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I. Ein­lei­tung
§ 44 HRG regelt die Ein­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen für Hoch­schul­leh­rer in einem wei­ter gesteck­ten Rah­men, Kon­kre­ti­sie­run­gen hier­für fin­den sich in den Hoch­schul­ge­set­zen der Länder.1 Die für eine Ein­stel­lung erfor­der­li­che wis­sen­schaft­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on kann im Wege der klas­si­schen Habi­li­ta­ti­on erwor­ben wer­den, aber auch durch gleich­wer­ti­ge wis­sen­schaft­li­che Leis­tun­gen, die auch außer­halb der Hoch­schu­le oder im Rah­men einer Juni­or­pro­fes­sur erbracht wor­den sein kön­nen. Die für Bay­ern ein­schlä­gi­ge Rege­lung fin­det sich in Art. 7 Abs. 1 HSchPG. Einen beson­de­ren Qua­li­fi­ka­ti­ons­weg stellt das sog. Ten­u­re-Track-Ver­fah­ren2 dar. Hier­bei erfolgt eine Beru­fung auf eine befris­te­te W2 (Junior)Professur, die mit einer Ernen­nung in ein Beam­ten­ver­hält­nis auf Zeit3, idR für sechs Jah­re, ein­her­geht. Vor Ablauf der Befris­tungs­zeit erfolgt eine Eva­lu­ie­rung, bei der die bis dahin erbrach­ten Leis­tun­gen in For­schung und Leh­re, zumeist auch das in die aka­de­mi­sche Selbst­ver­wal­tung ein­ge­brach­te Enga­ge­ment gewür­digt wer­den und eine Ent­schei­dung getrof­fen wird, ob eine Umwand­lung der Zeit­pro­fes­sur in ein Lebensbeamtenverhältnis4 auf Basis einer W3 Pro­fes­sur erfolgt. Die Lan­des­hoch­schul­ge­set­ze sehen in die­ser Kon­stel­la­ti­on vor, dass es kei­ner Aus­schrei­bung die­ser W3 Pro­fes­sur bedarf.5 Die ein­zel­nen Ver­fah­rens­schrit­te für den Ten­u­re-Track legen die Hoch­schu­len per Sat­zung fest. Dort fin­den sich u.a. Bestim­mun­gen über die Durch­füh­rung des Eva­lua­ti­ons­ver­fah­rens, die dafür zustän­di­gen Gre­mi­en, Eva­lua­ti­ons­kri­te­ri­en- und Maß­stä­be, Aus­schrei­bungs­mo­da­li­tä­ten, Men­to­ring oder Rege­lun­gen zur Zwi­schen- und Abschlussevaluation.6
Die am Ver­fah­ren­be­tei­lig­te Uni­ver­si­tät hat im Rah­men ihres Beru­fungs- und Kar­rie­re­sys­tems den Ten­u­re-Track in ihrer Sat­zung zum Facul­ty Ten­u­re Track, die zum 1.11.2018 in Kraft getre­ten ist, näher ausgestaltet.7 Die­se Sat­zung ent­hält in Teil 1 All­ge­mei­ne Bestim­mun­gen zum Beru­fungs- und Kar­rie­re­sys­tem und regelt in Teil 2 den Kar­rie­re­auf­stieg vom Assis­tent Pro­fes­sor zum Asso­cia­te Pro­fes­sor (Ten­u­re-Ver­fah­ren). Teil 3 der Sat­zung regelt schließ­lich den Auf­stieg zum Full Pro­fes­sor.
Die Ent­schei­dung über den Kar­rie­re­auf­stieg zum Asso­cia­te Pro­fes­sor – also einer W3 Pro­fes­sur – trifft nach die­ser Sat­zung (§ 9 Abs. 6) das Hoch­schul­prä­si­di­um auf Grund­la­ge der Voten der Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on (deren Beset­zung im Ein­zel­nen in der Sat­zung näher gere­gelt ist) sowie des Appoint­ment und Ten­u­re Board. Bewer­tungs­ka­te­go­rien sind gem. § 10 Abs. 1 der Sat­zung „For­schung & Ent­wick­lung“, „Aka­de­mi­sche Leh­re“ und „Aka­de­mi­sches Enga­ge­ment“. Eine posi­ti­ve Eva­lu­ie­rung setzt nach § 10 Abs. 2 der Sat­zung vor­aus, dass exzel­len­te Leis­tun­gen in For­schung & Ent­wick­lung, die im inter­na­tio­na­len Ver­gleich zum Spit­zen­feld zäh­len, sowie sehr gute Leis­tun­gen in der Aka­de­mi­schen Leh­re, die über gewöhn­li­che Leis­tun­gen hin­aus gehen, oder exzel­len­te Leis­tun­gen in der Aka­de­mi­schen Leh­re sowie sehr gute Leis­tun­gen in For­schung & Ent­wick­lung, die im inter­na­tio­na­len Ver­gleich über gewöhn­li­che Leis­tun­gen signi­fi­kant hin­aus­ge­hen, beschei­nigt wer­den. Im Fall einer posi­ti­ven Ent­schei­dung des Hoch­schul­prä­si­di­ums über den Kar­rie­re­auf­stieg wird der Assi­stant Pro­fes­sor zum Asso­cia­te Pro­fes­sor (unbe­fris­te­te W3 Pro­fes­sur) ernannt. Im Fal­le eines nega­ti­ven Eva­lu­ie­rungs­er­geb­nis­ses sieht § 9 Abs. 9 der Sat­zung die Gewäh­rung einer 12-mona­ti­gen Aus­lauf­pha­se („con­nec­ting packa­ge“) vor. Mit Been­Frank
Wert­hei­mer
Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch nach nega­ti­ver Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung? *
VG Mün­chen v. 16.9.2021 – M 3 E 21.4116 ver­sus BayVGH v. 25.10.2021 – 7 CE 21.2503

  • Gewidt­met mei­nem ver­ehr­ten Leh­rer, jet­zi­gen Anwalts­kol­le­gen und ver­trau­ten Freund Man­fred Löwisch zu sei­nem 85. Geburts­tag im März 2022
    1 In die­sem Bei­trag ver­wen­de­te Per­so­nal­be­grif­fe – unab­hän­gig ob in männ­li­cher oder weib­li­cher Form – sind jeweils geschlechts­neu­tral zu ver­ste­hen.
    2 Vgl. dazu all­ge­mein: Hart­mer, in Hartmer/Detmer, HSchR-Pra­xis­hand­buch, 3. Aufl. 2017, 5. Kapi­tel, Rn. 120 ff.
    3 Mög­lich ist auch der Abschluss eines auf sechs Jah­re befris­te­ten Arbeits­ver­tra­ges, vgl. Art. 7 Abs. 3 HSchPG; eben­so §§ 51b Abs. 1, 51 Abs. 8 LHG.
    4 Bzw. der Abschluss eines unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­tra­ges für eine Pro­fes­sur im Ange­stell­ten­ver­hält­nis.
    5 Z.B. Art. 18 Abs. 3 S. 3 BayHSchPG; sie­he auch § 48 Abs. 1 S. 4 LHG BW.
    6 Vgl. etwa Sat­zung und Qua­li­täts­si­che­rungs­kon­zept der Uni­ver­si­tät Frei­burg für Juni­or­pro­fes­su­ren und Ten­u­re-Track-Pro­fes­su­ren vom 26.9.2018, sie­he https://uni-freiburg.de/zuv/service/tenure/.
    7 Sat­zung auf­grund § 13 Abs. 1 S. 2 BayHSchG v. 23.5.2006 in der Fas­sung vom 10.7.2018, aktua­li­sier­te Sat­zung nun­mehr vom 15.2.2022.
