Berechnung der Promotionszeiten gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG – Zugleich Anmerkung zu BAG, Urteil vom 23. März 2016 – 7 AZR 70/14, vom 18. Mai 2016 – 7 AZR 712/14 und vom 21. August 2019 – 7 AZR 563/17

Übersicht
A Verlängerungsmechanik des § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG
I. Berechnung der Verlängerung
II. Kumulation mit anderen Befristungstatbeständen
III. Praktische Relevanz des Verlängerungstatbestandes
B Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
I. Beginn der Promotion – BAG Urteil vom 23. März 2016 – 7 AZR 70/14
II. Dauer der Promotion – BAG, Urteil vom 21. August 2019 – 7 AZR 563/17
III. Ende der Promotion – BAG, Urteil vom 18. Mai 2016 – 7 AZR 712/14
IV. Anmerkung
C Berechnung der Promotionszeit
I. Promotion

Inländische Promotion
Ausländische Promotion
Sonderfall: Ph.D. im Inland
II. Beginn der Promotion
Einschreibung als Promotionsstudent
Zulassung zur Promotion
Promotionsvereinbarung
Konkludente Promotionsvereinbarung
Erklärung des Doktoranden oder Hochschullehrers
Verwertung bereits vorhandener Forschung
Themenfindungsphase – Exposé
Promotionsstipendium
Forschung im Ausland zur inländischen Promotion
Beschäftigung zur wissenschaftlichen Qualifizierung
III. Dauer der Promotion
Landesrecht und Satzung der Universität
Nettopromotionszeit
Forschungsaufenthalt im Ausland
Promotionsabbruch – Themenwechsel
Zweite Promotion – Dr. und Ph.D.
Korrekturphase
Schleichender Promotionsabbruch
IV. Ende der Promotion
Landesrecht und Satzung der Universität
Vereinbarung über die Promotionsdauer
D Fragerecht des Arbeitgebers
I. Zulässige Fragen
II. Unzulässige Fragen
III. Beendigungsrechte bei Falschangabe
Unzulässige Rechtsausübung
Arglistige Täuschung
Kündigung, Inhaltsirrtum und Wegfall der Geschäftsgrundlage
E Praxishinweis
F Zusammenfassung
Das BAG hat in seiner Entscheidung vom 21. August 2019 zum nunmehr dritten Mal zur Berechnung der Promotionszeiten für die Post-Doc-Phase gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG Stellung genommen. Im Gegensatz zu den vorangegangenen Entscheidungen vom 23. März 2016 und 18. Mai 2016 waren jedoch nicht mehr der Beginn oder das Ende entscheidend, sondern die Dauer der Promotionszeit. Die neuerliche Entscheidung schließt damit einerseits eine wichtige Lücke für die Berechnung der Promotionszeiten, erzeugt andererseits aber auch neue Risiken für Hochschulen, Universitätsklinika und außeruniversitäre Forschungseinrichtungen.
Ziel der nachstehenden Ausführungen ist es daher, die neue Rechtsprechung in die gesetzliche Verlängerungsmechanik (A.) und bereits vorhandene Entscheidungen einzuordnen (B.), deren Auswirkungen anhand praxisrelevanter Fallgruppen zu bestimmen (C.) und die Grenzen des promotionszeitbezogenen Fragerechts für Hochschulen, Universitätsklinika und außeruniversitäre Forschungseinrichtungen zu erläutern (D.). Die Ergebnisse werden anschließend in einem kurzen Praxishinweis zusammengefasst (E.).
Tobias Mandler und Sabita Banerjee
Berechnung der Promotionszeiten gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG – Zugleich Anmerkung zu BAG, Urteil vom 23. März 2016 – 7 AZR 70/14, vom 18. Mai 2016 – 7 AZR 712/14 und vom 21. August 2019 – 7 AZR 563/17
Ordnung der Wissenschaft 2020, ISSN 2197–9197
2 6 2 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 4 ( 2 0 2 0 ) , 2 6 1 — 2 8 0
1 Einseitige Verlängerungsoptionen: § 2 Abs. 5 WissZeitVG, zweiseitige/
gesetzliche Verlängerungen: § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 (Promotionszeiten),
Satz 4 (Kinderbetreuung), Satz 5 (Kinderbetreuung
§ 15 Abs. 1 Satz 1 BEEG), Satz 6 (Behinderung/schwerwiegende
chronische Erkrankung); zum Begriff Mandler, Die Verlängerung
von Arbeitsverhältnissen gem. § 2 Abs. 5 WissZeitVG, OdW 2014,
221; zur Verlängerung im Zusammenhang mit dem Angemessenheitskriterium
Mandler/Meißner, Die Angemessenheit der
Befristung nach § 2 Abs. 1 Satz 3 WissZeitVG, OdW 2017, 206;
siehe zur Kinderbetreuung gem. Satz 3 nun BAG, Urteil vom 21.
August 2019 – 7 AZR 21/18 = NJW-Spezial 2020, 83.
2 Die Erläuterungen gelten entsprechend für die Universitätsklinik,
sofern nicht ausdrücklich eine Unterscheidung vorgenommen
wird.
3 Sofern die männliche Form genannt wird, ist stets auch die weibliche
mit umfasst. Die Ausführungen beziehen sich entsprechend
auch auf künstlerisches Personal.
4 Vgl. BAG NZA 2016, 522; Mandler, Die Verlängerung von
Arbeitsverhältnissen gem.§ 2 Abs. 5 WissZeitVG, OdW 2014, 223;
vgl. auch Mandler, Rechtsmissbrauch bei Drittmittelbefristungen
gem. § 2 Abs. 2 WissZeitVG, OdW 2015, 217.
5 Zur Abgrenzung zwischen Neubefristung und Weiterbeschäftigung
siehe BAG, Urteil vom 9. Dezember 2015 – 7 AZR 117/14;
Mandler, Die Verlängerung von Arbeitsverhältnissen gem. § 2
Abs. 5 WissZeitVG, OdW 2014, 223.
6 KR-Treber, § 2 WissZeitVG Rn. 25; allenfalls denkbar sind auf
eine Verletzung des AGG gestützte Schadensersatzansprüche,
sofern sich statistisch signifikante Abweichungen bei den Geschlechtern
oder sonstige Anhaltspunkte für eine Diskriminierung
ergeben.
7 BT-Drs. 16/3438, S. 11: Als Richtschnur für die Anfertigung der Doktorschrift
und Abschluss des Promotionsverfahrens sind im Regelfall
drei bis vier Jahre anzusetzen. Um hinreichenden Spielraum sowohl
für die Hinführung zur Promotion als auch für den Abschluss des
Verfahrens zu ermöglichen, ohne ein vorzeitiges Ausscheiden zu
erzwingen, ist deshalb der Zeitraum von sechs Jahren angemessen.
In die Befristungshöchstdauer sind auch die Beschäftigungszeiten
als wissenschaftliche oder künstlerische Hilfskraft einzurechnen”.
8 Vgl. insoweit zur Verlängerung in § 2 Abs. 1 Satz 3 WissZeitVG
a.F. BAG, Urteil vom 25. April 2018 – 7 AZR 181/16 –, juris.
9 Weiterhin ungeklärt ist freilich, ob der Ausschluss von Arbeitsverhältnissen
mit einem oder weniger als einem Viertel der
regelmäßigen Arbeitszeit anzurechnen sind (vgl. BAG, Urteil vom
Juni 2016 – 7 AZR 568/14). Der Ausschluss und die hieraus resultierende,
unbegrenzte Befristung sind insbesondere mit Blick
auf das Europarecht kaum begründbar oder zu rechtfertigen, vgl.
Stumpf, Befristete Arbeitsverhältnisse im Wissenschaftsbetrieb,
NZA 2015, 326 ff.
10 Vgl. hierzu Mandler/Wegmann, Berechnung der Höchstbefristungsgrenze
gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 WissZeitVG – Anmerkung
zu LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. August 2018
– 21 Sa 201/18, OdW 2019, 125 ff. zu LAG Berlin-Brandenburg,
Urteil vom 16. August 2018 – 21 Sa 201/18; Zurückverweisung
BAG, Urteil vom 20. Mai 2020 – 7 AZR 72/19 = ArbRAktuell
2020, 418.
A. Verlängerungsmechanik des
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG
Das WissZeitVG verfügt bekanntermaßen über verschiedene
Mechanismen, die eine Verlängerung der
jeweiligen Höchstbefristungsgrenzen ein- oder zweiseitig
erlauben.1 Bei dem Verlängerungstatbestand in
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG handelt es sich dabei
um einen zweiseitigen Verlängerungstatbestand, der
sowohl das Einverständnis der arbeitgebenden Hochschule2
einerseits, als auch des angestellten Wissenschaftlers3
andererseits voraussetzt. Anders als bei der
allein vom Einverständnis des Wissenschaftlers abhängigen
– dann automatischen – Verlängerung gem.
§ 2 Abs. 5 WissZeitVG4, hat es daher letztlich der Arbeitgeber
in der Hand, ob er durch den Abschluss eines ersten
oder weiteren Arbeitsvertrages5 von der ipso iure eingetretenen
Verlängerung der Höchstbefristungszeit
Gebrauch macht oder nicht. Ein Anspruch des Arbeitnehmers
auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zur Ausnutzung
der insoweit verlängerten Höchstbefristungsgrenzen
besteht demgegenüber jedoch nicht.6
I. Berechnung der Verlängerung
Gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG verlängert sich
die zulässige Höchstbefristungsgrenze für die Post-Doc-
Phase in dem Umfang, „in der Zeiten einer befristeten
Beschäftigung nach Satz 1 und Promotionszeiten ohne
Beschäftigung nach Satz 2 zusammen weniger als sechs
Jahre betragen haben.” In einem ersten Schritt ist daher
die zwischen Beginn und Ende der Promotionszeit liegende
tatsächliche Dauer zu bestimmen und die so
ermittelte Zeit von der sechsjährigen, gesetzlichen Promotionszeit7
abzuziehen. Ist die Differenz danach positiv,
verlängert sich der gesetzliche Befristungsrahmen
für den jeweiligen Wissenschaftler – Tag genau und
automatisch8 – für die Post-Doc-Phase und zwar unabhängig
davon, ob bereits ein Beschäftigungsverhältnis
besteht oder nicht. Die Verlängerung wirkt demgemäß
gleichermaßen gegenüber jeder deutschen Hochschule,
Universitätsklinik oder außeruniversitären Forschungseinrichtung
und kann dort ganz oder in Teilen durch
den Abschluss befristeter Arbeitsverhältnisse aufgebraucht
werden.9 Wie auch bei der Berechnung des
beschäftigungsbedingten Aufbrauchens der Höchstbefristungszeiten,
10 sind für die Berechnung des sechsjährigen
Promotionszeitraums Schaltjahre zu berücksichtigen.
Zwar muss die Promotion nicht am Stück oder im
Rahmen einer Beschäftigung erfolgen, das gesetzliche
Leitbild dürfte jedoch von einer zusammenhängenden
Promotionszeit ausgehen, die dann auch Schaltjahre einschließt.
Eine Schlechterstellung durch eine pauschale
Mandler und Banerjee · Berechnung der Promotionszeiten 2 6 3
11 Müller-Glöge, Erfurter Kommentar, 20. Aufl. 2020, § 2 Wiss-
ZeitVG Rn. 5; vgl. zu § 191 BGB bei der Berechnung der Höchstbefristungsgrenze
gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 WissZeitVG auch
Mandler/Wegmann, OdW 2019, 125; LAG Berlin-Brandenburg,
Urteil vom 16. August 2018 – 21 Sa 201/18.
12 BAG, Urteil vom 24. August 2011 – 7 AZR 228/10 mAnm. Preis/
Ulber, AP Nr. 1 zu § 1 WissZeitVG; Kramer, ArbR 2012, 71; Hülbach,
ArbRB 2012, 43; Karb, öAT 2012, 38; Richter, ZTR 2012, 110;
vgl. auch zum HRG: BAG, Urteil vom 20. Januar 2010 – 7 AZR
753/08.
13 BAG, Urteil vom 24. August 2011 – 7 AZR 228/10 –, juris. 23.
14 Ein Vertrag kann gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG erst „nach
abgeschlossener Promotion“ vereinbart werden, vgl. BAG Urteil
vom 18. Mai 2016 – 7 AZR 712/14 –, juris Rn. 31 f.
15 Vgl. auch zur Professurvertretung auf der Grundlage eines
öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses ArbG Bonn, Urteil vom
September 2013 – 1 Ca 491/13 –, juris.
16 BAG, Urteil vom 21. August 2019 – 7 AZR 21/18 –, juris.
Berücksichtigung des Jahres mit 365 Tagen gem.
§ 191 BGB wäre vor diesem Hintergrund nicht zu rechtfertigen.
11 Maßgeblich ist deshalb der dem Beginn der
(ersten) Promotion folgende Sechsjahreszeitraum.
Beträgt die Promotionszeit etwa 365 Tage, verlängert sich
die Höchstbefristungsgrenze der Post-Doc-Phase um 5
Jahre, d.h. mindestens um 1827 Tage (365 x 5 Tage zzgl.
zwei schaltjahresbedingter Tage). Überschreitet die Promotionszeit
den Sechsjahreszeitraum hingegen, ergibt
sich keine Verlängerung und die Befristung in der Post-
Doc-Phase ist in den gesetzlichen Grenzen, ggf. unter
Nutzung anderer Verlängerungstatbestände, möglich.
Eine Verkürzung der Höchstbefristungsgrenzen, bspw.
bei mehr als sechsjähriger Promotionszeit, tritt nicht ein.
Es wird lediglich die zügige Promotion honoriert und
nicht die besonders gründliche oder langsame bestraft.
