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Die andau­ern­de COVID-19-Pan­de­mie stellt die Hoch­schu­len wei­ter­hin vor Her­aus­for­de­run­gen bei der Durch­füh­rung des Online-Semes­ters und ins­be­son­de­re bei den vor der Tür ste­hen­den Semes­ter­ab­schluss­prü­fun­gen.
Der Ver­ein zur För­de­rung des deut­schen und inter­na­tio­na­len Wis­sen­schafts­rechts ver­an­stal­te­te daher am 30.10.2020 eine Tagung zu den aktu­el­len recht­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen zu Leh­re und Prü­fun­gen in der Coro­na-Zeit, bei der jedoch eine Viel­zahl prü­fungs- und daten­schutz­recht­li­cher Fra­ge­stel­lun­gen offenblieben.1 Ins­be­son­de­re ver­schie­de­ne Details zur rechts­si­che­ren Durch­füh­rung von Online-Prü­fun­gen blie­ben noch unge­klärt. Daher ver­an­stal­te­te der Ver­ein am 15.1.2021 eine wei­te­re Tagung, um die auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge­stel­lun­gen zu dis­ku­tie­ren und ver­tie­fen.
Prof. Dr. Vol­ker Epping eröff­ne­te die Tagung als Vor­stands­mit­glied des Ver­eins zur För­de­rung des deut­schen und inter­na­tio­na­len Wis­sen­schafts­rechts und wies auf den Erfolg der letz­ten Ver­an­stal­tung hin. Die erneu­ten 200 Teil­neh­men­den zeig­ten auf, dass auch wei­ter­hin gro­ßes Inter­es­se am The­ma bestehe.
I. Prü­fungs­recht in Zei­ten der Coro­na-Pan­de­mie
In einem Impuls­re­fe­rat setz­ten sich aber­mals Edgar Fischer (Vor­sit­zen­der Rich­ter am Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin) und Dr. Peter Die­te­rich (Rich­ter, der­zeit abge­ord­net zum GJPA Ber­lin-Bran­den­burg) mit der prü­fungs­recht­li­chen Per­spek­ti­ve von Online-Prü­fun­gen aus­ein­an­der und beant­wor­te­ten sowohl im Vor­hin­ein ein­ge­reich­te als auch wäh­rend der Ver­an­stal­tung gestell­te und von Prof. Dr. Ulri­ke Gut­heil (Staats­se­kre­tä­rin im Minis­te­ri­um für Wis­sen­schaft, For­schung und Kul­tur des Lan­des Bran­den­burg a.D.) und Dr. Micha­el Stück­radt (Kanz­ler der Uni­ver­si­tät zu Köln) mode­rier­te Fragen.2
Bei der Bewer­tung der prü­fungs­recht­li­chen Zuläs­sig­keit einer Prü­fung sei­en neben den Vor­ga­ben des Lan­des­hoch­schul­rechts und der jewei­li­gen Prü­fungs­ord­nung ins­be­son­de­re die zugrun­de­lie­gen­den Grund­rechts­po­si­tio­nen zu beach­ten: Art. 3 Abs. 1 GG ver­mit­te­le im Prü­fungs­recht nicht bloß ein Will­kür­ver­bot i.S.d all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes, son­dern ver­dich­te sich zu einem stren­gen prü­fungs­recht­li­chen Grund­satz der Chancengleichheit.3 Da Prü­fun­gen in Gestalt von Leis­tungs­an­for­de­run­gen den Zugang zu einem Beruf und damit Art. 12 Abs. 1 GG beschrän­ken, bedürf­ten sie einer ver­fas­sungs­recht­li­chen Recht­fer­ti­gung.
Art. 12 Abs. 1 GG ver­mit­te­le zudem einen Anspruch des Prüflings4 auf Durch­füh­rung der Prü­fung. Die Prü­fun­gen dürf­ten daher nicht ohne wei­te­res bei pan­de­mie­be­ding­ten Schwie­rig­kei­ten ihrer Durch­füh­rung ins kom­men­de Semes­ter gescho­ben wer­den, son­dern die Hoch­schu­len müss­ten im Rah­men des Mög­li­chen Prü­fun­gen anbie­ten. Es bestehe jedoch grund­sätz­lich kein Anspruch des Prüf­lings auf Durch­füh­rung der Prü­fung in einer bestimm­ten Prü­fungs­art oder ‑form. Die Aus­wahl die­ser ste­he weit­ge­hend im Orga­ni­sa­ti­ons­er­mes­sen der Hoch­schu­le. So bestehe auch grund­sätz­lich kein Anspruch, die Prü­fung ent­ge­gen den jewei­li­gen Vor­ga­ben der Prü­fungs­ord­nung als Online- (bzw. Präsenz-)Prüfung durch­zu­füh­ren, ein sol­cher kön­ne sich aber im Ein­zel­fall erge­ben: Sei eine Prä­senz­prü­fung auf­grund des Infek­ti­ons­ge­sche­hens nicht mög­lich, aber durch eine Online-Prü­fung ersetz­bar, kön­ne sich das Ermes­sen der Hoch­schu­le bzgl. der Aus­wahl der Prü­fungs­form auf Null redu­zie­ren, sodass sie zur Durch­füh­rung einer Online-Prü­fung ver­pflich­tet wäre.5 Ein Anspruch auf OnKa­ro­li­ne
Haa­ke
Prü­fun­gen in der Coro­na­zeit – aktu­el­le recht­li­che Fra­ge­stel­lun­gen
Bericht über die Tagung des Ver­eins zur För­de­rung des deut­schen und inter­na­tio­na­len Wis­sen­schafts­rechts e.V. am 15.1.2021
1 Für den Tagungs­be­richt zur Tagung vom 30.10.2020 sie­he Haa­ke, OdW 2021, 59–64.
2 Fischer ist Her­aus­ge­ber und Die­te­rich neu­er Autor der neu­en Auf­la­ge des Stan­dard­werks Niehues/Fischer/Jeremias, Prü­fungs­recht.
