
    Rechts­schutz­su­chen­den einen pro­zes­sua­len Aufhebungsanspruch
    (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), wenn die Voraussetzungen
    des § 46 LVwVfG vorliegen.35 Aus diesem
    Grund steht § 46 LVwVfG nach zutref­fen­der Ansicht
    auch einer Rück­nah­me nach § 48 LVwVfG auf­grund einer
    „Ver­let­zung von Vor­schrif­ten über das Ver­fah­ren, die
    Form oder die ört­li­che Zustän­dig­keit“ nicht entgegen.36
    Die hoch­schul­recht­li­chen Bestim­mun­gen ord­nen ihrem
    Wort­laut nach indes unab­hän­gig von einem prozessualen
    Auf­he­bungs­an­spruch eines Rechtsschutzsuchenden
    die Wirk­sam­keit der Tätig­keit des betrof­fe­nen Gremiums
    an. Dies dürf­te auf eine Rücknahmeentscheidung
    nach § 48 LVwVfG Rück­wir­kun­gen haben. Beruht die
    Rechts­wid­rig­keit eines Ver­wal­tungs­akts allein auf der
    feh­len­den demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­on des Gremiums
    wegen der Ungül­tig­keit sei­ner Wahl, dürf­te eine Rücknahme
    aus die­sem Grund vor dem Hin­ter­grund der objektiv-
    recht­li­chen Wer­tung des § 10 Abs. 5 Satz 1 und
    2 LHG BW kaum in Betracht kommen.
  10. Anwen­dungs­be­reich des § 10 Abs. 5 LHG BW
    Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich erstreckt sich auf
    alle mit Ent­schei­dungs­be­fug­nis­sen aus­ge­stat­te­ten Personenmehrheiten.
    37 Dies folgt aus der Ver­wen­dung des
    Begriffs „Gre­mi­um“. Es ist daher nicht maß­geb­lich, ob
    ein „Aus­schuss“ im Sin­ne des § 88 LVwVfG vor­liegt. Die
    Rege­lung bezieht sich auf „Gre­mi­en“ und deren Mitglieder
    unab­hän­gig davon, ob das Gre­mi­um aus Vertretern
    der an einer Hoch­schu­le vor­han­de­nen Mitgliedergruppen
    zusam­men­ge­setzt ist, oder ob es – wie etwa ein Prüfungs‑,
    Pro­mo­ti­ons- oder Habi­li­ta­ti­ons­aus­schuss – allein
    aus gewähl­ten oder kraft Amtes beru­fe­nen Amtsträgern
    besteht. Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung
    sowie aus der „inne­ren Sys­te­ma­tik der Norm“. 38 § 10
    LHG BW hebt mehr­fach aus­drück­lich die „nach Mitgliedergruppen
    zusam­men­ge­setz­ten Gre­mi­en“ in besonderer
    Wei­se her­vor und grenzt sie gegen­über Gre­mi­en ab,
    die nicht ent­spre­chend zusam­men­ge­setzt sind. Letztere
    will das Gesetz aus­weis­lich des § 9 Abs. 5 Satz 2 LHG BW
    eben­falls als Gre­mi­en ver­stan­den wissen.39
    In sach­li­cher Hin­sicht wird von § 10 Abs. 5 LHG BW
    nicht allein die Wahl unmit­tel­bar zum entscheidenden
    Gre­mi­um erfasst. Die Rege­lung gilt viel­mehr auch für
    die feh­ler­haf­te Bil­dung eines etwai­gen Wahl­or­gans zur
    Wahl der Mit­glie­der des ent­schei­den­den Gremiums.40
    Unge­ach­tet des­sen, ob die – rich­ti­ge – Zusammensetzung
    des Wahl­or­gans eine nach § 10 Abs. 5 Satz 1
    und 2 LHG BW unbe­acht­li­che Ungül­tig­keit der Wahl begründet41,
    folgt dies jeden­falls aus
    § 10 Abs. 5 Satz 3 LHG BW. Hier­nach wird die Unbeachtlichkeit
    auf alle Beset­zungs­män­gel aus­ge­dehnt, also auch
    auf jene, die auf der feh­ler­haf­ten Zusam­men­set­zung des
    Wahl­or­gans beruhen.42
  11. Aus­deh­nung der Unbe­acht­lich­keit auf die „feh­ler­haf­te
    Besetzung“
    § 10 Abs. 5 Satz 3 LHG und Art. 40 Abs. 2 Satz 2 BayHSchG
    deh­nen die Unbe­acht­lich­keits­re­ge­lung auf die Fälle
    einer „feh­ler­haf­ten Beset­zung“ des Gre­mi­ums aus. In
    der hoch­schul­recht­li­chen Pra­xis wird im Anfechtungsverfahren
    – z.B. gegen die Rück­nah­me eines akademischen
    Titels43 – immer wie­der gel­tend gemacht, an der
