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Über­sicht

I. Vor­über­le­gung: Zur sys­te­ma­ti­schen Anschluss­fä­hig­keit der Biosicherheit

1. Bio­si­cher­heit und Sicher­heits­ver­fas­sung 2. Bio­si­cher­heit und Risikodogmatik

II. Der Schutz­be­reich der Forschungsfreiheit

III. Zur Recht­fer­ti­gung von Ein­grif­fen in die For­schungs­frei­heit 1. Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen an die Ein­griffs­grund­la­gen
2. Geeig­net­heit und Erfor­der­lich­keit
3. Ange­mes­sen­heit und Eingriffsschwellen

a. For­schungs­ver­bo­te b. Publikationsverbote

IV. Zu den grund­recht­li­chen Schutzpflichten

Die For­schung am Vogel­grip­pe­vi­rus hat eine öffent­li­che Debat­te um die sog. „Bio­si­cher­heit“ heraufbeschworen.1 Die­se nahm ihren Aus­gang bei der Fra­ge, ob die Publi­ka- tion von For­schungs­er­geb­nis­sen zu unter­blei­ben habe, um einen Miss­brauch durch Ter­ro­ris­ten aus­zu­schlie- ßen.2 Als­bald gerie­ten auch die Risi­ken der For­schung selbst in den Blick: Neben der unge­woll­ten Frei­set­zung ggf. gene­tisch ver­än­der­ter Viren, wur­de auch hier ein ter­ro­ris­ti­scher Zugriff besorgt: Das zu For­schungs­zwe- cken vor­ge­hal­te­ne Bio­ma­te­ri­al – so die Befürch­tung – könn­te gezielt zur Ver­ur­sa­chung von Pan­de­mien und damit zur Erschüt­te­rung der poli­ti­schen Ord­nung ver- brei­tet werden.3

Nun mag man über das Gefah­ren­po­ten­zi­al des natio- nalen und inter­na­tio­na­len Ter­ro­ris­mus ver­schie­de­ner Auf­fas­sung sein. Jeden­falls wer­den ent­spre­chen­de Sze- nari­en und Gegen­maß­nah­men neu­er­dings unter den Schlag­wor­ten der „Bio­si­cher­heit“, bzw. „Biosecurity“4 ver­han­delt, was nach dem ver­fas­sungs­recht­li­chen Rah-

  1. 1  Vgl hier­zu die öffent­li­che Anhö­rung des Deut­schen Ethik­ra­tes am 24.04. 2012. Abruf­bar unter http://www.ethikrat.org/veranstaltun- gen/anhoerungen/biosicherheit [22.08.2013].
  2. 2  Vgl Dickmann/Drosten/Becker, Wir müs­sen die Risi­ken aus­hal­ten, FAZ 18.02.2012.
  3. 3  Vgl zu ent­spre­chen­den Sze­na­ri­en etwa Bla­wat, Wo die Frei­heit der For­schung auf­hört, süddeutsche.de vom 3.12.2011, abruf­bar unter http://www.sueddeutsche.de/wissen/streit-um-hn-studien-wo-die- freiheit-der-forschung-aufhoert‑1.1225586 [22.08.2013].
  4. 4  Die „Bio­se­cu­ri­ty“ wird regel­mä­ßig der „Bio­safe­ty“ gegen­über gestellt, wobei nach der Ursa­che der befürch­te­ten Frei­set­zung von Bio­or­ga­nis­men unter­schie­den wird: „Bio­se­cu­ri­ty“ meint den Schutz vor inger­en­ten Zugrif­fen Drit­ter, indes zielt „Bio­safe­ty“