3 So schon in BVerfGE 37, 342.
4 Soweit im Fol­gen­den allein aus Grün­den bes­se­rer Les­bar­keit die Form des gene­ri­schen Mas­ku­li­nums ver­wen­det wird, sind stets alle Geschlech­ter mit­um­fasst.
5 Da kei­ne voll­kom­me­ne Schutz­pflicht vor jeg­li­cher Gesund­heits­ge­fahr bestehe, gehö­re ein gewis­ses Infek­ti­ons­ri­si­ko mit dem Coro­na-Virus jedoch der­zeit für die Gesamt­be­völ­ke­rung zum all­ge­mei­nen Lebens­ri­si­ko, BVerfG, Beschlüs­se v. 12.5.2020 – 1 BvR 1027/20, v. 19.5.2020 – 2BvR 483/20, v. 11.11.2020 – 1 BvR 2530/20; BGH, Beschluss v. 17.11.020 – 3 Ars 14/20.
Ord­nung der Wis­sen­schaft 2021, ISSN 2197–9197
2 0 2 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 1 ) , 2 0 1 — 2 0 6
6 Ableh­nend OVG Nie­der­sach­sen zu Zei­ten nied­ri­ger Infek­ti­ons­ra­ten
für einen Rau­cher, Beschluss v. 2.9.2020 – 2 ME 349/20), und
VG Bre­men für einen Schü­ler mit chro­ni­scher Vor­er­kran­kung,
weil die Schu­le genü­gend Sicher­heits­maß­nah­men getrof­fen habe,
Beschluss v. 16.12.2020 – 1 V 2653/20.
7 Ableh­nend VG Göt­tin­gen, Beschluss v. 27.5.2020 – 4 B 112/20;
beja­hend VG Köln, Beschluss v. 17.7.2020 – 6 L 1246/20.
8 Attes­te zur Befrei­ung von der Mas­ken­pflicht müs­sen dabei
gesund­heit­li­che Beein­träch­ti­gun­gen, deren Ursa­che und die
Grund­la­ge der ärzt­li­chen Ein­schät­zung kon­kret benen­nen, OVG
NRW, Beschluss v. 24.9.2020 – 13 B 1368/20; a.A. OVG Ber­lin-
Bran­den­burg, Beschluss v. 4.1.2021 – 11 S 132/20.
9 Auch bezeich­net als Prü­fung in elek­tro­ni­scher Form oder in
elek­tro­ni­scher Kom­mu­ni­ka­ti­on (§ 6 Abs. 1 Coro­na-Epi­de­mie-
Hoch­schul­VO NRW), elek­tro­ni­sche Fern­prü­fung (§ 2 Abs. 1
Bay­FeV), Prü­fung in digi­ta­ler Form (§ 32 Abs. 8 BerlHG), oder
Prü­fun­gen, die unter Ein­satz elek­tro­ni­scher Infor­ma­ti­ons- und
Kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­te­me erbracht wer­den (Ent­wurf des 4. Hoch­schul­rechts­än­de­rungsG
BW).
10 Die­se wer­den anhand der Kom­pe­ten­zen abge­grenzt, die abge­fragt
wer­den. Eine elek­tro­ni­sche Prü­fung ist dabei kein Syn­onym für
eine Online-Prü­fung, son­dern eine eige­ne Prü­fungs­art, bei der
die Prü­fungs­ant­wort am Com­pu­ter mit­tels eines Prüf­pro­gramms
unmit­tel­bar in ein Daten­ver­ar­bei­tungs­sys­tem der Prü­fungs­be­hör­de
ein­ge­ge­ben wird. Eine Online-Prü­fung ist dage­gen eine
Prü­fung mit elek­tro­ni­schen Infor­ma­ti­ons- und Kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­teln,
bei der Prü­fer und Prüf­ling sich in unter­schied­li­chen,
nicht offi­zi­el­len Prü­fungs­räu­men befin­den. Dabei han­de­le es sich
grund­sätz­lich um kei­ne eige­ne Prü­fungs­art, son­dern nur einen
ande­ren Über­mitt­lungs­weg für schrift­li­che, münd­li­che oder elek­tro­ni­sche
Prü­fun­gen.
11 Akzep­tiert von OVG Bre­men, Beschluss v. 2.12.2010 – 2 A 47/08.
Dazu Haa­ke, OdW 2021, 59 (60).