    Ent­schei­dung eines Gre­mi­ums – z.B. eines Promotionsausschusses
    – habe ein wegen Befan­gen­heit ausgeschlossenes
    oder ein feh­ler­haft beru­fe­nes Mit­glied mitgewirkt
    oder das Gre­mi­um sei beschluss­un­fä­hig gewe­sen, weil
    nicht die erfor­der­li­che Anzahl der Mit­glie­der anwesend
    gewe­sen sei. Dann stellt sich die Fra­ge, ob die genannten
    Rege­lun­gen die­se Fäl­le erfas­sen und zu einer Unbeachtlichkeit
    füh­ren. Die Fol­ge wäre, dass das befass­te Gericht
    etwai­gen Beweis­an­trä­gen zum kon­kre­ten Ablauf einer
    Beschluss­fas­sung durch Zeu­gen­ein­ver­nah­me nicht
    nach­zu­kom­men bräuch­te und auch von Amts wegen
    nicht wei­ter zu ermit­teln hätte.44
    a) Sit­zungs­spe­zi­fi­sche und all­ge­mei­ne Besetzungsfehler
    Die bei­spiel­haft auf­ge­zähl­ten Rügen betref­fen (Ver­fah­rens-)
    Feh­ler der kon­kre­ten Gre­mi­en­sit­zung und
    Beschluss­fas­sung im kon­kre­ten Ver­wal­tungs- oder
    Horn­fi­scher · Zur Unbe­acht­lich­keit von Beset­zungs­feh­lern 9 1
    45 So wohl Her­ber­ger, in: Haug, Das Hoch­schul­recht in Baden-
    Würt­tem­berg, 2. Auf­la­ge 2009, Rn. 241.
    46 VG Frei­burg 25.9.2019 – 1 K 5443/18 –, juris Rn. 103 (noch nicht
    rechtskräftig)..
    47 LT-Drs. 13/3640, S. 182.
    48 LT-Drs. 13/3640, S. 182.
    49 VGH BW 30.7.2018 – 9 S 764/18 –, juris Rn. 37.
    50 VG Frei­burg – 1 K 5443/18 –, juris Rn. 104 (noch nicht rechtskräftig)..
    Rechts­set­zungs­ver­fah­ren, wäh­rend die Ungül­tig­keit der
    Wahl einen Man­gel an demo­kra­ti­scher Legitimation
    dar­stellt, der unab­hän­gig von einem kon­kre­ten Verfahren
    und dort einer kon­kre­ten Gre­mi­en­sit­zung vorliegt.
    Daher soll im Fol­gen­den von sit­zungs­spe­zi­fi­schen Besetzungsfehlern,
    die im Fal­le eines Verwaltungsverfahrens
    einen Ver­fah­rens­feh­ler dar­stel­len wür­den, die Rede sein.
    b) Anwend­bar­keit des § 10 Abs. 5 Satz 3 LHG BW auf
    sit­zungs­spe­zi­fi­sche Besetzungsfehler
    Eine unmit­tel­ba­re Anwen­dung des
    § 10 Abs. 5 Satz 3 LHG BW auf sit­zungs­spe­zi­fi­sche Verfahrensfehler
    setzt vor­aus, dass die­se eben­falls Fäl­le einer
    „feh­ler­haf­ten Beset­zung“ sind. Dem Wort­laut nach
    könn­te dage­gen­spre­chen, dass § 10 Abs. 5 Satz 3 LHG
    BW die feh­ler­haf­te Beset­zung von Gre­mi­en los­ge­löst von
    einer kon­kre­ten Sit­zung und einem kon­kre­ten Verfahren
    bestimmt. In sys­te­ma­ti­scher Hin­sicht steht Satz 3 zudem
    im Zusam­men­hang mit Satz 1, der mit der Ungültigkeit
    der Wahl eben­falls einen all­ge­mei­nen, von der konkreten
    Gre­mi­en­sit­zung in einem kon­kre­ten Ver­fah­ren losgelösten
    Beset­zungs­man­gel beschreibt. Des­halb wird
    § 10 Abs. 5 Satz 3 LHG BW von Tei­len der Lite­ra­tur so
    ver­stan­den, dass hier­durch aus­schließ­lich die Rechtsfolge
    des § 10 Abs. 5 Satz 2 LHG BW über die in Satz 1
    benann­ten Wahl­mit­glie­der hin­aus auf die Mitglieder
    kraft Amtes im Fal­le der feh­ler­haf­ten Amtsbesetzung
    aus­ge­dehnt wer­den soll.45 Für eine sol­che restriktive
    Aus­le­gung könn­te auch spre­chen, dass ein sitzungsspezifischer
    Beset­zungs­man­gel nach den Verfahrensvorschriften
    der betref­fen­den Kör­per­schaft in der Regel
    durch eine neue Ein­be­ru­fung des Gre­mi­ums und nochmalige
    Befas­sung mit dem Beschluss­ge­gen­stand ohne
    grö­ße­ren Auf­wand aus­ge­räumt wer­den kön­ne. Mängel
    der Wahl des Gre­mi­ums, eines ein­zel­nen Gremienmitglieds
    oder der Ernen­nung eines Amts­wal­ters, der kraft
    Amtes Gre­mi­en­mit­glied ist, sind ungleich schwe­rer zu
    beheben.