men für die nor­ma­ti­ve Aus­ge­stal­tung die­ses Sach­be- reichs fra­gen lässt.5 Dabei bedarf kei­ner beson­de­ren Her­vor­he­bung, dass die­se Begrif­fe nicht sol­che des Ver- fas­sungs­rechts sind, son­dern allen­falls unge­fäh­re Be- schrei­bun­gen tat­säch­li­cher Pro­blem­stel­lun­gen abge­ben, die es erst mit ver­fas­sungs­recht­li­chen Kate­go­rien zu er- fas­sen gilt. Und doch liegt ein stra­te­gi­scher Zuge­winn der genann­ten Begriffs­bil­dun­gen in der Bün­de­lung gleich­ge­la­ger­ter Kon­flikt­la­gen und Lösungs­mög­lich­kei- ten, was – so steht zu hof­fen – die Her­aus­bil­dung kohä- ren­ter ver­fas­sungs­recht­li­cher Maß­stä­be erleich­tern wird. Dar­über hin­aus mag die ver­fas­sungs­recht­li­che Begriffs- bil­dung den Anschluss an die Nach­bar­wis­sen­schaf­ten begüns­ti­gen, in denen sich der Begriff der „Bio­si­cher- heit“ schon eta­bliert zu haben scheint.6

Die ver­fas­sungs­recht­li­chen Maß­stä­be der „Bio­si­cher- heit“ sind noch nicht geschrie­ben. Daher bie­tet es sich in die­sem ers­ten Zugriff an, nach einer Refe­renz­dog­ma­tik zu suchen, um im Wege eines Wer­tungs- bzw. Dog­ma- tik­trans­fers eine gewis­se Ori­en­tie­rung zu erhal­ten und die Anschluss­fä­hig­keit des so zu ent­wi­ckeln­den Teil­ver- fas­sungs­rechts sicher­zu­stel­len (dazu I.). Dabei wird für die Refe­renz­dog­ma­tik die Per­spek­ti­ve des Bun­des­ver­fas- sungs­ge­richts zu Grun­de zu legen, inso­weit also eine „ver­fas­sungs­ge­richts­po­si­ti­vis­ti­sche“ Per­spek­ti­ve ein­zu- neh­men sein.7 Hin­ge­gen ist der Trans­fer die­ser Maß­stä- be auf die Bio­si­cher­heit konstruktiv.

Sodann ist nach dem Schutz­be­reich der For­schungs- frei­heit zu fra­gen, der in Fol­ge sei­ner schran­ken­lo­sen Gewähr­leis­tung in beson­de­rer Wei­se den Ver­su­chun­gen einer restrik­ti­ven Inter­pre­ta­ti­on aus­ge­setzt war (dazu II.). Auch inso­weit soll im Ergeb­nis der Stand­punkt des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zu Grun­de gelegt, indes auch alter­nie­ren­de Vor­schlä­ge der Lite­ra­tur dis­ku­tiert wer- den. Ein drit­ter Abschnitt wen­det sich den verfassungs-

auf die Ver­hin­de­rung unge­woll­ter Aus­brei­tun­gen ab. Vgl hier­zu Teetz­mann, Rechts­fra­gen der Sicher­heit in der bio­lo­gi­schen For- schung, im Erschei­nen, S 15 f mwN; Schmidt, in: Püh­ler u. A. (Hg), Syn­the­ti­sche Bio­lo­gie, 2011, S 111.

5 Die „Bio­se­cu­ri­ty“ hat im Unter­schied zur „Bio­safe­ty“ bis­lang nur punk­tu­ell spe­zi­al­ge­setz­li­che Nor­mie­rung erfah­ren. Vgl hier­zu die Nach­wei­se bei Teetz­mann, aaO, S 18 ff.

6 Zur Funk­ti­on der­ar­ti­ger „Brü­cken­be­grif­fe“ am Bei­spiel der „Ver- ant­wor­tung“ Tru­te, in: Schup­pert (Hg), Jen­seits von Pri­va­ti­sie­rung und „schlan­kem“ Staat, 2009, S 13.

7 Kri­tisch zum „Ver­fas­sungs­ge­richts­po­si­ti­vis­mus“ Schlink, Die Ent­thro­nung der Staats­rechts­wis­sen­schaft durch die Ver­fas­sungs- gerichts­bar­keit, Der Staat 28 (1989) 161, 163.