12 Nähe­res bei Niehues/Fischer/Jeremias, Rn. 64 ff.
13 So kön­ne etwa nor­miert wer­den, dass es zu einer Ände­rung des
Ver­fah­rens kom­men kann, wenn eine Ent­wick­lung der Pan­de­mie
bestimm­te Prü­fungs­mo­da­li­tä­ten nicht mehr erlaubt.
line-Prü­fung kön­ne zudem im Ein­zel­fall bei Zuge­hö­rig­keit
des Prüf­lings zu einer Risi­ko­grup­pe, bei hohem Infek­ti­ons­ge­sche­hen
und einem nicht aus­rei­chen­den Hygie­nekon­zept
entstehen.6
Sofern Stu­die­ren­den die tech­ni­sche und/oder räum­li­che
Infra­struk­tur zur Durch­füh­rung einer Online-Prü­fung
fehlt, müs­se die Hoch­schu­le ggf. ent­spre­chen­de
Hilfs­mit­tel bzw. Räu­me zur Ver­fü­gung stel­len, um dem
Grund­satz der Chan­cen­gleich­heit Genü­ge zu tun.
Auch sei es grund­sätz­lich mög­lich, den Prüf­lin­gen
die Wahl zwi­schen Online- und Prä­senz­prü­fun­gen zu
geben, solan­ge die bei­den Aus­wahl­op­tio­nen ver­gleich­bar
blie­ben und so die Chan­cen­gleich­heit gewahrt
wer­de.
Ob eine Mas­ken­pflicht für die Durch­füh­rung von
Prä­senz­prü­fun­gen imple­men­tiert wer­den kann, sei im
Ein­zel­fall abhän­gig vom Infek­ti­ons­ge­sche­hen, den räum­li­chen
Bege­ben­hei­ten der Hoch­schu­le und den Spe­zi­fi­ka
der jewei­li­gen Prü­fung (z.B. Län­ge der Prü­fung, Kon­takt
zu Drit­ten, etc.).7 Ein Nach­teils­aus­gleich in Form einer
Schreib­zeit­ver­län­ge­rung o.Ä. durch die Anord­nung der
Mas­ken­pflicht sei jedoch nicht grund­sätz­lich ange­zeigt.
Ist es Prüf­lin­gen aus gesund­heit­li­chen Grün­den nicht
oder nur schwer mög­lich, für die Dau­er der Prü­fung eine
Mas­ke zu tra­gen, müss­ten die­se sich durch ein ärzt­li­ches
Attest von der Mas­ken­pflicht befrei­en lassen.8
Auf­grund der Grund­rechts­re­le­vanz sei für die wesent­li­chen
Ver­fah­rens­ab­läu­fe sowie die Bestim­mung der
Prü­fungs­ar­ten, Bewer­tungs­kri­te­ri­en und Leis­tungs­an­for­de­run­gen
stets eine nor­ma­ti­ve Grund­la­ge
erfor­der­lich.
Eine Online-Prü­fun­g9 stel­le kei­ne eige­ne Prü­fungs­art
dar, wel­che expli­zit in der Prü­fungs­ord­nung nor­miert
wer­den muss, son­dern ledig­lich eine Moda­li­tät der klas­si­schen
Prü­fungs­ar­ten, nament­lich der schrift­li­chen,
münd­li­chen, prak­ti­schen und elek­tro­ni­schen Prüfung.10
Für die Durch­füh­rung einer Online-Prü­fung müs­se die
Prü­fungs­ord­nung der Hoch­schu­le daher grund­sätz­lich
nur ange­passt wer­den, wenn die Online-Prü­fung in ihrer
geplan­ten Durch­füh­rungs­wei­se aus ande­ren Grün­den
nicht von der Prü­fungs­ord­nung gedeckt wird (z.B. sofern
die von der Prü­fungs­ord­nung gefor­der­te Hoch­schul­öf­fent­lich­keit
einer münd­li­chen Prü­fung nicht gewähr­leis­tet
wer­den kann).
Aus Rechts­si­cher­heits­grün­den sei eine Anpas­sung
der Prü­fungs­ord­nung den­noch zu emp­feh­len, wenn
nicht schon der Lan­des­ge­setz­ge­ber eine Ände­rung im
Hoch­schul­ge­setz in Hin­blick auf die Online-Prü­fun­gen
vor­ge­nom­men habe.
Ein Abwei­chen von der Prü­fungs­ord­nung kön­ne
auch mit Ein­wil­li­gung des Prüf­lings zuläs­sig sein.11
Muss tat­säch­lich eine Ände­rung in der Prü­fungs­ord­nung
zur Durch­füh­rung von Online-Prü­fun­gen vor­ge­nom­men
wer­den, sei dies grund­sätz­lich auch im lau­fen­den
Semes­ter mög­lich, solan­ge sich die Prüf­lin­ge noch
recht­zei­tig dar­auf ein­stel­len kön­nen und die Ände­rung
kei­ne Erschwe­rung der Prü­fun­gen mit sich zieht.12 Um
die Ände­rung durch die Hoch­schul­gre­mi­en trotz des Infek­ti­ons­ge­sche­hens
zu ermög­li­chen, plä­dier­ten die Refe­ren­ten
für inno­va­ti­ve Ver­fah­ren wie Online-Gre­mi­en­sit­zun­gen
oder Umlauf­ver­fah­ren. Eben­falls sei es mög­lich,
durch Ände­rung der Prü­fungs­ord­nung bereits Anpas­sungs­be­dürf­nis­se
für Online-Prü­fun­gen bei höhe­rem
Infek­ti­ons­ge­sche­hen zu anti­zi­pie­ren, indem etwa eine
Öff­nungs­klau­sel für abwei­chen­de Prü­fungs­ar­ten oder
-for­men in die Prü­fungs­ord­nung auf­ge­nom­men wird.13
Wei­ter­hin müss­ten geeig­ne­te Maß­nah­men getrof­fen
wer­den, um Täu­schun­gen zu ver­hin­dern. Ein Unter­maß
an Täu­schungs­prä­ven­ti­on sei auch in Hin­blick auf
Grund­rechts­po­si­tio­nen der Prüf­lin­ge not­wen­dig: Da die
Haa­ke · Prü­fun­gen in der Coro­na-Zeit- aktu­el­le recht­li­che Fra­ge­stel­lun­gen 2 0 3
14 So sei etwa klar­zu­stel­len, dass der Kon­takt und Aus­tausch zu
Drit­ten unter­sagt sei, um eine unzu­läs­si­ge Zusam­men­ar­beit der
Stu­die­ren­den in Chats oder Foren zu unter­bin­den.
