Übersicht
I. Der Stand der Digitalisierung von Forschung und Lehre: Eine kritische Bestandsaufnahme
- Lehre
- Forschung
II. Die Digitalisierung als Weg in eine „öffentliche“ Rechtswissenschaft? - Was ist öffentliche Wissenschaft?
a) Open Access
b) Open Educational Resources - Initiativen zur Förderung öffentlicher Wissenschaft
- Rezeption in der Rechtswissenschaft
a) Offene Lehrmaterialien in der Rechtswissenschaft
b) Offene Forschung in der Rechtswissenschaft
c) Vorbehalte
aa) Fachkultur und Reputation
bb) Ökonomische Erwägungen
III. Lösungsansätze - Zwang durch Open-Access-Zweitverwertungspflichten
a) Zuständigkeit der Landesgesetzgeber
b) Vereinbarkeit mit Art 5 Abs. 3 S. 1 GG
aa) Schutzbereich
bb) Eingriff
cc) Rechtfertigung
(1) Art. 5 Abs. 3 GG in seiner objektiv-rechtlichen Dimension
(2) Art. 5 Abs. 3 GG als Grundrecht anderer Wissenschaftler*innen
(3) Informationsfreiheit
(4) Staatliche Finanzierung
(5) Abwägung
c) Vereinbarkeit mit Art. 14 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG
d) Vereinbarkeit mit der Urheberrechtsrichtlinie - Förderung
- Freiwilligkeit: § 38 Abs. 4 UrhG
IV. Fazit
Mit den Hochschulen gerät auch die Rechtswissenschaft in Zugzwang, sich verstärkt in digitalen Räumen zu bewegen. Mit der Digitalisierung eng verknüpft ist die Forderung nach einer weiterreichenden Öffnung der (Rechts-)Wissenschaft. Neben Initiativen der Europäischen Kommission und des Bundes haben die Länder im Verbund mit ihren Hochschulen und Forschungsorganisationen weitreichende Strategien zur Öffnung der Wissenschaft aufgesetzt. Indes scheint die Entwicklung in der Rechtswissenschaft nur sehr zögerlich anzukommen. Der Beitrag spürt der Digitalisierung von rechtswissenschaftlicher Forschung und Lehre nach und sucht nach den Gründen für die geringe Verbreitung offener Publikationen. Zugleich setzt er sich auch mit den Grenzen einer zwangsweisen Öffnung rechtswissenschaftlicher Forschung und Lehre auseinander.
I. Der Stand der Digitalisierung von Forschung und Lehre: Eine kritische Bestandsaufnahme
Die Digitalisierung als Gegenstand der Forschung ist ein Großthema der letzten Jahre.1 Die Hochschulen reagieren und richten immer mehr Lehrstühle mit dem Schwerpunkt Digitalisierung ein: drei von zehn im Jahr 2018 neuberufene Professoren beschäftigen sich mit Themen der Digitalisierung.2
Die Hochschulen selbst haben indes Nachholbedarf was ihre eigene Digitalisierung angeht. Dies betrifft zunächst die Digitalisierung als Lehrinhalt.3 Aber auch für die umfassende Digitalisierung der Infrastrukturen der Hochschulen braucht es nach Auffassung der HochNikolas
Eisentraut
Die Digitalisierung von Forschung und Lehre – auf dem Weg in eine „öffentliche“ Rechtswissenschaft?
- Der Beitrag beruht auf einem Vortrag, den der Verfasser auf der 60. Assistententagung 2020 in Trier gehalten hat; er erscheint in einer gekürzten Fassung auch im Tagungsband. Soweit ein Open-Access-Zugang besteht, werden in den Fußnoten Links zu den Beiträgen angegeben. Diese wurden zuletzt am 9.6.2020 auf ihre Gültigkeit überprüft.
1 Stifterverband/Heinz Nixdorf Stiftung, Hochschulbarometer 2019, S. 22, abrufbar unter https://www.stifterverband.org/medien/hochschul-barometer-2019; die Digitalisierung berührt auch das Öffentliche Recht auf einer Vielzahl von Ebenen, so insbesondere unter dem Aspekt des E‑Government, dazu zuletzt Siegel, E‑Government und das Verwaltungsverfahrensgesetz, DVBl 2020, S. 552; Guckelberger, Öffentliche Verwaltung im Zeitalter der Digitalisierung, 2019; Seckelmann, Digitalisierte Verwaltung, Vernetztes E‑Government, 2. Aufl. 2019, in Hinblick auf das Datenschutzrecht, s. nur Schmidt-Jorzig, IT-Revolution und Datenschutz, DÖV 2018, S. 10 und auch in Hinblick auf das Verfassungsrecht, s. nur die Beiträge aus jüngerer Zeit von Golla, In Würde vor Ampel und Algorithmus – Verfassungsrecht im technologischen Wandel, DÖV 2019, S. 673; Härtel, Digitalisierung im Lichte des Verfassungsrechts – Algorithmen, Predictive Policing, autonomes Fahren, LKV 2019, S. 49 und Schliesky, Digitalisierung – Herausforderung für den demokratischen Verfassungsstaat, NVwZ 2019, S. 693.
2 Stifterverband/Heinz Nixdorf Stiftung (Fn. 1), S. 23.
3 Zu den neuen digitalen Ausbildungsinhalten Zwickel, Jurastudium 4.0.? – Die Digitalisierung des juristischen Lehrens und Lernens, JA 2018, S. 881 (881 ff.).
Ordnung der Wissenschaft 2020, ISSN 2197–9197
1 7 8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0
4 Stifterverband/Heinz Nixdorf Stiftung (Fn. 1), S. 17 und spezifisch
für die Lehre S. 19; Investitionsbedarfe wird auch die Blockchain-
Technologie auslösen, dazu Schürmeier, Blockchain-Anwendungen
in der Hochschule, DVP 2019, S. 409 sowie Camilleri/
Werner/Hoffknecht/Sorge, Blockchain in der Hochschulbildung,
2019, abrufbar unter https://www.stifterverband.org/blockchainin-
der-hochschulbildung.
5 Näher zum Stand der Implementierung von CMS- und LMSSystemen
Expertenkommission Forschung und Innovation (Hrsg.),
Digitalisierung der Hochschulen, 2019, S. 47, Studie abrufbar
unter https://www.e‑fi.de/fileadmin/Innovationsstudien_2019/
StuDIS_14_2019.pdf ; Zu den datenschutzrechtlichen Fragen
bei E‑Learning-Plattformen Botta, Datenschutz bei E‑Learning-
Plattformen, 2020 passim.
6 Zwickel (Fn. 3), S. 881 (884); Reiner, Juristische Didaktik und
E‑Lernen: Theoretische Konzeption und Anwendungsbeispiele,
JurPC Web-Dok 160/2007, Abs. 1, abrufbar unter https://www.
jurpc.de/jurpc/show?id=20070160; ein positives Bild zeichnet
Meyer, Urheberrecht und Wissensgesellschaft – innovative und
zeitgemäße Lehr- und Lernformen im Spiegel des Urheberrechtsschutzes,
WissR 2018, S. 224 (224) ; Die Corona-Krise
hat der Digitalisierung der Lehre einen Schub gegeben, dessen
langfristige Wirkung sich aber erst zeigen wird, hierzu Eisentraut,
Corona als Chance für die Digitalisierung rechtswissenschaftlicher
Forschung und Lehre, JuWissBlog Nr. 30/2020 v. 20.3.2020,
abrufbar unter https://www.juwiss.de/30–2020/.
7 Zu diesem Ergebnis kam eine gemeinsame Studie von Hanser
Fachbuch und Studierenden der Universität Hannover, deren
Ergebnisse hier dargestellt werden: https://www.boersenblatt.
net/2019–02-06-artikel-gemeinsame_studie_von_hanser_fachbuch_
und_medienmanagement-studenten.1593210.html; zu
möglichen künftigen Qualitätskriterien für offen verfügbare
Bildungsmaterialien Barthelmeß, E‑Learning – bejubelt und
verteufelt, 2015, S. 73.
8 Ein Grund für die zögerliche Digitalisierung mag die Wahrung
der Urheberrechte im digitalen Raum darstellen, vgl. Gercke,
in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl.
2019, Vorbemerkung zu §§ 106 ff. Rn. 5; die Gefahr des Internets
als „Plattform für die illegitime Aneignung fremder Schöpfungen“
adressiert auch Bäuerle, Open Access zu hochschulischen
Forschungsergebnissen?, in: Britz (Hrsg.), Forschung in Freiheit
und Risiko, 2012, S. 1 (3); s. auch Braun, Die Rückkehr der
Autoren, Blätter für deutsche und internationale Politik 1/2011,
S. 101 (101) sowie Steinhauer, Die Nutzung einer „Schattenbibliothek“
im Licht des Urheberrechts, 2016, abrufbar unter https://
ub-deposit.fernuni-hagen.de/receive/mir_mods_00000825#.
9 Eine Übersicht über alle verfügbaren Repositorien und ihre
jeweilige institutionelle Anbindung findet sich unter https://dini.
de/dienste-projekte/dini-zertifikat/liste-der-repositorien/; zur Implementation
einer digitalen Infrastruktur durch die Hochschulen
Expertenkommission Forschung und Innovation (Hrsg.) (Fn. 5), S.
43.
schulleitungen umfassender Investitionen.4 Wo bereits
digitale Infrastrukturen für Forschung und Lehre bestehen,
werden sie bisher zudem kaum genutzt.
- Lehre
In Hinblick auf die Lehre halten die Hochschulen zwar
digitale Lernplattformen vor.5 Auf diesen Lernplattformen
werden jedoch meist nur Basis-Lehrmaterialien
angeboten wie Vorlesungsskripte, Präsentationen, Forschungsliteratur
im Rahmen des § 60a UrhG (etwa der
ein oder andere zur Vertiefung gedachte Aufsatz oder
ein Lehrbuchauszug) und Falllösungen. Meist sind die
digitalen Lernumgebungen zudem verschlossen: Nur die
Kursteilnehmer*innen erhalten Zugang zu den Materialien.
Darüberhinausgehende E‑Learning-Angebote, die
Formen klassischer Lehre ersetzen könnten, finden sich
bisher nur in Ansätzen.6
Umfassenderes und wissenschaftlich aufbereitetes
Lehrmaterial wie Lehr- und Fallbücher, aber auch Aufsätze
in Ausbildungszeitschriften werden bisher hingegen
weitgehend „privatisiert“ und unterliegen kommerziellen
Interessen. Kostenpflichtige Lehrbücher werden
zur Lektüre für die Klausur- und Examensvorbereitung
anempfohlen und genießen den Status seriöser Lehrmaterialien,
während frei im Internet zirkulierenden Skripten
wenig Vertrauen in die Qualität entgegengebracht
wird.7
Diese bisher überwiegend als Printfassung verfügbaren
kommerziellen Lehrmaterialien treten nur langsam
den Weg ins digitale Zeitalter an: Lehrbücher erscheinen
zuletzt vermehrt auch als digitale Ausgaben in den Formaten
epub und pdf und stehen bei Kauf der Printversion
zum Download zur Verfügung. Die Verlage schaffen
zudem Plattformen, auf denen Literatur eingesehen und
heruntergeladen werden kann, etwa Ausbildungszeitschriften,
soweit sie denn von der jeweiligen Universitätsbibliothek
auch im digitalen Format lizenziert
wurden.8 - Forschung
Im Bereich der Forschung bietet sich ein ganz ähnliches
Bild: Die Hochschulen halten zwar Publikationsserver
vor, die einen einfachen und kostenlosen Upload von
Forschungsergebnissen ermöglichen würden.9 Weite
Teile juristischer Forschungsergebnisse werden indes
„privatisiert“ und bleiben dabei im Analogen verhaftet.