    Ord­nung der Wis­sen­schaft 2022, ISSN 2197–9197
    1 2 2 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 2 ( 2 0 2 2 ) , 1 2 1 — 1 2 8
    8 Hart­mer, a.a.O., 5. Kapi­tel, Rn. 122.
    9 BayVGH vom 25.10.2021, 7 CE 21.2503, juris.
    10 M 3 E 21.4116, sie­he https://openjur.de/u/2361767.ppdf.
    digung die­ser Aus­lauf­pha­se schei­det der nega­tiv eva­lu­ier­te
    Hoch­schul­leh­rer aus der Uni­ver­si­tät aus. Das Ver­fah­ren
    zeigt, dass das Ten­u­re-Track Modell letzt­lich nur
    eine unge­si­cher­te Exspektanz bedeutet.8
    Hoch­schul­leh­rer im Ten­u­re-Track haben einen Anspruch
    auf ein for­mell und mate­ri­ell recht­mä­ßi­ges Eva­lu­ie­rungs­ver­fah­ren.
    9 Im Rah­men von Ten­u­re-Track Eva­lu­ie­run­gen
    sind Ver­fah­rens­feh­ler eben­so mög­lich wie in
    nor­ma­len Beru­fungs­ver­fah­ren. Zu den­ken ist etwa an
    die Mit­wir­kung befan­ge­ner Mit­glie­der in der Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on
    oder sons­ti­ge Beset­zun­gen, die mit
    den sat­zungs­mä­ßi­gen Vor­ga­ben nicht kor­re­spon­die­ren.
    Unter­lau­fen der Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on Ver­fah­rens­feh­ler,
    die rechts­er­heb­lich sind und zur Rechts­wid­rig­keit
    des Votums füh­ren, kann der betrof­fe­ne Hoch­schul­leh­rer
    eine Wie­der­ho­lung des Eva­lu­ie­rungs­ver­fah­rens ver­lan­gen,
    ggfs. muss er die­se nach vor­ge­schal­te­tem Wider­spruchs­ver­fah­ren
    gericht­lich erstrei­ten. In einem sol­chen
    Fall stellt sich die Fra­ge, ob der Hoch­schul­leh­rer,
    des­sen Pro­fes­so­ren­ver­hält­nis, sei es in einem zeit­be­fris­te­ten
    Beam­ten­ver­hält­nis oder in einem befris­te­ten Anstel­lungs­ver­trag,
    endet oder er bis zu dem Zeit­punkt, zu
    dem das Eva­lu­ie­rungs­ver­fah­ren wie­der­holt wor­den ist,
    Wei­ter­be­schäf­ti­gung ver­lan­gen kann. Die­se Fra­ge kann
    auch dann rele­vant wer­den, wenn die Hoch­schu­le nicht
    sicher­stellt, dass das Eva­lu­ie­rungs­ver­fah­ren inner­halb
    der Ten­u­re-Befris­tung abge­schlos­sen wird.
    II. Beschluss des VG Mün­chen vom 16.9.202110
  1. Sach­ver­halt
    Über einen Fall, der die ein­gangs beschrie­be­ne Pro­ble­ma­tik
    zum Gegen­stand hat, hat­te das Ver­wal­tungs­ge­richt
    Mün­chen zu ent­schei­den. Es ging dort um eine
    Hoch­schul­leh­re­rin, die auf eine W2 Pro­fes­sur auf Zeit
    beru­fen wur­de, die Ten­u­re-Pha­se umfass­te sechs Jah­re
    und ende­te am 30.9.2020. Im Jahr 2020 erfolg­te die vor­ge­se­he­ne
    Eva­lu­ie­rung des Kar­rie­re­auf­stiegs zum Asso­cia­te
    Pro­fes­sor (W3 Pro­fes­sur). Das Votum der 9‑köpfigen
    Eva­lu­ie­rungs­komm­mis­si­on zum Kar­rie­ref­auf­stieg fiel
    mit 4 Stim­men zu 5 Ent­hal­tun­gen nega­tiv aus, da die
    Pro­fes­so­rin im Bereich For­schung & Ent­wick­lung und in
    der Aka­de­mi­schen Leh­re „nur“ mit jeweils „sehr gut“,
    aber nicht mit „exzel­lent“ in min­des­tens einem der bei­den
    Berei­che bewer­tet wur­de. Nach­dem auch das
    Appoint­ment und Ten­u­re Board die Ableh­nung des
    Ten­u­re-Vor­schlags emp­fahl und eine ent­spre­chen­de
    Beschluss­vor­la­ge an das Prä­si­di­um for­mu­lier­te, befand
    das Prä­si­di­um der Uni­ver­si­tät im Juli 2020 nega­tiv über
    den Kar­rie­re­auf­stieg. Hier­bei blieb das Prä­si­di­um auch
    nach Anhö­rung der Pro­fes­so­rin und stell­te im Sep­tem­ber
    2020 erneut die nega­ti­ve Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung fest.
    Der von der Pro­fes­so­rin ein­ge­leg­te Wider­spruch wur­de
    mit Bescheid vom 5.3.2021 zurück­ge­wie­sen. Ab dem
    1.10.2020 befand sich die Pro­fes­so­rin sodann in der
    12-mona­ti­ge Aus­lauf­pha­se („con­nec­ting packa­ge“). In
    die­ser Pha­se erfolg­te Ihre Beschäf­ti­gung auf Basis einer
    Beam­ten­stel­le als Aka­de­mi­sche Ober­rä­tin, auf die sie für
    ein Jahr bis zum 30.9.2021 ernannt wor­den war.
    Im April 2021 hat­te die Pro­fes­so­rin gegen die nega­ti­ve
    Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung Kla­ge beim Ver­wal­tungs­ge­richt
    Mün­chen mit dem Antrag erho­ben, das Eva­lu­ie­rungs­ver­fah­ren
    zu wie­der­ho­len. Begrün­det wur­de dies vor allem
    mit Ver­fah­rens­feh­lern, die Pro­fes­so­rin äußer­te fer­ner
    Zwei­fel an der mate­ri­el­len Recht­mä­ßig­keit der Eva­lu­ie­rung.
    In die­ser Pha­se ver­such­te sie mit der Uni­ver­si­tät
    eine Eini­gung dahin­ge­hend zu erzie­len, dass ihr
    Dienst­ver­hält­nis jeden­falls bis zur Wie­der­ho­lung des
    Eva­lu­ie­rungs­ver­fah­rens ver­län­ger­te wer­de, weil das ver­wal­tungs­ge­richt­li­che
    Ver­fah­ren bis Ende Sep­tem­ber 2021
    nicht abge­schlos­sen sein wür­de und ihr im Fal­le eines
    Aus­schei­dens aus der Uni­ver­si­tät ein erheb­li­cher Kar­rie­re­scha­den
    dro­he. Die Uni­ver­si­tät lehn­te eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    ab, wor­auf die Pro­fes­so­rin Anfang August
    2021 einen Eil­an­trag gem. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO beim
    Ver­wal­tungs­ge­richt Mün­chen ein­reich­te, der Uni­ver­si­tät
    vor­läu­fig im Wege einer einst­wei­li­gen Anord­nung auf­zu­ge­ben,
    sie ab dem 1.10.2021 wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen. Der
    Haupt­an­trag ging dahin, eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung im
    Ange­stell­ten­ver­hält­nis als W2 Pro­fes­so­rin zu errei­chen,
    die­ser war von Hilfs­an­trä­gen beglei­tet, eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    als Beam­tin auf Zeit (A 14) bzw. als Ange­stell­te
    nach der Ent­gelt­grup­pe E 15 TV‑L zu
    ermög­li­chen.
    2 Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts
    Mit Beschluss vom 16.9.2021 ver­pflich­te­te das VG Mün­chen
    die Uni­ver­si­tät vor­läu­fig im Wege der einst­wei­li­gen
    Anord­nung, die Pro­fes­so­rin unter Bei­be­hal­tung ihres
    Rechts, den Titel „Pro­fes­so­rin“ zu füh­ren und aller damit
    ver­bun­de­nen Rech­te bis zum rechts­kräf­ti­gen Abschluss
    des Haupt­sa­che­ver­fah­rens in ihrem Fach­ge­biet wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen.
    Das VG ging davon aus, dass die Pro­fes­so­rin im Hin­blick
    auf ihr unmit­tel­bar bevor­ste­hen­des Aus­schei­den
    aus der Uni­ver­si­tät und des damit ein­her­ge­hen­den Ver­lus­tes
    des Titels „Pro­fes­so­rin“ und der damit ein­her­ge­hen­den
    Sta­tus­rech­te einen Anord­nungs­grund in Form
    Wert­hei­mer · Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch nach nega­ti­ver Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung ? 1 2 3
    11 OVG Schles­wig vom 9.2.1996, 3 L 79/95, NVwZ-RR 1996, 443. 12 7 CE 21.2503, juris.
    der beson­de­ren Dring­lich­keit der begehr­ten einst­wei­li­gen
    Anord­nung glaub­haft gemacht habe.