15 VGH Baden-Würt­tem­berg, Urteil v. 21.11.1978 – IX 1112/78.
16 VG Sig­ma­rin­gen, Urteil v. 28.1.2020 – 4 K 5085/19, nach­fol­gend
VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss v. 15.6.2020 – 9 S 1116/20,
vgl. auch § 9 Abs. 1 S. 3 Bay­FEV.
17 So auch VG Karls­ru­he, Beschluss v. 6.10.2020 – 11 K 3691/20; VG
Mün­chen, Beschluss v. 30.11.2020 – M27 E 20.4147.
18 Zu die­sem Zweck emp­foh­len die Refe­ren­ten, eine Bereit­schafts­num­mer
zur Mel­dung von tech­ni­schen Stö­run­gen wäh­rend der
Prü­fung zur Ver­fü­gung zu stel­len.
19 Schwart­mann ist zudem Sach­ver­stän­di­ger des Deut­schen Hoch­schul­ver­ban­des
für IT- und Daten­recht und Vor­sit­zen­der der Gesell­schaft
für Daten­schutz und Daten­si­cher­heit (GDD) e.V. sowie
Her­aus­ge­ber der daten­schutz­recht­li­chen Kom­men­ta­re Schwartmann/
Jaspers/Thüsing/Kugelmann, Hei­del­ber­ger Kom­men­tar zu
DS-GVO/BDSG und Schwartmann/Pabst, Kom­men­tar zum LDG
NRW.
Prü­fung in Art. 12 Abs. 1 GG ein­grei­fe, müs­se die­ser Ein­griff
ver­hält­nis­mä­ßig sein. Wer­de die Prü­fungs­leis­tung
der Prüf­lin­ge allein durch Täu­schung oder Abschrei­ben
erzielt, sei die Prü­fung nicht mehr zum Nach­weis einer
Berufs­qua­li­fi­ka­ti­on geeig­net und stel­le daher einen unver­hält­nis­mä­ßi­gen
Ein­griff in Art. 12 Abs. 1 GG dar. Wegen
des unge­recht­fer­tig­ten Vor­teils täu­schen­der Prüf­lin­ge
sei zudem die Chan­cen­gleich­heit der ehr­li­chen Mit­prüf­lin­ge
aus Art. 3 Abs. 1 GG ver­letzt.
Die Hoch­schu­len müss­ten daher geeig­ne­te Maß­nah­men
im Rah­men des orga­ni­sa­to­risch-tech­nisch Mög­li­chen
tref­fen. Zu emp­feh­len sei auch, in Online-Prü­fun­gen
krea­ti­ve Auf­ga­ben­stel­lun­gen zu wäh­len. Copy-Pas­te-
Arbei­ten und rei­ne Abschreib­leis­tun­gen könn­ten
etwa durch ver­mehr­te Trans­fer­auf­ga­ben anstel­le von rei­ner
Wis­sens­ab­fra­ge ver­hin­dert wer­den. Bei Mul­ti­ple
Choice-Auf­ga­ben­stel­lun­gen könn­ten unter­schied­li­che
Fra­gen­ka­ta­lo­ge oder eine ran­do­mi­sier­te Rei­hen­fol­ge der
Fra­gen gewählt wer­den. Denk­bar sei auch die Nut­zung
eines sog. Lock­down-Brow­sers, der wäh­rend der Prü­fungs­zeit
nur die Bear­bei­tung der Online-Prü­fung erlau­be,
nicht jedoch das Auf­ru­fen von sons­ti­gen Web­sites.
Für Täu­schungs­ver­su­che tra­ge die Hoch­schu­le die
Beweis­last. Ins­be­son­de­re den Täu­schungs­vor­satz des
Prüf­lings habe die Hoch­schu­le daher nach­zu­wei­sen. Gera­de
bei Take-Home/O­pen-Book-Arbei­ten sei es daher
drin­gend ange­ra­ten, im Vor­hin­ein von Sei­ten der Hoch­schu­le
deut­li­che Vor­ga­ben zu machen, wel­che zusätz­li­chen
Hilfs­mit­tel erlaubt sind.14
Bei einer Viel­zahl an iden­ti­schen Lösun­gen sei es
Auf­ga­be der Hoch­schu­le, den Urhe­ber der Ori­gi­nal­lö­sung
zu ermit­teln. Als Anscheins­be­weis kön­ne dafür gel­ten,
dass der­je­ni­ge Urhe­ber ist, der im Übri­gen die deut­lich
bes­se­re Leis­tung erbracht hat.15 Der Urhe­ber bege­he
dabei kei­nen Täu­schungs­ver­such durch das Abschrei­ben­las­sen.