An diesem Ergebnis ändert sich auch dann nichts, wenn
die sechsjährige Promotionszeit bspw. im Rahmen einer
Drittmittelbefristung gem. § 2 Abs. 2 WissZeitVG oder
sonstigen Befristung vor Abschluss der Promotion überschritten
wurde.12 § 2 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Wiss-
ZeitVG ist insoweit nach anerkannter Rechtsprechung
des BAG keine „Gesamt“höchstbefristungsdauer zu entnehmen,
da sich die Anrechnungsregel in § 2 Abs. 3 Wiss-
ZeitVG nur auf die jeweilige Qualifikationsphase und
die für diese geltende Höchstbefristungsgrenze bezieht.13
Selbiges gilt demgemäß auch in den Fällen, in denen die
Promotion während eines noch laufenden Vertrages
abgeschlossen und der Vertrag bis zu seinem vereinbarten
Ende weiter fortgeführt wird. In diesem Fall bedarf
es zwar keines Neuabschlusses des Vertrages,14 bei einer
Verlängerung des Vertrages ist aber darauf zu achten,
dass die nach Abschluss der Promotion liegende Befristungszeit
bereits einen Teil der Post-Doc-Befristung aufgebraucht
hat und daher anzurechnen ist. Dies gilt
ebenso bei Verbeamtungen auf Zeit,
§ 2 Abs. 3 Satz 1 WissZeitVG.15
II. Kumulation mit anderen Befristungstatbeständen
Der Verlängerungstatbestand nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Wiss-
ZeitVG kann auch mit anderen promotionsbezogenen
Tatbeständen kumuliert werden und so zu einer weiteren
Verlängerung der Höchstbefristungsdauer führen.
Dies gilt nicht nur gegenüber den Verlängerungstatbeständen
in § 2 Abs. 1 Satz 4–6 WissZeitVG,16 sondern
auch für die Verlängerungen gem. § 2 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1–3
WissZeitVG, nach denen eine betreuungsbedingte Reduktion
der Arbeitszeit, ein forschungsbedingter Auslandsaufenthalt
oder Elternzeiten, zu einer Verlängerung
der Höchstbefristungsgrenzen und – bei bestehendem
Arbeitsverhältnis – zu einer einseitigen Verlängerungsoption
für den Arbeitnehmer führen können. Insoweit
besteht gegenüber § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG
kein Anlass zur Anrechnung. Die Verlängerung in
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG honoriert eine zügige
Promotion und verfolgt damit andere Zwecke als die
Verlängerungstatbestände in § 2 Abs. 5 WissZeitVG.
Dies zeigt sich schon daran, dass die Verlängerung gem.
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG unabhängig davon
eintritt, ob ein Beschäftigungsverhältnis besteht oder
nicht und sich allein daran orientiert, ob die Promotionszeit
den gesetzlich vorgesehenen Sechsjahreszeitraum
überschreitet.
III. Praktische Relevanz des Verlängerungstatbestandes
Der Verlängerungstatbestand ist insbesondere für langjährig
Beschäftigte und Promovierte relevant.
2 6 4 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 4 ( 2 0 2 0 ) , 2 6 1 — 2 8 0
17 Das wissenschaftliche Personal der Universitätsklinik wird traditionell
in Vertretung der medizinischen Fakultät als Landesbeschäftigte
angestellt und gemäß dem zumeist zivilen Dienstverhältnis
verpflichtet, im Universitätsklinikum Aufgaben der
Krankenversorgung und sonstige Aufgaben auf dem Gebiet des
öffentlichen Gesundheitswesens und der Schulen für nichtärztliche
medizinische Berufe zu erfüllen, §§ 11 Abs. 1, 52 Abs. 1 Satz 2,
53 Abs. 1 LHG BW; vgl. auch § 100 LPVG BW, das dem Personalrat
der Universitätsklinik ein Anhörungsrecht gewährt; ebenso
existieren Mischformen, bei denen Private mit den Aufgaben einer
Universitätsklinik beliehen wurden, vgl. § 4 Abs. 5 UKG BW,
GABl. BW 25.7.2012 S. 638 f.; Mandler, Drittmittelverwaltung und
-befristung im Verbund zwischen Land, Universität, Medizinischer
Fakultät und Universitätsklinikum in Baden-Württemberg,
OdW 2016, 217 ff., 222 mwN.
18 BT-Drs. 16/3438, S. 11: „Die Facharztqualifikation von Ärzten oder
Ärztinnen, die an einer Hochschule als wissenschaftliche Mitarbeiter
oder Mitarbeiterinnen beschäftigt werden, kann innerhalb der
in § 2 Abs. 1 geregelten Grenzen erreicht werden. Außerhalb der
Universitäten ist die Befristungsmöglichkeit im Gesetz über befristete
Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung geregelt. Sollten
für Ärztinnen und Ärzte andere Befristungsgrenzen opportun
erscheinen, besteht die Möglichkeit zur tarifvertraglichen Modifizierung
der Befristungshöchstdauer”.
19 Bei entsprechend betreuungsbedingter Verringerung kann der
Zeitverlust gem. § 2 Abs. 5 Nr. 1 WissZeitVG vom Arbeitnehmer
zur Verlängerung seines Arbeitsverhältnisses genutzt werden.
20 Bspw. als Facharzt, Oberarzt oder sog. Funktionsoberarzt.
Forschung und Lehre sind in der Medizin mit der Krankenversorgung
grundgesetzlich untrennbar miteinander verbunden
und damit wechselseitig wissenschaftliche Tätigkeit, vgl. BVerfG,
Beschluss vom 24.6.2014 – 1 BvR 3217/07 = BVerfGE 136, 338 ff.;
BVerfG, Beschluss vom 8.4.1981 – 1 BvR 608/79 = BVerfGE 57, 70
ff.; Mandler, Drittmittelverwaltung und ‑befristung im Verbund
zwischen Land, Universität, Medizinischer Fakultät und Universitätsklinikum
in Baden-Württemberg, OdW 2016, 217 ff.
21 Mandler/Meißner, Entwurfsdiskussion WissZeitVG – Möglichkeiten,
Einschränkungen, Verbesserungspotential, OdW 2016, 40
f.; Mandler, Drittmittelverwaltung und ‑befristung im Verbund
zwischen Land, Universität, Medizinischer Fakultät und Universitätsklinikum
in Baden-Württemberg, OdW 2016, 217, 225 f.
22 Muss der gesetzliche Höchstbefristungsrahmen bspw. lediglich
um ein Jahr verlängert werden, um eine angemessene Befristungsdauer
sicherzustellen, genügt die Feststellung, dass die Promotionszeit
jedenfalls weniger als drei Jahre betragen hat, ohne
dass die Höchstbefristungsgrenze schon konkreter berechnet
werden müsste.
Dies sind neben – nicht verbeamteten – Privatdozenten,
Habilitierenden oder sonstigen langjährigen Forschern
an Hochschulen und außeruniversitären Forschungseinrichtungen,
vor allem auch Ärzte und andere Wissenschaftler
an den Universitätsklinika.17
Typischerweise schließen Ärzte ihre Promotion während
des Studiums oder der anschließenden Zeit als Assistenzarzt
ab und werden dementsprechend als Post-
Docs für ihre Facharztausbildung befristet beschäftigt.18
Je nach Art des Facharztes kann diese Ausbildung dabei
zwischen sechs und sieben Jahren dauern, wobei sich
diese Zeit insbesondere bei Teilzeitbeschäftigung und
Elternzeit noch einmal deutlich verlängern kann.19
Zudem werden gerade promovierte Ärzte und Forscher
an Unikliniken oft auch nach der Erlangung des
Facharztgrades weiter befristet beschäftigt, um Leitungsaufgaben
in der Forschung oder Krankenversorgung –
bspw. als Oberarzt oder Facharzt – zu erfüllen.20
Gerade für diese Beschäftigtengruppen ist
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG daher oft die letzte
Möglichkeit einer weiteren (befristeten) Beschäftigung
an der Hochschule, dem Universitätsklinikum oder der
außeruniversitären Forschungseinrichtung. Unbefristete
Stellen sind bekanntermaßen rar und gerade an Hochschulen
mangelt es oft an entsprechend geeigneten Drittmittelprojekten,
21 um eine befristete Beschäftigung planbar
und dauerhaft sicherzustellen. Gemeinhin haben daher
sowohl die Hochschule als auch der Beschäftigte ein
Eigeninteresse daran, die Verlängerungszeit möglichst
akkurat und ohne unnötige Zuschläge bei der Berechnung
der Promotionszeit zu bestimmen, um hierdurch
den maximalen, gesetzlichen Befristungsrahmen ausschöpfen
zu können.
Die Verlängerung gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 Wiss-
ZeitVG wird allerdings in der Regel erst dann von den
Hochschulen – Tag genau – errechnet, wenn neben den
gesetzlichen Ausgangsfristen (6 bzw. 9 Jahre) keine anderen,
berechnungssicheren Verlängerungstatbestände
(insb. § 2 Abs. 1 Satz 4 bis 6, Abs. 5 WissZeitVG) mehr
zur Verfügung stehen und auch eine überschlägige Berechnung
der Promotionszeiten die von der jeweiligen
Abteilung beantragten Endtermine nicht mehr erfassen
kann.22
Bei dem Verlängerungstatbestand in
§2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG dürfte es sich insoweit
um den aufwendigsten Verlängerungstatbestand des
WissZeitVG handeln. Hieran dürfte sich auch mit der
neuen Rechtsprechung des BAG nichts geändert haben.
Mandler und Banerjee · Berechnung der Promotionszeiten 2 6 5
23 BAG, Urteil vom 23. März 2016 – 7 AZR 70/14 = AP Nr. 5 zu § 2
WissZeitVG; nachgehend BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom
März 2019, 1 BvR 1976/16; Günther, WissZeitVG – Beginn der
Promotionszeit – Verlängerung der Höchstbefristungsdauer, öAT
2016, 169; Kohte, Befristung – WissZeitVG – Höchstbefristungsdauer
– Promotionszeit, JR 2018, 214.
24 Zur historischen Entwicklung siehe Meißner, Entstehung und
Entwicklung des Hochschulbefristungsrechts, 2017, 81 ff.; siehe
zur Nichtanrechnung bei Promotionsvorbereitungszeiten gem.
§ 57c Abs. 3 HRG auch BT-Drs. 13/8796, S. 29; BAG, Urteil vom
September 1995 – 7 AZR 184/95 = NZA 1996, 1034.
25 BT-Drs. 16/3438, S. 12: „Die Verlängerungsregel im zweiten Halbsatz
honoriert eine zügige Promotionsphase, gleichgültig, ob sie
innerhalb oder außerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses nach
Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit Absatz 3 Satz 1 absolviert wurde.
Wer innerhalb oder außerhalb eines solchen Beschäftigungsverhältnisses
schneller als in sechs Jahren zum Abschluss einer Promotion
gelangt, der kann die eingesparte Zeit in der Postdocphase entsprechend
anhängen. Die Anrechnungsregelung stellt sicher, dass die
insgesamt zulässige Höchstdauer von zwölf Jahren nicht überschritten
wird, andererseits aber auch ausgeschöpft werden kann“.
26 BT-Drs. 16/3438, S. 11: „Bis auf den neuen Satz 3 entspricht Absatz
1 – abgesehen von notwendigen redaktionellen Änderungen – dem
bisherigen § 57b Abs. 1 HRG. Die bisherige Rechtslage wird insoweit
nicht verändert.“; In der Gesetzesbegründung zum HRG hieß es
BT-Drs. 15/4132, S. 20 f.: „Zielsetzung der Regelung ist demgegenüber
nicht, den „Nichtverbrauch“ von befristeten Beschäftigungsmöglichkeiten
vor Abschluss der Promotion zu honorieren.
Dementsprechend kann es auch hier nicht darauf ankommen, ob
die Promotion im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses oder
außerhalb eines solchen, ob sie im Inland oder im Ausland absolviert
wurde. Ebenso wenig kann es maßgeblich sein, ob Zeiten einer
Promotion vor oder nach Abschluss eines Studiums liegen“.
27 Dies ist jedoch nicht immer der Fall. Gerade im ärztlichen
Bereich suchen die Beschäftigten vielfach auch eine Entscheidung
über ihre unbefristete Weiterbeschäftigung im Bereich der
Krankenversorgung. Anderes gilt freilich in der Forschung und
gerade auch für Habilitationen. Hier erweist sich der vorgegebene
Sechsjahreszeitraum oft als zu kurz und die Hochschulen haben,
insbesondere gegen Abschluss der Habilitation, Schwierigkeiten
eine befristete Beschäftigung weiter sicherzustellen und weichen
hier teils auch auf Beamtenverhältnisse aus. Der Befristungsgrund
der „Habilitation“ dürfte unter dem WissZeitVG ebenso
nicht mehr zulässig sein, wie der Sachgrund „Promotion“; vgl.
hierzu Müller-Glöge, Erfurter Kommentar, 20. Aufl. 2020, § 2
WissZeitVG Rn. 2a, 2b.
28 Siehe hierzu unten C. I. 2.
29 Siehe hierzu dann aber unter B. III.
30 BAG, Urteil vom 21. August 2019 – 7 AZR 563/17 = NZA 2020,
42; Hauck-Scholz, Befristung nach WissZeitVG – Höchstbefristungsdauer
in der Postdoc-Phase, öAT 2020, 11; Schuster,
Höchstbefristungsdauer in der Postdoc-Phase und Anhörung des
Personalrats, ArbRAktuell 2020, 40; Schuster, BAG: Höchstbefristungsdauer
in der Postdoc-Phase und Anhörung des Personalrats,
FD-ArbR 2020, 424489.
Im Gegenteil ergeben sich aus dieser Rechtsprechung
vor allem neue Fehlerquellen, die von einer
erschöpfenden Nutzung dieses Verlängerungstatbestandes
eher abschrecken dürfte.
B. Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
Die drei Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts aus
2016 und 2019 lassen sich auf Promotion (I.), Beginn
(II.), Dauer (III.) und Ende (VI.) der Promotionszeit aufteilen.
I. Beginn der Promotion – BAG, Urteil vom
März 2016 – 7 AZR 70/1423
In seiner Entscheidung vom 23. März 2016 nahm das
BAG zum Beginn der Promotionszeit für die Verlängerung
nach § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG am Beispiel
einer promovierten Biochemikerin Stellung.
Der Beginn der jeweiligen Promotionszeit sei danach
im Grundsatz nach dem jeweiligen Landesrecht oder der
Satzung der Universität zu bestimmen. Könne der Beginn
hiernach jedoch nicht sicher ermittelt werden, sei
der Zeitpunkt von Bedeutung, an dem ein Promotionsthema
– ausdrücklich oder stillschweigend – vereinbart
wurde. Entsprechende Vorbereitungszeiten, die vor der
Vereinbarung des Themas liegen, seien hingegen nicht
zu berücksichtigen.