Dies zeigt sich schon an den Scan- und Kopierarbeiten,
die die eigene Forschung regelmäßig erforderlich macht.
Wo digitale Verlagsangebote vorhanden sind, hängt der
Zugang von der Lizenzierung durch die Universitätsbibliotheken
ab. Ansonsten verschwinden digitale Forschungsergebnisse
hinter Bezahlschranken.
II. Die Digitalisierung als Weg in eine „öffentliche“
Rechtswissenschaft?
Handelt es sich bei der Digitalisierung von Forschung
und Lehre also eigentlich nur um alten Wein in neuen
Schläuchen? Wird der „beschwerliche“ Weg der analogen
Literaturrecherche im digitalen Raum nunmehr
durch Bezahlschranken versperrt?
Eisentraut · Die Digitalisierung von Forschung und Lehre 1 7 9
10 S. auch zu den weitergehenden Gehalten des Begriffs Hamann/
Goller/Havemann u.a., Handbuch Open Science, erschienen auf
Wikibooks, abrufbar unter https://de.wikibooks.org/wiki/Handbuch_
Open_Science.
11 Bäuerle (Fn. 8), S. 1 (3); Dobusch/Heimstädt, Erst Offenheit gibt
digitaler Bildung Richtung, Forum Wissenschaft 4/16, S. 21
(21), abrufbar unter http://www.dobusch.net/pub/uni/Dobusch-
Heimstaedt(2016)Forum_Wissenschaft-BDWI-OER.pdf; Baer,
Braucht das Grundgesetz ein Update?, Blätter für deutsche und
internationale Politik 1/2011, S. 92 (92); Allgemein zum Thema
Gemeingüter näher Helfrich, Wem gehört die Welt? Zur Wiederentdeckung
der Gemeingüter, 2009, abrufbar unter https://www.
boell.de/sites/default/files/assets/boell.de/images/download_de/
Netzausgabe_Wem_gehoert_die_Welt.pdf; s. auch Hofmann
(Hrsg.), Wissen und Eigentum, 2006, abrufbar unter https://www.
bpb.de/shop/buecher/schriftenreihe/36112/wissen-und-eigentum.
12 S. nur Schulze, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 6. Aufl.
2018, § 2 Rn. 41 sowie 93 ff.; Schmidt, Open Access, 2016, S. 160
ff.
13 Die Auswirkungen dieser Vorschriften auf die Hochschullehre
untersucht Meyer (Fn. 6), S. 224 passim.
14 Zum Begriff des Open Access Eisentraut, Open Access in der
Rechtswissenschaft, RBD 2018, 87 (87), abrufbar unter http://
dx.doi.org/10.17169/refubium-26494; Haug, Open Access in
Baden-Württemberg: Rechtswidriger Zweitveröffentlichungszwang
zwischen Urheber- und Hochschulrecht, OdW 2019, S.
89 (89), abrufbar unter https://ordnungderwissenschaft.de/wpcontent/
uploads/2019/11/12_02_2019_haug_open_access_odw.
pdf; zur Historie näher Bäuerle (Fn. 8), S. 1 (1 f.); näher mit den
möglichen Nutzungsrechten setzt sich auseinander Peukert, Ein
wissenschaftliches Kommunikationssystem ohne Verlage – zur
rechtlichen Implementierung von Open Access als Goldstandard
wissenschaftlichen Publizierens, Goethe Universität Frankfurt,
Fachbereich Rechtswissenschaft, Arbeitspapier Nr. 6/2013, S.
10 ff., abrufbar unter http://publikationen.ub.uni-frankfurt.de/
frontdoor/index/index/docId/29488.
15 Ulmer/Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, Kapitel L Rn. 15;
Haug (Fn. 14), S. 89 (89); Götting/Lauber-Rönsberg, Open
Access und Urheberrecht, OdW 2015, S. 137 (137 f.), abrufbar
unter https://ordnungderwissenschaft.de/wp-content/uploads/
2020/03/19_goetting_lauber-roensberg_open-access_und_
urheberrecht_2015.pdf.
16 Krausnick, Offene Wissenschaft? – Öffentlich-rechtliche Aspekte
der Diskussion um Open Access und Open Data, in: Festschrift
Friedhelm Hufen, 2015, S. 367 (369).
17 Bäuerle (Fn. 8), S. 1 (5). - Was ist öffentliche Wissenschaft?
Eine – in der Rechtswissenschaft bisher nicht ausreichend
gewürdigte – Bewegung drängt auf eine alternative
Nutzung der Möglichkeiten der Digitalisierung. Stellen
wir uns eine Welt vor, in der jeder Aufsatz, jede
Monographie und jedes Lehrbuch digital frei zugänglich
verfügbar ist. Verlinkte Fußnoten und Literaturlisten
würden so zu interaktiven Landkarten, die mit einem
Klick den Eintritt in ein ganzes Wissenschaftsuniversum
ermöglichten. Lehrbücher stünden zur Nachnutzung
offen, sodass kursbegleitende Materialien ohne Konflikte
mit dem Urheberrecht den Studierenden bereitgestellt
und um relevante Quellen ergänzt werden könnten.
Als Oberbegriff einer solchermaßen verstandenen Wissenschaft
hat sich der Terminus „Open Science“ oder
auch „Öffentliche (auch: offene) Wissenschaft“ etabliert.
10
Die Idee einer öffentlichen Wissenschaft betont die
Bedeutung von Wissen als kulturellem Gemeingut und
ist damit anschlussfähig an die Debatte um Gemeingüter.
11 Das Konzept gerät dadurch in eine Spannungslage
zum Schutz wissenschaftlicher Werke als geistiges Eigentum
durch das Urheberrecht.12 Das UrhG reagiert auf
diese Spannungslage mehrfach und enthält Regelungen,
die einen Ausgleich zwischen urheberrechtlichem Eigentum
und dem Interesse der Allgemeinheit an der
Nutzung wissenschaftlicher Leistungen schaffen sollen,
s. das Zitatrecht in § 51 UrhG, § 60a UrhG speziell für die
Hochschullehre sowie § 60c und § 60d UrhG für die
Nutzung urheberrechtlich geschützter Inhalte im Rahmen
der Forschung.13 Konzepte öffentlicher Wissenschaft
streben jedoch eine Öffnung über die Schrankenregelungen
des UrhG hinaus an.
a) Open Access
Eine zentrale Rolle kommt in den Rechtswissenschaften
der Idee einer freien Verfügbarkeit von Forschungsliteratur
zu, die unter dem Schlagwort „Open Access“ firmiert.
Open Access zeichnet aus, dass mit der Veröffentlichung
allen die Erlaubnis erteilt wird, das Open-
Access-veröffentlichte Dokument zu lesen,
herunterzuladen, zu speichern, es zu verlinken, zu drucken
und damit entgeltfrei zu nutzen.14 Unterschieden
wird zwischen dem sog. goldenen und dem grünen Weg:
Während beim goldenen Weg bereits die Erstveröffentlichung
Open Access erfolgt, wird beim grünen Weg –
häufig nach einer klassischen Verlagsveröffentlichung –
auch ein Open-Access-Zugang eröffnet.15
§ 38 Abs. 4 UrhG räumt hierfür ein Recht zur nichtkommerziellen
Zweitveröffentlichung ein.
Open Access verfolgt die Idee neuer Finanzierungsformen
für wissenschaftliche Literatur. Während bisher
eine Nutzerfinanzierung vorherrschend ist, soll die Leserschaft
künftig von Zugriffskosten befreit werden.16
Open Access ist damit auch eine Reaktion auf immer
weiter ansteigende Abonnement-Gebühren für juristische
Zeitschriften, die die Bibliotheksetats zu erschöpfen
drohen und soll die Mehrfachsubventionierung hochschulischer
Forschung beenden.17 Open Access fordert
1 8 0 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0
18 Bäuerle (Fn. 8), S. 1 (8); die Möglichkeit nachhaltiger Open-
Access-Geschäftsmodelle betont Rux, Open Access im rechtswissenschaftlichen
Verlag, in: Hamann/Hürlimann, Open
Access in der Rechtswissenschaft, Sonderheft der Zeitschrift
„Rechtswissenschaft“, 2019, abrufbar unter https://doi.
org/10.5771/9783748903659; jedenfalls zugangskontrollierte
Datenbanken werden in einer Open-Access-Zukunft keine Rolle
mehr spielen, vgl. Peukert (Fn. 14), S. 6.
19 Im Sinne des verfassungsrechtlichen Wissenschaftsbegriffs (vgl.
dazu BVerfG, Urt. v. 29.5.1973, Az.: 1 BvR 424/71 und 325/72 =
BVerfGE 35, 79, abrufbar unter http://www.servat.unibe.ch/dfr/
bv035079.html Rn. 129), sollten auch Open Access und Open
Educational Resources als Ausprägungen ein und desselben Gegenstandes
verstanden werden; zum Verhältnis von Open Educational
Resources und Open Access Deimann/Neumann/Muuß-
Merholz, Whitepaper Open Educational Resources (OER) an
Hochschulen in Deutschland – Bestandsaufnahme und Potentiale
2015, S. 32, abrufbar unter https://open-educational-resources.
de/wp-content/uploads/Whitepaper-OER-Hochschule-2015.pdf.
20 Eisentraut, Open Educational Resources in der Rechtswissenschaft,
RBD 2018, S. 93, abrufbar unter http://dx.doi.
org/10.17169/refubium-26489; Deimann/Neumann/Muuß-Merholz
(Fn. 19), S. 10.
21 Näher zu den Definitionsansätzen Deimann/Neumann/Muuß-
Merholz (Fn. 19), S. 10.
22 Eckhoff, OER in der Hochschulbildung, OERinfo – Informationsstelle
OER, abrufbar unter https://open-educational-resources.de/
dossierseite/?praxis=allgemein&bereich=hochschule.
23 Wikimedia Deutschland e.V. (Hrsg.), Praxisrahmen für Open
Educational Resources (OER) in Deutschland, 2016, S. 7, abrufbar
unter http://mapping-oer.de/wp-content/uploads/2016/02/
Praxisrahmen-fu%CC%88r-OER-in-Deutschland_Online.pdf.
24 Als weitere Teilmengen offener Wissenschaft kommt den Themen
Open Data und Wissenschaftskommunikation für die Rechtswissenschaft
Bedeutung zu, s. zu Open Data näher Krausnick
(Fn. 16), S. 367 (368); Eisentraut/Hamann, Handbuchbeitrag
Open Science und Rechtswissenschaft, Abschnitt Open Data
als Praxis der Rechtswissenschaft, in: Handbuch Open Science,
erschienen auf Wikibooks, abrufbar unter https://de.wikibooks.
org/wiki/Handbuch_Open_Science/_Rechtswissenschaft und zur
Wissenschaftskommunikation Weitze/Heckl, Wissenschaftskommunikation,
2016 – passim. Zur zunehmenden Bedeutung von
Open Data s. die „Sorbonne-Erklärung für offene Forschungsdaten“,
abrufbar unter https://www.german-u15.de/presse/ressourcen-
2020/20200130_Sorbonne-Declaration-on-Research-Data-
Rights.pdf; für die Bedeutung der Wissenschaftskommunikation
s. das Grundsatzpapier des Bundesministeriums für Bildung und
Forschung zur Wissenschaftskommunikation, November 2019,
S. 3, abrufbar unter https://www.bmbf.de/upload_filestore/pub/
Grundsatzpapier_zur_Wissenschaftskommunikation.pdf.