Für eine Sank­tio­nie­rung die­ser unzu­läs­si­gen
Beein­flus­sung der Prü­fung sei daher eine eige­ne Rechts­grund­la­ge
in der Prü­fungs­ord­nung erfor­der­lich.
Der Toi­let­ten­gang dür­fe wäh­rend der Online-Prü­fung
nicht unter­sagt wer­den, um Täu­schun­gen zu
ver­hin­dern.
Die Täu­schungs­kon­trol­le müs­se jedoch auch nicht so
weit gehen, dass Täu­schun­gen kom­plett unter­bun­den
wer­den. Da Täu­schungs­ver­su­che auch bei Prä­senz­prü­fun­gen
nicht voll­stän­dig unmög­lich gemacht wer­den
könn­ten oder müss­ten, müs­se dies auch bei Online-Prü­fun­gen
nicht gewähr­leis­tet wer­den. Die Hoch­schu­le
müs­se nur geeig­ne­te Maß­nah­men tref­fen, um Täu­schungs­mög­lich­kei­ten
zu erschwe­ren.
In beson­de­rem Maße könn­ten bei Online-Prü­fun­gen
auch Stö­run­gen auf­tre­ten. Die Hoch­schu­le tref­fe bei Feh­lern
im Prü­fungs­ver­fah­ren die Beweis­last dafür, dass die
Stö­rung nicht in ihrer Ver­ant­wor­tungs­sphä­re lag.16 Lie­ge
der Feh­ler bei der Hoch­schu­le, müs­se die Prü­fung unter­bro­chen,
die Stö­rung besei­tigt und die Prü­fung anschlie­ßend
fort­ge­setzt wer­den, wobei ggf. ein Aus­gleich für die
Stö­rung gewährt wer­den müs­se. Sei Abhil­fe nicht oder
nicht recht­zei­tig mög­lich, sei die Prü­fung abzu­bre­chen
und zu wie­der­ho­len. Fik­ti­ve Leis­tun­gen dürf­ten bei Stö­run­gen
oder Prü­fungs­ver­schie­bun­gen nicht bewer­tet
werden.17
Gleich­zei­tig gel­te aber für tech­ni­sche Stö­run­gen wie
auch für ande­re Stö­run­gen im Prü­fungs­ver­fah­ren die
unver­züg­li­che Rüge­o­b­lie­gen­heit für den Prüf­ling, ansons­ten
kön­ne sich die­ser nicht mehr auf die Beacht­lich­keit
des Feh­lers berufen.18 Prak­tisch zu emp­feh­len sei
den Hoch­schu­len die Durch­füh­rung eines Funk­ti­ons­tests
mit dem Prüf­ling sowie kla­re Vor­ga­ben zu den tech­ni­schen
Vor­aus­set­zun­gen der Online-Prü­fung zu machen,
um Rügen vor­zu­beu­gen. Der Prüf­ling sei zudem
zur Mit­wir­kung an der Auf­klä­rung des Feh­lers
ver­pflich­tet.
II. Daten­schutz in Zei­ten der Coro­na-Pan­de­mie
Im nächs­ten Impuls­vor­trag setz­te sich Prof. Dr. Rolf
Schwart­mann (Tech­ni­sche Hoch­schu­le Köln und Lei­ter
der Köl­ner For­schungs­stel­le für Medi­en­recht) mit den
daten­schutz­recht­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen rund um
Online-Prü­fun­gen auseinander.19
Gem. Art. 6 Abs. 3 DSGVO sowie auf­grund des mit
der Daten­ver­ar­bei­tung ein­her­ge­hen­den Ein­griffs in das
All­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht des Prüf­lings sei für
Online-Prü­fun­gen eine Rechts­grund­la­ge erfor­der­lich
und müs­se ggf. in der Prü­fungs­ord­nung oder im jewei­li­gen
Lan­des­hoch­schul­ge­setz geschaf­fen wer­den.
2 0 4 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 1 ) , 2 0 1 — 2 0 6
20 Grund dafür sei das im Juli 2020 ergan­ge­ne „Schrems II“ Urteil
des EuGH, in dem das EU-US-„Privacy Shield“, wel­ches den
Trans­fer per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten aus der EU an US-ame­ri­ka­ni­sche
Unter­neh­men (u.a. Zoom, Micro­soft) zu kom­mer­zi­el­len
Zwe­cken ermög­lich­te, für ungül­tig erklärt wur­de. Laut Rspr. des
BVerwG dür­fen Daten­schutz­auf­sichts­be­hör­den dann ein­schrei­ten.
Schwart­mann sah jedoch ein pau­scha­les Ver­bot bestimm­ter
Tools ohne kon­kre­te Unter­sa­gungs­ver­fü­gung als pro­ble­ma­tisch
an.