    Einer sol­chen gram­ma­ti­ka­li­schen und systematischen
    Aus­le­gung kann jedoch ent­ge­gen­ge­hal­ten werden,
    dass § 10 Abs. 5 Satz 3 LHG BW allein auf Satz 2 und gerade
    nicht auf Satz 1 verweist.46Auch scheint der Gesetzgeber
    die Ungül­tig­keit der Wahl nicht als den Fall einer
    „feh­ler­haf­ten Beset­zung“ anzu­se­hen, sonst hät­te er voraussichtlich
    for­mu­liert: „Satz 2 gilt bei einer sonstigen
    feh­ler­haf­ten Beset­zung von Gre­mi­en entsprechend“.
    Dies hat er jedoch nicht getan. Viel­mehr stellt der Gesetzgeber
    in der Geset­zes­be­grün­dung klar, „dass die
    Rechts­wirk­sam­keit der Tätig­keit von Mit­glie­dern auch
    dann unbe­rührt bleibt, wenn das Gre­mi­um aus anderen
    Rechts­grün­den feh­ler­haft besetzt sein sollte.“47Lediglich
    bei­spiel­haft führt die Geset­zes­be­grün­dung wei­ter aus,
    dass dies „ins­be­son­de­re für die Amts­mit­glie­der eines
    Gre­mi­ums selbst, aber auch für vom Gre­mi­um gewählte
    Funk­ti­ons­trä­ger, z.B. für den Stu­di­en­de­kan und die Studienkommissionen
    sowie die Mit­glie­der von Prüfungsausschüssen
    usw.“ gelte.48 Der Rege­lungs­in­halt des
    § 10 Abs. 5 Satz 2 und 3 LHG BW ist mit­hin so zu verstehen,
    dass die Rechts­wirk­sam­keit der Tätig­keit des Gremiums
    bei einer feh­ler­haf­ten Beset­zung nicht berührt
    wird.
    Für eine Anwen­dung des § 10 Abs. 5 Satz 2 und
    3 LHG BW auf die Fäl­le eines sit­zungs­spe­zi­fi­schen Besetzungsfehlers
    spricht zudem das Ver­ständ­nis des Verwaltungsgerichtshofs,
    dass eine feh­ler­haf­te Beset­zung selbst
    einen Ver­fah­rens­feh­ler dar­stellt und nicht sei­ner­seits auf
    einem Ver­fah­rens­feh­ler beru­hen muss.49
    Fer­ner wür­de es einen Wer­tungs­wi­der­spruch darstellen,
    wenn einer­seits die Rechts­wirk­sam­keit der Handlungen
    eines gesam­ten Gre­mi­ums, des­sen Wahl ungültig
    ist, hier­von unbe­rührt blei­ben soll, wäh­rend andererseits
    der Beschluss eines wirk­sam gewähl­ten Gre­mi­ums wegen
    eines jeden sit­zungs­spe­zi­fi­schen Besetzungsmangels
    in einer kon­kre­ten Sit­zung unwirk­sam wäre.50 Ein Wertungswiderspruch
    läge jeden­falls dann vor, wenn es sich
    beim sit­zungs­spe­zi­fi­schen Beset­zungs­man­gel – wie etwa
    bei der Beschluss­un­fä­hig­keit – eben­falls um einen Mangel
    demo­kra­ti­scher Legi­ti­ma­ti­on handelt.
    c) Dif­fe­ren­zier­te Betrachtungsweise
    Spricht daher eini­ges für eine grund­sätz­li­che Anwendbarkeit
    des § 10 Abs. 5 Satz 3 LHG BW auch auf sitzungsspezifische
    Beset­zungs­feh­ler inner­halb eines konkreten
    Ver­fah­rens, ist aller­dings noch die Anwen­dung im Einzelfall
    ange­sichts des kon­kre­ten Beset­zungs­feh­lers zu
    klä­ren. Die Fra­ge der Anwen­dung des § 10 Abs. 5 Satz 2
    und 3 LHG BW auf sit­zungs­spe­zi­fi­sche Besetzungsfehler
    soll­te dif­fe­ren­ziert betrach­tet und beant­wor­tet werden.