    Im Rah­men der sum­ma­ri­schen Prü­fung der Sachund
    Rechts­la­ge ging das Ver­wal­tungs­ge­richt fer­ner auch
    von einem Anord­nungs­an­spruch aus: Nach Erkennt­nis
    des Gerichts lei­de das Ten­u­re-Ver­fah­ren an durch­schla­gen­den
    for­mel­len Feh­lern, so dass mit hoher
    Wahrhschein­lich­keit von einem Erfolg der Kla­ge im
    Haupt­sa­che­ver­fah­ren aus­zu­ge­hen sei.
    a) Prü­fungs­maß­stab
    Das Ver­wal­tungs­ge­richt führ­te in sei­ner Ent­schei­dung
    aus, dass es sich bei einem Ten­u­re Ver­fah­ren um eine
    Ent­fris­tung ver­bun­den mit einem Kar­rie­re­auf­stieg
    (Beru­fung) von einer auf 6 Jah­re befris­te­ten W2 Pro­fess­sur
    auf eine unbe­fris­te­te W3 Pro­fes­sur han­delt. Rechts­grund­la­ge
    hier­für sei Art. 18 BayHSchPG über die Beru­fung
    von Pro­fes­so­ren, Pro­fes­so­rin­nen, Juni­or­pro­fes­so­ren
    und Juni­or­pro­fes­so­rin­nen, was das Gericht unter
    Dar­le­gung der Beru­fungs-Sys­te­ma­tik im BayHSchPG
    sowie der Rege­lun­gen der Sat­zung zum Ten­u­re Facul­ty
    Track begrün­det. Inbe­son­de­re gestal­te die Ten­u­re-Sat­zung
    der Uni­ver­si­tät das in Art. 18 BayHSchPG gere­gel­te
    Beru­fungs­ver­fah­ren näher aus.
    b) Ver­fah­rens­feh­ler
    Einen haupt­säch­li­chen Ver­fah­rens­feh­ler sah das VG dar­in,
    dass sich 5 von 9 Mit­glie­dern der Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on
    bei der Abstim­mung über das Ten­u­re-Votum
    ent­hal­ten haben. Bei der von der Kom­mis­si­on zu tref­fen­den
    Ent­schei­dung hand­le es sich um eine Prü­fungs­ent­schei­dung,
    bei der Stimm­ent­hal­tun­gen nicht zuläs­sig
    sind; hier­bei rekur­rier­te das Gericht auf eine älte­re Ent­schei­dung
    des OVG Schles­wig, das von der Unzu­läs­sig­keit
    einer Stimm­ent­hal­tung bei der Abstim­mung in
    einem Habi­li­ta­ti­ons­ver­fah­ren aus­ge­gan­gen war.11 Die­ser
    Feh­ler, so das VG, sei auch beacht­lich, da nicht das abso­lu­te
    Mehr der Kom­mis­si­ons­mit­glie­der für ein nega­ti­ves
    Ten­u­re-Votum gestimmt habe. Wei­te­re Ver­fah­rens­feh­ler
    sah das Ver­wal­tungs­ge­richt dar­in, dass ent­ge­gen der
    Ten­u­re-Sat­zung einem fakul­täts- und damit fach­frem­den
    Pro­fes­sor der Kom­mis­si­ons­vor­sitz über­tra­gen wur­de.
    Schließ­lich habe ent­ge­gen Art. 18 Abs. 5 S. 1 BayHSchPG
    nicht der Senat zum Ten­u­re-Votum Stel­lung
    genom­men, hin­sicht­lich der Betei­li­gung des sog.
    Appoint­ment und Ten­u­re Board am Beru­fungs­ver­fah­ren
    äußer­te das VG Beden­ken, weil sich hier­für kei­ne gesetz­li­che
    Grund­la­ge fin­de.
    c) Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Pro­fes­so­rin
    Vor dem Hin­ter­grund der fest­ge­stell­ten Ver­fah­rens­feh­ler
    nahm das VG eine Inter­es­sen­ab­wä­gung vor, die zuguns­ten
    der Hoch­schul­leh­re­rin aus­fiel: Durch ein Aus­schei­den
    aus der Uni­ver­si­tät wür­de ihre wis­sen­schaft­li­che
    Kar­rie­re einen nicht mehr zu behe­ben­den Scha­den u.a.
    durch den Ver­lust von För­der­mit­teln, den Abbruch von
    Koope­ra­tio­nen, den Repu­ta­ti­ons­ver­lust in der wis­sen­schaft­li­chen
    Gemein­schaft und die feh­len­de Kon­ti­nui­tät
    der For­schung neh­men. Dem­ge­gen­über ent­stün­de der
    Uni­ver­si­tät der nur ver­gleichs­wei­se gerin­ge Nach­teil,
    eine von ihr als sehr gut bewer­te­te Pro­fes­so­rin wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen.
    Zur Siche­rung des sta­tus quo der Hoch­schul­leh­re­rin
    hielt das Ver­wal­tungs­ge­richt eine „wie auch immer gear­te­te“
    Wei­ter­be­schäf­ti­gung in ihrem Fach­ge­biet und deren
    Sta­tus­er­halt als Pro­fes­so­rin mit allen damit ver­bun­den
    Rech­ten für aus­rei­chend. Eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    in einem befris­te­ten Beam­ten­ver­hält­nis lehn­te das Gericht
    ab, weil die Gefahr der Begrün­dung eines Lebens­zeit­be­am­ten­ver­hält­nis­ses
    dadurch ent­ste­he und dies einer
    Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che gleich­kom­me. Mit
    mög­li­chen Rechts­grund­la­gen für die ange­ord­ne­te Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    befass­te sich das Ver­wal­tungs­ge­richt
    nur ansatz­wei­se und ver­wies hier­bei auf die Rege­lung in
    Art. 8 Abs. 3a BayHSchPG, über die eine begrenz­te Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    auf 12 Mona­te durch­aus mög­lich sei.
  2. Beschluss des Baye­ri­schen Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs
    vom 25.10.202112
    Auf die Beschwer­de der Uni­ver­si­tät hat der Baye­ri­sche
    Ver­wal­tungs­ge­richts­hof den Beschluss des VG Mün­chen
    abge­än­dert und den Antrag der Pro­fes­so­rin auf vor­läu­fi­ge
    Wei­ter­be­schäf­ti­gung abge­lehnt. Selbst im Fal­le einer
    Rechts­wid­rig­keit der Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung, zu der sich
    der VGH in der Ent­schei­dung selbst nicht äußert, fol­ge
    dar­aus kein Anord­nungs­an­spruch auf Wei­ter­be­schäf­ti­gung,
    eine sol­che sei auch aus Rechts­grün­den aus­ge­schlos­sen.
    a)Kein Anord­nungs­grund für eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hebt in sei­ner Ent­schei­dung
    dar­auf ab, dass im Ten­u­re Track Ver­fah­ren eine Beru1
    2 4 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 2 ( 2 0 2 2 ) , 1 2 1 — 1 2 8
    fung zum Assi­stant Pro­fes­sor der Besol­dungs­grup­pe W2
    in einem Beam­ten­ver­hält­nis auf Zeit für die Dau­er von 6
    Jah­ren erfol­ge. Wie das Ver­wal­tungs­ge­richt ori­en­tiert
    sich der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof dabei an Art. 18 BayHSchPG.