21 A.A. Hoeren/Fischer/Albrecht, Gut­ach­ten zur daten­schutz­recht­li­chen
Zuläs­sig­keit von Über­wa­chungs­funk­tio­nen bei Online-
Klau­su­ren.
22 So aber in § 6 Bay­FEV und § 4 Fern­prüfDV Hes­sen vor­ge­se­hen
und auch im Ent­wurf des 4. Hoch­schul­rechts­än­de­rungG
BW geplant. Erst recht unzu­läs­sig sei die in die­sen Rege­lun­gen
nor­mier­te Auf­zeich­nung der Fern­klau­sur bei man­geln­dem Auf­sichts­per­so­nal.
Die Daten­ver­ar­bei­tung sei dabei zuläs­sig, wenn ein
Erlaub­nis­tat­be­stand des Art. 6 Abs. 1 DSGVO i.V.m. dem
jewei­li­gen Lan­des­da­ten­schutz­ge­setz vor­lie­ge, etwa weil
die Hoch­schu­le mit der Prü­fung eine Rechts­pflicht gegen­über
den Prüf­lin­gen erfül­le oder die Daten­ver­ar­bei­tung
zur Auf­ga­ben­er­fül­lung der Hoch­schu­le erfor­der­lich
sei, Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. c), e) DSGVO. Ist dies der
Fall, sei eine Ein­wil­li­gung des Prüf­lings gem.
Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. a), Art. 7 DSGVO nicht mehr erfor­der­lich.
Die Erlaub­nis­tat­be­stän­de des
Art. 6 Abs. 1 lit. c), e) DSGVO sei­en zudem rechts­si­che­rer
als die Ein­wil­li­gung, wel­che frei­wil­lig sein müs­se und
jeder­zeit wider­ruf­lich sei.
Als nächs­tes über­prüf­te der Refe­rent noch ein­mal in
Hin­blick auf das aktu­el­le Pan­de­mie­ge­sche­hen, inwie­weit
die ver­schie­de­nen For­men der Online-Prü­fung daten­schutz­recht­lich
zuläs­sig sind. Da sich durch die Pan­de­mie
für Haus­ar­bei­ten nur wenig ände­re, könn­ten die­se
wei­ter­hin wie gewohnt statt­fin­den. Auch Take-Home/
Open-Book-Aus­ar­bei­tun­gen, wel­che prü­fungs­recht­lich
eine Haus­ar­beit dar­stel­len, da sie ohne Auf­sicht unter
Ver­füg­bar­keit von Hilfs­mit­teln statt­fin­den, sei­en daten­schutz­recht­lich
unpro­ble­ma­tisch.
Münd­li­che Online-Prü­fun­gen per Video­kon­fe­renz
sei­en eben­falls daten­schutz­rechts­kon­form, da die Abnah­me
der Prü­fung per Video­kon­fe­renz erfor­der­lich sei.
Das kön­ne auch für Prä­sen­ta­tio­nen und prak­ti­sche
Übun­gen gel­ten. Ohne Wahr­neh­mung der Mimik und
Ges­tik des Prüf­lings sei eine münd­li­che Prü­fung nicht
durch­führ­bar. Die Auf­zeich­nung der Prü­fung sei jedoch
nicht erfor­der­lich und daher unzu­läs­sig.
Das ver­wen­de­te Tool für die Video­kon­fe­renz soll­te
dabei von der Hoch­schu­le bestimmt wer­den. Hoch­schul­leh­rer
soll­ten schon aus dienst­recht­li­chen Grün­den
die Tools ver­wen­den, wel­che die Hoch­schu­le vor­gibt.
Zwar sei­en Allein­gän­ge auf­grund der Lehr- und Wei­sungs­frei­heit
grund­sätz­lich gestat­tet. In die­sem Fall sei­en
die Leh­ren­den jedoch allein für daten­schutz­recht­li­che
Ver­stö­ße ver­ant­wort­lich.