Tho­mas Wür­ten­ber­ger und Stef­fen Tanneberger

Bio­si­cher­heit und For­schungs­frei­heit.
Zu den Schran­ken des Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2014, ISSN 2197–9197

ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2014), 1–10

imma­nen­ten Schran­ken der For­schungs­frei­heit zu. Da- bei wird ins­be­son­de­re nach den Ein­griffs­schwel­len, den Gefähr­dungs- und Risi­ko­si­tua­tio­nen zu fra­gen sein, die Ein­grif­fe in die For­schungs­frei­heit zu recht­fer­ti­gen ver- mögen.

Die Bestim­mung der ver­fas­sungs­im­ma­nen­ten Schran- ken der For­schungs­frei­heit lei­tet bereits zu der Reich­wei­te der staat­li­chen Schutz­pflich­ten über (vgl. IV.): Muss der Staat auch alle Begren­zungs­mög­lich­kei­ten der For- schungs­frei­heit aus­schöp­fen, die ihm ver­fas­sungs­recht- lich zu Gebo­te ste­hen? Wann ver­dich­ten sich die staat­li- chen Schutz­pflich­ten zu einem – mög­li­cher­wei­se ein- klag­ba­ren – sub­jek­ti­ven Recht des Bürgers?

I. Vor­über­le­gung: Zur sys­te­ma­ti­schen Anschluss­fä­hig­keit der Biosicherheit

Ent­spre­chend des ein­gangs Gesag­ten ist in einem ers­ten Zugriff die sys­te­ma­tisch-inhalt­li­che Anschluss­fä­hig­keit der Bio­si­cher­heit an ver­fas­sungs­ge­richt­li­che Aus­dif­fe- ren­zie­run­gen des Grund­rechts­schut­zes zu klären:

1. Bio­si­cher­heit und Sicherheitsverfassung

Mit den ein­gangs beschrie­be­nen Risi­ko­la­gen und den zu ihrer Abwehr ange­dach­ten Maß­nah­men gerät auch die For­schungs­frei­heit in das Span­nungs­feld von Frei­heit und Sicher­heit, das bin­nen der letz­ten Deka­de vom Bun- des­ver­fas­sungs­ge­richt in einer beein­dru­cken­den Recht- spre­chung aus­ge­mes­sen wur­de. Dabei hat­te der Ers­te Senat eine gan­ze Sicher­heits­ver­fas­sung geschaf­fen, an der sich neue Ein­griffs­be­fug­nis­se – etwa die Tele­kom­mu­ni- kationsüberwachung,8 die Wohnraumüberwachung,9 die Rasterfahndung,10 die auto­ma­ti­sier­te Kenn­zei­chen­er­fas- sung11 oder die Vorratsdatenspeicherung12 – mes­sen las- sen muss­ten. Da die Bio­si­cher­heit – gleich den eben genann­ten Instru­men­ten – auf den Schutz vor ter­ro­ris­ti- schen Anschlä­gen abzielt, liegt auf den ers­ten Blick eine Über­tra­gung die­ser Maß­stä­be der Sicher­heits­ver­fas­sung nahe.

Aller­dings ist zu sehen, dass die­se Sicher­heits­ver­fas- sung aus­ge­hend von Ein­grif­fen in das infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mungs­recht nebst sei­nen spe­zi­el­len Aus­prä- gun­gen in Art. 10 Abs. 1 GG, bzw. Art. 13 Abs. 1 GG ent-

  1. 8  BVerfGE 100, 313; 113, 348.
  2. 9  BVerfGE 109, 279.
  3. 10  BVerfGE 115, 320.
  4. 11  BVerfGE 120, 378.
  5. 12  BVerfGE 125, 260.
  6. 13  Vgl hier­zu Tan­ne­ber­ger, Die Sicher­heits­ver­fas­sung. Eine sys­te­ma-tische Dar­stel­lung der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge- richts, § 9, im Erscheinen.