25 Die Liste der Institutionen ist abrufbar unter https://openaccess.
mpg.de/3883/Signatories.
26 Stifterverband/Heinz Nixdorf Stiftung (Fn. 1), S. 26.
27 S. nur beispielhaft die Open-Access-Strategie 2018 – 2020
der Freien Universität Berlin, abrufbar unter http://dx.doi.
org/10.17169/FUDOCS_document_000000028882; zu sog.
„Open-Access-Mandates“ der Hochschulen Götting/Lauber-
Rönsberg (Fn. 15), S. 137 (138 f.).
28 Die Positionen finden sich verlinkt unter https://www.fu-berlin.
de/sites/open_access/weiteres/oa_positionen/index.html.
29 Zuletzt etwa Karliczek, Rede der Bundesministerin für Bildung
und Forschung anlässlich des Forschungsgipfels 2018 in Berlin,
abrufbar unter https://anja-karliczek.de/rede-der-bundesministerin-
fuer-bildung-und-forschung-anja-karliczek-anlaesslich-desforschungsgipfels-
2018-in-berlin/.
30 Die Strategien sind verlinkt unter https://www.fu-berlin.de/sites/
open_access/weiteres/oa_positionen/index.html.
damit zugleich die hergebrachten Geschäftsmodelle der
etablierten Verlage heraus.18
b) Open Educational Resources
Eine weitere Teilmenge öffentlicher Wissenschaft19 stellen
sog. „Open Educational Resources“20 (OER) dar, die
auf eine Öffnung der Lehre im Sinne einer freien Verfügbarkeit
von Lehr- und Lernmaterialien abzielen.21 Für die
Hochschullehre werden OER große Potentiale zugemessen.
22 Mit ihnen lassen sich einerseits die Potentiale digitaler
Bildung entfalten, andererseits ermöglichen OER
eine neue Form der Zugänglichkeit von Bildungsangeboten:
Sie erlauben die kollaborative Er- und Bearbeitung
von Lehr- und Lernmaterialien durch Lehrende
und Studierende gemeinsam und führen zu Qualitätsund
Effizienzgewinnen durch eine sinnvolle Nachnutzung
bereits erstellter Materialien.23 Dadurch kann die
auch an Hochschulen oftmals nur knapp bemessene Zeit
in die Verbesserung von Lern- und Lehrmaterialien
investiert werden, anstatt in die Ausarbeitung immer
wieder derselben grundlegenden Materialien. Die freie
Nachnutzbarkeit ermöglicht es zudem, dass die Materialien
in eine Vielzahl unterschiedlicher Lernangebote eingebunden
werden können: Vom klassischen Lernen mit
einem gedruckten Lehrbuch, über das Lernen mit einer
intelligent verlinkten Online-Ressource, bis hin zur Auseinandersetzung
mit dem Lernstoff in interaktiven
Onlinekursen oder über eine App.24 - Initiativen zur Förderung öffentlicher Wissenschaft
Gerade das Thema Open Access ist sowohl in der Politik
als auch an den Universitäten dabei, Mainstream zu werden.
Ausgehend von der Berliner Erklärung über den
offenen Zugang zu wissenschaftlichem Wissen v.
22.10.2003, die mittlerweile von 654 Institutionen unterzeichnet
wurde,25 befürwortet heute eine große Mehrheit
der Hochschulleitungen eine Öffnung ihrer Forschung
i.S.v. Open Access: 93,8 % der Hochschulleitungen stimmen
zu, dass sie Open Access als Standard künftig fördern
werden.26 Ausdruck findet die Öffnung zudem in
den Open-Access-Strategien der Hochschulen.27 Auch
die großen Forschungsorganisationen haben sich zu
Open Access bekannt.28
Und auch in der Politik ist das Thema Open Access
angekommen. Eine Öffnung der Forschung wird von
Seiten der Politik nicht nur stärker gefördert, sondern
zunehmend auch gefordert.29 Mehrere Bundesländer haben
eigene Open-Access-Strategien verabschiedet.30 Die
Eisentraut · Die Digitalisierung von Forschung und Lehre 1 8 1
31 Senat von Berlin, Open-Access-Strategie für Berlin, Drucksache
17/2512 v. 21.10.2015, S. 5, abrufbar unter http://dx.doi.
org/10.17169/refubium-26319.
32 Open Access in Deutschland – Die Strategie des Bundesministeriums
für Bildung und Forschung 2016, abrufbar unter https://
www.bmbf.de/upload_filestore/pub/Open_Access_in_Deutschland.
pdf.
33 Die europäischen und internationalen Positionen zu Open Access
finden sich verlinkt unter https://www.fu-berlin.de/sites/open_
access/weiteres/oa_positionen/index.html.
34 S. die Guidelines to the Rules on Open Access to Scientific
Publications and Open Access to Research Data in Horizon 2020
v. 21.3.2017, abrufbar unter https://ec.europa.eu/research/participants/
data/ref/h2020/grants_manual/hi/oa_pilot/h2020-hi-oapilot-
guide_en.pdf.
35 Nähere Informationen zum Fellow Programm finden sich unter
https://de.wikiversity.org/wiki/Wikiversity:Fellow-Programm_
Freies_Wissen.
36 Erreichbar unter https://www.hoou.de/.
37 S. https://www.vhb.org/open-vhb/; weitere Plattformen sind
benannt in der Antwort der Bundesregierung auf eine kleine
Anfrage zur Planung und Ausgestaltung einer europäischen
Plattform für digitale Hochschulbildung, BT-Drs. 19/10106 v.
10.5.2019, S. 6, abrufbar unter https://dip21.bundestag.de/dip21/
btd/19/101/1910106.pdf.
38 Aktionsplan für digitale Bildung, Mitteilung der Europäischen
Kommission v. 17.1.2018, COM(2018) 22 final, abrufbar unter
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/HTML/?uri=CE
LEX:52018DC0022&from=DE.
39 Bäuerle (Fn. 8), S. 1 (4); Gurlit, Transparenz in der Hochschulforschung,
in: Festschrift Friedhelm Hufen, 2015,
S. 343 (343); Ruffert, Grund und Grenzen der Wissenschaftsfreiheit,
VVDStRL 65 (2006), 142 (184 ff.), abrufbar
unter https://www.degruyter.com/downloadpdf/boo
ks/9783110927832/9783110927832.146/9783110927832.146.pdf;
Weingart, Die Wissenschaft der Öffentlichkeit, 2005, S. 9 ff.; auf
das Wesen der Wissenschaft als „Gespräch, das über alle räumlichen
und zeitlichen Grenzen hinweg geführt wird“ weist bereits
hin Kimminich, Das Veröffentlichungsrecht des Wissenschaftlers,
Wissenschaftsrecht, Wissenschaftsverwaltung, Wissenschaftsförderung
1985, S. 116 (117).
40 Gärditz, in: Maunz/Dürig, GG, 88. EL August 2019, Art. 5 Abs. 3
Rn. 111 (Stand: 88. Lfg. August 2019).
41 S. nur Steinhauer, Das Recht auf Sichtbarkeit, 2010, S. 55,
abrufbar unter https://www.infodata-edepot.de/volltext/aueintrag/
10497.pdf.
42 Deimann/Neumann/Muuß-Merholz (Fn. 19), S. 15; s. auch Eisentraut
(Fn. 20), S. 93.
43 Zwickel (Fn. 3), S. 881 (884); der zeitweise prekäre Zugang zu
Ausbildungsliteratur während der Corona-Krise hat die Bedeutung
offen zugänglicher Lehrmaterialien unterstrichen, vgl.
Eisentraut (Fn. 6).
Zielvorgabe des Landes Berlin für den Umfang an Open-
Access publizierten Zeitschriftenartikeln liegt in diesem
Jahr bei 60 %.31 In Baden-Württemberg werden die
Hochschulen sogar im Hochschulgesetz dazu angehalten,
ihr wissenschaftliches Personal zu Open-Access-
Zweitveröffentlichungen zu verpflichten. Auch das Bundesministerium
für Bildung und Forschung hat eine
Open-Access-Strategie veröffentlicht.32
Darüber hinaus richtet sich auch die europäische
Wissenschaftslandschaft auf eine Öffnung ein.33 In der
Forschungsförderung Horizont 2020 ist die
Open-Access-Publikation der geförderten Projektergebnisse
verpflichtend.34
Schließlich entstehen auch auf gesellschaftlicher Ebene
Förderprogramme für Wissenschaftler*innen, die
eine Öffnung ihrer Wissenschaft forcieren, etwa das von
Wikimedia, dem Stifterverband und der Volkswagen-
Stiftung getragene Open Science Fellowship, dessen Fellow
der Autor dieses Beitrags im letzten Jahr sein
durfte.35
Im Bereich OER entsteht zurzeit eine weitreichende
digitale Infrastruktur für das Angebot offener Bildungsmaterialien.
Aktuell existieren sieben hochschulübergreifende
Plattformen, die das Potential haben, zu digitalen
Hochschulen zu werden. Herausgehoben seien an
dieser Stelle die Plattform „Hamburg Open Online University“,
die sich als offene Plattform für hochschulübergreifende
Angebote und Lernprojekte der Hamburger
Hochschulen begreift36 und die VHB, die virtuelle Hochschule
Bayern, auf der eingeschriebenen Studierenden
kostenfreie, digitale Ergänzungskurse angeboten werden
und die sich kürzlich auch für die Allgemeinheit geöffnet
hat.37 Auch die Europäische Kommission plant eine
Plattform für digitale Hochschulbildung, eine Art „European
Digital University“.38 - Rezeption in der Rechtswissenschaft
Dass Wissenschaft und Öffentlichkeit zwei Seiten einer
Medaille sind, ist eigentlich auch in der Rechtswissenschaft
keine neue Idee: In der Grundrechtsdogmatik
wird die „Öffentlichkeit von Wissenschaft“ gar als Funktionsbedingung
für den wissenschaftlichen Diskurs qualifiziert,
um Überprüfbarkeit und Kritisierbarkeit zu
gewährleisten.39 Die Wissenschaftsfreiheit in
Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG wird insofern als Kommunikationsgrundrecht
verstanden40 und Wissenschaft als Kommunikationszusammenhang.