Wel­che Tools daten­schutz­recht­lich sicher sind, sei
auch unter den Daten­schutz­auf­sichts­be­hör­den der Län­der
noch unei­nig. Um Rechts­strei­tig­kei­ten mit den Daten­schutz­auf­sichts­be­hör­den
zu ver­mei­den, sei die Hoch­schu­le
nur sicher, wenn sie Tools euro­päi­scher Anbie­ter
wäh­le, bei denen jeg­li­cher Daten­trans­fer in soge­nann­te
unsi­che­re Dritt­staa­ten wie die USA aus­ge­schlos­sen ist.20
Fern­klau­su­ren, also die Anfer­ti­gung einer schrift­li­chen
Arbeit unter Video­auf­sicht (Proc­to­ring), sei­en jedoch
nicht mit dem Daten­schutz­recht konform.21 Da die
Open-Book-Arbeit als schrift­li­che Arbeit ein mil­de­res
Mit­tel dar­stel­le, sei­en Klau­su­ren unter Video­auf­sicht
nicht zur Durch­füh­rung einer schrift­li­chen Online-Prü­fung
erfor­der­lich. Die Daten­ver­ar­bei­tung bei der Video­über­wa­chung
sei daher nicht nach
Art. 6 Abs. 1 lit, c), e) DSGVO erlaubt. Auch eine Ein­wil­li­gung
über­win­de dies nicht. Zum einen sei die­se jeder­zeit
wider­ruf­lich. Ande­rer­seits müs­se die Ein­wil­li­gung
gem. Art. 7 Abs. 4 DSGVO frei­wil­lig erfol­gen. Von einer
frei­wil­li­gen Ent­schei­dung für die Video­auf­sicht kön­ne
selbst bei einer Wahl­mög­lich­keit der Stu­die­ren­den zwi­schen
einer Prä­senz­klau­sur und Fern­klau­sur mit Proc­to­ring
nicht aus­ge­gan­gen wer­den, wenn die Prüf­lin­ge auf­grund
der Pan­de­mie Kon­tak­te scheu­en. Schließ­lich sei
Video­über­wa­chung zur Ver­hin­de­rung von Täu­schungs­ver­su­chen
unge­eig­net. Stu­die­ren­de könn­ten sich unter
dem Tisch per Mes­sen­ger vor lau­fen­der Kame­ra in
Grup­pen aus­tau­schen, oder beim Ver­las­sen des Rau­mes
zu vor­ge­ge­be­nen Toi­let­ten­be­su­chen. Dar­an ände­re auch
nichts, wenn die jewei­li­ge Prü­fungs­ord­nung oder der
Lan­des­ge­setz­ge­ber durch eine Ver­ord­nung die Fern­klau­sur
unter Video­auf­sicht oder sogar den Mit­schnitt und
die Spei­che­rung der Klau­sur nor­mie­re. Ein Ver­stoß gegen
die höher­ran­gi­ge DSGVO las­se sich dar­aus nicht legi­ti­mie­ren.
Auch in den Bun­des­län­dern, in denen eine
Ver­ord­nung Proc­to­ring gestat­te, lie­ßen sich also kei­ne
rechts­si­che­ren Fern­klau­su­ren durchführen22, zumal es
im stren­gen Lock­down schon an der Mög­lich­keit eines
alter­na­ti­ven Prä­senz­ter­mins feh­le.
Schwart­mann plä­dier­te daher wei­ter­hin für Take-
Home/O­pen-Book-Aus­ar­bei­tun­gen, die ohne Auf­sicht
aus­kom­men. Um Täu­schungs­ver­su­che zu ver­hin­dern,
kön­ne eine hand­schrift­li­che Abga­be ver­langt und nur
ein eng begrenz­ter Zeit­raum zur Bear­bei­tung zur Ver­fü­gung
gestellt wer­den. Vor­her sei eine kur­ze Iden­ti­täts­au­then­ti­fi­zie­rung
per Video mög­lich.
Zur Orga­ni­sa­ti­on der Kor­rek­tur emp­fahl Schwart­mann,
die online abge­leg­ten Prü­fun­gen in den Prü­fungs­äm­tern
oder Fakul­tä­ten der Hoch­schu­le zu sam­Haa­ke
· Prü­fun­gen in der Coro­na-Zeit- aktu­el­le recht­li­che Fra­ge­stel­lun­gen 2 0 5
23 So VG Gel­sen­kir­chen, Urteil v. 27.4.2020 — 20 K 6392/18.
meln, die Arbei­ten aus­zu­dru­cken und den Kor­rek­to­ren
zuzu­sen­den. Zwar sei es auch mög­lich, die Arbei­ten digi­tal
zu ver­tei­len und zu spei­chern, jedoch warn­te Schwart­mann
davor, dies ohne ein belast­ba­res Daten­schutz­recht
durch­zu­füh­ren. Im Streit­fall müs­se die Hoch­schu­le zudem
eine kör­per­li­che Prü­fungs­ak­te vor­le­gen. Dies sei bei
digi­tal gespei­cher­ten Arbei­ten und Kor­rek­tu­ren pro­ble­ma­ti­scher
und wenig erprobt.
III. Dis­kus­si­on
Was das Ver­hält­nis von Daten­schutz­recht und Prü­fungs­recht
angeht, so waren sich Schwart­mann und Fischer/
Die­te­rich einig, dass sich ein daten­schutz­recht­li­cher Ver­stoß
meist nicht auf die Prü­fung als sol­che aus­wir­ke,
sodass kein erheb­li­cher Feh­ler im Prü­fungs­ver­fah­ren
vor­lie­ge. Ent­schei­dend sei dabei nach § 46 VwVfG (ana­log,
wenn die Prü­fung nicht mit einem Ver­wal­tungs­akt
endet), ob der daten­schutz­recht­li­che Ver­stoß das Ergeb­nis
der Prü­fung beein­flusst habe. Schwart­mann wies
dar­auf hin, dass ein daten­schutz­recht­li­cher Ver­stoß
trotz­dem zu einer ver­meid­ba­ren Ermitt­lung der Daten­schutz­auf­sichts­be­hör­de
füh­ren wür­de und daher ein
unnö­ti­ges Risi­ko dar­stel­le. Auch der daten­schutz­recht­li­che
Aus­kunfts­an­spruch des Prüf­lings aus Art. 15 Abs. 3,
Art. 12 Abs. 5 S. 1 DSGVO i.V.m. dem jewei­li­gen Lan­des­da­ten­schutz­ge­setz
auf Ein­sicht in Prü­fungs­un­ter­la­gen
zei­ge, dass sich das Daten­schutz­recht durch­aus auf das
Prü­fungs­recht aus­wir­ken könne.23
Unei­nig­keit herrsch­te bei den Refe­ren­ten bezüg­lich
der Zuläs­sig­keit der Fern­klau­sur, die unter Video­auf­sicht
ange­fer­tigt wird. Schwart­mann sah die Täu­schungs­an­fäl­lig­keit
von Open Book-Arbei­ten mit den geeig­ne­ten
prä­ven­ti­ven Maß­nah­men als gering an. Daten­schutz­recht­lich
sei die Open-Book-Arbeit zudem ein mil­de­res
Mit­tel zur Fern­klau­sur mit Video­auf­sicht, sodass letz­te­re
nicht zur Durch­füh­rung der Prü­fung gem.