fal­tet wurde.13 Unmit­tel­ba­re Aus­sa­gen über die Be- schränk­bar­keit der For­schungs­frei­heit las­sen sich dort nicht fin­den. Zu fra­gen bleibt aber, ob sich dog­ma­ti­sche Argu­men­ta­ti­ons­fi­gu­ren bzw. grund­le­gen­de Wer­tent- schei­dun­gen auf den vor­lie­gen­den Kon­text über­tra­gen las­sen. Hier­ge­gen spricht, dass das Bun­des­ver­fas­sungs- gericht mit sei­ner dezi­diert libe­ra­len Sicher­heits­ver­fas- sung beson­de­ren grund­recht­li­chen Gefähr­dungs­la­gen begeg­nen woll­te, die in Anse­hung der For­schungs­frei- heit nicht bestehen. So befürch­te­te der Ers­te Senat ange- sichts anlassloser,14 weit gestreuter,15 vor allem aber heimlicher16 (Über­wa­chungs-) Maß­nah­men Ein­schüch- terungswirkungen17 bei den Bür­gern und in der Fol­ge eine Ero­si­on der psy­cho­lo­gi­schen Grund­rechts­vor­aus- set­zun­gen eines unbe­fan­ge­nen Freiheitsgebrauchs.18 Da- raus wie­der­um lei­te­te der Senat eine beson­de­re Schwe­re der Ein­grif­fe ab und gelang­te in der Fol­ge zu akzen­tu­ier- ten Rechtfertigungsvoraussetzungen.19

Die­ser Begrün­dungs­strang lässt sich auf die vor­lie- gend in Rede ste­hen­den Ein­grif­fe in die For­schungs- frei­heit nicht über­tra­gen, weil die­se kei­ne Ein­schüch- terungs­wir­kun­gen und damit kei­ne Ver­kür­zun­gen der sub­jek­ti­ven Grund­rechts­vor­aus­set­zun­gen besor­gen las- sen. Es han­delt sich um Sach­recht, nicht um Ermitt- lungs­be­fug­nis­se. Dem­entspre­chend sind die­se Ein­grif­fe im Sin­ne der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge- richts weder anlass­los, noch weit gestreut, noch heim- lich. Schließ­lich sind auch die betrof­fe­nen Wis­sen­schaft- ler und die poten­ti­el­len Täter nicht per­so­nen­iden­tisch. Zwar mag dies für die ein­gangs genann­ten sicher­heits- recht­li­chen Instru­men­te in Kon­stel­la­tio­nen der Dritt­be- troffenheit20 eben­so gel­ten, aller­dings sind inso­weit die Gren­zen flie­ßend: Der zunächst Unver­däch­ti­ge mag Ver- däch­ti­ger wer­den und so in das Faden­kreuz der Gefah- ren­ab­wehr- oder Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den geraten.

Ent­spre­chen­de Sze­na­ri­en sind mit Blick auf die be- trof­fe­nen Wis­sen­schaft­ler nicht ernst­haft zu besor­gen, zumal hier funk­tio­na­le Gren­zen inso­weit bestehen, als die ent­spre­chen­den Ein­grif­fe durch die Wis­sen­schafts- minis­te­ri­en bzw. Hoch­schul­ver­wal­tun­gen, ggf. auch durch Ethik­kom­mis­sio­nen, nicht aber durch Sicher- heits­be­hör­den vor­ge­nom­men wer­den. Schließ­lich eig­net der Wis­sen­schafts­frei­heit kei­ne den genann­ten Infor-

14 Vgl BVerfGE 113, 29 (46); 120, 378 (402).
15 BVerfGE 107, 299, 328; 120, 274, 323; 120, 378, 402.
16 BVerfGE 107, 299, 328; 109, 279, 354 f; 120, 378, 403.
17 BVerfGE 107, 299, 320, 328; 109, 279, 354 f; 113, 348, 383; 115, 320,

354 f; 120, 274, 323; 120, 378, 402; 122, 342, 369, 371; 125, 260, 320. 18 Hier­zu Tan­ne­ber­ger, aaO, § 10 II 4.
19 Vgl Tan­ne­ber­ger, aaO, § 10 II 2, § 11 III 3, 4.
20 Hier­zu Tan­ne­ber­ger, aaO, § 11 III 4 e bb ggg.