41
Dennoch greifen die Rechtswissenschaftlerinnen bei den neuen Instrumenten der Digitalisierung nicht beherzt zu, um ihre Forschung und Lehre nun endlich einer weiterreichenden Öffentlichkeit zuzuführen. a) Offene Lehrmaterialien in der Rechtswissenschaft Offene Lehrmaterialien sind bisher „nicht aus der ‚idealistischen Wolke‘ in der Praxis der Hochschulen angekommen (…), wenn auch engagierte Einzelpersonen und bestimmte Institutionen daran arbeiten“42. Die digitalisierte Lehre fristet ein Nischendasein.43 Wirklich offene Lehrprojekte lassen sich bisher an einer Hand abzählen. Erste Leuchtturmprojekte zeigen indes die Potentia1 8 2 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0 44 Die Videos können hier abgerufen werden: https://www.youtube. com/playlist?list=PLPJgLCEwWmcNR6yf5VaN8AdrxAdGEe5jM; es steht nicht zu befürchten, dass Videoangebote die klassische Lehre im Hörsaal vollständig verdrängen werden, allein schon weil aufgezeichnete Vorlesungen eine Interaktion mit dem Dozierenden nicht erlauben; vielmehr erweitern solche Angebote die Möglichkeiten medienübergreifenden Lernens, vgl. Zwickel (Fn. 3), S. 881 (885). 45 Das Angebot findet sich unter https://www.jura.uni-muenchen. de/studium/e‑learning/index.html; die Verknüpfung zur Virtuellen Hochschule Bayern weist jedoch noch keinerlei Kursangebote auf. 46 Abrufbar unter https://www.unirep-online.de/goto_unirep_ cat_591.html. 47 S. näher zur Digital Study 2019 https://lex-superior.com/digitalstudy/. 48 Das Lehrbuch „Verwaltungsrecht in der Klausur“ kann kostenlos über die Verlagshomepage von De Gruyter unter https://www. degruyter.com/view/title/565392?tab_body=toc-62810 und das Fallrepetitorium über die Verlagshomepage des Carl Grossmann Verlags unter http://www.carlgrossmann.com/?p=11914 heruntergeladen werden. 49 Abrufbar unter https://de.wikibooks.org/wiki/Verwaltungsrecht_ in_der_Klausur. 50 Zwickel (Fn. 3), S. 881 (884 f.); kritisch aber in Hinblick auf die oft restriktive Lizenzierung Dobusch/Heimstädt, (Fn. 11) S. 21 (24); s. zum Thema MOOCs auch einführend Botta (Fn. 5), S. 37 ff. 51 S. nur Hamann/Hürlimann, Open Access in der Rechtswissenschaft, Sonderheft der Zeitschrift „Rechtswissenschaft“, 2019, abrufbar unter https://doi.org/10.5771/9783748903659; Wildgans, Zuckerbrot oder Peitsche? – Ein Plädoyer für Open Access im juristischen Publikationswesen, ZUM 2019, 21, abrufbar unter https://osf.io/e5v7w/; Eisentraut (Fn. 14), S. 87; Schmidt (Fn. 12) – passim; Krausnick (Fn. 16), S. 367; Bäuerle (Fn. 8), S. 1, Steinhauer (Fn. 41) passim. 52 Eine Liste findet sich bei Eisentraut/Hamann (Fn. 24), Abschnitt Open Access als Praxis der Rechtswissenschaft. 53 Erfolgreiche Open-Access-Zeitschriften stellt der von Hamann/ Hürlimann herausgegebene Tagungsband „Open Access in der Rechtswissenschaft“ (Fn. 51) vor. 54 Erreichbar unter https://www.juwiss.de/. 55 Erreichbar unter https://verfassungsblog.de/. 56 Erreichbar unter https://voelkerrechtsblog.org/; dazu Kunz/ Riegner/Schmalz, Diskurse öffnen, Grenzen überwinden: Der Völkerrechtsblog als Plattform für globale Wissenschaftskommunikation im digitalen Zeitalter, in: Hamann/Hürlimann (Fn. 51). 57 In den Naturwissenschaften spielt der Preprintserver arXiv.org eine bedeutende Rolle; zum Aufschwung der Preprint-Server Schmeja, Beitrag auf dem TIB-Blog v. 27.3.2017, abrufbar unter https://blogs.tib.eu/wp/tib/2017/03/27/der-aufschwung-derpreprint- server/. le offener Lehre für die Rechtswissenschaft auf: Ein Projekt an der Bucerius Law School etwa hat offen lizenzierte Lehrvideos zu Grundfragen des Verwaltungsrechts produziert und offen lizenziert online gestellt.44 Über die Videos hinaus haben die Studierenden Wissenstests und teilweise auch Skripten erstellt, sodass eine medienübergreifende Lernumgebung entsteht. Die Ludwig-Maximilians-Universität München bietet ein Portal für E‑Learning an, das insbesondere mit online abrufbaren Podcasts von Vorlesungen heraussticht.45 Die WWU Münster bietet mit dem Modul „unirep PLUS“ digitale Lernressourcen einschließlich Online- Lektionen an, die jedoch nur für Studierende der WWU zugänglich sind.46 Beide Universitäten wurden dafür kürzlich mit dem Digital Award 2019 ausgezeichnet.47 Der Verfasser dieses Beitrags ist Herausgeber des ersten offen lizenzierten und damit zur Nachnutzung kostenlos zur Verfügung stehenden Lehrbuchs und eines das Lehrbuch begleitenden Fallrepetitoriums zum Verwaltungsrecht. Neben der Verlagsveröffentlichung im Print und zum kostenlosen digitalen Download48 sind beide Bücher auch online auf Wikibooks verfügbar,49 was es möglich macht, die von der Bucerius Law School erstellten Videos in den Lehrbuchcontent einzubinden. Solchen sog. MOOCS (Massive Open Online Courses) werden große Potentiale für die Hochschulbildung zugemessen.50 b) Offene Forschung in der Rechtswissenschaft Während das Thema Open Access immerhin in den rechtswissenschaftlichen Debatten angekommen ist,51 fehlt es auch hier noch einem nennenswerten Rückgriff auf diese Form der Publikation. Es gibt zwar Open- Access-Zeitschriften;52 nur den wenigsten ist es jedoch bisher gelungen, ein den etablierten, im Subskriptionsmodell erscheinenden Zeitschriften vergleichbares Standing zu erlangen.53 Erfolgreicher sind neue Formate wie Blogs und Podcasts, die von Beginn an auf eine weitreichende Öffentlichkeit im Digitalen gesetzt haben. Im öffentlichen Recht konnten sich etwa der JuWissBlog,54 der Verfassungsblog55 sowie der Völkerrechtsblog56 etablieren. Daneben existieren Preprintserver und universitäre Repositorien, die in der Rechtswissenschaft jedoch bisher weitgehend ein Schattendasein führen.57 c) Vorbehalte Warum tut sich die Rechtswissenschaft so schwer mit dem Aufbruch ins neue digitale Zeitalter? aa) Fachkultur und Reputation Einen zentralen Faktor bildet die bisher fehlende Fachkultur: Open Science ist trotz aller politischen Bemühungen in der Rechtswissenschaft bisher ein Nischenthema; offene Veröffentlichungsformen sind nicht bereits Eisentraut · Die Digitalisierung von Forschung und Lehre 1 8 3 58 „Umdenkprozesse“ hält auch für erforderlich Gurlit (Fn. 39), S. 343 (353); skeptisch gegenüber einem grundlegenden Wandel Bäuerle (Fn. 8), S. 1 (7); einen flächendeckenden Systemwechsel hält erst langfristig für möglich Peukert (Fn. 14), S. 5; vom „Henne- Ei-Problem“ spricht Sosnitza, Google Book Search, Creative Commons und Open Access – Neue Formen der Wissensvermittlung in der digitalen Welt, RW 2010, S. 225 (238). 59 Haug (Fn. 14), S. 89 (90); der Begriff Reputation dient insofern als „Chiffre für die fachliche Qualität eines Wissenschaftlers“, Schulze-Fielitz, Staatsrechtslehre als Mikrokosmos, 2013, S. 188; Bäuerle (Fn. 8), S. 1 (7). 60 Schulze-Fielitz (Fn. 59), S. 369 f.; von Pfad- und Strukturabhängigkeiten spricht Peukert (Fn. 14), S. 4; zur Bedeutung des Publikationsortes auch Lutz, Zugang zu wissenschaftlichen Informationen in der digitalen Welt, 2012, S. 174 f. 61 Haug (Fn. 14), S. 89 (90); vgl. auch Müßig, „Ein Knauf als Tür“: Open-Access-Verpflichtung durch Forschungsförderung vs. Gemeinfreiheitsgrenzen digitaler Wissenschaftskommunikation, JZ 2015, S. 221 (227). 62 Ziegler, Die Bedeutung der Verlage wandelt sich, Forschung&Lehre v. 8.6.2019, abrufbar unter https://www.forschung-und-lehre.de/zeitfragen/die-bedeutungder- verlage-wandelt-sich-1841/. 63 Näher zur Relevanz von Metriken für juristische Karrieren Hamann/ Hürlimann, Open Access – Was soll das?, in: dies. (Fn. 51), S. 3 (11 ff.). 64 Schulze-Fielitz (Fn. 59), S. 192. 65 Diesen Punkt betont auch Rux (Fn. 18), S. 70 (71). 66 Über die bisher bestehenden Geschäftsmodelle für Open-Access- Publikationen informiert https://open-access.net/informationenzu- open-access/geschaeftsmodelle/. etabliert und setzen daher ein proaktives Verhalten voraus. Dieser Kulturwandel vollzieht sich nur langsam.58 Denn die kommerzielle Veröffentlichung in etablierten Verlagen und Zeitschriften bildet auch heute noch einen wesentlichen Faktor für die Reputation von Rechtswissenschaftlerinnen.59 Obwohl es für die fachliche
Qualität einer Veröffentlichung natürlich nicht darauf
ankommt, wo sie veröffentlicht wird, spielt für die
Reputation auch der Publikationsort eine zentrale
Bedeutung. Denn nicht allein die wissenschaftliche Qualität
einer Veröffentlichung entscheidet über ihren
Erfolg; ganz wesentlich kommt es auch auf die soziale
Akzeptanz im wissenschaftlichen Diskurs an.60 Hierbei
erfüllen die schon etablierten und traditionell im Closed
Access publizierenden Verlage und Zeitschriften eine
„Gatekeeper“- oder auch Filterfunktion:61 Wer dort veröffentlicht,
wird von der „scientific community“ wahrund
ernst genommen. Zugespitzt formuliert: „Journale
machen Karrieren!“62 Der insbesondere in den Naturwissenschaften
sogar mathematisch berechnete sog.
Impact Faktor einer Zeitschrift wirkt in der Rechtswissenschaft
auch ganz ohne Zahlenunterbau:63 Während
für Studierende noch im Wesentlichen zählt, welches
Lehrbuch einen Inhalt am besten erklären kann, sind
Rechtswissenschaftlerinnen schnell in der Lage, eine rein an Reputation ausgerichtete „Rangliste“ der angesehensten Verlage und Zeitschriften zu erstellen.64 Verlage funktionieren insoweit wie Marken: Der Markenname allein reicht bereits, damit sich eine Veröffentlichung unter der Vielzahl konkurrierender Publikationen absetzt, mehr Aufmerksamkeit erhält und zu einem Reputationsgewinn führt. bb) Ökonomische Erwägungen Ein weiterer zentraler Einwand gegen Open Access und OER in der Rechtswissenschaft ist die ökonomische Rationalität der Wissenschaftlerinnen: Für Aufsatzpublikationen
gibt es häufig ein Honorar, während die Publikation
in Open-Access-Zeitschriften entweder kostenlos
erfolgt oder von den Autorinnen sogar zusätzliche Mittel für die Veröffentlichung eingeworben werden müssen. Zur guten Finanzausstattung der traditionellen Verlage tragen dabei nicht nur die Bibliotheken bei, sondern auch die Rechtspraxis, also Anwaltschaft und Gerichte. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Rechtspraxis nicht weiterhin zugunsten der Wissenschaftlerinnen an der Finanzierung der Forschung
beteiligt werden sollte.65 Open Access auf dem
goldenen Weg wird sich deshalb nur dann durchsetzen
können, wenn gemeinsam mit der Rechtspraxis neue
Formen der Finanzierung von Open-Access-Publikationen
gefunden werden, bei der auch die Autorinnen für ihre Arbeit finanziell entlohnt werden.66 Auch für die Produktion von Ausbildungsliteratur werden die Wissenschaftlerinnen an den Verlagsgewinnen
beteiligt. Auch hier besteht insofern ein monetärer
Anreiz zum Verharren in hergebrachten Strukturen, soweit
keine neuen Anreize geschaffen werden, auf eine
Kommerzialisierung zulasten der Studierenden zu
verzichten.