Schon aus der Gesetzeshistorie zu § 57b Abs. 1 HRG24
i.V.m. § 21 Abs. 1 HRG a.F. folge insoweit, dass für den
Beginn der Promotion grundsätzlich an die im Landesoder
Satzungsrecht vorgesehenen „formalen Ereignisse“
anzuknüpfen sei.25 Hieran habe sich auch nach der Normierung
im WissZeitVG nichts geändert.26 Andernfalls
würde die Anrechnung in einer zweckwidrigen Verkürzung
der gesetzlich intendierten – und im Interesse des
Beschäftigten stehenden27 – Verlängerungszeiten
resultieren.
Danach war die Höchstbefristungsgrenze im zugrundeliegenden
Fall überschritten und die Befristungsabrede
infolgedessen unwirksam. Aufgrund der jeweiligen
Zeitspannen kam es schließlich auch nicht mehr darauf
an, ob die Promotionszeit bereits mit der Einschreibung
als Doktorandin begonnen hatte28 oder ob die Promotionszeit
schon mit der Mitteilung des Prüfungsergebnisses
bzw. der Übergabe der Promotionsurkunde geendet
hatte.29
II. Dauer der Promotion – BAG, Urteil vom
August 2019 – 7 AZR 563/1730
In seiner vorerst letzten Entscheidung zur Berechnung
der Promotionszeit nahm das BAG am 20. August 2019
im Fall einer promovierten Philosophin dazu Stellung,
wie die genaue Dauer der Promotionszeit zu berechnen
sei.
Nach Auffassung des BAG seien hierzu sämtliche Bearbeitungszeiten
aus einer abgeschlossenen und nicht
abgeschlossenen Promotion zur „Promotionszeit“ im
Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG
2 6 6 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 4 ( 2 0 2 0 ) , 2 6 1 — 2 8 0
31 BT-Drs. 16/3438, S. 12: „Die Verlängerungsregel im zweiten Halbsatz
honoriert eine zügige Promotionsphase…“.
32 Siehe unten unter C. I. 2. Ausländische Promotion.
33 Siehe unten C. III. 2. Nettopromotionszeit.
34 BAG, Urteil vom 18. Mai 2016 – 7 AZR 712/14 = NZA 2017, 254;
Geißler, Befristung von Arbeitsverträgen mit wissenschaftlichem
und künstlerischem Personal in der sog. Postdoc-Phase ArbRAktuell
2016, 555.
35 BT-Drs. 16/3438, S. 11; siehe Zusammenfassung der abweichenden
Meinungen bei Müller-Glöge, Erfurter Kommentar, 20. Aufl.
2020, § 2 WissZeitVG Rn. 3.
36 § 57b Abs. 1 Satz 2 HRG iVm. § 18 Abs. 2 Satz 1 HRG.
37 Vgl. BAG, Urteil vom 20. Januar 2010 – 7 AZR 753/08: „Die
Vorschriften des HRG, insbesondere § 57b Abs. 1 Satz 2 HRG
regeln nicht, wann eine Promotion i.S.v. § 57b Abs. 1 Satz 2 HRG
„abgeschlossen“ ist. § 18 Abs. 2 Satz 1 HRG verweist hinsichtlich
der Verleihung von Hochschulgraden auf das Landesrecht. Wann
eine Promotion i.S.v. § 57b Abs. 1 Satz 2 HRG abgeschlossen ist, ist
daher nach den landesrechtlichen Vorschriften und der jeweiligen
Promotionsordnung zu beurteilen“.
38 Relevant können danach bereits das Rigorosum oder die
Disputation bzw. die Verkündung des Gesamtergebnisses sein,
teilweise aber auch erst die Übergabe schriftlicher Exemplare der
Dissertation oder die von einer Zusage eines Verlages abhängige
Übergabe der Promotionsurkunde.
39 Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG; vgl. Hansalek, Die neuen Kompetenzen
des Bundes im Hochschulrecht, NVwZ 2006, 668; Löwisch, Die
Ablösung der Befristungsbestimmungen des Hochschulrahmengesetzes
durch das Wissenschaftszeitvertragsgesetz, NZA 2007,
479; BAG Urteil vom 21. März 2018 – 7 AZR 437/16.
zusammenzurechnen.
Dies folge schon aus dem Wortlaut, der unabhängig
von einem bestehenden Beschäftigungsverhältnis „alle
Promotionszeiten“ einbeziehe. Daneben spreche hierfür
auch der Zweck der Norm, da nach der Gesetzesbegründung
sowohl im WissZeitVG als auch im HRG eine zügige
Promotion honoriert werden solle.31 Dieser Zweck
sei aber nicht realisierbar, wenn eine Promotion mehrfach
abgebrochen und schließlich mit einem anderen
Thema erfolgreich beendet würde. Das Gesetz habe insoweit
vielmehr die wissenschaftliche Qualifizierung
durch die Promotionsphase in den Blick genommen. Erfasst
seien daher auch Qualifizierungszeiten, die für die
Bearbeitung eines Themas aufgewandt wurden, das letztlich
aber nicht mit der Promotion abgeschlossen wurde.
Dies führte dazu, dass nicht nur die Zeiten der Klägerin
zu dem letztlich mit der Promotion abgeschlossenen
Thema zu berücksichtigen waren, sondern auch Zeiten
einer ersten, nicht zu Ende geführten Promotion.
Dieser Einwand war der Klägerin schließlich auch im
Prozess nicht abgeschnitten, da es Sache der arbeitgebenden
Hochschule gewesen wäre, sich nach derartigen
Promotionszeiten unter Nutzung ihres Fragerechts zu erkundigen.
Dass die ersten Promotionszeiten im Lebenslauf
der Klägerin nicht angegeben waren, blieb aus diesem
Grund für die Entscheidung unerheblich.
Schließlich bedurfte es aufgrund der zeitlichen Verläufe
auch keiner Entscheidung mehr darüber, ob die
Promotionszeiten der Klägerin an der Universität in
Minsk, Weißrussland32, oder die Unterbrechungszeiten
zwischen den beiden Promotionsvorhaben an der deutschen
Universität O mit in die Berechnung hätten einfließen
müssen.33
III. Ende der Promotion – BAG, Urteil vom
Mai 2016 – 7 AZR 712/1434
In seiner Entscheidung vom 18. Mai 2016 nahm das BAG
schließlich im Anschluss an seine Entscheidung vom
März 2016 auch zum Ende der Promotionszeit am
Beispiel eines promovierten Ingenieurs Stellung.
Wie schon für den Beginn der Promotionszeit, sei
auch für die Bestimmung des Endzeitpunktes der Promotion
auf das Landesrecht, beziehungsweise das Satzungsrecht
der jeweiligen Universität, abzustellen. Dies
folge wiederum aus der Gesetzesbegründung zu
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG35 in Fortführung der
Grundsätze des HRG36 und der Entscheidung vom
Januar 2010.37
Dabei sei auch darauf zu achten, dass die Landeshochschulgesetze
zwischen der Promotion und dem
„auf Grund“ der Promotion verliehenen Doktortitels
unterschieden und es insoweit nicht unbedingt auf die
Verleihung des Doktortitels bzw. die Übergabe der Promotionsurkunde,
sondern auf den Abschluss der Promotionszeit
nach dem jeweiligen Landes- oder Satzungsrecht
ankomme.38
IV. Anmerkung
Der Rechtsprechung des BAG zu Beginn, Dauer und
Ende der Promotionszeit ist insbesondere mit Blick auf
die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern39
und der insoweit klaren Intention des Gesetzes in Bezug
auf den Verlängerungstatbestand zuzustimmen.
Allerdings ist anhand verschiedener Fallgruppen absehbar,
dass die Rechtsprechung in der Praxis kaum mit
der erforderlichen rechtlichen Präzision umzusetzen ist.
So mag die Anknüpfung an das jeweilige Landesoder
Satzungsrecht zwar dogmatisch richtig, praktisch
aber für die Personalabteilungen der Hochschulen kaum
zu leisten sein. Dies gilt nicht nur mit Blick auf die teils
komplexen, rechtlichen Regelungen und Feinheiten des
jeweiligen Landes- oder Satzungsrechts, sondern beginnt
bereits damit, dass die Mehrzahl der einschlägigen
Promotionsordnungen bzw. Satzungen der Universitäten
nicht oder nicht mehr (online) verfügbar sind.
Die Berechnung der Promotionszeit wird in der
Mehrzahl der Fälle erst dann durchgeführt, wenn die
Höchstbefristungsgrenzen erreicht sind und sonst keine
Mandler und Banerjee · Berechnung der Promotionszeiten 2 6 7
40 Eine Prüfung auf der Grundlage des in der Urkunde angegebenen
Datums ist allerdings nicht zu empfehlen, da dieses Datum lediglich
den Tag der Ausstellung der Urkunde wiedergibt und mithin
nicht die teils erst erheblich später stattfindende Verleihung des
Titels angibt, die nach der Promotionsordnung für den Abschluss
der Promotion relevant sein kann. Je nach Promotionsordnung
ist auch das Datum des Rigorosums/Disputation bzw. die Verkündung
des Gesamtergebnisses der Zeitpunkt des rechtlichen
Abschlusses des Promotionsthemas.
41 Zum Fall der Falschangabe siehe jedoch unten D. III.
42 Vgl. BAG, Urteil vom 20. Januar 2010 – 7 AZR 753/08.
43 § 30 BayHSchG; § 37 LHG BW; Art. 68 BayHSchG; § 34a BerlHG;
§ 64b BremHG; § 69 HmbHG; § 22 HHG; § 42 LHG M‑V; §
10 NHG; § 69 HG (NW); § 31 HochSchG (RP); § 63 UG; § 44
SächsHSFG; § 19 HSG LSA; § 57 HSG; § 59 ThürHG.
44 Vgl. hierzu Löwisch/Lutz, Führung ausländischer Ehrendoktorgrade
in Deutschland, OdW 2017, 101 ff.
45 Vgl. Ziff. 2 Satz 2 KMK: “Dies gilt nicht für Doktorgrade, die ohne
Promotionsstudien und ‑verfahren vergeben werden (sogenannte
Berufsdoktorate) und für Doktorgrade, die nach den rechtlichen
Regelungen des Herkunftslandes nicht der dritten Ebene der
Bologna-Klassifikation der Studienabschlüsse zugeordnet sind. Die
gleichzeitige Führung beider Abkürzungen ist nicht zulässig”.
einfacheren Verlängerungstatbestände mehr greifen. Erforderlich
wird damit in der Regel eine mindestens
sechsjährige, rückschauende Bewertung unter Beachtung
eventueller Übergangsregelungen oder weiterer
Promotionsordnungen bei einem Hochschulwechsel
sein, die den vom Personalsachbearbeiter eingeplanten,
zeitlichen und fachlichen Aufwand um ein Vielfaches
übersteigen dürften.
In der Praxis hat sich daher schon seit Längerem eine
Bestimmung des Endes der Promotion anhand der im
Lebenslauf angegebenen Verleihung des Titels oder entsprechender
Bescheinigungen des Dekans bzw. Hochschullehrers
etabliert, um so den ansonsten erforderlichen
Prüfungsaufwand und das Risiko einer Fehlberechnung
möglichst gering zu halten.40
Ebenfalls konsequent ist die Verteilung der jeweiligen
Berechnungsrisiken über das Fragerecht. Indem der
arbeitgebenden Hochschule aufgegeben wird, sich über
Promotionsbeginn, ‑dauer und ‑ende durch Nachfrage
zu vergewissern, wird einem Missbrauch des Verlängerungstatbestandes
hinreichend vorgebeugt.
Naturbedingt haben sowohl die Hochschule und
grundsätzlich auch der Beschäftigte ein erhebliches Eigeninteresse
an einer möglichst langen Verlängerung der
Höchstbefristungszeit. Unbefristete Stellen sind bekanntermaßen
ein knappes Gut und eine lückenlose Beschäftigung
auf der Grundlage von Drittmittelprojekten nach
Ablauf der Höchstbefristungszeit nicht immer dauerhaft
möglich. Beiden Parteien ist daher daran gelegen die
Promotionszeit besonders kurz zu berechnen. Da Fehler
bei dieser Berechnung dem Arbeitnehmer aber nicht das
Recht abschneiden dürfen, sich hierauf zu berufen41 und
die Entfristung geltend zu machen, muss es im eigenen
Interesse der Hochschule liegen, von ihrem Fragerecht
erschöpfend Gebrauch zu machen, bevor eine Befristung
auf den Verlängerungstatbestand in
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG sicher gestützt werden
kann. Das „Risiko“ einer unbefristeten Beschäftigung
trägt die Hochschule insoweit allein.
C. Berechnung der Promotionszeit
Die in den Entscheidungen des BAG aufgezeigten
Grundsätze sind für die Praxis verbindlich und in
bestimmten Grenzen auch praktikabel. Die Urteile erfassen
jedoch naturbedingt nicht alle Fallgruppen, die sich
den Hochschulen, Universitätsklinika und außeruniversitären
Forschungseinrichtungen im täglichen Umgang
mit dem WissZeitVG stellen können und lassen daher
insbesondere den nötigen und zulässigen Umfang des
hochschulseitigen Fragerechts nicht immer klar erkennen.
In einem ersten Zugang ist es daher erforderlich,
sich die verschiedenen, möglichen Anknüpfungspunkte
für die Bestimmung des Beginns (I.), der Dauer (II.) und
des Endes (III.) der Promotionszeit zu vergegenwärtigen.