    Nach der Recht­spre­chung des Verwaltungsgerichtshofs
    Baden-Würt­tem­berg zur Bedeu­tung von Verfahrensfehlern
    im Innen­be­reich eines Verwaltungsträgers
    ist mit Blick auf die Auf­ga­ben­viel­falt des Verfahrensrechts
    für die Beacht­lich­keit des Feh­lers ein Rechtswidrigkeitszusammenhang
    zwi­schen Ver­fah­rens­feh­ler und
    9 2 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 2 ( 2 0 2 0 ) , 8 5 — 9 4
    51 VGH BW 3.2.2014 – 9 S 885/13 –, VBlBW 2014, 341; vgl. zu § 10
    Abs. 5 Satz 3 LHG BW auch VG Frei­burg 25.9.2019 – 1 K 5443/18
    –, juris Rn. 105.
    52 Vgl. Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL,
    Stand: Febru­ar 2019, § 42 Abs. 2 Rn. 94.
    53 Vgl. all­ge­mein zum ver­nein­ten Auf­he­bungs­an­spruch bei der
    Ver­let­zung von aus­schließ­lich den In-nen­be­reich betreffenden
    Ver­fah­rens­vor­schrif­ten VGH BW 3.2.2014 – 9 S 885/13 –,
    VBlBW 2014, 341.
    54 Vgl. hier­zu Wahl/Schütz, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36.
    EL, Stand: Febru­ar 2019, § 42 Abs. 2 Rn. 91 ff.
    55 VG Frei­burg 25.09.2019 – 1 K 5443/18 –, juris Rn. 107.
    sub­jek­ti­ver Rechts­ver­let­zung erfor­der­lich. Die­ser besteht
    nur dann, wenn im Gefü­ge der Verfahrenshandlungen
    gera­de die ein­schlä­gi­ge Ver­fah­rens­be­stim­mung eine
    Schutz­auf­ga­be für die mate­ri­ell­recht­li­che Posi­ti­on des
    Rechts­schutz­su­chen­den hat. Dies gilt für Adressatenklagen
    und Dritt­kla­gen gleichermaßen.51 Maß­geb­lich ist
    also, auf­grund wel­chen Rechts­ver­sto­ßes ein sitzungsspezifischer
    Beset­zungs­feh­ler vor­liegt. Das Unterschreiten
    des für die Beschluss­fä­hig­keit erfor­der­li­chen Quorums
    der anwe­sen­den Mit­glie­der betrifft etwa allein den Innenbereich
    des Ver­wal­tungs­trä­gers. Das Entsprechende
    gilt, soweit Ver­fah­rens­ord­nun­gen vor­se­hen, dass in bestimmten
    Fäl­len der Vor­sit­zen­de an Stel­le der Gremienmitglieder
    allein ent­schei­det. Die feh­ler­haf­te Annahme,
    die Vor­aus­set­zun­gen für eine sol­che Ver­schie­bung der
    Ent­schei­dungs­kom­pe­tenz lägen vor, betrifft ausschließlich
    allein den Innen­be­reich des Verwaltungsträgers.
    Sol­che Bestim­mun­gen bezwe­cken allen­falls den Schutz
    organ­schaft­li­cher Rech­te und die­nen nicht dem vorgezogenen
    Rechts­schutz des Bür­gers im Verwaltungsverfahren.
    52 Ihre Ver­let­zung führt nicht zu einem Aufhebungsanspruch
    des (Dritt-)Betroffenen in Bezug auf den auf
    der Gre­mien­ent­schei­dung beruhenden
    Verwaltungsakt.53
    Dage­gen kann die Mit­wir­kung eines wegen Befangenheit
    aus­ge­schlos­se­nen Mit­glieds auch die Rech­te des
    (Dritt-)Betroffenen berüh­ren. § 10 Abs. 5 Satz 2 und
    3 LHG BW fin­det nach hier ver­tre­te­ner Auf­fas­sung auf
    solch einen sit­zungs­spe­zi­fi­schen Beset­zungs­feh­ler keine
    Anwendung.