III. Lösungsansätze
Wie also könnte auf diese Vorbehalte reagiert und die
Rechtswissenschaft zur digitalen Öffnung bewegt werden? - Zwang durch Open-Access-Zweitverwertungspflichten
Um dem Übertritt in das neue Zeitalter einer öffentlichen
Wissenschaft den nötigen Spinn zu geben, kam
man in Baden-Württemberg auf die Idee, die Hochschulen
qua Änderung des Baden-Württembergischen Hochschulgesetzes
nach § 44 Abs. 6 BWLHG dazu anzuhalten,
ihr wissenschaftliches Personal zu Open-Access-
Zweitverwertungen in Anlehnung an die
1 8 4 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0
67 Näher zum Hintergrund Hartmann, Zwang zum Open
Access-Publizieren? Der rechtliche Präzedenzfall ist schon da!,
LIBREAS. Library Ideas, 32 (2017), S. 1, abrufbar unter https://
edoc.hu-berlin.de/bitstream/handle/18452/19845/hartmann.
pdf?sequence=1&isAllowed=y; s. auch Höpfner/Amschewitz,
Die Zweitveröffentlichungspflicht im Spannungsfeld von Open-
Access-Kultur und Urheberrecht, NJW 2019, S. 2966 (2966).
68 Darauf hinweisend Schulze (Fn. 12), § 38 Rn. 25.
69 Satzung zur Ausübung des wissenschaftlichen Zweitveröffentlichungsrechts
gem. § 38 IV UrhG, Satzung Nr. 90/2015; abrufbar
unter https://www.uni-konstanz.de/typo3temp/secure_downlo
ads/60959/0/4dba8009a4125316f7fa4c33872edd6f0ff01669/SatzungZweitveroeffentlichungsrecht.
pdf.
70 Der offene Brief von Theile im Namen des Professoriums des
Fachbereichs Rechtswissenschaft der Universität Konstanz ist
abgedruckt in Löwisch, Konstanzer Juristenfakultät verweigert
sich der Pflicht zur Zweitveröffentlichung, OdW 2016, 135,
abrufbar unter https://ordnungderwissenschaft.de/wp-content/
uploads/2019/11/14_loewisch_konstanzer-juristenfakultaet_verweigert_
zweitveroeffentlichungspflicht_odw_2016.pdf.
71 VGH Mannheim, Beschluß v. 26.9.2017, Az.: 9 S 2056/16, abrufbar
unter http://lrbw.juris.de/cgi-bin/laender_rechtsprechung/document.
py?Gericht=bw&nr=22843 = VBlBW 2018, 166 = ZUM
2018, 211.
72 S. Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, 3. Aufl. 2017, 4. Kapitel
Rn. 165; Bäuerle (Fn. 8), S. 1 (16); Steinhauer (Fn. 41), S. 57 f.;
differenzierend hingegen Schmidt (Fn. 12), S. 81 ff., die die Pflichtenregelung
im Berliner Hochschulgesetz für unverhältnismäßig
hält.
73 Zur Schwerpunkttheorie des BVerfG vgl. BVerfG, Urt. v.
17.2.1998, Az.: 1 BvF 1/91 = BVerfGE 97, 228, 251 ff., abrufbar
unter http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv097228.html.
74 VGH Mannheim (Fn. 71), Rn. 77 ff.; ebenso Haug (Fn. 14), S. 89
(92); Schmidt (Fn. 12), S. 246 f.; Krausnick (Fn. 16), S. 367 (375
und 378).
75 VGH Mannheim (Fn. 71), Rn. 81; dies bezweifelt jedoch die
Antragsgegnerin, a.a.O. Rn. 44; Hintergrund dieser Rechtsauffassung
ist die im Urheberrecht vertretene Differenzierung zwischen
Form und Inhalt bei der Gewährung von Urheberrechtsschutz,
näher Schmidt (Fn. 12), S. 163 ff. sowie Götting/Lauber-Rönsberg
(Fn. 15), S. 137 (141).
76 LT-Drs. 15/4684, S. 215 f., abrufbar unter https://www.
landtag-bw.de/files/live/sites/LTBW/files/dokumente/WP15/
Drucksachen/4000/15_4684_D.pdf.
77 Zur Zuweisung der Ausgestaltung von Forschung und Lehre zur
Landeskompetenz Uhle, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 70 Rn. 103
(Lfg. 53 Oktober 2008).
Schrankenregelung des § 38 Abs. 4 UrhG und damit zum
grünen Weg zu verpflichten.67 Das Hochschulgesetz
spricht selbst von Zweitveröffentlichung, was jedoch
ungenau ist, weil das urheberrechtlich geschützte Recht
zur Veröffentlichung nur die Erstveröffentlichung
erfasst; weitergehende Verwendungen des einmal publizierten
Inhalts stellen urheberrechtlich nur noch Verwertungen
der Erstpublikation dar, sodass im Folgenden
von Zweitverwertung die Rede sein soll.68
Der Aufforderung des Landesgesetzgebers ist die
Universität Konstanz mit einer Satzungsregelung nachgekommen.
69 Danach werden die Voraussetzungen erfüllende
Publikationen nach Ablauf der Jahresfrist auf
dem universitätseigenen Repositorium hochgeladen sowie
kostenlos und öffentlich zugänglich der Allgemeinheit
zur Verfügung gestellt. Gegen die Regelung haben
mehrere Professoren der Universität Konstanz70 einen
Normenkontrollantrag vor dem VGH Mannheim gestellt,
der vom VGH nunmehr dem BVerfG vorgelegt
wurde.71
Die Verpflichtung, wissenschaftliche Ergebnisse zugänglich
zu machen, ist zwar keine gänzlich neue Idee
des Gesetzgebers: Die Hochschulgesetze der Länder sehen
schon jetzt verfassungsrechtlich unbedenkliche Publikationspflichten
vor, insbesondere für Drittmittelforschung,
aber auch darüber hinaus.72
Besondere Aufmerksamkeit erfährt die Baden-Württemberger
Regelung jedoch deshalb, weil die Zweitverwertung
Open Access erfolgen muss. Den
Wissenschaftlerinnen wird also einerseits das Recht genommen, über die Zweitverwertung autonom zu entscheiden; andererseits wird zugleich eine Entscheidung über die Form der Verwertung getroffen, wonach der Inhalt jedem offen zur Verfügung gestellt werden muss. Der so als Zwang formulierte Anspruch der Politik an eine freie Verbreitung von steuerfinanzierten wissenschaftlichen Erkenntnissen gerät in Konflikt mit zentralen grundrechtlichen Verbürgungen und auch mit dem Europäischen Unionsrecht. a) Zuständigkeit der Landesgesetzgeber Eine erste Achillesferse landesrechtlicher Zweitverwertungspflichten ist die grundgesetzliche Kompetenzordnung. Dies deshalb, weil der Schwerpunkt der Regelung73 vom VGH im Urheberrecht gesehen wird, das nach den Art. 71, 73 Abs. 1 Nr. 9 GG der ausschließlichen Bundeskompetenz zugewiesen ist.74 Wohl nicht zu bezweifeln ist, dass mit einer Zweitverwertungspflicht überhaupt das Urheberrecht berührt wird, weil die Regelung die sich an die Urheberschaft anschließenden Verwertungsrechte der §§ 15 ff. UrhG betrifft.75 Die Norm ist jedoch im Schwerpunkt – wie auch vom Landesgesetzgeber angenommen76 – dem in der Landeskompetenz liegenden Recht des Hochschulwesens zuzuordnen. Denn sie betrifft schwerpunktmäßig die Verbreitung der von dem wissenschaftlichen Personal der Hochschulen veröffentlichten Werke. Es geht bei der Regelung zwar auch um das Verwertungsrecht der Wissenschaftlerinnen, im Schwerpunkt jedoch um eine
Ausgestaltung der Forschungspraxis,77 wenn mit dem
Gesetz der Zugang zu wissenschaftlichen Informationen
erleichtert werden soll. Zugleich werden Pflichten der
Eisentraut · Die Digitalisierung von Forschung und Lehre 1 8 5
78 S. das Vorbringen der Antragsgegnerin im Verfahren vor dem
VGH Mannheim (Fn. 71), Rn. 42 ff.; Peukert (Fn. 14), S. 7 f.; i.E.
ebenso Steinhauer (Fn. 41), S. 34 f.
79 Gärditz (Fn. 40), Art. 5 Abs. 3 Rn. 111.
80 Vgl. Gärditz (Fn. 40), Rn. 111 ff.; Schmidt (Fn. 12), S. 50; Fehling,
Verfassungskonforme Ausgestaltung von DFG-Förderbedingungen
zur Open-Access-Publikation, OdW 2014, S. 179 (191),
abrufbar unter https://ordnungderwissenschaft.de/wp-content/
uploads/2019/11/24_fehling_dfg_odw_ordnung_der_wissenschaft_
2014.pdf; anders aber Pflüger/Ertmann, E‑Publishing
und Open Access – Konsequenzen für das Urheberrecht im
Hochschulbereich, ZUM 2004, S. 436 (441), die nur Publikationspflichten
an wissenschaftsinadäquaten Veröffentlichungsorten als
schutzbereichseröffnend ansehen; anders auch Peukert (Fn. 14), S.
19 ff.
81 Fehling (Fn. 80), S. 179 (191); Gärditz (Fn. 40), Rn. 103 sowie Rn.
113; auch dies ist nicht unbestritten geblieben, den Streitstand
stellt dar Schmidt (Fn. 12), S. 50 ff.; s. zur a.A. Bäuerle (Fn. 7), S. 1
(14) sowie Pernice, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 5 III Rn. 28.
82 Peukert (Fn. 14), S. 19; so wohl auch Fehling (Fn. 80), S. 179 (212).
83 A.A., aber ohne nähere Begründung Krausnick (Fn. 16), S. 367
(378); undeutlich Haug (Fn. 14), S. 89 (92 f.).
84 Diese Gefahr sehen aber Haug (Fn. 14), S. 89 (93); Krausnick (Fn.
16), S. 367 (379); Steinhauer (Fn. 41), S. 60.
85 Fehling (Fn. 80), S. 179 (191).
86 Fehling (Fn. 80), S. 179 (191).
87 Vgl. Steinhauer (Fn. 41), S. 59.
88 Gärditz (Fn. 40), Rn. 151; Fehling (Fn. 80), S. 179 (197).
89 Zum Erfordernis Gärditz (Fn. 40), Rn. 152.
90 Fehling (Fn. 80), S. 179 (197).
91 Hier nicht vertieft, weil bisher nicht realisiert, wird die Rechtfertigung
einer Verpflichtung zur Open-Access-Bereitstellung von
Lehrmaterialien; hierfür kommt Art. 12 Abs. 1 GG als legitimierendes
Grundrecht der Studierenden in Betracht, vgl. Gärditz
(Fn. 40), Rn. 162; BVerfG, Beschl. v. 17.2.2016, Az.: 1 BvL 8/10
= BVerfGE 141, 143, Rn. 58, abrufbar unter http://www.servat.
unibe.ch/dfr/bv141143.html ; s. zur Verfassungsmäßigkeit der
Verpflichtung zu digitalen Lehrveranstaltungen in Zeiten von
Corona auch Dorf/Hartmer, Ist elektronische Lehre Dienstpflicht?,
Forschung&Lehre v. 3.4.2020, abrufbar unter https://
www.forschung-und-lehre.de/recht/ist-elektronische-lehredienstpflicht-
2667/.
Hochschulmitglieder statuiert, wofür allein das Hochschulrecht
der Länder berufen ist.78
b) Vereinbarkeit mit Art 5 Abs. 3 S. 1 GG
In materieller Hinsicht geraten Open-Access-Zweitverwertungspflichten
in eine Spannungslage mit Art. 5 Abs.