I. Promotion
Ausgangspunkt für die Verlängerung – und dafür, ob
eine Post-Doc-Befristung abgeschlossen werden kann42
– ist stets die Frage, ob eine „Promotion“ im Sinne des
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG vorliegt. Dies kann
gerade im Zusammenhang mit ausländische Titeln, wie
dem Ph.D. nicht immer ohne eingehende Prüfung beantwortet
werden:
Inländische Promotion
Der Begriff der Promotion wird im WissZeitVG nicht
näher erläutert. Bereits zu Zeiten des HRG war jedoch
anerkannt, dass der Begriff durch die Gesetze der Länder
ausgeformt wird und daher auch insoweit Bindungswirkung
für die Befristungsregelungen des Bundes für das
Hochschulpersonal entfaltet. Dies gilt auch unter dem
WissZeitVG fort und entsprechende Regelungen zur
Promotion sind daher auch weiterhin dem jeweiligen
Landesrecht zu entnehmen.43
Mit Ausnahme von Ehrengraden44 oder sonstigen,
nicht von einer anerkannten Hochschule verliehenen Titeln,
45 sind daher sämtliche Promotionen erfasst, die in
2 6 8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 4 ( 2 0 2 0 ) , 2 6 1 — 2 8 0
46 BT-Drs. 16/3438, S. 12; vgl. wortgleich zum HRG auch BT-Drs.
15/4132, S. 20 f.
47 Vgl. dies wohl pauschal voraussetzend LAG Mecklenburg-Vorpommern,
Urteil vom 4. Juli 2017 – 5 Sa 219/16.
48 Vgl. LAG Hamm, Urteil vom 16.11.2017 – 17 Sa 418/17.
49 Vgl. BAG, Urteil vom 20. Januar 2010 – 7 AZR 753/08.
50 Ziff. 2: “Dies gilt nicht für Doktorgrade, die ohne Promotionsstudien
und ‑verfahren vergeben werden (sogenannte Berufsdoktorate)
und für Doktorgrade, die nach den rechtlichen Regelungen des
Herkunftslandes nicht der dritten Ebene der Bologna-Klassifikation
der Studienabschlüsse zugeordnet sind. Die gleichzeitige Führung
beider Abkürzungen ist nicht zulässig”.
51 Äquivalenzabkommen bestehen mit: Bolivien, China, Frankreich,
Italien, Lettland, Litauen, Niederlande, Österreich, Polen,
Schweiz, Slowakei, Spanien, Tschechien, Ungarn, Zypern; vgl.
https://www.kmk.org/zab/zentralstelle-fuer-auslaendischesbildungswesen/
allgemeines-zur-anerkennung/veroeffentlichungen-
und-beschluesse/fuehrung-auslaendischer-hochschulgrade.
html#c2345.
52 Vgl. bspw. Art. 66 Abs. 2 Satz 2 BayHSchG: „Für Abschlüsse in
Studiengängen nach Art. 64 Abs. 2 [Promotion] kann auch der
Grad „Doctor of Philosophy (Ph.D.)“ verliehen werden“.
53 Ziff. 4 KMK: “Inhaber von folgenden Doktorgraden 4.1 Australien:
„Doctor of …“ mit jeweils unterschiedlicher Abkürzung 4.2 Israel:
„Doctor of …“ mit jeweils unterschiedlicher Abkürzung 4.3 Japan:
„Doctor of …“ (hakushi …) 4.4 Kanada: „Doctor of Philosophy“
– Abk.: „Ph.D.“ 4.5 Vereinigte Staaten von Amerika: „Doctor of
Philosophy“ Abk.: „Ph.D.“, sofern die verleihende Einrichtung von
der „Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching“ als
„Research University (high research activity)“ oder als „Research
University (very high research activity)“ klassifiziert ist”.
54 1. Ebene: Bachelor, 2. Ebene: Master; 3. Ebene: Wissenschaftliche
Promotion; Doktorgrade, die der 3. Ebene nicht zugeordnet
werden können, sind in der Originalform zu führen.
55 Ziff. 3.1 KMK: “kandidat architektury; kandidat biologiceskich
nauk; kandidat chimiceskich nauk; kandidat farmacevticeskich
nauk; kandidat filologiceskich nauk; kandidat fiziko-matematiceskich
nauk; kandidat geograficeskich nauk; kandidat geologomineralogiceskich
nauk; kandidat iskusstvovedenija; kandidat
medicinskich nauk; kandidat psichologiceskich nauk; kandidat
selskochozjajstvennych nauk; kandidat techniceskich nauk; kandidat
veterinarnych nauk”.
einem wissenschaftlichen Promotionsverfahren von einer
inländischen Hochschule erworben wurden.
Dabei spielt es auch keine Rolle, ob ein Teil der Promotionszeit
im Ausland absolviert wurde, bspw. im Rahmen
eines Forschungsaufenthalts an einer ausländischen
Hochschule. So heißt es schon in den Gesetzesbegründungen
zum HRG und WissZeitVG, dass es nicht darauf
ankomme, „ob die Promotion im Inland oder im Ausland
absolviert wurde.“46
Ausländische Promotion
Schwieriger zu beurteilen sind hingegen die – deutlich
zunehmenden – Fälle, in denen die Promotion an einer
ausländischen Hochschule absolviert wurde und es sich
damit nicht um eine „deutsche“ Promotion handelt,47
wie sie zu Zeiten des HRG noch der Regelfall gewesen
sein mag.48 Der Begriff der Promotion war allerdings
auch zu Zeiten des HRG nicht unbestimmt, sondern
über § 18 HRG a.F. und das jeweilige Landesrecht definiert.
49
Hieran hat sich auch unter dem WissZeitVG nichts
geändert, das die Anerkennung ausländischer Doktortitel
dem jeweiligen Landesrecht überlässt50 und das auf
die „Vereinbarung der Länder in der Bundesrepublik
Deutschland über begünstigende Regelungen gemäß Ziffer
4 der „Grundsätze für die Regelung der Führung ausländischer
Hochschulgrade im Sinne einer gesetzlichen Allgemeingenehmigung
durch einheitliche gesetzliche Bestimmungen
vom 14. April 2000“ (Beschluss der Kultusministerkonferenz
vom 21. September 2001 i.d.F. vom
Juni 2015)“ bzw. von der Bundesrepublik Deutschland
abgeschlossene Äquivalenzabkommen verweist.51
Nach dem Beschluss der Kultusministerkonferenz
gilt, dass Inhaber von Doktorgraden, die in Mitgliedstaaten
der EU oder des Europäischen Wirtschaftsraumes
sowie des Europäischen Hochschulinstituts Florenz und
der Päpstlichen Hochschulen erworben wurden, den
fachlichen Zusatz „Dr.“ im Inland „wahlweise“ und ohne
Herkunftsbezeichnung führen dürfen.
Ähnliches gilt für den sich gerade in den Naturwissenschaften
– und auch an deutschen Hochschulen52 –
immer weiter verbreitenden „Doctor of Philosophy“
oder „Ph.D.“ aus den USA oder Kanada.53 Auch dieser
Titel darf wahlweise mit „Dr.“ und ohne Angabe des
Herkunftslandes abgekürzt werden, sofern die verleihende
Einrichtung von der „Carnegie Foundation for the
Advancement of Teaching“ als „Research University
(high research activity)“ oder als „Research University
(very high research activity)“ klassifiziert ist, oder der
Titel in Kanada in einem wissenschaftlichen Promotionsvorhaben
erworben wurde und der Doktorgrad der
dritten Ebene der Bologna-Klassifikation entspricht.54
Inhaber von Doktorgraden aus Russland („kandidat
…“55) können hingegen die Bezeichnung „Dr.“ zwar
ohne fachlichen Zusatz, jedoch nicht ohne Herkunftsbezeichnung
führen.
Dies vorausgesetzt, könnte anzunehmen sein, dass
sämtliche Fälle, in denen der Inhaber den Zusatz „Dr.“
Mandler und Banerjee · Berechnung der Promotionszeiten 2 6 9
56 Ob auch bei ausländischen Titeln zwischen Promotion und Verleihung
des Doktortitels unterschieden werden muss (vgl. BAG,
Urteil vom 23. März 2016 – 7 AZR 70/14 = AP Nr. 5 zu § 2 Wiss-
ZeitVG), richtet sich insoweit dann nach dem, der ausländischen
Promotion, zugrundeliegenden Landesrecht, was die akkurate
Ermittlung der tatsächlichen Promotionszeit freilich nicht leichter
macht.
57 Auch hier gilt, dass bloße Vorbereitungszeiten
nicht in die Promotionszeit fallen,
vgl. BAG, Urteil vom 23. März 2016 – 7 AZR 70/14 unter C. II. 7.
Zu berücksichtigen ist insoweit allerdings, dass das ausländische
Recht den Beginn der Promotionszeit an formale Ereignisse
knüpfen kann (bspw. die
Einschreibung als Promotionsstudent). Den Hochschulen wird
insoweit nicht zuzumuten sein, sich im Einzelnen über das
ausländische Recht zu vergewissern. Sie dürfen daher auf entsprechende
Angaben des Beschäftigten vertrauen, sofern diese in sich
nachvollziehbar sind.
mit oder ohne fachlichen Zusatz oder Herkunftsbezeichnung
führen kann, unter den insoweit unbeschränkten
Begriff der „Promotion“ in § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 Wiss-
ZeitVG fallen.56
Indes haben die Länder durch die Anerkennung des
Beschlusses der Kultusministerkonferenz und der Unterscheidung
nach Doktorgraden mit und ohne fachlichen
Zusatz oder Herkunftsbezeichnung weithin zum
Ausdruck gebracht, dass zwischen den inländischen und
ausländischen Doktortiteln materielle Unterschiede bestehen,
die in Verkehr durch den jeweiligen Zusatz angezeigt
werden müssen.
Gleichermaßen ist dem Landesrecht insoweit aber
auch zu entnehmen, dass es ausländische Titel gibt, die
als materiell gleichwertig eingestuft und daher unterschiedslos
zu einem im Inland verliehenen Titel geführt
werden können. Diese Unterscheidung ist auch im Rahmen
des WissZeitVG zu beachten:
Handelt es sich um einen ausländischen Titel, der
ohne jeglichen Zusatz im Inland mit „Dr.“ geführt werden
kann, liegt eine Promotion im Sinne des Wiss-
ZeitVG vor. Die Ermittlung der Promotionszeit und des
Promotionsbeginns richtet sich insoweit in einem ersten
Schritt nach dem Landesrecht und im zweiten Schritt
nach dem Recht des ausländischen Staates bzw. der Satzung
der ausländischen Hochschule, wobei vorsorglich –
und aus praktischen Gründen sowie in Ermangelung eigener
Kenntnisse der Hochschule zur ausländischen
Promotion – auf die Zeitspanne zwischen dem vom Beschäftigten
angegebenen Beginn der Promotion und der
Verleihung des Titels abzustellen sein dürfte.57
Anderes gilt hingegen für ausländische Grade, die
nur mit fachlichem Zusatz und/oder Herkunftsnachweis
im Inland geführt werden können. Einem ausländischen
Titel die Qualität einer Promotion nur aufgrund fehlender
Auflistung im Landesrecht bzw. dem Beschluss der
Kultusministerkonferenz oder der Existenz eines Äquivalenzabkommens
abzulehnen, erscheint jedoch unangemessen
und mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot
in Art. 3 Abs. 1 GG willkürlich. Insoweit besteht daher
zwar keine gesetzliche Vermutung für die materielle
Gleichwertigkeit zur inländischen Promotion, es wird
sich aber im Einzelfall immer noch feststellen lassen, ob
der ausländische Titel dem inländischen ebenbürtig ist.
Freilich wird sich dann im Einzelnen auch trefflich darüber
streiten lassen, ab wann „materielle Gleichwertigkeit“
vorliegt, denn die Qualität und der Aufwand
schwanken bekanntermaßen auch bei inländischen Promotionen
mitunter erheblich. Richtigerweise wird insoweit
der durchschnittliche Aufwand und fachliche
Schwierigkeitsgrad einer inländischen Promotion aus
dem jeweiligen Fachbereich Vergleichsmaßstab sein und
im Zweifel eine Gleichwertigkeitsprüfung angestrengt
werden müssen.
Sonderfall: Ph.D. im Inland
Einen Sonderfall stellt der Ph.D. dar, der von einer deutschen
Hochschule verliehen wurde. Gem.
Art. 66 Abs. 2 Satz 2 BayHSchG gilt etwa: „Für Abschlüsse
in Studiengängen nach Art. 64 Abs. 2 kann auch der
Grad „Doctor of Philosophy (Ph.D.)“ verliehen werden“,
wobei in Art. 64 Abs. 2 BayHSchG die gesonderten Promotionsstudiengänge
geregelt werden. In
§ 31 Abs. 3 Satz 2 BbgHG heißt es weiter: „Die Verleihung
kann auch in Gestalt des Doktorgrades „Doctor of Philosophy
(Ph.D.)“ erfolgen.“ Ähnlich heißt es
§ 38 Abs. 2 Satz 6 LHG BW: „Für Abschlüsse
nach Satz 5 [Doktorandenkollegs] kann auch der Grad
»Doctor of Philosophy (Ph.D.)« verliehen werden.“ und
§ 70 Abs. 4 Satz 2 HmbHG: „Für Abschlüsse nach Absatz
5 Satz 4 [Promotion] kann in geeigneten Fächern an Stelle
des Doktorgrades der Grad „Doctor of Philosophy“ verliehen
werden; der Grad kann in der abgekürzten Form
„Ph.D.“ oder als Doktorgrad nach Satz 1 geführt werden.“
Ähnliches gilt in Sachsen, § 40 Abs. 10 Satz 1 SächsHSFG:
„Universitäten können Promotionsstudiengänge einrichten,
die den Abschluss „Doctor of Philosophy (Ph. D.)“
ermöglichen.“ und Thüringen § 58 Abs. 4 Satz 1 ThürHG:
2 7 0 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 4 ( 2 0 2 0 ) , 2 6 1 — 2 8 0
„Aufgrund der Promotion oder aufgrund einer Hochschulprüfung,
mit der ein Promotionsstudiengang nach
§ 61 Abs.4 abgeschlossen wird, verleiht die Hochschule den
Doktorgrad oder den Grad „Doctor of Philosophy“ („Ph.
D.“).“ In § 56 Abs. 1 Satz 2 HSG heißt es schließlich:
„Sieht die Promotionsordnung einer Hochschule aufgrund
von § 54 Absatz 3 Satz 1 oder § 54a Absatz 1 Satz 5 die Verleihung
des Doktorgrades in der Form des „Doctor of Philosophy
(Ph.D.)“ vor, kann dieser Titel alternativ auch in
der abgekürzten Form „Dr.“ geführt werden; eine gleichzeitige
Führung der Abkürzungen „Ph.D.“ und „Dr.“ ist
nicht zulässig“.