Art. 6 Abs. 1 lit, c), e) DSGVO erfor­der­lich sei.
Fischer und Die­te­rich sahen die Open-Book-Arbeit
jedoch nicht als Ersatz zur Prä­senz­klau­sur an, son­dern
ledig­lich als Aliud, da auf­grund der Ver­füg­bar­keit von
Hilfs­mit­teln ande­re Kom­pe­ten­zen abge­fragt wür­den
und die Klau­sur per Defi­ni­ti­on eine „Auf­sichts­ar­beit“
dar­stel­le. Nur die Fern­klau­sur unter Video­auf­sicht kön­ne
daher eine in der Prü­fungs­ord­nung vor­ge­schrie­be­ne
Prä­senz­klau­sur erset­zen. In man­chen Fach­rich­tun­gen
sei­en Open-Book-Aus­ar­bei­tun­gen nicht geeig­net, um
die Kom­pe­ten­zen zu prü­fen, wel­che mit der Prä­senz­klau­sur
abge­fragt wer­den soll­ten.
Epping merk­te als Prä­si­dent der Leib­niz Uni­ver­si­tät
Han­no­ver an, dass es aus Sicht der Hoch­schu­len ins­be­son­de­re
wich­tig sei, den Prü­fungs­an­spruch gegen­über
den Stu­die­ren­den zu erfül­len und den Mas­sen­be­trieb zu
gewähr­leis­ten. Irgend­ei­ne Form der Online-Prü­fung
müs­se daher in jedem Fall durch­ge­führt wer­den. Eine
hun­dert­pro­zen­ti­ge daten­schutz- und prü­fungs­recht­li­che
Rechts­si­cher­heit bestehe dabei jedoch noch nicht, da zu
vie­len Ein­zel­fra­gen und ins­be­son­de­re zu den Rechts­fra­gen
um die Fern­klau­su­ren noch kei­ne gericht­li­chen Ent­schei­dun­gen
vor­lie­gen, an denen man sich ori­en­tie­ren
kön­ne. Bis dahin müss­ten Prü­fungs­recht und Daten­schutz­recht
so gut wie mög­lich in Über­ein­stim­mung gebracht
wer­den.
IV. Resü­mee und Aus­blick
Das aktu­el­le Infek­ti­ons­ge­sche­hen legt nahe, dass nicht
nur die unmit­tel­bar bevor­ste­hen­den Semes­ter­ab­schluss­klau­su­ren,
son­dern auch das kom­men­de Som­mer­se­mes­ter
online statt­fin­den wer­den. Die Hoch­schu­len soll­ten
daher alle mög­li­chen Maß­nah­men tref­fen, um Online-
Prü­fun­gen zu ermög­li­chen. In man­chen Fäl­len muss
dazu zunächst die Prü­fungs­ord­nung der Hoch­schu­le
ange­passt wer­den. Ist die Online-Prü­fung kon­form mit
der Prü­fungs­ord­nung, muss sie zudem noch in Ver­ein­bar­keit
mit dem Daten­schutz­recht und wei­te­ren prü­fungs­recht­li­chen
Grund­sät­zen durch­ge­führt wer­den.
Die Online-Prü­fun­gen bie­ten dabei in Ein­zel­fra­gen zu
Täu­schun­gen, tech­ni­schen Stö­run­gen und zur Abwick­lung
der Kor­rek­tur ande­re Schwie­rig­kei­ten als Prä­senz­prü­fun­gen,
auf wel­che die Hoch­schu­len vor­be­rei­tet sein
soll­ten.
Man­gels Recht­spre­chung zu vie­len offe­nen Fra­gen
kann eine hun­dert­pro­zen­ti­ge Rechts­si­cher­heit wohl aber
aktu­ell noch nicht gewähr­leis­tet wer­den. Umstrit­ten ist
ins­be­son­de­re noch die Zuläs­sig­keit von Fern­klau­su­ren
mit­tels Video­auf­sicht.
Epping reg­te daher an, nach Ablauf eines hal­ben Jah­res
eine Anschluss­ver­an­stal­tung anzu­set­zen, weil dann
eine Men­ge Recht­spre­chung zu aktu­ell noch offen geblie­be­nen
Rechts­fra­gen zu erwar­ten sei, was auf gro­ße
Zustim­mung traf.
Karo­li­ne Haa­ke ist als wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­te­rin
am Insti­tut für Inter­na­tio­na­les Recht, Lehr­stuhl für
Öffent­li­ches Recht, Völ­ker- und Euro­pa­recht an der
Leib­niz Uni­ver­si­tät Han­no­ver tätig.
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