Würtenberger/Tanneberger · Bio­si­cher­heit und For­schungs­frei­heit 3

mati­ons­grund­rech­ten ver­gleich­ba­re Per­sön­lich­keits­re- levanz, was dem psy­cho­lo­gi­sie­ren­den Ansatz des Bun- des­ver­fas­sungs­ge­richts vie­les sei­ner Plau­si­bi­li­tät nimmt.

Nach all­dem kommt ein unmit­tel­ba­rer Trans­fer der ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Sicher­heits­ver­fas­sung auf die „Bio­se­cu­ri­ty“ in ihrem Kern nicht in Betracht. Dies schließt nicht aus, gewis­se Anlei­hen, etwa im Bereich der Ein­griffs­schwel­len, oder aber in Anse­hung der Be- stimmt­heits­an­for­de­run­gen zu neh­men. So kann auf die Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zurück- gegrif­fen wer­den, wenn es um sicher­heits­recht­li­che Ge- fah­ren­pro­gno­sen bei der Ein­schrän­kung von Grund- rech­ten, um sicher­heits­recht­li­che Kon­kre­ti­sie­run­gen des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prin­zips oder um den staat­li­chen Auf­trag, Leben und Gesund­heit vor ter­ro­ris­ti­schen oder kri­mi­nel­len Gefähr­dun­gen zu schüt­zen, geht. Gera­de in die­sen Berei­chen hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt weit­rei­chen­de Abwä­gungs­di­rek­ti­ven und Argu­men­ta­ti- ons­mus­ter ent­wi­ckelt, die auch im Bereich der Bio­si- cher­heit die Argu­men­ta­ti­on anlei­ten mögen.

2. Bio­si­cher­heit und Risikodogmatik

For­schungs­ver­bo­te, die dar­auf abzie­len, nach­tei­li­ge Fol- gen der For­schungs­tä­tig­keit oder erst der For­schungser- geb­nis­se aus­zu­schlie­ßen, set­zen weit im Vor­feld konk­re- ter Gefah­ren für die zu schüt­zen­den Rechts­gü­ter an. Es han­delt sich damit um Aus­prä­gun­gen der Risi­ko­vor­sor- ge, die die Rechts­wis­sen­schaft seit nun­mehr gut drei Jahr­zehn­ten beschäftigt.21 Die­se mit gro­ßem theo­re­ti- schem Auf­wand geführ­te Debat­te kann an die­ser Stel­le nicht nach­ge­zeich­net werden.22 Viel­mehr soll sich die­ser Bei­trag ent­spre­chend sei­ner Ziel­set­zung auf die ein­schlä- gigen Vor­ga­ben des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts fokus­sie- ren. Die­ses hat sich in zwei kom­ple­men­tä­ren Rechtsp­re- chungs­strän­gen der Risi­ko­dog­ma­tik sowohl aus grund- recht­li­cher­Ab­wehr als auch aus Schutzpflichtenperspektive

  1. 21  Grund­le­gend Murs­wiek, Die staat­li­che Ver­ant­wor­tung für die Risi­ken der Tech­nik, 1985; Di Fabio, Risi­ko­ent­schei­dun­gen im Rechts­staat, 1994.
  2. 22  Zusam­men­fas­send Jaeckel, Gefah­ren­ab­wehr­recht und Risi­ko­dog- matik, 2010.
  3. 23  Hier­zu Voß­kuh­le, Umwelt­schutz und Grund­ge­setz, NVwZ 2013, 1, 5ff.
  4. 24  Hier­zu Schmidt, Die Frei­heit der Wis­sen­schaft, 1929, S 23 ff, und ins­bes 43 ff. All­ge­mein zur his­to­ri­schen Ent­wick­lung auch Mager, Frei­heit von For­schung und Leh­re, in: Isensee/Kirchhof (Hg), Hand­buch des Staats­rechts, 3. Aufl, Band VII, 2009, § 166, Rn 4 ff.
  5. 25  Vgl etwa Fich­te, Eini­ge Vor­le­sun­gen über die Bestim­mung des Gelehr­ten, 1794, S 84: „Von dem Fort­gan­ge der Wis­sen­schaft hängt unmit­tel­bar der Fort­gang des Men­schen­ge­schlech­tes ab. Wer jenen auf­hält, hält die­sen auf “. Vgl wei­ter Ruf­fert, Grund und Gren­zen der Wis­sen­schafts­frei­heit, VVDStRL 65, 2006, S 146, 169 ff.
  6. 26  Vgl zur Bedrän­gung der Wis­sen­schafts­frei­heit in Restauration