Die vorgenannten Beispiele zeigen, dass zwischen
den Ländern im Wesentlichen Konsens darüber besteht,
dass ein Ph.D. dem Doktortitel in wissenschaftlicher
Hinsicht gleichgestellt ist und ebenso wie dieser „aufgrund
der Promotion“ bzw. nach den für diese geltenden
Anforderungen von einer Hochschule verliehen werden
kann. Aufgrund des insoweit bestehenden materiellen
Gleichlaufs kann daher kein Zweifel daran bestehen,
dass auch ein, von einer deutschen Hochschule, verliehener
Ph.D. eine Promotion im Sinne des WissZeitVG darstellt
und demgemäß den Eintritt in die Post-Doc-Phase
und Zugang zum Verlängerungstatbestand gem.
§ 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG begründen kann.
II. Beginn der Promotion
Neben dem Landes- und Satzungsrecht bzw. der Vereinbarung
des Promotionsthemas sind noch weitere
Anknüpfungspunkte zur Ermittlung des Promotionsbeginns
denkbar. Im Grundsatz ist dabei stets vorauszusetzen,
dass zwischen Doktorand und Hochschullehrer
Einigkeit über die Anfertigung und Betreuung einer
Promotion zu einem bestimmten Promotionsthema
besteht. Liegt eine dieser Voraussetzungen nicht vor,
scheidet im Grundsatz auch der Beginn einer Promotion
aus:
Einschreibung als Promotionsstudent
Die Einschreibung als Promotionsstudent begründet
nach den jeweiligen Bestimmungen der Hochschule
zweifellos eine Vermutung für den Beginn der Promotionszeit.
58
Allerdings muss beachtet werden, dass es sich insoweit
nicht um eine unwiderlegliche Vermutung handelt
und im Zweifel auf die Vergabe des Themas abzustellen
ist.59 Wenngleich sich dieses Rangverhältnis so nicht aus
der Entscheidung des BAG vom 23. März 201660 ohne
Weiteres gewinnen lässt, ist die Notwendigkeit einer derart
formalen Betrachtung der Gesetzesbegründung nicht
zu entnehmen, die den tatsächlichen Beginn der Promotion
in den Blick nimmt.61
Die Einschreibung als Promotionsstudent setzt nicht
immer voraus, dass bereits ein konkretes Thema vergeben
wurde. Je nach Hochschule genügt bereits eine abstrakte
Zusage eines Hochschullehrers über die Betreuung
als Doktorand für die Immatrikulation, die sich bereits
aus steuerlichen und sozialversicherungsrechtlichen
Gründen möglichst nahtlos an ein beendetes
Studium und die hieraus folgende Exmatrikulation anschließen
sollte.
Ebenso bietet die Immatrikulation als Promotionsstudent
keine Gewähr dafür, dass ein Thema nicht bereits
vorher vergeben, vereinbart und mit dessen Bearbeitung
begonnen wurde. Die Immatrikulation ist als
solche vielfach auch vom Abschluss entsprechender Promotionsvereinbarungen
oder der Zulassung als Doktorand
durch den Promotionsausschuss abhängig, die ihrerseits
bereits die Vergabe eines Themas voraussetzen.
Darüber hinaus erfolgt die Immatrikulation nicht
58 Vgl. § 21 HRG a.F.
59 Vgl. auch Preis/Ulber, WissZeitVG, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn. 54.
60 BAG, Urteil vom 23. März 2016 – 7 AZR 70/14 = AP Nr 5 zu § 2
WissZeitVG.
61 BT-Drs. 16/3438, S. 12: “Die Verlängerungsregel im zweiten
Halbsatz honoriert eine zügige Promotionsphase, gleichgültig, ob
sie innerhalb oder außerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses nach
Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit Absatz 3 Satz 1 absolviert wurde.
Wer innerhalb oder außerhalb eines solchen Beschäftigungsverhältnisses
schneller als in sechs Jahren zum Abschluss einer Promotion
gelangt, der kann die eingesparte Zeit in der Postdocphase entsprechend
anhängen”.
Mandler und Banerjee · Berechnung der Promotionszeiten 2 7 1
prompt mit der Anmeldung, sondern dauert einige Zeit,
sodass sich die Immatrikulation (insbesondere, wenn
diese semestergebunden ist) und die eigentliche Promotionszeit
nicht decken.
Selbiges gilt auch im Bereich der Medizin,62 in dem
die Promotion oft ohne oder nur mit geringer Unterbrechung
des Studiums durchgeführt wird63 und daher keine
Einschreibung als Promotionsstudent erfolgt. Ähnliches
gilt für Doktoranden, die neben einer Voll- oder
Teilzeitbeschäftigung berufstätig sind und aus diesem
Grund nicht mehr als Promotionsstudenten immatrikuliert
sind oder werden können.
Die Feststellung des Immatrikulationszeitpunkts für
ein Promotionsstudium begründet daher nicht immer
Gewähr für eine richtige Ermittlung des Promotionsbeginns.
Aufgrund der insoweit bestehenden strukturellen
Schwächen des Promotionsstudiums dürfte eine Hochschule
ihr Fragerecht daher nicht vollständig ausgeübt
haben, wenn lediglich nach dem Datum der Immatrikulation
gefragt wird.
Zulassung zur Promotion
Von der Einschreibung als Promotionsstudent ist die
Zulassung der Promotion durch den
jeweiligen Promotionsausschuss zu unterscheiden.
Diese Zulassung erfolgt teilweise mit Beginn der Promotionszeit,
teilweise aber auch erst kurz vor Abschluss und
Einreichung der Arbeit. Je nach Promotionsordnung
kann daher auch insoweit ein Rückschluss auf den
Beginn der Promotion zulässig sein.64 Allerdings dürfte
auch hier im Regelfall das Datum der eigentlichen Themenvergabe
vor dem Zulassungstermin liegen, weshalb
der Zulassung wiederum lediglich die Wirkung einer
Vermutung zukommt, deren Zutreffen durch die Ausübung
des Fragerechts von der Hochschule zu überprüfen
ist.
Promotionsvereinbarung
Infolge der Empfehlung des Präsidiums der Hochschulrektorenkonferenz
(HRK) „Zur Qualitätssicherung im
Promotionsverfahren“ vom 23. April 201265 ist der
Abschluss von Promotions- bzw. Betreuungsvereinbarungen
weithin in die Landeshochschulgesetze und Promotionsordnungen
aufgenommen worden.66
Bekanntermaßen regeln diese Vereinbarungen die
grundlegenden Anforderungen an Betreuende und Doktoranden,
wobei die Verantwortung des Hochschullehrers
bereits mit der Themenstellung beginnt und der Abschluss
einer Promotionsvereinbarung daher einen Anhaltspunkt
für den Beginn und die Dauer der Promotionszeit
bieten soll.67
Wenngleich die Promotionsvereinbarung im Einzelfall
die tatsächliche Promotionszeit korrekt abbilden
kann, so wird im Grundsatz hieraus aber allenfalls ein
Indiz folgen können.
Der Abschluss von Promotionsvereinbarungen war
jedenfalls vor den Empfehlungen der Hochschulrektorenkonferenz
und der Aufnahme entsprechender Bestimmungen
in die Landeshochschulgesetze nicht zwingend
und bietet daher für Promotionen aus dieser Zeit
weder einen tauglichen Ansatzpunkt für das Fragerecht
noch für die Ermittlung der Promotionszeit.
Ähnliches gilt aber auch für Promotionen, bei denen
eine solche Vereinbarung abgeschlossen wurde. Vielfach
wird der Abschluss dieser Vereinbarungen als lästig
empfunden und daher nicht, verspätet oder mit einem
generischen Inhalt vorgenommen, der nach den Landeshochschulgesetzen
und Promotionsordnungen kei-
62 Vgl. zu § 57b Abs. 1 Satz 2 HRG noch: BAG, Urteil vom 02. September
2009 – 7 AZR 291/08: „Dies gilt nur für wissenschaftliche
Mitarbeiter der medizinischen Fachrichtungen (Medizin, Zahnmedizin,
Tiermedizin), nicht für andere in der medizinischen
Forschung tätige wissenschaftliche Mitarbeiter“.
63 Vgl. Rambach, in: Arnold/Gräfl, TzBfG, 4. Aufl, WissZeitVG § 2
Rn. 15.
64 Vgl. LAG Hamburg, Urteil vom 27. September 2017 – 6 Sa 44/17:
“Die Entscheidung des Prüfungsausschusses über die Zulassung zur
Promotion nach § 3 Abs. 1 der Promotionsordnung des Fachbereichs
Psychologie der Universität Hamburg ist ein solches formales
Ereignis, das den Zeitpunkt des Beginns der Promotion bestimmt.
Nach diesem Zeitpunkt liegende Zeiträume der Befassung mit der
Promotion sind nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WissZeitVG auf die
Höchstbefristungsdauer anzurechnen”.
65 Abrufbar unter: https://www.hrk.de/positionen/beschluss/detail/
zur-qualitaetssicherung-in-promotionsverfahren/.
66 Löwisch/Würtenberger, Betreuungsvereinbarungen im Promotionsverfahren,
OdW 2014, 103.
67 Preis/Ulber, WissZeitVG, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn. 54 mwN.
2 7 2 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 4 ( 2 0 2 0 ) , 2 6 1 — 2 8 0
nen Einfluss auf den tatsächlichen Beginn der Promotion
hat. So ist es durchaus üblich, eine Promotionsvereinbarung
bereits dann abzuschließen, wenn zwar die Annahme
als Doktorand, nicht aber das konkrete Thema
feststeht.68
Ebenso sind Fälle bekannt, in denen die Vereinbarungen
erst nach einiger Zeit oder kurz vor Abschluss
der Promotion geschlossen werden, um die Anforderungen
der Landesbestimmungen oder der Promotionsordnung
für die Zulassung der Promotion zu erfüllen, vgl.
§ 38 Abs. 5 Satz 2 HS 1 LHG BW.69
Mit der tatsächlichen Promotionszeit hat der Abschluss
einer Betreuungsvereinbarung dementsprechend
nicht zwingend zu tun und bietet so nur dann eine
belastbare Stütze, wenn das Datum der Themenvergabe
darin vermerkt ist und die Vereinbarung als Privaturkunde
den Beweis über den Promotionsbeginn erbringt,
§ 416 ZPO. Insoweit muss stets auch im Blick behalten
werden, dass Ziel der Promotionsvereinbarung nicht die
Dokumentation von Verlängerungszeiten im Sinne des
WissZeitVG oder die Vereinbarung auf eine lückenlose
Erfassung aller Umstände angelegt ist. Festgehalten werden
darin vielmehr nur die Grundsätze der Betreuung
und Beachtung der Regeln guter wissenschaftlicher Praxis
zwischen Doktorand und Hochschullehrer, denen die
Einzelheiten des WissZeitVG insoweit in der Regel nicht
geläufig oder wichtig bei Abschluss sein dürften.
Promotionsvereinbarungen ersetzen daher weder
positiv noch negativ eine Prüfung oder Frage der anstellenden
Hochschule nach der tatsächlichen
Promotionszeit.
Konkludente Promotionsvereinbarung
Obschon eine Promotionsvereinbarung oder Vereinbarung
eines Promotionsthemas grundsätzlich schriftlich
erfolgen sollte, ist dies – insbesondere in der Vergangenheit
– nicht immer der Regelfall. Vielfach wird die Promotion
gerade mit am Lehrstuhl beschäftigten Mitarbeitern
lediglich mündlich besprochen und der Promotionsbeginn
stillschweigend vorausgesetzt, ohne dass im
Einzelnen über den Beginn der Promotion gesprochen
wird. Dies ist insoweit unschädlich, als zwischen dem
Hochschullehrer und dem Doktoranden nicht nur über
die Promotion und deren Betreuung durch den Hochschullehrer
Einigkeit besteht, sondern zeitgleich auch
ein bestimmtes Promotionsthema (als Arbeitstitel) vorliegt.
Erklärungen, die lediglich den beiderseitigen Willen
zur Promotion ohne bestimmtes Thema enthalten,
sind demgegenüber unerheblich und der nicht auf die
Verlängerungszeit anzurechnenden Vorbereitungsphase
zuzurechnen.
Auch in diesen Fällen ist die Hochschule daher gehalten,
durch die Ausübung ihres Fragerechtes entsprechende
Angaben vom Beschäftigten einzuholen und diesen
darüber aufzuklären, dass die Vergabe des Themas
ggf. auch stillschweigend oder mündlich erfolgt sein
kann.
Erklärung des Doktoranden oder Hochschullehrers
Zulässiges und belastbares Mittel zur Bestimmung des
Promotionsbeginns sind hingegen entsprechende Erklärungen
des Doktoranden oder Hochschullehrers über
den Beginn – sowie die Dauer und das Ende – der Promotion.
70
Werden entsprechend unterzeichnete Dokumente
vorgelegt, erbringen diese als Privaturkunden den Beweis
über den Promotionsbeginn, § 416 ZPO.
Ebenso möglich und noch beweiskräftiger, sind eidesstattliche
Versicherungen des Doktoranden: „Hiermit
versichere ich_____, in Kenntnis der Strafbarkeit einer
vorsätzlichen oder fahrlässig falsch abgegebenen eidesstattlichen
Versicherung, Folgendes an Eides statt: Die Bearbeitung
meines Promotionsthemas____habe ich
am____ mit Herr/Frau Prof. _________vereinbart.“
Anderes kann jedoch dann gelten, wenn die Hochschule
erhebliche Zweifel (bspw. aufgrund von Widersprüchen
gegenüber dem Lebenslauf) am Inhalt der Erklärung
haben muss. In diesem Fall wird die Hochschule
den Inhalt der Erklärungen nicht ohne Weiteres übernehmen
können, sondern muss sich durch entsprechende
Nachfrage über die jeweiligen Angaben versichern. Im
Grundsatz darf die Hochschule jedoch auf die Korrektheit
der jeweiligen Angaben vertrauen und diese ihrer
Berechnung als richtig zugrunde legen.