3 S. 1 GG.
aa) Schutzbereich
Die Wissenschaftsfreiheit schützt auch die sog. „Publikationsfreiheit“,
also die Freiheit nach eigener Beurteilung
der Veröffentlichungsreife, des Veröffentlichungsorgans
und des Veröffentlichungszeitpunktes darüber zu entscheiden,
wissenschaftliche Erkenntnisse der Öffentlichkeit
zugänglich zu machen.79 Davon umfasst ist die Entscheidung
über das „wie“ und „wann“, über das „wo“
sowie über das „ob“ der Veröffentlichung.80 In ihrer Ausgestaltung
als Abwehrrecht umfasst die Publikationsfreiheit
zudem das Recht, nicht zu publizieren.81
bb) Eingriff
Weder Open-Access-Erstveröffentlichungs‑, noch
Zweitverwertungspflichten greifen in diese negative
Publikationsfreiheit ein.82 Denn die Open-Access-Verpflichtung
trifft keine Aussage über eine generelle Pflicht
zur Veröffentlichung, sagt also nicht, „ob“ veröffentlicht
werden muss, sondern knüpft nur an das „wie“ der Veröffentlichung
die Bedingung, dass diese Open Access zu
erfolgen habe.83
Auch auf das „wie“ der Erstveröffentlichung wirkt
sich die Zweitverwertungspflicht nicht aus. Eine mit der
Pflichtenregelung begründete verlagsseitige Ablehnung
eines Publikationswunsches wäre in Hinblick auf
§ 38 Abs. 4 UrhG unzulässig.84 Aufgrund dieses Zweitverwertungsrechts
müssen alle Verlage eine potentielle
Zweitverwertung bereits in ihre Kalkulation einbeziehen,
sodass durch die baden-württembergische Regelung
auch nicht die Gefahr besteht, dass den von der
Pflicht betroffenen Wissenschaftlerinnen schlechtere finanzielle Konditionen für die Publikation geboten werden.85 Ein Eingriff kann jedoch deshalb bejaht werden, weil sich eine Zweitverwertungspflicht auf die Publikationsrezeption auswirken kann.86 Eine Open-Access-Zweitverwertungspflicht berührt zudem das „wo“ der Publikationsfreiheit, weil in das Recht der Wissenschaftlerinnen
eingegriffen wird, über den Ort der Zweitverwertung frei
zu disponieren, wenn ein Upload des Beitrags auf dem
universitären Repositorium erfolgt.87
cc) Rechtfertigung
Damit ist die Frage nach den Möglichkeiten einer Rechtfertigung
von Open-Access-Zweitverwertungspflichten
aufgeworfen. Die Wissenschaftsfreiheit steht nur unter
dem Vorbehalt verfassungsimmanenter Schranken.88 Als
eingriffslegitimierendes Parlamentsgesetz steht
§ 44 Abs. 6 LHG BW Pate,91 in dem jedoch auch verfassungsimmanente
Wertungen zum Ausdruck kommen
müssten. Nicht ausreichend wäre es daher, wenn mit der
Norm bloß gesellschaftspolitische Ziele verfolgt würden.
90 Der Idee der freien Verfügbarkeit von Forschungsliteratur
müsste vielmehr verfassungsrechtlicher Rang
zukommen, um eine Verpflichtung der Wissenschaft
rechtfertigen zu können.91
1 8 6 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0
92 Gärditz (Fn. 40), Rn. 154; Fehling (Fn. 80), S. 179 (197); zurückhaltend
hingegen Krausnick (Fn. 16), S. 367 (374); ebenso Sandberger,
Die Zukunft wissenschaftlichen Publizierens, Open Access
und Wissenschaftsschranke, Anmerkungen zu den Kontroversen
über die Weiterentwicklung des Urheberrechts, OdW 2017, S. 75
(80) brufbar unter https://ordnungderwissenschaft.de/wp-content/
uploads/2019/11/11_2017_02_sandberger_die-zukunft-deswissenschaftlichen-
publizierens_odw.pdf.
93 Haug (Fn. 14), S. 89 (94); Gärditz (Fn. 40), Rn. 154.
94 Haug (Fn. 14), S. 89 (93).
95 So aber Haug (Fn. 14), S. 89 (94); im Einzelnen ist umstritten, ab
wann die objektiv-rechtliche Dimension der Wissenschaftsfreiheit
Eingriffe in das Abwehrrecht legitimieren kann; differenzierend
Fehling (Fn. 80), S. 179 (197).
96 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 17.2.2016, Az.: 1 BvL 8/10 = BVerfGE
141, 143 Rn. 58, abrufbar unter http://www.servat.unibe.ch/
dfr/bv141143.html; Gärditz (Fn. 40), Rn. 155; zur grundsätzlichen
Zulässigkeit von Evaluationspflichten auch zuletzt VGH
BW, Urt. v. 19.12.2019, Az.: 9 S 838/18, abrufbar unter http://
lrbw.juris.de/cgi-bin/laender_rechtsprechung/document.
py?Gericht=bw&nr=30323.
97 Dies jedenfalls für Förderbedingungen bejahend Fehling (Fn. 80),
S. 179 (198), a.A. Haug (Fn. 14), S. 89 (93).
98 Hamann/Hürlimann (Fn. 63), S. 3 (28); Bäuerle (Fn. 8), S. 1 (11).
99 Bäuerle (Fn. 8), S. 1 (10 f.); Vgl. auch Peukert (Fn. 14), S. 20.
100 Steinhauer (Fn. 41), S. 71 f. spricht hier von „Recherchefreiheit“;
Dieses Interesse referenziert auch Schulze (Fn. 12), § 48 Rn. 25;
Peukert (Fn. 14), S. 21; Bäuerle (Fn. 8), S. 1 (14), der diese Problematik
auf der Ebene des Schutzbereichs der Wissenschaftsfreiheit
ansiedelt; a.A. Schmidt (Fn. 12), S. 93.
101 Grabenwarter, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 5 Abs. 1, 2 Rn. 1021
(Stand: 85. Lfg. November 2018); Krausnick (Fn. 16), S. 367 (375);
Fehling (Fn. 80), S. 179 (198).
102 Fehling (Fn. 80), S. 179 (198 f.); enger Grabenwarter (Fn. 101),
Rn. 1022, der demokratiegefährdende Konzentrationstendenzen
verlangt.
103 Vgl. Rux (Fn. 18), S. 70 (71); Die Anwendbarkeit der Informationsfreiheit
dennoch befürwortend Fehling (Fn. 80), S. 179 (199);
von einer Monopolstruktur gehen aus Hamann/Hürlimann
(Fn. 63) S. 3 (22), die die jeweiligen Artikel bzw. die gesamte
Fachzeitschrift als Monopolprodukt qualifizieren; indes sind die
jeweiligen rechtlichen Inhalte gerade nicht unter dem Urheberrecht
monopolisierbar, vgl. Schulze (Fn. 12), § 2 Rn. 93; dass die
Bibliotheken Zeitschriften möglichst umfassend erwerben, liegt
an ihrem Aufgabenzuschnitt.
(1) Art. 5 Abs. 3 GG in seiner objektiv-rechtlichen
Dimension
Dafür in Betracht kommt Art. 5 Abs. 3 GG selbst in seiner
objektiv-rechtlichen Dimension.92 In dieser Dimension
schützt die Wissenschaftsfreiheit die Funktionsfähigkeit
und Effizienz der Wissenschaft und kann dafür
auch Freiheitsbeeinträchtigungen gegenüber den
Wissenschaftlerinnen legitimieren.93 Ausprägung der Schutzfunktion ist auch die Förderung der Verbreitung wissenschaftlicher Erkenntnisse.94 Nicht erforderlich ist es dafür jedoch, dass ohne Zweitverwertungspflicht erhebliche Funktions- und Effizienzeinbußen drohten und die wissenschaftliche Kommunikation über Forschungsergebnisse einzubrechen droht.95 Auch für die Rechtfertigung von Evaluationspflichten ist nicht etwa erforderlich, dass Lehre nahezu nicht mehr ordnungsgemäß stattfinde, sondern „nur“, dass die Qualität der Lehre sichergestellt werden soll.96 Den freien Fluss forschungsrelevanter Informationen fördernde Maßnahmen können schon dann auf die objektiv- rechtliche Dimension der Wissenschaftsfreiheit gestützt werden,wenn eine Open-Access-Verpflichtung die Wissenschaftsfreiheit in Hinblick auf die Zugänglichkeit forschungsrelevanter Publikationen stärken kann. 97 Der Umweg über eine kommerzielle Verlagsveröffentlichung führt sowohl zu zeitlichen und ökonomischen Restriktionen bei der Publikation als auch bei der Rezeption, gerade auch in Anbetracht der im juristischen Publikationswesen zu beobachtenden Preissteigerungen. 98 Maßnahmen zugunsten einer freien Zugänglichkeit von Forschungsliteratur können somit auf die objektiv-rechtliche Dimension der Wissenschaftsfreiheit gestützt werden.99 (2) Art. 5 Abs. 3 GG als Grundrecht anderer Wissenschaftlerinnen
Auch das aus der Wissenschaftsfreiheit der anderen
Wissenschaftlerinnen fließende Recht auf Zugang zu Forschungsergebnissen kann als rechtfertigende Verfassungswertung herangezogen werden.100 (3) Informationsfreiheit Fraglich ist hingegen, inwieweit die aus Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG fließende Informationsfreiheit zugunsten von Open-Access-Verpflichtungen effektiviert werden kann. Zwar wird dem Grundrecht überwiegend kein Anspruch auf Zugänglichmachung von Informationen entnommen.101 Den Gesetzgeber trifft aber jedenfalls dann eine Schutzpflicht, wenn es zu Strukturund Konzentrationseffekten auf dem Medienmarkt kommt, die Informationsmonopole befürchten lassen.102 Ob ein solcher die Schutzpflicht auslösender Status für die Rechtswissenschaft indes erreicht ist, ist zu bezweifeln. Die Verlagslandschaft kann als (noch) hinreichend diversifiziert gelten.103 Mithin lässt sich die Informationsfreiheit (vorerst) nicht heranziehen, um Open-Access- Verpflichtungen zu rechtfertigen. (4) Staatliche Finanzierung Fraglich ist auch, ob die staatliche Finanzierung der Forschung als Gegenspieler der Wissenschaftsfreiheit herEisentraut · Die Digitalisierung von Forschung und Lehre 1 8 7 angezogen werden kann.104 Zwar verlangen die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG auch Geltung gegenüber verbeamteten Hochschullehrerinnen und kommen als Rechtfertigungsgrund
in Betracht.105 Dies gilt jedoch nur in Hinblick
auf nichtwissenschaftliche Dienstaufgaben, die
äußere Form der Diensterfüllung und die Einhaltung allgemeiner
Regeln, während der Zugriff auf Wissenschaftsinhalte
verwehrt ist.106 Eine Verfügungsbefugnis
des Staates über die Forschungsergebnisse der
Wissenschaftlerinnen ist daher abzulehnen;107 gleiches gilt für eine Anbietungspflicht gegenüber dem Dienstherrn von in der Dienstzeit entstandenen Werken.108 (5) Abwägung Die kollidierenden Verfassungsgüter (also die Wissenschaftsfreiheit im Dreiecksverhältnis Autorin – andere
Wissenschaftlerinnen – objektiv-rechtliche Dimension) sind im Wege praktischer Konkordanz in Ausgleich zu bringen.109 Fraglich ist dabei insbesondere, ob Open-Access- Zweitverwertungspflichten zum Schutz der Funktionsfähigkeit der Wissenschaft erforderlich und angemessen sind. So wird bezweifelt, ob eine Open-Access-Zweiverwertungspflicht überhaupt nötig sei, da sich der Status quo in den Rechtswissenschaften deutlich von der Situation in anderen Fachbereichen unterscheide: Während etwa in den Naturwissenschaften der Zugang zu Forschungsliteratur aufgrund von Monopolstrukturen als mitunter prekär qualifiziert werden könne,110 sei in der Rechtswissenschaft bisher die Funktionsfähigkeit gewahrt. 111 Dieser These ist jedoch begründet entgegen getreten worden: Eine Erhebung unter 35 rechtswissenschaftlichen Fachzeitschriften hat ergeben, dass auch in der deutschen Rechtswissenschaft erhebliche und schnelle Steigerungen der Zeitschriftenpreise erfolgt sind.112 Dies hat auch Auswirkungen auf die Bibliotheksetats, weshalb Bibliotheken durchaus in der Bereitstellung des Zugangs zu Fachliteratur eingeschränkt sind.113 In Hinblick auf die Angemessenheit ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Pflicht nur um eine Zweitverwertungspflicht handelt. Der Eingriff in die Wissenschaftsfreiheit wiegt also weniger schwer, als wenn eine Open-Access-Erstveröffentlichungspflicht normiert worden wäre. Für ein nur sehr leichtes Gewicht des Eingriffs spricht zudem, dass von der Zweitverwertungspflicht betroffene Veröffentlichungen zuvor in Closed- Access-Zeitschriften publiziert wurden; hierbei werden in der Regel sämtliche Verwertungsrechte an den Verlag abgetreten. Die von der Zweitverwertungspflicht betroffenen Wissenschaftlerinnen hätten also auch ohne die
Pflicht gar nicht das Recht, außerhalb der Regelung des
§ 38 Abs. 4 UrhG über die Zweitverwertung zu
disponieren.