genä­hert, ohne dabei den Gestal­tungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers über Gebühr zu beschneiden.23 So ist der Gesetz­ge­ber im Grund­satz nicht gehin­dert, bereits auf bestehen­de Risi­ken für Rechts­gü­ter hin tätig zu wer­den, wie er aber nur in äußerst engen Gren­zen zur Abwehr von Risi­ken ver­pflich­tet wer­den kann. Dar­auf wird zurück­zu­kom­men sein. An die­ser Stel­le soll die Fest­stel- lung genü­gen, dass die ver­fas­sungs­ge­richt­li­che Refe­renz- mas­se der Bio­si­cher­heit in ers­ter Linie im Bereich der grund­recht­li­chen Risi­ko­dog­ma­tik, in zwei­ter Linie in der vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­wi­ckel­ten Sicher- heits­ver­fas­sung zu suchen ist.

II. Der Schutz­be­reich der Forschungsfreiheit

Die For­schungs­frei­heit steht in der Tra­di­ti­on des Wis- sen­schafts­op­ti­mis­mus des 18. und 19. Jahrhunderts.24 Von den Erkennt­nis­sen wis­sen­schaft­li­chen Fort­schritts erhoff­te man eine Ver­bes­se­rung der sozia­len und öko­no- mischen Ver­hält­nis­se und damit einen Auf­bruch in eine bes­se­re Zukunft.25 Und in der Tat beflü­gel­te eben die­se – immer wie­der poli­ti­schen Repres­sio­nen ausgesetzte26 – Staats­fer­ne und Selbst­ver­ant­wor­tung wis­sen­schaft­li­cher For­schung ihre Erkennt­nis­leis­tun­gen und ver­schaff­te damit dem zivi­li­sa­to­ri­schen Fort­schritt uner­läss­li­che Impulse.27

Nach der Nega­ti­on der Wis­sen­schafts­frei­heit im Na- tionalsozialismus28 hat die­se in Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG eine akzen­tu­ier­te, da schrankenlose29 Garan­tie erfahren:30 „Kunst und Wis­sen­schaft, For­schung und Leh­re sind frei“. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt begreift die Wis­sen- schaft als Ober­be­griff von For­schung und Lehre.31 Der sach­li­che Schutz­be­reich der For­schungs­frei­heit als der ernst­haf­te und plan­mä­ßi­ge Ver­such der Wahr­heit­ser- mitt­lung umfasst „ins­be­son­de­re die Fra­ge­stel­lung und die Grund­sät­ze der Metho­dik sowie die Bewer­tung des

und Vor­märz Opper­mann, Frei­heit von Wis­sen­schaft und Leh­re, in: Isensee/Kirchhof (Hg), Hand­buch des Staats­rechts, 2. Aufl, Band VI, 2001, § 145 Rn 3.

27 Vgl auch BVerfGE 128, 1, 87. Zur Bedeu­tung der For­schung für die heu­ti­ge Volks­wirt­schaft Löwer, Frei­heit wis­sen­schaft­li­cher For­schung und Leh­re, in: Merten/Papier (Hg), Hand­buch der Grund­rech­te, Band IV, 2011, § 99 Rn 1.

28 Vgl etwa Huber, Ver­fas­sungs­recht des Groß­deut­schen Rei­ches, 1939, S 482.

29 Der Schran­ken­vor­be­halt des Art. 5 Abs 3 S 2 GG bezieht sich aus­weis­lich sei­nes Wort­lauts allei­ne auf die Leh­re, nicht auch die For­schung. Hier­zu Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 32. Aufl 2008, § 26, Rn 102.

30 Dabei mag über­ra­schen, dass die Exzes­se der For­schung in der Zeit des Natio­nal­so­zia­lis­mus augen­schein­lich kei­ne Ver­an­las­sung gaben, der For­schungs­frei­heit im Grund­ge­setz aus­drück­li­che Gren­zen zu setzen.