Verwertung bereits vorhandener Forschung
Unter einem schleichenden Promotionsbeginn ist zu
verstehen, dass eine Master-Arbeit oder eine andere wis-
68 Gem. § 38 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1 LHG BW ist zwar „Zeitpläne“ für
das „Dissertationsprojekt“ anzugeben. Dies schließt eine abstrakte
Bereichsangabe ohne konkretes Thema jedoch nicht aus und
wird je nach Hochschullehrer unterschiedlich gehandhabt.
69 „Über die Annahme als Doktorandin oder Doktorand entscheidet
der bei der Fakultät eingerichtete Promotionsausschuss nach
Abschluss der Promotionsvereinbarung”.
70 LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15. November 2013 – 10 Sa
596/13 = BB 2014, 1011; nachgehend BAG, Urteil vom 23. März
2016 – 7 AZR 70/14 = AP Nr. 5 zu § 2 WissZeitVG; AR-Löwisch §
1 WissZeitVG Rn. 2; Löwisch/Wertheimer, in: Hartmer/Detmer,
Kap X Rn. 170; KR-Treber § 2 WissZeitVG Rn. 27.
Mandler und Banerjee · Berechnung der Promotionszeiten 2 7 3
senschaftliche Anfertigung, bspw. eine Seminararbeit,
die Grundlage bildet, um die Promotion anzufertigen.
Auch in diesem Fall handelt es sich jedoch nicht um
Promotionszeiten, sondern um unerhebliche Vorbereitungszeiten.
Dies gilt selbst dann, wenn sich die Promotion
schließlich ganz oder in Teilen auf das jeweils vorbereitete
Thema bezieht oder dieses sogar verwertet (was
gerade im naturwissenschaftlichen Bereich nicht unüblich
ist). Insoweit fehlt die für die Promotionszeit konstitutive
Anerkennung eines Themas und die Betreungszusage
des Hochschullehrers.
Themenfindungsphase – Exposé
Die Themenfindungsphase ist als solche für den Beginn
der Promotionszeit ohne Bedeutung. Ist ein bestimmtes
Thema nicht mit einem Hochschullehrer besprochen
und als promotionstauglich befunden, handelt es sich
um allgemeine wissenschaftliche Qualifizierungs- bzw.
Vorbereitungsarbeiten, die nicht in die Promotionszeit
miteinzubeziehen sind.
Demgemäß sind auch Zeiten, in denen ein Exposé
für die Bewerbung als Doktorand vorbereitet wird, noch
nicht in die Promotionszeit einzurechnen, und dies auch
dann nicht, wenn das Thema schließlich zum Promotionsthema
wird. Die Promotion besteht als solche nicht
allein aus einem Thema, sondern der Erklärung der
Hochschule bzw. des Hochschullehrers, dieses als Promotionswürdigung
anzuerkennen und zu betreuen.
Promotionsstipendium
Der Beginn eines Promotionsstipendiums kann Aufschluss
über den Beginn und die Mindestdauer der Promotionszeit
geben.71
Im Regelfall dürfte die Vereinbarung eines Promotionsthemas
jedoch der Bewerbung für ein Stipendium
vorangehen. Insbesondere ist in der Regel ein Empfehlungsschreiben
/ Gutachten des betreuenden oder eines
anderen Hochschullehrers erforderlich, sodass die Bewerbung
als solche nach der Themenvergabe datiert und
daher nur noch Bestätigung für den angegebenen Promotionsbeginn
sein kann.
Die Frage nach einem Promotionsstipendium ist daher
fakultativ und kann allenfalls Widersprüche gegenüber
den vom Beschäftigten angegebenen Promotionszeiten
und damit eine Nachfrageobliegenheit der Hochschule
begründen.
Forschung im Ausland zur inländischen Promotion
Ob die Forschung für die Promotion im In- oder Ausland
begonnen wird, ist unerheblich.72
Ebenso unerheblich ist, wenn zunächst oder nur eine
ausländische Promotion begonnen wird, sofern diese
den Anforderungen an eine Promotion im Sinne des
WissZeitVG entspricht.73
Die Hochschule muss sich daher präventiv auch danach
erkundigen, ob eine Promotion im Ausland begonnen
wurde, bzw. darauf hinweisen, dass eine im Ausland
durchgeführte Forschung bei laufender Promotion zu
berücksichtigen ist.
Beschäftigung zur wissenschaftlichen Qualifizierung
Eine Beschäftigung zur wissenschaftlichen Qualifizierung
geht als solche nicht zwingend mit der Promotionszeit
einher. Vielmehr ist es, wie auch in der Post-Doc-
Phase, nicht erforderlich, dass tatsächlich eine Promotion
in der Promotions- oder Qualifizierungsphase gem.
§ 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG angestrebt wird.74 Für die
Ermittlung des Promotionsbeginns ergeben sich insoweit
keine Abweichungen. § 2 Abs. 3 WissZeitVG findet
ebenso keine Anwendung.75 Relevant ist die Promotions-
und nicht die Beschäftigungszeit.
III. Dauer der Promotion
Wie auch für den Beginn, existieren verschiedene
Anknüpfungspunkte für die Ermittlung der Dauer der
Promotionszeit:
Landesrecht und Satzung der Universität
Die Länder und Hochschulen können Regelungen zur
Dauer der Promotion bzw. Anforderungen für deren
Unterbrechung bestimmen. Ist dies der Fall, kann die
Promotionszeit als entsprechend verkürzt angesehen
71 Vgl. BT-Drs. 15/4132 S. 20: „Während bei einem Promotionsstipendium
(formale) Brutto- und (tatsächliche) Nettopromotionszeit im
Zweifel identisch sind…“; siehe auch KR-Treber § 2 WissZeitVG
Rn. 26.
72 BT-Drs. 16/3438, S. 12: „Dementsprechend kann es auch hier nicht
darauf ankommen, ob die Promotion im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses
oder außerhalb eines solchen, ob sie im Inland
oder im Ausland absolviert wurde. Ebenso wenig kann es maßgeblich
sein, ob Zeiten einer Promotion vor oder nach Abschluss
eines Studiums liegen“; Preis/Ulber, WissZeitVG, 2. Aufl. 2017, § 2
Rn. 54.
73 Siehe oben C. I. 2.
74 Vgl. LAG Hamburg, Urteil vom 27. September 2017 – 6 Sa 44/17;
BT-Drs. 15/4132, S. 20; die Bezeichnung „Pre-Post-Doc-Phase“ ist
daher unpassend.
75 Preis/Ulber, WissZeitVG, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn. 55.
2 7 4 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 4 ( 2 0 2 0 ) , 2 6 1 — 2 8 0
werden. Allerdings wird die Hochschule sich gerade in
diesen Fällen durch eine Nachfrage über die tatsächliche
Unterbrechung vergewissern müssen, um einem eventuellen
Missbrauch oder falschen Vorstellungen des
Beschäftigten vorzubeugen bzw. hierüber aufzuklären.
Wird die Hochschule, nachdem die Promotion bereits
begonnen wurde, gewechselt und gelangen sodann
die Regelungen einer anderen Hochschule und ggf. auch
eines anderen Landes zur Anwendung, so bleiben die im
Zeitpunkt des Beginns geltenden Regelungen weiter anwendbar.
Dauer und Ende der Promotionszeit bestimmen
sich nach dem Wechsel allerdings nach den neuen
Regelungen.
Teilweise sehen die Promotionsordnungen aber
Übergangsregelungen vor, die auch nach einem Wechsel
noch den Abschluss der Promotion an der ursprünglichen
Hochschule binnen einer bspw. Zweijahres-Frist
erlauben. In diesen Fällen bleibt es bei einer einheitlichen
Anwendung des Ursprungsrechts.
Nettopromotionszeit
Nettopromotionszeiten, bei denen auf die tatsächlich auf
die Promotion verwendete Zeit abgestellt wird, sind
anzuerkennen76 und können die Dauer der Promotion
verringern.
Wie bereits in der Gesetzesbegründung zum Hochschulrahmengesetz
etabliert, können wesentliche Unterbrechungen
der Promotion dazu führen, dass die Promotionszeit
verkürzt wird:77
„Aus der Zielsetzung des § 57b Abs. 1 Satz 2 HS 2 HRG
ergibt sich zugleich, dass es bei der Berechnung der Promotionszeiten
ohne Beschäftigungsverhältnis auf eine formale
Betrachtung dann nicht ankommen kann, wo diese zu
offensichtlich sinnwidrigen Ergebnissen führen würde.
Während bei einem Promotionsstipendium (formale)
Brutto- und (tatsächliche) Nettopromotionszeit im Zweifel
identisch sind, ist dies etwa bei Promotionen im Bereich
der Medizin regelmäßig nicht der Fall. Hier liegt es deshalb
nahe, bei der Berechnung der Promotionszeiten ohne Beschäftigungsverhältnis
solche Zeiten der medizinischen
Ausbildung nicht zu berücksichtigen, die typischerweise
nicht für die Promotion genutzt werden (können). Der Gesetzeswortlaut
steht dem Abstellen auf eine Nettopromotionszeit,
wenn diese aufgrund Kriterien ermittelt wird,
nicht entgegen.“
Hieran hat sich auch unter dem WissZeitVG nichts
geändert.78 Eventuelle Bedenken im Zusammenhang
mit dem hieraus resultierenden Missbrauchspotential
sind zwar theoretisch denkbar,79 praktisch aber nicht
relevant.
Einerseits haben die Beschäftigten in der Regel keine
fundierten Kenntnisse über die Zusammenhänge zwischen
der Promotionszeit und der Befristungsdauer, zumal
die Angaben zur Promotionszeit in der Regel zu Beginn
der Post-Doc-Phase gemacht werden.
Auf der anderen Seite kann die Hochschule kein Interesse
daran haben, den Beschäftigten zur Falschangabe
anzuleiten. In diesem Fall wäre eine auf entsprechenden
Angaben geschlossene Befristungsabrede – da zu lang –
unwirksam, der Beschäftigte nicht an seine jeweiligen
Angaben gebunden und ein entsprechend zu lang befristetes
Beschäftigungsverhältnis unbefristet. Diesem Risiko
wird sich keine Hochschule freiwillig aussetzen, zumal
es ihr aufgrund ihrer Fürsorgepflicht und Grundrechtsbindung
(Art. 20 Abs. 3 GG) ohnehin untersagt ist,
an den Tatsachen vorbei Verlängerungszeiten zu
schaffen.
Ziel des WissZeitVG ist nicht eine überschlägige Berechnung
der Promotionszeiten zulasten des Promovierenden,
sondern die Honorierung einer tatsächlich zügigen
Promotion. Diese Zwecke würden vereitelt, wenn
auch Zeiten eingerechnet würden, in denen nachweislich
keine Auseinandersetzung mit dem Promotionsthema
über einen längeren Zeitraum stattgefunden hat.
Allerdings ist die Nettopromotionszeit nicht dahingehend
zu verstehen, dass sämtliche Zeiten, in denen
sich der Beschäftigte (nachweislich80) nicht mit der Promotion
auseinandergesetzt hat, herauszurechnen wären.
Vielmehr bedarf es handfester Kriterien und bestimmbarer,
in sich abgeschlossener Zeiträume, um die Nettopromotionszeit
sicher berechnen zu können.81
Die Promotion ist ein in der Regel zusammenhängender
Zeitraum, der durch die stetige Auseinandersetzung
mit einem wissenschaftlichen Thema geprägt ist
und dessen Bearbeitung nicht immer nach außen in Erscheinung
treten muss. Ob die Promotion im „Café um
76 Vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 28. September 2018 –
12 Sa 28/18 –, juris Rn. 47.
77 BT-Drs. 15/4132, S. 20.
78 Vgl. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 28. September 2018 –
12 Sa 28/18.
79 Preis/Ulber, WissZeitVG, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn. 54 mwN.
80 Anders als beim Verlängerungstatbestand für Kinderbetreuung
gibt es gerade keine gesetzliche Vermutung und ein Nachweis
ist erforderlich; vgl. LAG Köln, Urteil vom 27. April 2012 – 4 Sa
1320/11.
81 Vgl. auch LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 28. September
2018 – 12 Sa 28/18: „Der Gesetzeswortlaut stehe dem Abstellen auf
eine Nettopromotionszeit, wenn diese auf Grund nachvollziehbarer
Kriterien ermittelt werde, nicht entgegen (Entwurf eines Gesetzes
zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft,
BT-Drucks. 16/3438, S. 12 – Hervorhebung durch die Unterzeichner)“.
Mandler und Banerjee · Berechnung der Promotionszeiten 2 7 5
die Ecke“ oder im Doktorandenzimmer einer Bibliothek,
am Lehrstuhl oder an den Wochenenden neben der Vollzeitbeschäftigung
entsteht, ist insoweit irrelevant.
Zwischen Beginn und Ende der Promotionszeit sind
daher nur solche Zeiten herauszurechnen, in denen eine
gedankliche Auseinandersetzung mit der Promotion
entweder objektiv unmöglich war oder nach der Erklärung
des Doktoranden nicht stattgefunden hat. Beispiele
für eine solche Unterbrechung sind bspw. eine längere
Krankheit82, Mutterschutz und Elternzeit, sofern der Beschäftigte
erklärt, nicht an der Promotion gearbeitet zu
haben, oder auch die Betreuung von Angehörigen. Das
WissZeitVG zeigt insoweit durch seine familienpolitischen
Komponenten bereits deutlich, dass dem Beschäftigten
aus der Familienbetreuung keine Nachteile entstehen
sollen. Eine Anrechnung der Promotionszeiten würde
diesen Zwecken aber erkennbar entgegenwirken.
Daneben sind Unterbrechungen der Promotionszeit
anzuerkennen, wenn die Promotion während des Studiums
begonnen hat und sodann weiterstudiert wird, ohne
dass weiter an der Promotion gearbeitet und dies vom
Beschäftigten auf Nachfrage erklärt wird. Ziel des Verlängerungstatbestandes
ist es nicht, denjenigen zu bestrafen,
der bereits zu Studienzeiten mit der Promotion
beginnt.
Forschungsaufenthalt im Ausland
Promotionsbezogene Forschungsaufenthalte im Ausland
sind auf die gesetzliche Promotionszeit anzurechnen
und können gleichzeitig auch zu einer Verlängerung
eines ggf. bestehenden Arbeitsverhältnisses gem.
§ 2 Abs. 5 Nr. 2 WissZeitVG führen.