    Für die Eva­lu­ie­rung sei­en die in die­sen 6 Jah­ren
    erbrach­ten Leis­tun­gen rele­vant. Dar­aus schließt das
    Gericht, dass eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung auch im Fal­le
    einer zu wie­der­ho­len­den Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung nicht
    gebo­ten und von den Rege­lun­gen des Ten­u­re Track Ver­fah­rens
    weder direkt noch nach deren Sinn und Zweck
    vor­ge­se­hen sei.
    b) Feh­len­de Rechts­grund­la­ge für eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    Der VGH weist fer­ner dar­auf hin, dass der Anord­nungs­an­spruch
    im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren
    grund­sätz­lich iden­tisch sei mit dem mate­ri­el­len
    Anspruch, der im Haupt­sa­che­ver­fah­ren gel­tend gemacht
    wird. Zwar sei es gem. § 123 Abs. 1 VwGO iVm
    § 938 Abs. 1 ZPO in das freie Ermes­sen des Gerichts
    gestellt, wel­che Anord­nun­gen zur Errei­chen des Zwecks,
    d.h. zur Sicherung/Regelung des Rechts iSd
    § 123 Abs. 1 VwGO getrof­fen wer­den kön­nen, die Anord­nung
    dür­fe aber dem mate­ri­el­len Recht nicht wider­spre­chen.
    Nach Auf­fas­sung des VGH wäre das jedoch der
    Fall, wenn das Gericht die Uni­ver­si­tät zur bean­trag­ten
    Wei­ter­be­schäf­ti­gung ver­pflich­ten wür­de.
    Zur Begrün­dung führt der VGH an, dass die beam­ten-
    und hoch­schul­recht­li­chen Bestim­mun­gen ein Ver­län­ge­rungs­ver­bot
    der Beschäf­ti­gung als Pro­fes­so­rin bedin­gen.
    Die Ten­u­re Track-Befris­tung ende auto­ma­tisch
    nach 6 Jah­ren, Aus­nah­men sei­en nur im Fal­le des
    Art. 17 Abs. 2 und 3 BayHSchPG (u.a. bei Unter­bre­chung
    durch Eltern­zeit, wegen eines Sti­pen­di­ums oder einer
    Frei­stel­lung zur Wahr­neh­mung von Auf­ga­ben einer Per­so­nal-
    oder Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung oder einer
    Frau­en­be­auf­trag­ten) mög­lich. Hier­bei merkt der VGH
    an, dass schon die ein­jäh­ri­ge Ver­län­ge­rung im Rah­men
    des „con­nec­ting packa­ge“ mit Art. 8 Abs. 2 BayHSchPG
    unver­ein­bar gewe­sen sei. Auch eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    als Aka­de­mi­sche Ober­rä­tin über den 30.9.2021 hin­aus
    kom­me nicht in Betracht, dem ste­he Art. 22 Abs. 5 S. 2
    Halbs. 2 BayHSchPG ent­ge­gen. Danach sei eine Ver­län­ge­rung
    des Dienst­ver­hält­nis­ses einer nach Art. 22 Abs. 5
    S. 2 Halbs. 1 ernann­ten Akad. Ober­rä­tin abge­se­hen von
    den Fäl­len des Art. 17 Abs. 2 und 3 BayHSchPG oder eine
    erneu­te Ernen­nung nicht zuläs­sig.
    Auch mit Art. 8 Abs. 3a BayHSchPG, auf den das
    Ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem Beschluss hin­ge­wie­sen
    habe, sei eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung nicht begründ­bar.
    Die Vor­schrift tra­ge Ein­schrän­kun­gen durch die Coro­na-
    Pan­de­mie Rech­nung und sei auf die hie­si­ge Fall­ge­stal­tung
    nach Sinn und Zweck nicht anwend­bar.
    Schließ­lich hält der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof auch
    eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung in einem pri­vat­rech­li­chen
    Dienst­ver­hält­nis nicht für mög­lich. Art. 8 Abs. 3 BayHSchPG
    kom­me nur in beson­de­ren Aus­nah­me­fäl­len als
    Grund­la­ge in Betracht, etwa für eine befris­te­te Beschäf­ti­gung,
    um damit kurz­fris­tig das Stu­di­en­an­ge­bot sichern
    zu kön­nen. Vor­aus­set­zung sei damit grund­sätz­lich ein
    sich auf­grund beson­de­rer Not­wen­dig­kei­ten des Stu­di­en­be­triebs
    erge­ben­der Grund, der die aus­nahms­wei­se Begrün­dung
    eines pri­vat­rech­li­chen Dienst­ver­hält­nis­ses
    recht­fer­tigt. Die­ser erge­be sich vor­lie­gend weder aus
    dem für das Ten­u­re Track Ver­fah­ren maß­geb­li­chen Baye­ri­schen
    Hoch­schul­per­so­nal­ge­setz noch aus der Ten­u­re
    Sat­zung der Uni­ver­si­tät. Im Übri­gen ste­he einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    als Pro­fes­so­rin in einem pri­vat­recht­li­chen
    Rechts­ver­hält­nis nach Art. 8 Abs. 3 der Rechts­ge­dan­ke
    des Art. 8 Abs. 2 S. 2 BayHSchPG ent­ge­gen, der umgan­gen
    wür­de, wenn die Pro­fes­so­rin über die höchst mög­li­che
    Befris­tungs­dau­er von 6 Jah­ren wei­ter­be­schäf­tigt
    wür­de.
  3. Bewer­tung der Ent­schei­dun­gen
    a) Rechts­wid­rig­keit der Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung
    aa) Unzu­läs­si­ge Stimm­ent­hal­tung
    Dem Ver­wal­tungs­ge­richt Mün­chen ist dar­in zuzu­stim­men,
    dass es das nega­ti­ve Ten­u­re-Votum des­halb als ver­fah­rens­feh­ler­haft
    erach­tet hat, weil sich 5 von 9 Kom­mis­si­ons­mit­glie­der
    der Stim­me ent­hal­ten haben. Soweit
    ersicht­lich, war die Fra­ge des Abstim­mungs­ver­hal­tens in
    einer Ten­u­re-Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on zuvor noch nicht
    Gegen­stand einer ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung.
    Bei der in der ein­schlä­gi­gen Ten­u­re Track Sat­zung
    der Uni­ver­si­tät genann­ten Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on
    han­delt es sich um einen Aus­schuss gem. Art. 88
    BayV­wVfG. Deren Beschlüs­se wer­den gem.
    Art. 91 S. 1 BayV­wVfG mit Stim­men­mehr­heit gefasst.
    Dass bzgl. des Ten­u­re Votums eine Abstim­mung erfor­der­lich
    ist, belegt § 9 Abs. 3 S. 3 der Sat­zung, wenn dort
    von stimm­be­rech­tig­ten Kom­mis­si­ons­mit­glie­dern die
    Rede ist. Grund­sätz­lich ist bei Abstim­mun­gen in Aus­Wert­hei­mer
    · Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch nach nega­ti­ver Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung ? 1 2 5
    schüs­sen eine Stimm­ent­hal­tung zuläs­sig, es sei denn, ein
    Aus­schuss­ver­fah­ren ist so weit­ge­hend einem gericht­li­chen
    Ver­fah­ren ange­gli­chen, dass wie dort Stimm­ent­hal­tung
    nicht in Betracht kommt. Eine sol­che Fall­ge­stal­tung
    liegt hier nicht vor. Die Unzu­läs­sig­keit von Stimm­ent­hal­tun­gen
    wird aber auch für Prü­fungs- und Leis­tungs­be­wer­tun­gen
    ange­nom­men, sofern nichts ande­res durch
    Rechts­vor­schrift gere­gelt ist. 13
    aaa) In meh­re­ren Ent­schei­dun­gen hat die Recht­spre­chung
    Stimm­ent­hal­tun­gen in Habi­li­ta­ti­ons­ver­fah­ren für
    unzu­läs­sig erach­tet mit der Fol­ge, dass Beschlüs­se des
    Habi­li­ta­ti­ons­aus­schus­ses, bei denen sich ein­zel­ne Mit­glie­der
    ent­hal­ten haben, als rechts­wid­rig ein­ge­stuft wur­den.
    In die­sem Zusam­men­hang wur­de etwa aus­ge­führt,
    dass es sich bei der Habi­li­ta­ti­ons­prü­fung, bei der der ent­spre­chen­de
    Kan­di­dat die Fähig­keit zur selb­stän­di­gen
    For­schung und Leh­re im Rah­men einer Hoch­schu­le
    förm­lich nach­weist, um eine Berufs­zu­las­sungs­prü­fung
    han­delt. In die­sem Rah­men sind erbrach­te Leis­tun­gen
    des Kan­di­da­ten vom Habi­li­ta­ti­ons­aus­schuss zu beur­tei­len.