Andererseits muss eine Open-Access-Zweitverwertungspflicht
aber den berechtigten Interessen der
Wissenschaftler*innen Rechnung tragen und darf etwa
dann nicht statuiert werden, wenn erstveröffentlichte Erkenntnisse
überholt sind oder sich als falsch herausgestellt
haben, die Erstpublikation aufgrund gesetzlicher
Vorschriften zurückgezogen worden ist oder die Publikation
Rechte Dritter verletzt; hierauf nimmt § 4 Abs. 1
der Konstanzer Satzung auch Rücksicht.
§ 44 Abs. 6 S. 2 LHG BW schafft die Grundlage, um den
in der Wissenschaft Tätigen die von Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG
geforderte Mitwirkung bei der Ausgestaltung einer entsprechenden
Regelung im Rahmen des Erlasses einer
Hochschulsatzung zu ermöglichen.114 Auch wurden mittlerweile
mit den Repositorien der Hochschulen wissenschaftsadäquate
Open-Access-Publikationsinfrastrukturen
– jedenfalls für Open-Access-Zweitveröffentlichungen
– geschaffen.115 Damit stellt sich die Open-Access-
Zweitverwertungspflicht – jedenfalls in der Ausgestaltung
104 Dass die Finanzierung durch Personal- und Sachmittel der
öffentlichen Hand erfolgt, ist ein regelmäßig zugunsten von Open
Access vorgetragenes Argument, s. nur Bäuerle (Fn. 8), S. 1 (5).
105 Gärditz (Fn. 40), Rn. 176.
106 Gärditz (Fn. 40), Rn. 176.
107 Haug (Fn. 14), S. 89 (93).
108 Höpfner/Amschewitz (Fn. 67), S. 2966 (2970); Schmidt (Fn. 12), - Teil Kapitel 2 und 3 sowie 2. Teil Kapitel 1 passim; Steinhauer
(Fn. 41), S. 26 ff.; vertiefend auch Lutz (Fn. 60), S. 207 ff.
109 Zur praktischen Konkordanz allgemein Schladebach, Praktische
Konkordanz als verfassungsrechtliches Kollisionsprinzip – Eine
Verteidigung, Der Staat 2014, 263; für Art. 5 Abs. 3 GG s. Pernice,
in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art.5 III Rn. 42; Schübler-Pfister, in:
Gärditz/Pahlow (Hrsg.), Hochschulerfinderrecht, 2011, Teil 1 Rn.
22.
110 Zahlen finden sich bei Pflüger/Ertmann (Fn. 80), S. 436 (437).
111 In diese Richtung für die Rechtswissenschaft Gärditz (Fn. 40), Rn.
158 Fn. 9; ebenso Haug (Fn. 14), S. 89 (94).
112 Hamann/Hürlimann (Fn. 63) S. 3 (22 ff.).
113 Hamann/Hürlimann (Fn. 63) S. 3 (29).
114 Zu den Mitwirkungsrechten vgl. zuletzt BVerfG, Beschl. v.
5.2.2020, Az.: 1 BvR 1586/14 Rn. 16, abrufbar unter https://www.
bundesverfassungsgericht.de/e/rk20200205_1bvr158614.html.
115 Diese Forderung, jedoch in Hinblick auf eine Open-Access-Erstpublikationspflicht,
formuliert Peukert (Fn. 14), S. 23 ff.; als Fachrepositorium
in der Rechtswissenschaft fungiert ²Dok[§],
erreichbar unter https://intr2dok.vifa-recht.de/content/index.xml;
zum Repositorium Mathieu, Open Access für die Rechtswissenschaft:
Pflicht oder Privatsache? Eine bibliothekarische Perspektive,
in: Hamann/Hürlimann (Fn. 51), S. 203 (205 f.).
1 8 8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0
durch die Universität Konstanz im Zusammenspiel mit
dem baden-württembergischen Gesetzgeber – als gerechtfertigter
Eingriff in die Wissenschaftsfreiheit dar.116
c) Vereinbarkeit mit Art. 14 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG
Während die Produktion und Publikation von Forschungs-
und Lehrmaterialien der Wissenschaftsfreiheit
unterfällt, wird deren wirtschaftliche Verwertung überwiegend
den Schutzbereichen der Eigentums- und
Berufsfreiheit zugeordnet.117
Der Urheber genießt den Schutz des
Art. 14 Abs. 1 GG.118 Als Inhalts- und Schrankenbestimmung
bedarf die Open-Access-Zweitverwertungspflicht
der Rechtfertigung, dies erst Recht, als das Gesetz keinen
ausgleichenden Vergütungsanspruch des Urhebers vorsieht.
119 Beschränkungen des Verwertungsrechts können
dabei nur durch ein gesteigertes öffentliches Interesse
gerechtfertigt werden,120 das jedoch in Anbetracht des
Interesses an bestmöglicher Wissenschaftskommunikation
anzunehmen ist.121 Die Regelung stellt sich auch als
verhältnismäßig dar, da bei der Erstveröffentlichung typischerweise
bereits über die weitergehenden Verwertungsrechte
abschließend disponiert wurde.122
Auch in Hinblick auf die Berufsfreiheit lässt sich ein Eingriff
im Sinne einer Berufsausübungsregelung aufgrund
der Reduktion der Erwerbschancen zwar annehmen.
Dieser ist in Hinblick auf die zugleich ermöglichte
erleichterte Wissenschaftskommunikation jedoch ebenfalls
als gerechtfertigt anzusehen.123
d) Vereinbarkeit mit der Urheberrechtsrichtlinie
Schließlich sind Zweifel an der Vereinbarkeit von Open-
Access-Zweitverwertungspflichten mit der europäischen
Urheberrechtsrichtlinie124 angemeldet worden.125 Dies
deshalb, weil die Urheberrechtsrichtlinie in Art. 5 einen
abschließenden126 Schrankenkatalog für Eingriffe in das
ausschließliche Recht des Urhebers zur öffentlichen
Zugänglichmachung vorsieht. Bezweifelt worden ist, ob
Open-Access-Zweitverwertungspflichten von diesem
Schrankenkatalog erfasst werden können.127 Nach
Art. 5 Abs. 3 lit. a der Richtlinie können die Mitgliedstaaten
Ausnahmen oder Beschränkungen für Zwecke der
wissenschaftlichen Forschung zulassen, sofern die Quelle,
einschließlich des Namens des Urhebers angegeben
wird und soweit dies zur Verfolgung nicht kommerzieller
Zwecke gerechtfertigt ist. Genau hierum handelt es
sich im Falle der Zweitverwertungspflicht, wenn bereits
publizierte Artikel auf universitätseigenen Repositorien
online gestellt werden.128 Auch den weiterhin nach
Art. 5 Abs. 5 der Richtlinie erforderlichen „Dreistufentest“
besteht die Open-Access-Zweitverwertungspflicht,
weil sie legitime Zwecke verfolgt, weder die normale
Verwertung des Werkes beeinträchtigt, noch die berechtigten
Interessen des Rechtsinhabers ungebührlich
beeinträchtigt werden. § 38 Abs. 4 UrhG sieht ja bereits
jetzt schon ein Zweitveröffentlichungsrecht vor, sodass
verlagsseitige Verwertungsrechte nicht tangiert
sind.129Auch eine ungebührliche Beeinträchtigung der
116 Anders stellte sich die Bewertung einer Open-Access-Erstveröffentlichungspflicht
dar, weil hierdurch den Wissenschaftler*innen
weitreichend auch die Möglichkeit zur freien Disposition über
den Ort der Erstveröffentlichung genommen wäre.
117 Höpfner/Amschewitz (Fn. 67), S. 2966 (2969); Bäuerle (Fn. 8), S. 1
(10); differenzierend hingegen Gärditz (Fn. 40), Rn. 90 ff.
118 Haug (Fn. 14), S. 89 (94); Dreier, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, - Aufl. 2018, Einleitung Rn. 39; nicht jedoch die
Verlage, vgl. Haug (Fn. 14), S. 89 (94 f.); ebenso Höpfner/Amschewitz
(Fn. 67), S. 2966 (2970); Fehling (Fn. 80), S. 179 (186);
Peukert (Fn. 14), S. 16 f.
119 Ein solcher wurde vom BVerfG in der Entscheidung zum
Schulbuchprivileg für erforderlich erachtet, s. BVerfG, Beschluß
v. 7.7.1971, Az.: 1 BvR 765/66 = BVerfGE 31, 229, abrufbar unter
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv031229.html.
120 Dreier (Fn. 18), Rn. 39.
121 Haug (Fn. 14), S. 89 (94); a.A. aber Höpfner/Amschewitz (Fn. 67),
S. 2966 (2970), die eine Vergütungsregelung fordern.
122 I.E. ebenso Krausnick (Fn. 16), S. 367 (374).
123 Haug (Fn. 14), S. 89 (95); Höpfner/Amschewitz (Fn. 67), S. 2966
(2971); Krausnick (Fn. 16), S. 367 (375); anders läge die Sache
hingegen im Falle einer Open-Access-Erstveröffentlichungspflicht,
weil eine solche den Urhebern die Kommerzialisierung
der Publikation gänzlich unmöglich machen würde; a.A. aber
Peukert (Fn. 14), S. 30; erforderlich wäre dann zumindest eine
Vergütungsregelung wie etwa in § 42 Nr. 4 ArbnErfG.
124 RL 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
22.5.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts
und der verwandten Schutzrechte der Informationsgesellschaft,
abrufbar unter https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/
LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:167:0010:0019:DE:PDF.