Ein Widerspruch ergibt sich hieraus nicht. Der Verlängerungstatbestand
bezieht sich insoweit lediglich auf
den Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses und
die hieraus resultierende Anrechnung auf die Höchstbefristung.
Der Verlängerungstatbestand für zügige Promotionen
steht hingegen außerhalb des Beschäftigungsverhältnisses
und honoriert andere Zwecke. Eine Kumulation
der beiden Verlängerungstatbestände ist daher
ohne Weiteres möglich.
Erfolgt ein Auslandsaufenthalt während der Promotionszeit,
ohne dass es zu einer Auseinandersetzung mit
dem Promotionsthema kommt (etwa weil sich die Gelegenheit
anbot, an einer promotionsfremden Forschung
an einer renommierten ausländischen Universität mitzuwirken),
so kann diese Zeit von der Bruttopromotionszeit
abzuziehen sein. Dies wird allerdings nur dann
sicher anzunehmen sein, wenn es sich um artfremde
Forschung handelt, die der begonnenen Promotion insoweit
und auch allgemein keinen Vorschub leistet. Dies
wird nur im Ausnahmefall gegeben sein.
Im Zweifel müssen entsprechende Zeiten daher angerechnet
und von der Hochschule erfragt werden, sofern
die angegebene Promotionszeit hinter der Zeitspanne
zwischen Beginn und Ende zurückbleibt.
Promotionsabbruch – Themenwechsel
Wird ein Promotionsvorhaben abgebrochen und erst
mit zeitlichem Versatz eine neue Promotion begonnen,
so ist die Unterbrechungszeit mangels Promotion nicht
anzurechnen. Die insgesamt absolvierten Promotionszeiten
sind bei Abschluss des zweiten Promotionsthemas
freilich zusammenzurechnen.83
Selbiges gilt im Fall eines Themenwechsels, bei dem
die jeweiligen Promotionszeiten – ohne Unterbrechungszeiten
– zusammenzurechnen sind.84
Zweite Promotion – Dr. und Ph.D.
Wird nach Abschluss einer ersten Promotion eine zweite
Promotion oder ein Ph.D. etc. begonnen, kann die
Befristung infolge der bereits abgeschlossenen ersten
Promotion nur in der Post-Doc-Phase erfolgen und
braucht dort die jeweilige Höchstbefristungszeit auf.85
Da eine Habilitation in der Post-Doc-Phase nicht angestrebt
werden muss, ist dies unschädlich. Wird die zweite
Promotion parallel durchgeführt, muss die hierauf
aufgewendete Zeit – sofern sie sich nicht mit der Zeit für
die erste Promotion überschneidet – zur Promotionszeit
der Erstpromotion hinzugerechnet werden. Wenngleich
hierdurch dann eine Verkürzung der Verlängerungszeit
eintritt, bleibt es dabei, dass entsprechende Zeiten für die
Qualifizierung aufgewandt wurden und daher anzurechnen
sind.
Korrekturphase
Die Korrekturphase kann sich über wenige Wochen bis
hin zu mehreren Jahren erstrecken. Nun ist es zweifellos,
82 Die zweiwöchige Abwesenheit wegen einer Erkältung reicht freilich
nicht, denn auch während dieser Zeit kann an der Promotion
weitergearbeitet werden; ebenso bei einem Beinbruch. Anderes
gilt freilich bei Koma, psychischer Erkrankung oder Kur, die eine
Bearbeitung des Promotionsthemas ausschließen; eine chronische
Krankheit gem. § 2 Abs. 1 Satz 6 WissZeitVG steht dem nicht
entgegen.
83 BAG, Urteil vom 21. August 2019 – 7 AZR 563/17 = NZA 2020, 42;
Preis/Ulber, WissZeitVG, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn. 56.
84 Vgl. BAG, Urteil vom 23. März 2016 – 7 AZR 70/14 = AP Nr. 5 zu
§ 2 WissZeitVG.
85 Vgl. KR-Treber § 2 WissZeitVG Rn. 15.
2 7 6 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 4 ( 2 0 2 0 ) , 2 6 1 — 2 8 0
dass die Korrekturphase des Beschäftigten notwendig
und damit als Promotionszeit im Grundsatz hinzuzurechnen
ist.
Überschreitet die Korrekturphase des Hochschullehrers
aber die gemeinhin übliche Korrekturzeit, ist nicht
einzusehen, warum dem Beschäftigten aus der Wahl eines
besonders langsamen, gründlichen oder beschäftigten
Hochschullehrers ein Nachteil gegenüber anderen
Doktoranden entstehen soll, deren Hochschullehrer ihre
Bewertung – was besonders löblich ist – innerhalb weniger
Wochen abgeben.
Der Verlängerungstatbestand für Promotionszeiten
honoriert die zügige Promotion des Doktoranden selbst
und ist damit in erster Linie von dessen Leistung abhängig.
Konsequenterweise ist daher nicht zu fragen, wie
lang der jeweilige Hochschullehrer mit der Korrektur
zugebracht hat, sondern vom Beschäftigten zu erfragen,
ab wann er sich nicht mehr mit seiner Promotion – und
sei es auch nur um die Rechtschreibung zu korrigieren
oder Fundstellen zu aktualisieren – auseinandergesetzt
hat. Ergibt sich danach ein Delta zwischen Brutto- und
Nettopromotionszeit, ist die Nettopromotionszeit maßgeblich.
Dies gilt auch, wenn – was in den Naturwissenschaften
verbreitet ist – auf die Veröffentlichung eines
Fachartikels zum Promotionsthema gewartet wird, um
hierdurch die Bewertung der Arbeit im oberen Bereich
zu rechtfertigen. Auch diese „Wartezeiten“ sind bei ansonsten
fehlender Auseinandersetzung mit dem Promotionsthema
abzuziehen.
Dies gilt schließlich ebenso für Korrekturverzögerungen
im Zusammenhang mit der Covid-19 Pandemie.
Auch insoweit ist allein entscheidend, ob sich der Doktorand
nach Abgabe seiner Arbeit noch mit dem Thema
auseinandersetzt.
Schleichender Promotionsabbruch
Ein schleichender Promotionsabbruch kann vorliegen,
wenn eine Auseinandersetzung mit dem Themenkreis
zunächst erfolgt, diese dann aber aufgrund beruflicher
oder anderweitiger Veränderungen im Privatleben nicht
weiter betrieben oder nur noch gelegentlich fortgesetzt
wird und die Arbeiten dann schließlich einschlafen.
Wird die Promotion dann später doch noch oder mit
einem neuen Thema beendet, ist entscheidend, ab wann
der Beschäftigte angibt, sich nicht mehr mit dem Thema
auseinandergesetzt zu haben. Dies ist von der Hochschule
durch Nachfrage zu klären, wobei bei einem mindestens
sechsmonatigen Zeitraum ohne Arbeiten an der
Promotion auf eine entsprechende Beendigung oder
Unterbrechung der Promotion geschlossen werden
kann. Einer formalen Erklärung gegenüber dem Hochschullehrer
bedarf es hierzu nicht.
IV. Ende der Promotion
Auch im Zusammenhang mit dem Ende der Promotion
gibt es verschiedene Fallkonstellationen, die zu beachten
sind:
Landesrecht und Satzung der Universität
Für das Ende der Promotion sind wiederum das Landesrecht
und die Satzung der Universität ausschlaggebend.
Hinzuweisen ist insoweit besonders auf die Trennung
zwischen Promotion und Doktorat beziehungsweise die
Verleihung des Doktorgrades. Nach der Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts gilt hier insbesondere der
Abschluss der Promotion, aufgrund der der Doktorgrad
erlangt wird. Mögliche Anknüpfungspunkte sind insoweit
das Datum der Mitteilung des Gesamtergebnisses,
des Rigorosums bzw. der Disputation oder die Aushändigung86
der Urkunde. Wie bereits erläutert, bietet sich
insoweit eine zunächst überschlägige Berechnung
anhand des vom Beschäftigten angegebenen Zeitpunkts
der Aushändigung der Urkunde als spätestmöglicher
Zeitpunkt an, die erst dann verfeinert werden muss,
wenn das beabsichtigte Beschäftigungsende so noch
nicht erreicht werden kann.
Die Exmatrikulation als Promotionsstudent ist demgegenüber
keine sichere Erkenntnisquelle. Diese erfolgt
regelmäßig zum Semesterwechsel und fällt damit typischerweise
nicht mit dem Abschluss der Promotion zusammen.
Zudem wird das Promotionsstudium oft auch
vor Abschluss der Promotion mit Aufnahme einer Beschäftigung
(oder auch des Referendariats bspw. bei Juristen
und Lehrern) begonnen und verläuft daher auch
insoweit nicht notwendig kongruent zur tatsächlichen
Promotionszeit.
Vereinbarung über die Promotionsdauer
Eine Vereinbarung über die Promotionsdauer kann
nicht getroffen werden. Die gesetzlichen Ziele können
86 Die Aushändigung der Urkunde ist nicht immer mit dem auf der
Urkunde vermerkten Datum identisch. Dies wird oft von den
Personalabteilungen nicht hinreichend beachtet. Der Titel wird
mit Zustellung der Urkunde verliehen.
Mandler und Banerjee · Berechnung der Promotionszeiten 2 7 7
nicht durch eine interne Absprache, bspw. zwischen dem
Hochschullehrer oder der Hochschule und dem Doktoranden,
umgangen werden. Ausschlaggebend ist die tatsächliche
Promotionszeit zwischen Beginn und Ende.
D. Fragerecht des Arbeitgebers
Das Fragerecht des Arbeitgebers ist im Zusammenhang
mit der Ermittlung der Promotionszeiten von zentraler
Bedeutung. Wird es nicht oder nicht vollständig ausgeübt,
gehen eventuelle Fehler in der Berechnung der
Höchstbefristungszeiten zulasten der Hochschule und
können zu unbefristeten Beschäftigungsverhältnissen
führen. Zu unterscheiden ist insoweit zwischen zulässigen
und unzulässigen Fragen.
I. Zulässige Fragen
Zulässig sind sämtliche Fragen, die einen für die Berechnung
der Promotionszeit relevanten Aspekt betreffen
und geeignet sind, diesen Aspekt aufzuklären. Die Hochschule
muss hierdurch in die Lage versetzt werden, eine
Verlängerung Taggenau zu berechnen.
Zulässig sind damit Fragen, die nach den vorstehenden
Erläuterungen für Beginn, Dauer und Ende relevant
sind.87 So kann insbesondere nach dem Datum der Vereinbarung
des Promotionsthemas oder zu eventuellen
Promotionsabbrüchen, Unterbrechungen und Korrekturzeiten
gefragt werden.
II. Unzulässige Fragen
Unzulässig sind hingegen Fragen, die für die Ermittlung
der Promotionszeit von vorneherein ohne jede Bedeutung
sind. Unzulässig ist daher bspw. die Frage, aus welchem
Grund eine Promotion abgebrochen wurde. Ebenso
müssen Fragen ausscheiden, die – über das Thema
hinaus – in die Wissenschaftsfreiheit oder Kunstfreiheit
eingreifen. Auch Fragen nach persönlichen Befindlichkeiten
oder dem Verhältnis zum Doktorvater etc. sind
unangebracht und für die Ermittlung der Verlängerungszeiten
nicht notwendig. Eine Antwort auf diese
Fragen kann dementsprechend auch verweigert werden.
Nicht verlangt werden kann zudem die Vorlage von
Unterlagen oder Abgabe von Erklärungen oder Versicherungen.
Es sollte zwar im eigenen Interesse des Arbeitnehmers
sein, Belege vorzulegen oder Erklärungen
abzugeben, um so eine Verlängerung sicherzustellen,
verpflichtet ist er hierzu aber nicht. Die Hochschule ist
ebenso wenig wie der Beschäftigte zum Abschluss eines
befristeten Vertrages verpflichtet. Lässt sich der Beschäftigte
auf die Fragen des Arbeitgebers ein, hat er diese
freilich wahrheitsgemäß und vollständig zu
beantworten.
III. Beendigungsrechte bei Falschangabe
Berechnet die Hochschule die Verlängerungszeiten
unrichtig, weil sie schlicht falsch gerechnet hat oder ihr
Fragerecht nicht erschöpft hat, ist ein über die Höchstbefristungsgrenzen
hinaus geschlossenes, befristetes
Arbeitsverhältnis grundsätzlich unbefristet,
§ 16 Satz 1 TzBfG, § 1 Abs. 1 Satz 5 WissZeitVG.
Anderes gilt jedoch, wenn die Hochschule die Befristungshöchstgrenze
aufgrund der unrichtigen oder unvollständigen
Angaben des Beschäftigten berechnet,
ohne dass ihr in Bezug auf das Fragerecht ein Vorwurf
gemacht werden könnte.
Unzulässige Rechtsausübung
Richtigerweise wird in diesem Fall davon auszugehen
sein, dass dem Arbeitnehmer, der auf die unrichtige Promotionszeitberechnung
den Entfristungseinwand
erhebt, hierzu nach § 242 BGB ausgeschlossen ist88 und
die Befristung dann trotz Überschreitung der Höchstbefristungsgrenze
wirksam bleibt.
Die genauen Umstände der Promotionszeit entziehen
sich der Kenntnis der Hochschule, weshalb diese auf
wahrheitsgemäße und vollständige Angaben des Beschäftigten
angewiesen ist.89 Werden diese Angaben gemacht
– ohne dass ein Denk- oder Berechnungsfehler
des Beschäftigten oder ein Widerspruch zu sonstigen
Kenntnissen der Hochschule evident ist, darf die Hochschule
auf die Angaben des Beschäftigten vertrauen und
ihre Berechnung hierauf stützen.
87 Vgl. Schmidt, in: Ascheid/Preis/Schmidt, 5. Aufl. 2017, § 2 Wiss-
ZeitVG § 2 Rn. 22; Preis/Ulber, WissZeitVG, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn.
58.
88 Vgl. ArbG Frankfurt, Urteil vom 9. April 2008 – 7 Ca 8061/07
– Leitsatz: „Einer Arbeitnehmerin ist es nach Treu und Glauben
verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit einer sachgrundlosen Befristung
trotz Verstoßes gegen das sog. Anschlussverbot des § 14 Abs.