    Der somit vom Aus­schuss zu fas­sen­de Beschluss ist
    nur dann recht­mä­ßig, wenn er sich an den beson­de­ren
    Grund­sät­zen des Prü­fungs­rechts ori­en­tiert. Im Prü­fungs­recht
    ist eine Stimm­ent­hal­tung aber nicht zuläs­sig.
    Soweit nur ein Prü­fer bestellt ist, könn­te bei einer Stimm­ent­hal­tung
    kei­ne posi­ti­ve Prü­fungs­ent­schei­dung gefällt
    wer­den. Nichts ande­res gilt dann, wenn meh­re­re Prü­fer
    bestellt sind. Der einer Mehr­zahl von Prü­fern erteil­te
    Auf­trag, ein Urteil über die Leis­tun­gen des Prüf­lings abzu­ge­ben,
    unter­schei­det sich nicht von dem Auf­trag eines
    Allein­prü­fers. Durch die Bestel­lung meh­re­rer Prü­fer soll
    nicht die Mög­lich­keit eröff­net wer­den, sich der Stim­me
    zu ent­hal­ten, wes­halb jedes ein­zel­ne Prü­fungs­mit­glied
    an der Mei­nungs­bil­dung mit­zu­wir­ken hat und sich nicht
    der Stim­me ent­hal­ten darf.14
    bbb) Die­se Recht­spre­chung ist auch bei Abstim­mun­gen
    in den in den Hoch­schul­ge­set­zen der Län­der ver­an­ker­ten
    Ten­u­re Track-Ver­fah­ren zu beach­ten. Die befris­te­te
    Pro­fes­sur im Ten­u­re Track stellt in den Lan­des­hoch­schul­ge­set­zen,
    so auch in Bay­ern, einen Qua­li­fi­ka­ti­ons­weg
    dar, der zu einer Lebens­zeit­pro­fes­sur füh­ren kann
    und neben der klas­si­schen Qua­li­fi­ka­ti­on, näm­lich der
    Habi­li­ta­ti­on, steht. So wie es sich bei einer Zwi­schen­eva­lua­ti­on,
    der sich ein Juni­or­pro­fes­sor (ohne Ten­u­re Track)
    unter­zie­hen muss, um eine gesetz­lich ange­ord­ne­te Leis­tungs­über­prü­fung
    eines Stel­len­in­ha­bers handelt,15 liegt
    es bei der abschlie­ßen­den Eva­lua­ti­on eines Stel­len­in­ha­bers,
    des­sen Pro­fes­sur in einem Ten­u­re Track Ver­fah­ren
    aus­ge­stal­tet ist, eben­falls um eine Leis­tungs­be­wer­tung
    im Sin­ne einer Hoch­schul­prü­fung. Die Par­al­le­le zum
    Habi­li­ta­ti­ons­ver­fah­ren zeigt sich bereits dar­an, dass der
    Leis­tungs­be­wer­tung ein hoch­schul­öf­fent­li­cher wis­sen­schaft­li­cher
    Vor­trag mit anschlie­ßen­dem per­sön­li­chen
    Inter­view vor­aus­geht.
    Dass der Kar­rie­re­auf­stieg von einer Leis­tungs­be­wer­tung
    – und damit einer Prü­fung – abhän­gig ist, belegt die
    hier ein­schlä­gi­ge Sat­zung an meh­re­ren Stel­len. Von einer
    Leis­tungs­be­wer­tung ist nicht nur in deren § 9 Abs. 1
    („Die Kom­mis­si­on bewer­tet die Leis­tun­gen des Assi­stant
    Pro­fes­sors …“) die Rede, § 9 Abs. 3 S. 1 benennt für die
    Leis­tungs­be­wer­tung auch ver­schie­de­ne Kate­go­rien, die
    bewer­tet wer­den sol­len, was in § 10 Abs. 1 der Sat­zung
    wei­ter auf­ge­grif­fen wird. Die Sat­zung dif­fe­ren­ziert unmiss­ver­ständ­lich:
    Wäh­rend Teil 1, der die all­ge­mei­nen
    Bestim­mun­gen zum Beru­fungs- und Kar­rie­re­sys­tem
    ent­hält, dort u.a. das Beru­fungs­ver­fah­ren regelt, bestimmt
    Teil 2 der Sat­zung den Kar­rie­re­auf­stieg zum Asso­cia­te
    Pro­fes­sor. Die­ser ist gem. § 10 Abs. 2 der Sat­zung
    von einer posi­ti­ven Leis­tungs­be­wer­tung unter Vor­ga­be
    kon­kre­ter Bewer­tungs­stu­fen („exzel­lent“ in Ver­bin­dung
    mit „sehr gut“ in den Kate­go­rien von For­schung & Ent­wick­lung
    bzw. in der Aka­de­mi­schen Leh­re) abhän­gig,
    für die damit ein Mit­wir­ken aller stimm­be­rech­tig­ten
    Mit­glie­der der Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on zwin­gend ist.
    ccc) In sei­ner Ent­schei­dung vom 9.2.1996 hat­te das
    OVG Schles­wig hin­sicht­lich des Stimm­ent­hal­tungs­ver­bots
    als Cha­rak­te­ris­ti­kum des mate­ri­el­len Prü­fungs­rechts
    auf die im Bun­des­land gel­ten­de Lan­des­ver­ord­nung
    über die Ord­nung des Vor­be­rei­tungs­diens­tes und
    die zwei­te Staats­prü­fung für Lehr­kräf­te hin­ge­wie­sen.
    Eine ent­spre­chen­de Bestim­mung ent­hält die baye­ri­sche
    Lehr­amts­prü­fungs­ord­nung II (LPO II) vom 28.10.2004.16
    § 3 Abs. 6 S. 2 die­ser Prü­fungs­ord­nung erklärt Stimm­ent­hal­tun­gen
    in Prü­fun­gen für unzu­läs­sig, so dass die­ser
    Grund­satz auch dem baye­ri­schen Prü­fungs­recht imma­nent
    ist. Aus­nah­men vom Stimm­ent­hal­tungs­ver­bot sind
    mög­lich, wenn die­se durch Rechts­vor­schrift gere­gelt
    sind. Weder nach der uni­ver­si­tä­ren Sat­zung zum Facul­ty
    Ten­u­re Track ist das der Fall noch ist für eine sol­che Aus­nah­me
    einen ande­re Vor­schrift ersicht­lich.
    13 Vgl. Nach­wei­se bei Stelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff/Hecker, VwVfG,
  4. Aufl. 2018, § 91 Rn. 5 mwN.
    14 OVG Schles­wig vom 9.2.1996, 3 L 79/95, NVwZ-RR 1996, 433;
    OVG Saar­lou­is v. 28.10.1987, KMK-HSchR 1988, 316; OVG
    Müns­ter vom 21.11.1980, KMK-HSchR 1981, 421; OVG Müns­ter
    vom 8.9.2005, 14 A 3934/03, juris; vgl. auch VG Düs­sel­dorf vom
    11.11.2014, 27 K 1801/11, juris Rn. 74.
    15 Dazu Hart­mer, a.a.O., 5. Kapi­tel, Rn. 116; Grzes­zick, in Geis:
    Hoch­schul­recht im Frei­staat Bay­ern, 2. Aufl. 2017, 3. Kapi­tel, Rn.
    178.
    16 GVBl. S. 428, BayRS 2038–3‑4–8‑11‑K, zuletzt geän­dert durch § 1
    der Ver­ord­nung vom 26.2.2021, GVBl. S. 86.