125 Haug (Fn. 14), S. 89 (91 f.); im Ergebnis auch, aber differenzierender
Höpfner/Amschewitz (Fn. 67), S. 2966 (2971 ff.); zu den
grundfreiheitlichen Implikationen näher Krausnick (Fn. 16), S.
367 (371 ff.).
126 S. Erwägungsgrund 32 der Richtlinie.
127 Es wurde schon in Hinblick auf § 38 Abs. 4 UrhG diskutiert, ob
es sich hierbei um einen Verstoß gegen die Schrankenregelung
handele; dies lehnen richtigerweise ab Höpfner/Amschewitz (Fn.
67), S. 2966 (2972).
128 Zweifel in Hinblick auf die Ausschließlichkeit der wissenschaftlichen
Zweckrichtung verfängt nicht, so überzeugend Höpfner/
Amschewitz (Fn. 67), S. 2966 (2972).
129 Anders, dabei aber diesen Aspekt unberücksichtigt lassend Höpfner/
Amschewitz (Fn. 67), S. 2966 (2972).
Eisentraut · Die Digitalisierung von Forschung und Lehre 1 8 9
Interessen des Rechtsinhabers ist nicht festzustellen,
insofern kann auf die Erwägungen zur Angemessenheit
der Grundrechtsbeeinträchtigung verwiesen werden.130
Ein Verstoß gegen die Urheberrechtsrichtlinie scheidet
damit ebenfalls aus. - Förderung
Auch wenn Open-Access-Zweitverwertungspflichten
demnach aus verfassungs- und unionsrechtlicher Sicht
als zulässig zu bewerten sind, sollte die Öffnung der
Rechtswissenschaft keine erzwungene sein, sondern auf
die freie Entscheidung der Wissenschaftlerinnen zurückgeführt werden.131 Um einen Kulturwandel zu erreichen, sollte die Politik dafür das Anreizinstrumentarium effektivieren und die Wissenschaftsförderung gezielter als bisher dazu nutzen, um ihr Interesse an einer Öffnung der Rechtswissenschaft Gewicht zu verleihen. Forschungsförderung an die Bedingung einer Open-Access-Publikation der Forschungsergebnisse und an das Forschungsprojekt begleitende Wissenschaftskommunikation zu knüpfen,132 wird auf weitaus größere Einsicht der Rechtswissenschaftlerinnen stoßen
und kommt auch weitgehend ohne Konfliktlage zu
grundrechtlichen Verbürgungen aus.133
Dafür reichen die bisherigen Bemühungen jedoch
nicht. Mittlerweile haben die Hochschulen zwar von der
DFG geförderte134 Open Access-Förderfonds aufgesetzt,
aus denen nicht nur Publikationsgebühren für Open-
Access-Zeitschriftenartikel, sondern teilweise auch die
Kosten für Open-Access-Monographien erstattet werden
können.135 Indes widersprechen die Förderbedingungen
den in der Rechtswissenschaft etablierten Fachkulturen
und finden daher nur wenig Interesse: So fließen
die Fördergelder vollständig den Verlagen zu, während
die Wissenschaftler*innen leer ausgehen. Auch eine
Förderung von Open-Access-Veröffentlichungen in etablierten
Closed-Access-Zeitschriften wird häufig ausgeschlossen,
was der Reputationskultur in der Rechtswissenschaft
zuwiderläuft.136
Auch die Drittmittelforschung wird bisher nicht vollständig
von Open-Access-Veröffentlichungspflichten
abhängig gemacht.137 Die DFG etwa fordert dies zwar,
zwingt aber nicht dazu.138 Öffentliche Fördermittel für
OER-Projekte sind zudem rar.139 - Freiwilligkeit: § 38 Abs. 4 UrhG
Wen abseits von Kommerzialisierungsinteressen die
Idee einer offenen Wissenschaft überzeugt und wer
130 Anders wiederum Höpfner/Amschewitz (Fn. 67), S. 2966 (2972 f.),
die die Zahlung einer angemessenen Vergütung an den Urheber
für erforderlich erachten.
131 So auch Steinhauer (Fn. 41), S. 48.
132 Zum Modell des Wissenschaftsförderungsrechts in den USA und
dem Vereinigten Königreich Peukert (Fn. 14), S. 5 f.; Förderung
ebenfalls befürwortend Sandberger (Fn. 2), S. 75 (80); weitere
Anreizinstrumente finden sich bei Schmidt (Fn. 12), S. 249:
Mittelvergabe orientiert an Open-Access-Veröffentlichungen;
Open-Access-Veröffentlichungen als Gegenstand von Berufungsvereinbarungen.
133 Eine grundrechtliche Bindung privater Forschungsförderer
scheidet von vorneherein aus; eine Spannungslage zu den grundrechtlichen
Verbürgungen der Wissenschaftler*innen kann nur
dort entstehen, wo die Grundausstattung betroffen ist; ansonsten
handelt es sich bei der Forschungsförderung nämlich schon um
keinen Grundrechtseingriff, sondern um eine freiheitserweiternde
Leistung, vgl. umfassend zu dieser Frage Fehling (Fn. 80), S.
179; Schmidt (Fn. 12), S. 119 ff. sowie 249 f.; vgl. auch Gärditz
(Fn. 40), Rn. 104 sowie Steinhauer (Fn. 41), S. 73 ff.
134 Förderprogramm „Open Access Publizieren“, https://www.dfg.de/
foerderung/programme/infrastruktur/lis/lis_foerderangebote/
open_access/.
135 So ko-finanziert bspw. die Freie Universität Berlin nunmehr
in einer Pilotphase auch Publikationskosten für Open-Access-
Monographien und –Sammelbände; nähere Informationen
unter https://www.fu-berlin.de/sites/open_access/finanzierung/
monogr-sammelbaende/index.html.
136 Auch wenn die Kritik am „double dipping“ bei sog. hybriden
Open-Access-Modellen durchaus berechtigt sein mag, vgl. hierzu
näher Mittermaier, Double Dipping beim Hybrid Open Access –
Chimäre oder Realität?, Informationspraxis Bd. 1, Nr. 1 (2015), 1,
abrufbar unter http://dx.doi.org/10.11588/ip.2015.1.18274.
137 Zwangsmodelle sind bereits auf europäischer Ebene im Rahmen
des Förderprogramms Horizon 2020 (s. bereits Fn. 49 sowie
https://www.horizont2020.de/einstieg-open-access.htm) realisiert;
auch am „Plan S“ beteiligte nationale Förderorganisationen
wollen Forschungsförderung von Open-Access-Verpflichtungen
abhängig machen.
138 DFG-Vordruck 2.00 – 12/15, S. 44, abrufbar unter https://www.
dfg.de/formulare/2_00/v/dfg_2_00_de_v1215.pdf.
139 Wikimedia Deutschland e.V. (Hrsg.) (Fn. 23), S. 60; einen ersten
Beitrag leisten Förderprojekte wie das Fellow-Programm Freies
Wissen; Finanzierungsformen wie Crowd-Sourcing könnten eine
Alternative darstellen, vgl. Deimann/Neumann/Muuß-Merholz
(Fn. 19), S. 35.
1 9 0 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 7 7 — 1 9 0
140 Hamann/Hürlimann (Fn. 63), S. 3 (13).
141 Vor Erlass der Norm wurde intensiv um die Zulässigkeit dieser
als Recht ausgestalteten Regelung gerungen; s. dazu Krausnick
(Fn. 16), S. 367 (376 ff.); Fehling (Fn. 80), S. 179 (183 f.); Bäuerle
(Fn. 8), S. 1 (16); Sandberger, Zweitverwertungsrecht, ZUM 2013,
466; die Regelung für unions- und verfassungswidrig erachtend
hingegen Müßig (Fn. 61), S. 221 (229 ff.); Sprang, Zweitveröffentlichungsrecht
– ein Plädoyer gegen § 38 Abs. 4 UrhG‑E, ZUM
2013, 461.
142 S. Steinhauer, Zur Sichtbarkeit und Verbreitung rechtswissenschaftlicher
Dissertationen, in: Hamann/Hürlimann (Fn. 51), S.
31.
143 Kant, Beantwortung der Frage: Was ist Aufklärung, Berlinische
Monatsschrift, Dezember 1784, S. 481, abrufbar unter http://
www.deutschestextarchiv.de/book/show/kant_aufklaerung_1784.
einen Beitrag zur Idee global verfügbaren, frei zugänglichen
Wissens beisteuern will, kann auch heute schon
ganz einfach seinen Beitrag leisten.
Aufsatzpublikationen werden sich künftig auch reputationsfördernd
in Open-Access-Zeitschriften unterbringen
lassen.140 Wer bisher in Closed-Access-Journalen
veröffentlicht und davon erst einmal nicht absehen
möchte, kann bis dahin seine Aufsätze auf dem grünen
Weg der Allgemeinheit zur Verfügung stellen. Zeitschriftenaufsätze
dürfen im Rahmen der Regelung des
§ 38 Abs. 4 UrhG141 nach einer Embargofrist von einem
Jahr Open Access zugänglich gemacht werden. Die Erfahrungen
des Autors dieses Beitrags zeigen, dass die
Zeitschriften häufig damit einverstanden sind, dafür
auch die gesetzte Manuskriptversion zur Verfügung zu
stellen. Die Datei lässt sich einfach auf einem universitätseigenen
Repositorium hochladen und ist dann – auf
dem sog. grünen Weg – Open Access verfügbar.
Dissertationen und andere Monographien müssen
nicht im Verlag, sondern können auch auf den universitären
Repositorien kostenlos Open Access veröffentlicht
werden. Für alle, die auf eine Verlagsveröffentlichung
aus Reputationsgründen nicht verzichten können, bieten
immer mehr Verlage auch Open-Access-Modelle an.
Die damit häufig verbundenen höheren Kosten werden
durch eine umfassende Sichtbarkeit der eigenen Forschung
ausgeglichen.142
In Hinblick auf Lehrmaterialien stellen alle mit Lehraufgaben
Betrauten auch heute schon sehr viel Material
kostenlos zur Verfügung. Über eine offene Lizenzierung
und einen Upload außerhalb der geschlossenen Lernplattformen
der Universitäten könnten diese einem weit
größeren Nutzerkreis zur Verfügung gestellt werden.
IV. Fazit
Die Digitalisierung öffnet einen Weg, in der all unser
Wissen frei im digitalen Raum verfügbar sein könnte.
Ob wir diesen Weg gehen oder Wissen weiter hinter
Bezahlschranken verstecken wollen, liegt in der Hand
eines jeden von uns. Nehmen wir also mit Kant den Ausgang
aus der selbstverschuldeten Unmündigkeit143 und
entscheiden künftig bewusst darüber, wie wir Forschungsergebnisse
und Lehrmaterialien veröffentlichen
möchten. Dass in der Rechtswissenschaft bisher wenig
von den Möglichkeiten öffentlicher Forschung und Lehre
Gebrauch gemacht wird, hat Gründe, die nicht durch
Zwangssysteme überspielt, sondern im konstruktiven
Dialog mit der Politik beseitigt werden sollten. Gleichzeitig
sollten wir uns nicht hinter vorgeschobenen Gründen
verstecken, sondern bewusst mit den Potentialen
einer öffentlichen Rechtswissenschaft auseinandersetzen
und von den schon heute bestehenden Möglichkeiten
mutiger Gebrauch machen.
Der Autor ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Fachbereich
Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin
sowie Rechtsreferendar am Kammergericht Berlin.
Er ist Herausgeber des ersten offen lizenzierten Lehrbuchs
zum Verwaltungsrecht „Verwaltungsrecht in der
Klausur“ sowie des Open-Access-Fallrepetitoriums „Fälle
zum Verwaltungsrecht“.