2 TzBfG zu berufen, wenn sie die zulässige Frage des Arbeitgebers
nach einer Vorbeschäftigung nicht vorsätzlich, aber zumindest
objektiv falsch beantwortet hat.“ mwN.; die Überlegung ist für die
Vorbeschäftigung bei demselben Arbeitgeber freilich bedenklich,
denn hierbei handelt es sich – anders als bei Promotionszeiten –
um dem Arbeitgeber selbst bekannte Tatsachen (anders freilich,
wenn die Personalakte vernichtet wurde). Vorsichtiger LAG
Baden-Württemberg, Urteil vom 28. September 2018 – 12 Sa 28/18
–, juris Rn. 49.
89 Ermittlungen bei Promotionen an der eigenen Hochschule sind
zwar möglich, dürften aber Wissenschafts- und Personalfragen
unzulässig vermischen, sodass ein Rückgriff auf diese Kenntnisse
ausgeschlossen ist bzw. nicht zum Nachteil der Hochschule gewertet
werden darf, die sich auf die wahrheitsgemäßen Angaben
des Beschäftigten insoweit verlassen können darf und muss.
2 7 8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 4 ( 2 0 2 0 ) , 2 6 1 — 2 8 0
Arglistige Täuschung
Verschiedentlich wird im Zusammenhang mit Falschangaben
unter dem WissZeitVG auf das Anfechtungsrecht
gem. § 123 Abs. 1 BGB verwiesen.90 Wenngleich dieses
im Einzelfall zur – ex nunc – Beendigung des Arbeitsverhältnisses
führen kann, sollten die Hochschulen darauf
nicht vertrauen. Zum einen dürfte in der Mehrzahl der
Fälle der Nachweis einer vorsätzlichen Falschangabe
bzw. unterlassenen Mitteilung nicht gelingen, weil entsprechende
Beweise fehlen und der Beschäftigte mit
einigem Erfolg darauf verweisen wird, nicht hinreichend
aufgeklärt worden zu sein (fahrlässige Falschangabe).
Zum anderen dürfte auch die einjährige Anfechtungsfrist
in § 124 Abs. 1 BGB Schwierigkeiten bereiten – etwa
dann, wenn der Vorgesetzte Kenntnis vom tatsächlichen
Promotionsverlauf erhält. Die größte Hürde dürfte
jedoch daraus folgen, dass zwischen Falschangabe und
Abschluss des Arbeitsverhältnisses in der Regel keine
erkennbare Kausalverknüpfung mehr besteht. Macht der
Beschäftigte zu Beginn seines Beschäftigungsverhältnisses
Angaben zur Promotionszeit, so sind diese Angaben
nicht zwingend auch für die zweite, dritte usw. Verlängerung
Jahre später noch relevant und kausal. Der konkret
abgeschlossene Arbeitsvertrag beruht in seiner Entscheidung
nicht auf der Existenz von Verlängerungszeiten
und wäre auch dann abgeschlossen worden, wenn
keine Angaben gemacht worden wären.
Sofern sich verschiedene Arbeitsverhältnisse aneinanderreihen
bzw. das die gesetzliche Höchstbefristungsgrenze
überschreitende Arbeitsverhältnis eine Verlängerung
ist, ist es daher ratsam sich die bei Aufnahme der
Beschäftigung gemachten Angaben noch einmal bestätigen
zu lassen bzw. darauf hinzuweisen, dass die damaligen
Angaben zur Promotionszeit dem Vertragsschluss
erneut zugrunde gelegt werden.
Kündigung, Inhaltsirrtum und Wegfall der Geschäftsgrundlage
Im Zusammenhang mit § 14 Abs. 2 TzBfG wird für den
Fall der Falschangabe zudem vertreten, dass dem Arbeitnehmer
gekündigt91, die Anfechtung gem.
§ 119 Abs. 1 BGB92 oder der Wegfall der Geschäftsgrundlage93
erklärt werden könnte. Keine dieser Lösungen
überzeugt. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage würde
in erster Linie zur Anpassung des Arbeitsverhältnisses
führen (Neuabschluss, einen Abschlusszwang gibt es
aber nicht), ein bloßer Kalkulationsirrtum berechtigt
nicht zur Anfechtung gem. § 119 Abs. 1 BGB94, und eine
Falschangabe nimmt die für die Kündigungsprüfung
erforderliche Interessenabwägung nicht vorweg; insbesondere
dann nicht, wenn die Falschangabe Jahre
zurückliegt und der Arbeitgeber eine Nachfrage unterlassen
hat.
Heilung
Darüber hinaus bietet das WissZeitVG aufgrund seiner
zahlreichen – kraft Gesetzes eintretenden – Verlängerungstatbestände
auch Ansatzpunkte für eine Heilung
zunächst unwirksamer Befristungen. So wird man –
anders als im TzBfG95 – aufgrund der ipso iure eintretenden
Verlängerung der Höchstbefristungsgrenzen eher
auf eine Heilung einer zunächst unwirksamen Befristungsabrede
schließen können, da sich die Höchstbefristungsgrenzen
ex tunc und insgesamt verlängert, ohne
dass diese teilbar wäre. Aus diesem Grund wird der
jeweilige Arbeitnehmer auch gehalten sein, Fragen zu
den entsprechenden Voraussetzungen der einzelnen
Verlängerungstatbestände zu beantworten, um die
jeweilige Höchstbefristungsdauer bestimmen zu können.
E. Praxishinweis
Wie die Hochschule ihr Fragerecht ausübt, ist nicht vorgegeben,
aus schon Dokumentationsgesichtspunkten
aber unbedingt schriftlich vorzunehmen. Oft werden
entsprechende Angaben erst Jahre später relevant, weshalb
die jeweiligen Angaben des Beschäftigten schriftlich
fixiert werden sollten. Dies erfolgt am besten in
einem Formular bspw. in der Form des nachstehenden
unverbindlichen Vorschlags:
Die nachstehenden Erklärungen dienen als Grundlage
für die Ermittlung der maßgeblichen Höchstbefristungszeiten
nach § 2 Abs. 1 Satz 2 HS 2 WissZeitVG. Sie sind
wahrheitsgemäß und vollständig zu erbringen!
90 Vgl. z.B. Schmidt, in: Ascheid/Preis/Schmidt, 5. Aufl. 2017, § 2
WissZeitVG § 2 Rn. 22.
91 Vgl. z.B. Bauer, Befristete Arbeitsverträge unter neuen Vorzeichen,
BB 2001, 2473.
92 Vgl. z.B. Kliemt, Das neue Befristungsrecht, NZA 2001, 296, 300.
93 Vgl. z.B. Straub, Erste Erfahrungen mit dem Teilzeit- und Befristungsgesetz,
NZA 2001, 919, 926.
94 LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 17. April 2013 – 2 Sa
237/12; Rudaja, ArbRB 2013, 235.
95 Vgl. BAG, Urteil vom 18. Januar 2006 – 7 AZR 178/05= AP TzBfG
§ 14 Nr. 22; KR-Lipke, § 14 TzBfG Rn. 127.
Mandler und Banerjee · Berechnung der Promotionszeiten 2 7 9
Die von Ihnen gemachten Angaben werden bei Abschluss
des Arbeitsvertrages sowie bei jeder, diesem ggf.
folgenden Verlängerung des Arbeitsverhältnisses, Bestandteil
der Erklärungen der Hochschule. Falschangaben, die
im Falle einer Einstellung oder Verlängerung des Arbeitsverhältnisses
zu einer Überschreitung der Höchstbefristungsgrenzen
führen, sind daher kausal für den Abschluss
der jeweiligen Vereinbarung und berechtigen die Hochschule
zur Anfechtung des Arbeitsvertrages bzw. seiner
Verlängerung(en).
Gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 WissZeitVG verlängert sich die
zulässige Höchstbefristungsdauer in der sog. Post-Doc
Phase, sofern die für die Promotion benötigten Zeiten
sechs Jahre unterschritten haben. Promotionszeiten sind
dabei grundsätzlich auch die an einer ausländischen
Hochschule begonnenen oder absolvierten Zeiten – unabhängig
von der Bezeichnung des angestrebten Titels (insb.
auch „Ph.D.“) oder davon, ob ein einmal begonnenes Promotionsthema
zu Ende geführt wurde (Themenwechsel,
Promotionsabbruch etc.).96
I. Beginn der Promotion: ...
(Die Promotion bestimmt sich nach den landesrechtlichen
Vorschriften oder dem Satzungsrecht der Hochschule,
an der die Promotion begonnen wurde. Geben Sie bitte das
aufgrund der für Sie geltenden Regelungen zutreffende
Datum an oder lassen Sie sich den Beginn der Promotion
von Ihrer Hochschule schriftlich bestätigen. Die Promotion
beginnt im Zweifel mit der Vereinbarung des Promotionsthemas.
Im Falle eines Themenwechsels gilt der Beginn der
ersten Promotion.)
Hochschule an der die Promotion begonnen
wurde:97______________
Immatrikulation Promotionsstudium98:..
Soweit abweichend, Datum der Vereinbarung des Promotionsthemas
unabhängig von der Form der Vereinbarung
(mündlich/schriftlich):99 .._ II. Ende der Promotion: ..
(Das Ende der Promotion bestimmt sich nach den landesrechtlichen
Vorschriften oder dem Satzungsrecht der
verleihenden Hochschule und kann mit der Mitteilung des
Gesamtergebnisses, dem Rigorosum, der Disputation oder
der Verleihung des Titels enden. Geben Sie bitte das aufgrund
der für Sie geltenden Regelungen zutreffende Datum
an oder lassen Sie sich das Ende der Promotion von
ihrer Hochschule schriftlich bestätigen.)
Soweit abweichend, Datum der Übergabe der Promotionsurkunde
(Verleihung): .._
Hochschule an der die Promotion beendet wurde:

III. Wesentliche Unterbrechungen der Promotion
(nur soweit anwendbar)
Meine Promotionszeit wurde aufgrund100 _
(z.B. Studium; Krankheit; Themenwechsel; Mutterschutzzeiten;
Elternzeit) ..vom bis zum unterbrochen,
ohne dass ich mich während dieser Zeit gedanklich
mit meinem Promotionsthema auseinandergesetzt
oder sonst an meiner Promotion gearbeitet
habe. Eine Unterbrechungszeit von weniger als 3 Monaten101
kann in der Regel nicht berücksichtigt werden.
Entsprechende Nachweise102 sind – soweit vorhanden
– beizufügen (Bescheinigung des Promotionsamtes; Erklärung
eines Hochschullehrers; Kopie der Promotionsvereinbarung;
Immatrikulationsbescheinigungen etc.).
Mir ist bewusst, dass die Hochschule meine Angaben
fortan bei jeder Verlängerung meines Arbeitsverhältnisses
zugrunde legen wird103.
Ich versichere daher, alle Angaben vollständig und
wahrheitsgemäß gemacht zu haben. Mir ist bekannt, dass
falsche oder unvollständige Angaben, die als maßgeblich
für die Einstellung erklärt wurden, ebenso wie deren unterlassene
Korrektur, die Kündigung oder Anfechtung des
96 Ebenso möglich ist die Beifügung eines Merkblattes, das den
Beschäftigten über die jeweils relevanten Fallgruppen aufklärt.
Eine vorsorgliche oder erschöpfende “Rechtsberatung” durch
die Hochschule ist aber nicht erforderlich. Auf Nachfragen des
Beschäftigten ist zu antworten.
97 Die Nachfrage nach der Hochschule stellt sicher, dass die ggf.
relevanten Landes- oder Satzungsrechte identifiziert werden
können.
98 Die Frage nach dem Immatrikulationsdatum stellt sicher, dass
Abweichungen zwischen dem formalen und tatsächlichen
Promotionsbeginn rechtzeitig erkannt und dann ggf. durch
Nachfrage aufgelöst werden können.
99 Die Nachfrage stellt sicher, dass eventuelle Widersprüche oder
Unklarheiten rechtssicher gelöst werden können, indem auf die
Vereinbarung des Promotionsthemas abgestellt wird.
100 Die Abgabe eines Grundes ist für die Überprüfung der Plausibilität
der Angaben wichtig. Zudem fordert die Gesetzesbegründung
des HRG eine Prüfung anhand von „Kriterien“, die sich nur so
ermitteln lassen.
101 Die Angabe eines Mindestzeitraums ist nicht zwingend, aber
sinnvoll, um einer möglicherweise zu großzügigen Auslegung
durch den Beschäftigten vorzubeugen. Wird nur an den Wochenenden
promoviert, reduziert sich die Promotionszeit nicht auf 2/7
der tatsächlichen Dauer, da eine kontinuierliche Auseinandersetzung
mit der Promotion erfolgt ist.
102 Vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 04. Juli 2017 –
5 Sa 219/16.
103 Dieser Zusatz ist sinnvoll, um die für eine Anfechtung ggf.
notwendige Kausalbeziehung zwischen den Angaben des
Beschäftigten und dem Abschluss des Arbeitsvertrages bzw. der
Vertragsverlängerung herzustellen, die oft viele Jahre nach den
Angaben hierzu erfolgt. Im Zweifelsfall sollte der Beschäftigte
erneut befragt bzw. zur Bestätigung seiner Angaben aufgefordert
werden.
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Arbeitsvertrages und/oder Schadensersatzansprüche zur
Folge haben können.

Eigenhändige Unterschrift
F. Zusammenfassung
Die Fülle an Möglichkeiten und Kombinationen im
Zusammenhang mit der Bestimmung des Beginns, der
Dauer und des Endes der Promotionszeit zeigt, dass
auch in Zukunft weiterhin mit Entscheidungen in diesen
Fragen zu rechenen sein wird. Dies gilt inbesondere und
wird hohe Beschränkungen oder Möflichkeiten im
Zusammenhang mit dem Inhalt und Umfang des Fragerechts
des Arbeitgebers, der Nettopromotionszeit und
ausländischen Promotionstiteln für die Hochschulen,
Universitätsklinika und außeruniversitären Forschungseinrichtungen
mit sich bringen.
Dr. Tobias Mandler ist Rechtsanwalt bei Jones Day in
München. Sabita Banerjee ist wissenschaftliche Mitarbeiterin
ebenda.

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