    1 2 6 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 2 ( 2 0 2 2 ) , 1 2 1 — 1 2 8
    § 30 Abs. 5 S. 117 der Grund­ord­nung der Uni­ver­si­tät vom
    21.7.2007 in der Fas­sung der Drei­zehn­ten Ände­rungs­sat­zung
    vom 2.9.2021 ist jeden­falls, wie das VG Mün­chen
    zurecht aus­ge­führt hat, erkenn­bar all­ge­mein gefasst und
    nicht spe­zi­fisch für das Ten­u­re Track Ver­fah­ren
    gedacht.
    ddd) Auf Stimm­ent­hal­tun­gen beru­hen­de Ver­fah­rens­feh­ler
    sind erheb­lich, wenn das Ergeb­nis der Prü­fung
    hier­von beein­flusst wird (vgl. § 46 BayLVwVfG).18
    Das war vor­lie­gend der Falll. Vor­stell­bar ist näm­lich,
    dass die Kom­mis­si­ons­mit­glie­der, die sich ihrer Stim­me
    ent­hal­ten haben, für eine posi­ti­ve Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung
    gestimmt hät­ten, womit ins­ge­samt ein posi­ti­ves Ten­u­re
    Votum zustan­de gekom­men wäre.
    eee) Dass gem. § 9 Abs. 6 der uni­ver­si­tä­ren Sat­zung
    das Prä­si­di­um über den Kar­rie­re­auf­stieg ent­schei­det,
    steht der Rechts­wid­rig­keit des Bescheids vom 22.9.2020
    sowie des Wider­spruchs­be­scheids vom 5.3.2021 nicht
    ent­ge­gen. Da das rechts­wid­ri­ge Votum der Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on
    Grund­la­ge für die Beschlüs­se des Appoint­ment
    und Ten­u­re Board sowie des Prä­si­di­ums war
    (vgl. § 9 Abs. 6 der Sat­zung), war es als Grund­la­ge für
    den Beschluss des Prä­si­di­ums nicht verwertbar.19 Das
    rechts­wid­ri­ge Ten­u­re-Votum der Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on
    hat folg­lich die Beschlüs­se des Prä­si­di­ums „infi­ziert“.
    Wäre es, was im Bereich des Mög­li­chen liegt, zu
    einem posi­ti­ven Votum der Kom­mis­si­on gekom­men,
    wäre auch ein Beschluss des Prä­si­di­ums, der den Kar­rie­re­auf­stieg
    der Pro­fes­so­rin bestä­tig­te, durch­aus mög­lich,
    wenn nicht sogar wahr­schein­lich gewe­sen.
    bb) Feh­ler­haf­te Beset­zung des Kom­mis­si­ons­sit­zes:
    Dem VG Mün­chen ist fer­ner dar­in zuzu­stim­men, dass
    das Ten­u­re Ver­fah­ren auch des­halb ver­fah­rens­feh­ler­haft
    ist, weil die Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on ent­ge­gen der eige­nen
    Sat­zungs­vor­ga­be (§ 8 Abs. 2) mit einem Vor­sit­zen­den
    aus einer ande­ren Fakul­tät besetzt wor­den ist. Die
    For­mu­lie­rung in der Sat­zung ist ein­deu­tig: mit „Pro­fes­so­rin
    oder Pro­fes­sor der Fakultät“20 kann in Zusam­men­hang
    mit Abs. 1 nur eine Pro­fes­so­rin oder ein Pro­fes­sor
    gemeint sein, der der Fakul­tät ange­hört, in der die zu
    eva­lu­ie­ren­de Pro­fes­sur ange­sie­delt ist. Soweit im Wider­spruchs­be­scheid
    argu­men­tiert wur­de, Art. 18 Abs. 4
    BayHSchPG ent­hal­te kei­ne Vor­ga­be, dass der Kom­mis­si­ons­vor­sit­zen­de
    zwin­gend Mit­glied der Fakul­tät sein
    muss, ver­fängt das nicht. Dass Art. 18 Abs. 4 BayHSchPG
    das nicht zwin­gend vor­gibt, führt nicht dar­an vor­bei,
    dass sich die Uni­ver­si­tät in § 8 Abs. 2 ihrer Sat­zung dar­auf
    fest­ge­legt hat, den Kom­mis­si­ons­vor­sitz einem Hoch­schul­leh­rer
    der jeweils betrof­fe­nen Fakul­tät zu über­tra­gen.
    Mit dem Klam­mer­zu­satz (Fach-/Struk­tur­kom­pe­tenz)
    macht die Sat­zung auch deut­lich, dass der Vor­sit­zen­de
    jeden­falls über ent­spre­chen­de Fach­kom­pe­tenz
    ver­fü­gen soll. Wenn der Kom­mis­si­ons­vor­sit­zen­de aus einer
    ande­ren Fakul­tät stamm­te, war nicht sicher­ge­stellt,
    dass er über Fach­kom­pe­tenz im Bereich der Pro­fes­sur,
    deren Eva­lu­ie­rung anstand, ver­füg­te. Auch die­ser Ver­fah­rens­feh­ler
    konn­te sich somit auf das nega­ti­ve Votum
    aus­wir­ken.
    b) Zum Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch
    Dass das VG Mün­chen in sei­nem Beschluss vom
    16.9.2021 die Uni­ver­si­tät zur vor­läu­fi­gen Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    der Hoch­schul­leh­re­rin ver­pflich­tet hat, war in der
    beson­de­ren Situa­ti­on, die dem Gericht zur Ent­schei­dung
    vor­lag, rich­tig und zu begrü­ßen.
    aa) Hin­sicht­lich des nach § 123 Abs. 1 VwGO erfor­der­li­chen
    Anord­nungs­grun­des hat das Ver­wal­tungs­ge­richt
    zutref­fend erkannt, dass der betrof­fe­nen Hoch­schul­leh­re­rin
    im Fal­le eines Aus­schei­dens aus der Uni­ver­si­tät
    ein nahe­zu irrever­si­bler Kar­rie­re­scha­den droht.
    Bis das Ver­wal­tungs­ge­richt im Haupt­sa­che­ver­fah­ren
    über die Wie­der­ho­lung des Eva­lu­ie­rungs­ver­fah­rens ent­schei­det,
    dürf­ten zumin­dest eini­ge Mona­te, wenn nicht
    gar län­ge­re Zeit ver­ge­hen, ori­en­tiert man sich an der
    durch­schnitt­li­chen Dau­er ver­wal­tungs­ge­richt­li­cher Ver­fah­ren.
    Ein­zu­kal­ku­lie­ren ist fer­ner eine etwai­ge zwei­te
    Instanz in der Haupt­sa­che, womit die Wie­der­ho­lung des
    Eva­lu­ie­rungs­ver­fah­rens, wel­ches selbst auch eine gewis­se
    Zeit in Anspruch nimmt, in noch wei­te­re Ent­fer­nung
    rücken kann. In die­ser – mit­un­ter län­ger andau­ern­den –
    Inte­rim­s­pha­se ist die Pro­fes­so­rin mit schwer­wie­gen­den
    Nach­tei­len belas­tet, die das Ver­wal­tungs­ge­richt in sei­nem
    Beschluss ange­führt hat (u.a. Ver­lust von För­der­mit­teln,
    Abbruch von Koope­ra­tio­nen, Repu­ta­ti­ons­ver­lust
    in der wis­sen­schaft­li­chen Gemein­schaft, feh­len­de
    Kon­ti­nui­tät der For­schung; Ver­lust der Lehr­mög­lich­keit).
    Die­se berech­tig­ten Erwä­gun­gen kom­men in der
    Argu­men­ta­ti­on des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs deut­lich zu
    kurz bzw. fal­len letzt­lich gar nicht erst ins Gewicht. Rein
    for­mal gese­hen ist es zwar rich­tig, dass sich die für den
    Kar­rie­re­auf­stieg durch­zu­füh­ren­de Eva­lu­ie­rung nach der
    gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung nur auf den 6‑Jah­res-Zeit­raum
    bezieht, auf den die Ten­u­re-Pha­se befris­tet war.
    Wis­sen­schaft­li­che Leis­tun­gen in For­schung und Leh­re,
    die nach die­sem Zeit­raum erbracht wer­den, spie­len somit
    im Regel­fall für die Eva­lu­ie­rung zwar Rol­le mehr.
    17 Mehr­heits­prin­zip bei Abstim­mun­gen, Stimm­ent­hal­tun­gen gel­ten
    als nicht abge­ge­ben Stim­men.
    18 OVG Schles­wig vom 9.2.1996, a.a.O.; OVG Müns­ter vom
    8.9.2005, a.a.O.