    Durch die­se dif­fe­ren­zier­te Betrach­tungs­wei­se werden
    die Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen, die aus­schließ­lich allein
    den Innen­be­reich des Ver­wal­tungs­trä­gers betreffen,
    nicht gegen­stands­los. Denn die Ver­let­zung die­ser Verfahrensvorschriften
    kann unter den all­ge­mei­nen Voraussetzungen
    eines Inter- oder Intraorganstreits54 geltend
    gemacht und gege­be­nen­falls durch­ge­setzt wer­den. 55
    III. Schluss
    Das ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­te Recht der Hochschulen,
    sich selbst zu ver­wal­ten, bringt es mit sich, dass
    die Hoch­schu­len – unab­hän­gig von ihrer Grö­ße und
    ihrer Leis­tungs­fä­hig­keit im Hin­blick auf Verwaltungstätigkeit
    und recht­li­ches Know-How – die Beset­zung ihrer
    Gre­mi­en zu orga­ni­sie­ren und durch­zu­füh­ren haben.
    Kommt es bei den Wah­len zu Gre­mi­en­mit­glie­dern oder
    zu Amts­wal­tern, die kraft Amtes Gre­mi­en­mit­glied sind,
    zu Feh­lern, die zur Ungül­tig­keit der Wahl füh­ren, hätte
    dies für die Tätig­keit des Gre­mi­ums und damit für die
    Ver­wal­tungs­tä­tig­keit der Hoch­schu­le selbst weitreichende
    nega­ti­ve Fol­gen. Das Hoch­schul­recht der Län­der sieht
    daher – ent­spre­chend einem all­ge­mei­nen staatsorganisationsrechtlichen
    und verwaltungsorganisatorischen
    Grund­satz – vor, dass die Rechts­wirk­sam­keit der Tätigkeit
    von der Ungül­tig­keit der Wahl unbe­rührt bleibt.
    Man­che Hoch­schul­ge­set­ze der Län­der deh­nen diese
    Unbe­acht­lich­keit auf Beset­zungs­män­gel aus.
    Die­se gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung ist verfassungsrechtlich
    nicht zu bean­stan­den und dient maßgeblich
    der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Hoch­schu­le und der Rechtssicherheit
    für die Betrof­fe­nen Mit­glie­der der
    Hochschule.
    Die Rege­lun­gen über die Unbe­acht­lich­keit der Ungültigkeit
    der Wahl und der Beset­zungs­män­gel sind in
    der Pra­xis von gro­ßer Bedeu­tung. Zugleich sind diese
    Vor­schrif­ten den im Hoch­schul­recht Han­deln­den häufig
    nicht prä­sent. Gera­de in gericht­li­chen Anfechtungsverfahren
    gegen belas­ten­de Ent­schei­dun­gen der Hochschulen
    wird sei­tens der Antrag­stel­ler bzw. Klä­ger immer
    wie­der die feh­ler­haf­te Beset­zung der entscheidenden
    oder mit­wir­ken­den Gre­mi­en auf­wen­dig gerügt,
    ohne dass die Fra­ge gestellt wird, was aus einem solchen
    Feh­ler denn recht­lich fol­gen soll.
    Horn­fi­scher · Zur Unbe­acht­lich­keit von Beset­zungs­feh­lern 9 3
    Ist sich der Rechts­an­wen­der der Exis­tenz, der Anwendbarkeit
    und Rechts­fol­ge der Unbeachtlichkeitsvorschriften
    bewusst, kann eine nicht ziel­füh­ren­de Beratungsstrategie
    sei­tens der Anwäl­te ver­mie­den werden
    und ein ent­spre­chen­der Vor­trag im Rechtsschutzverfahren
    wird über­flüs­sig, so dass die Betei­lig­ten – unbeirrt
    von etwai­gen Nebel­ker­zen – die Recht­mä­ßig­keit und
    Rechts­wirk­sam­keit des betref­fen­den Verwaltungshandelns
    der Hoch­schu­le erör­tern können.
    Dr. Felix Horn­fi­scher ist Rich­ter am Verwaltungsgericht
    beim Ver­wal­tungs­ge­richt Frei­burg und dort als Beisitzer
    der 1. Kam­mer u.a. für hoch­schul­recht­li­che Streitigkeiten
    zustän­dig. Er ist fer­ner Bei­sit­zer in der Disziplinarkammer
    und der Per­so­nal­ver­tre­tungs­kam­mer. Der
    Bei­trag gibt allein sei­ne per­sön­li­che Auf­fas­sung wieder