    19 Sie­he hier­zu OVG Müns­ter vom 8.9.2005, a.a.O. unter I. 6 der
    Ent­schei­dungs­grün­de.
    20 In der aktu­el­len Sat­zung vom 15.2.2022 ist das geän­dert.
    Wert­hei­mer · Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­spruch nach nega­ti­ver Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung ? 1 2 7
    Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof blen­det in sei­ner Ent­schei­dung
    aber aus, dass die Unwirk­sam­keit der Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung
    durch die Orga­ne der Uni­ver­si­tät dazu geführt
    hat, dass die Über­tra­gung einer Lebens­zeit­pro­fes­sur
    nicht schon zum 1.10.2020 erfolgt ist und die­ser von der
    Uni­ver­si­tät her­bei­ge­führ­te Schwe­be­zu­stand bei Abwä­gung
    der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen nicht zu Las­ten der
    Hoch­schul­leh­re­rin gehen darf.
    Dem lie­ße sich ent­ge­gen hal­ten, dass einer Uni­ver­si­tät
    die greif­ba­re Gefahr einer im Eil­ver­fah­ren erstrit­te­nen
    vor­läu­fi­gen Wei­ter­be­schäf­ti­gung stets droht, wenn
    die Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung nega­tiv aus­fällt. Aus Uni­ver­si­täts­sicht
    ist das kein unbe­acht­li­cher Ein­wand, ins­be­son­de­re
    wenn zahl­rei­che Pro­fes­su­ren im Ten­u­re Track besetzt
    wor­den sind, wie das bei vie­len Uni­ver­si­tä­ten der
    Fall ist.21 Ist die nega­ti­ve Ten­u­re Eva­lu­ie­rung aller­dings
    in einem for­mell recht­mä­ßi­gen Ver­fah­ren zustan­de gekom­men,
    steht nur die in engen Gren­zen nach­prüf­ba­re
    inhalt­li­che Prü­fungs­ent­schei­dung in Rede; in die­ser Situa­ti­on
    ist – unge­ach­tet der Fra­ge, ob ein Anord­nungs­an­spruch
    gege­ben ist – regel­mä­ßig nicht damit zu rech­nen,
    dass eine einst­wei­li­ge Anord­nung mit einer Ver­pflich­tung
    zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung erlas­sen wird.22 Die
    Uni­ver­si­tä­ten haben es im Übri­gen selbst in der Hand,
    eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­pflich­tung zu ver­mei­den.
    Wird das Eva­lu­ie­rungs­ver­fah­ren for­mell recht­mä­ßig
    durch­ge­führt, muss zwar im Fal­le eines nega­ti­ven Ten­u­re-
    Votums mit einer gericht­li­chen Über­prü­fung gerech­net
    wer­den, eine vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung kann in
    die­sen Fäl­len aber nicht erstrit­ten wer­den.
    Das Ver­wal­tungs­ge­richt ist somit – in Anbe­tracht der
    sin­gu­lä­ren Aus­nah­me­si­tua­ti­on auf­grund der fest­ge­stell­ten
    for­mel­len Rechts­wid­rig­keit des Eva­lu­ie­rungs­ver­fah­rens
    – mit gut ver­tret­ba­rer Argu­men­ta­ti­on von einem
    glaub­haft gemach­ten Anord­nungs­grund aus­ge­gan­gen.
    Die Betrach­tungs­wei­se des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs
    mag zwar, da auf die 6 Jah­re befris­te­te Ten­u­re-Pha­se bezo­gen,
    abs­trakt rich­tig gewe­sen sein, wur­de aber den Beson­der­hei­ten
    der hier gege­be­nen Fall­ge­stal­tung nicht gerecht.
    Ein wei­te­rer Aspekt darf in die­sem Zusam­men­hang
    nicht unbe­rück­sich­tigt gelas­sen wer­den. Wird die
    Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung wie­der­holt, was im hier ent­schie­de­nen
    Fall durch­aus erst zwei Jah­re nach Ablauf der Ten­u­re-
    Pha­se der Fall sein kann, wirft eine Beschrän­kung des
    Eva­lu­ie­rungs­zeit­raums auf die 6 Jah­re Pro­ble­me auf.
    Was die Hoch­schul­leh­re­rin gege­ben­falls in der Zwi­schen­zeit
    an For­schungs­leis­tun­gen erbracht und publi­ziert
    hat, müss­te von den zu beauf­tra­gen­den Gut­ach­tern
    und den Mit­glie­dern der Eva­lu­ie­rungs­kom­mis­si­on aus­ge­blen­det
    wer­den. Auch wäre die Pro­fes­so­rin gezwun­gen,
    neue For­schungs­rich­tun­gen und ‑erkennt­nis­se in
    ihrem hoch­schul­öf­fent­li­chen Vor­trag, der auch Teil der
    zu wie­der­ho­len­den Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung ist, unbe­rück­sich­tigt
    zu las­sen. Die Sinn­haf­tig­keit einer sol­chen Eva­lu­ie­rung
    darf berech­tig­ter­wei­se in Fra­ge gestellt wer­den.
    Das lässt sich zuspit­zen: Soll bzw. will die Uni­ver­si­tät am
    Ende einer Ten­u­re-Track Pro­fes­so­rin, die nach aktu­el­lem
    Stand die Vor­aus­set­zun­gen für den Kar­rie­re­auf­stieg
    zur Asso­cia­te Pro­fes­so­rin erfül­len wür­de, die­sen Auf­stieg
    nicht gewäh­ren, weil die­se Vor­aus­set­zun­gen zum
    Zeit­punkt der for­mal rechts­wid­ri­gen Erst­eva­lua­ti­on ver­meint­lich
    nicht vor­la­gen ?
    bb) Kri­tisch hin­ter­fra­gen lässt sich auch, dass der
    Ver­wal­tungs­ge­richts­hof in sei­ner Ent­schei­dung vom
    25.10.2021 bzgl. der bean­trag­ten vor­läu­fi­gen Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    der Pro­fes­so­rin einen Anord­nungs­an­spruch
    ver­neint hat. Dem baye­ri­schen HSchPG hät­te eine vor­läu­fi­ge
    Wei­ter­be­schäf­ti­gung näm­lich in der vor­lie­gen­den
    Fall­kon­stel­la­ti­on nicht wider­spro­chen.
    Dass das Gericht wegen Art. 8 Abs. 2 S. 2 BayHSchPG
    eine Ver­län­ge­rung der auf 6 Jah­re befris­te­ten Pro­fes­sur
    im Beam­ten­ver­hält­nis als Rechts­grund­la­ge für eine vor­läu­fi­ge
    Wei­ter­be­schäf­ti­gung ablehnt, ist hin­zu­neh­men.
    Die Pro­fes­so­rin hat­te eine vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    in einem W2-Beam­ten­ver­hält­nis aber auch gar
    nicht bean­tragt. Nach­voll­zieh­bar ist auch die Auf­fas­sung
    des Ver­wal­tungs­ge­richts­hofs, dass eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    nicht auf Art. 8 Abs. 3a HSchPG gestützt wer­den
    kön­ne. Bei die­ser Norm han­delt es sich um eine Aus­nah­me­mög­lich­keit,
    mit der der Lan­des­ge­setz­ge­ber im April
    2021 auf Ein­schrän­kun­gen, die auf­grund der Coro­na-
    Pan­de­mie ein­ge­tre­ten sind, reagiert hat. Dem VGH ist
    daher zuzu­stim­men, dass die Rege­lung nach ihrem Sinn
    und Zweck auf die hier vor­lie­gen­de Ten­u­re-Situa­ti­on
    nicht über­trag­bar ist.
    Ein Anord­nungs­an­spruch hät­te sich aber auf
    Art. 8 Abs. 3 BayHSchPG stüt­zen las­sen. Hier­nach kann
    in beson­de­ren Fäl­len, ins­be­son­de­re wenn eine befris­te­te
    Tätig­keit vor­ge­se­hen ist, ein pri­vat­recht­li­ches Dienst­ver­hält­nis
    begrün­den wer­den. Dass das Gericht den Aus­nah­me­cha­rak­ter
    der Vor­schrift her­vor­hebt, ist ange­sichts
    deren Wort­lauts („in beson­de­ren Fäl­len“) gewiss
    21 Basis hier­für ist vor­al­lem das Ten­u­re Track Pro­gramm des Bun­des
    und der Län­der.
    22 Vgl. hier­zu die Sach­ver­hal­te in OVG Schles­wig-Hol­stein vom
    16.11.2018, 2 MB 11/18, juris oder OVG Thü­rin­gen vom 30.7.2021, 2
    EO 445/21, juris.
    1 2 8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 2 ( 2 0 2 2 ) , 1 2 1 — 1 2 8
    zutref­fend. In der wei­te­ren Begrün­dung wird bei­spiel­haft
    auf Art. 18 Abs. 8 S. 1 BayHSchPG ver­wie­sen, der
    eine befris­te­te Beschäf­ti­gung von Pro­fes­so­ren im pri­vat­recht­li­chen
    Dienst­ver­hält­nis gestat­tet, um die Zeit bis
    zur beab­sich­tig­ten Beset­zung der Stel­le zu über­brü­cken.
    Bereits der Wort­laut von Art. 8 Abs. 3 BayHSchP ver­langt
    aber nicht, dass eine über­gangs­wei­se (Weiter)Beschäftigung
    nur in den Fäl­len mög­lich ist, in denen das
    HSchPG dies vor­sieht – der Gesetz­ge­ber hät­te sonst auf
    den Zusatz „ins­be­son­de­re“ ver­zich­tet. Mit­hin gestat­tet
    Art. 8 Abs. 3 BayHSchPG auch eine befris­te­te (Wei­ter)
    Beschäf­ti­gung, wenn ein sons­ti­ger beson­de­rer Aus­nah­me­fall
    vor­liegt. Auch zwingt der Wort­laut der Norm
    nicht dazu, von einem beson­de­ren Fall nur dann aus­zu­ge­hen,
    wenn das Inter­es­se der Uni­ver­si­tät betrof­fen ist.
    Die beson­de­re Fall­kon­stel­la­ti­on, in der sich die Hoch­schul­leh­re­rin
    vor­lie­gend durch die diver­sen Ver­fah­rens­feh­ler
    bei der Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung befand, hät­te daher
    eine vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung gerecht­fer­tigt, letzt­lich
    wegen des erheb­li­chen Scha­dens­po­ten­zi­als, das der
    Pro­fes­so­rin droht, sogar erfor­dert. Wäre die­se Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    in einem nach TV‑L aus­ge­stal­te­ten Ange­stell­ten­ver­hält­nis
    unter Wah­rung der Sta­tus­rech­te der
    Pro­fes­so­rin aus­ge­stal­tet wor­den – was die­se höchst hilfs­wei­se
    bean­tragt hat­te – hät­te dies auch über die vom Ver­wal­tungs­ge­richts­hof
    gese­he­ne Hür­de des Ver­län­ge­rungs­ver­bots
    gem. Art. 8 Abs. 2 S. 2 BayHSchPG
    hin­weg­ge­hol­fen.
    Soweit der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    als Aka­de­mi­sche Ober­rä­tin wegen
    Art. 22 Abs. 5 S. 2 2. HS BayHSchPG ver­neint hat, erscheint
    auch das nicht zwin­gend und hät­te dem Gericht
    eine Opti­on ein­ge­räumt. Sys­te­ma­tisch ist das befris­te­te
    Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ver­bot hin­ter den Rege­lun­gen über
    die Höchst­be­fris­tungs­zei­ten für Aka­de­mi­sche Räte sowie
    Aka­de­mi­sche Ober­rä­te plat­ziert. Da die Hoch­schul­leh­re­rin
    im sog. „con­nec­ting packa­ge“ ledig­lich eine
    Dienst­zeit von einem Jahr als Aka­de­mi­sche Ober­rä­tin
    hin­ter sich hat­te, war die Höchst­be­fris­tungs­zeit bei Wei­tem
    nicht aus­ge­schöpft.
    Vor die­sem Hin­ter­grund hät­te sich ein Anord­nungs­an­spruch
    begrün­den las­sen. Hät­te der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof
    die vom Ver­wal­tungs­ge­richt getrof­fe­ne Anord­nung
    in Form einer vor­läu­fi­gen Wei­ter­be­schäf­ti­gung gehal­ten,
    hät­te dies auch rein prak­tisch einen nicht zu unter­schät­zen­den
    Effekt nach sich gezo­gen. Die
    Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung wäre ver­mut­lich rasch wie­der­holt
    wor­den, womit für bei­de Sei­ten nach einem über­schau­ba­ren
    Zeit­raum Klar­heit bestan­den hät­te, ob der Kar­rie­re­auf­stieg
    auf eine W3 Pro­fes­sur erfolgt oder die Hoch­schul­leh­re­rin
    im Fal­le einer erneut nega­ti­ven Eva­lu­ie­rung
    aus der Hoch­schu­le aus­schei­det. Nun­mehr hän­gen
    bei­de Sei­ten in der „War­te­schlei­fe“, bis das Ver­wal­tungs­ge­richt
    im Haupt­sa­che­ver­fah­ren ent­schie­den hat, wobei
    die Nach­tei­le ein­deu­tig bei der Pro­fes­so­rin lie­gen. Der
    unsi­che­re Zustand bringt aber auch einen Nach­teil für
    die Uni­ver­si­tät mit sich: Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof hat
    am Ende sei­ner Ent­schei­dung dar­auf hin­ge­wie­sen, dass
    die Uni­ver­si­tät im Fal­le des Obsie­gens der Pro­fes­so­rin sicher­stel­len
    muss, dass eine haus­halts­recht­li­che Plan­stel­le
    zur Ver­fü­gung steht, um dar­auf gege­be­nen­falls die begehr­te
    W3 Pro­fes­sur füh­ren zu können.
  5. Fazit
    Die Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts Mün­chen
    bedeu­tet inso­weit Neu­land, als sie – wenn auch vor­ab
    erst im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren – klar­stellt,
    dass es sich bei Ten­u­re-Eva­lu­ie­run­gen um Prü­fungs­ent­schei­dun­gen
    han­delt, auf die die Grund­sät­ze des mate­ri­el­len
    Prü­fungs­rechts anwend­bar sind. Stimm­ent­hal­tun­gen
    sind danach unzu­läs­sig und füh­ren zur for­mel­len
    Rechts­wid­rig­keit des Votums, wenn sich die Ent­hal­tun­gen
    tat­säch­lich aus­wir­ken.
    Mit der vom Ver­wal­tungs­ge­richts­hof abge­lehn­ten
    vor­läu­fi­gen Wei­ter­be­schäf­ti­gung nach einer nega­ti­ven
    Ten­u­re-Eva­lu­ie­rung stärkt das Gericht die Posi­ti­on der
    Uni­ver­si­tä­ten, dem vor­lie­gen­den, sicher­lich extre­men,
    Ein­zel­fall wird aber die Ent­schei­dung des Ver­wal­tungs­ge­richts
    Mün­chen bes­ser gerecht. Die Aus­ein­an­der­set­zung
    mit der Ent­schei­dung zeigt auch, dass letzt­lich die
    jewei­li­gen Bestim­mun­gen der Lan­des­hoch­schul­ge­set­ze
    einer genau­en Ana­ly­se bedür­fen, ob sie bei einer sol­chen
    oder ver­glei­chen Kon­stel­la­ti­on eine vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung
    mate­ri­ell­recht­lich über­haupt zulas­sen.
    Frank Wert­hei­mer ist Part­ner der Kanz­lei KRAUSS LAW
    in Lahr/Schwarzwald. Zuvor war er 17 Jah­re im Uni­ver­si­täts­be­reich,
    davon über 10 Jah­re in der Hoch­schul­me­di­zin
    tätig. Zu sei­nen Bera­tungs­fel­dern gehört im
    Bereich des Arbeits­rechts auch das Hoch­schul­recht. Er
    ist Gast­mit­glied der For­schungs­stel­le für Hoch­schul­recht
    und Hoch­schul­ar­beits­recht an der Rechts­wis­sen­schaft­li­chen
    Fakul­tät der Uni­ver­si­tät Freiburg.