31 BVerfGE 35, 79, 112. Ähn­lich nun­mehr BVerfGE 128, 1, 40 mwN.

ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2014), 1–10

For­schungs­er­geb­nis­ses und sei­ner Verbreitung“.32 Dabei ist die Publi­zi­tät der Erkennt­nis­se nicht ein irgend­wie gear­te­ter Annex der For­schungs­frei­heit, son­dern die­ser gera­de­zu inhä­rent: Wis­sen­schaft­li­che For­schung basiert auf Pro­zes­sen inter­in­di­vi­dua­ler Sinnvermittlung,33 ja sie ist gera­de als ein spe­zi­fi­sches Kom­mu­ni­ka­ti­ons­sys­tem zu ver­ste­hen, das auf einen kri­ti­schen und dia­lo­gi­schen Er- kennt­nis­zu­ge­winn abzielt.34

In per­so­na­ler Hin­sicht umfasst der Schutz­be­reich der For­schungs­frei­heit nicht nur die staat­li­chen und pri­va- ten Uni­ver­si­tä­ten, son­dern auch pri­vat­wirt­schaft­li­che Unter­neh­men, dar­über hin­aus jeden pri­va­ten Forscher.35

Nach dem Gesag­ten gewähr­leis­tet Art. 5 Abs. 3 GG die For­schungs­frei­heit vorbehaltlos.36 Damit ist die Fra- ge auf­ge­wor­fen, ob sie mit Blick auf ihre sozia­len, öko­lo- gischen oder sicher­heits­re­le­van­ten Fol­gen gleich­wohl begrenzt wer­den kann. Im Grund­satz ste­hen hier­für zwei dog­ma­tisch gang­ba­re, durch­aus kom­men­sura­ble Wege offen:37 Nach über­kom­me­ner Metho­de mag man die durch die For­schung nach­tei­lig betrof­fe­nen Inte­res- sen mit einem Ver­fas­sungs­gut iden­ti­fi­zie­ren und die­ses in Abwä­gung mit der For­schungs­frei­heit zur Kon­kor- danz bringen.38 Oder aber man umgeht die sol­cher­art auf­ge­wor­fe­nen Recht­fer­ti­gungs- und Begrün­dungs­las- ten durch eine restrik­ti­ve Schutz­be­reichs­de­fi­ni­ti­on, die eine Kol­li­si­on mit Dritt­in­ter­es­sen bzw. ande­ren Ver­fas- sungs­ga­ran­tien gar nicht erst auf­kom­men lässt.39

Eine sol­che restrik­ti­ve bzw. funk­tio­na­le Bestim­mung der Schutz­be­rei­che wur­de in der Lite­ra­tur wie­der­holt verfochten40 und auch in der Recht­spre­chung des Bun-

  1. 32  BVerfGE 35, 79,112. Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats- recht, 32. Aufl 2008, § 26, Rn 85; Löwer, Frei­heit wis­sen­schaft­li- cher For­schung und Leh­re, in: Merten/Papier (Hg), Hand­buch der Grund­rech­te, Band IV, 2011, § 99 Rn 11.
  2. 33  Scholz, in: Maunz/Dürig, 67. EGL, 2013, Art 5 Abs 3, Rn 180.
  3. 34  Vgl dazu das Son­der­vo­tum Simon/Rupp‑v. Brün­neck, BVerfGE 35,79, 156.
  4. 35  BVerfGE 35, 79, 111 f; 88, 129, 136; 126, 1, 19. Hier­zu Löwer, Frei­heit­wis­sen­schaft­li­cher For­schung und Leh­re, in: Merten/Papier (Hg),Handbuch der Grund­rech­te, Band IV, 2011, § 99 Rn 18 ff.
  5. 36  Zu — sys­te­ma­tisch fehl­ge­hen­den — Ansät­zen, die Schran­ken der Art 5 Abs 2 GG bzw des Art 2 Abs 1 GG auf Art 5 Abs 3 GG zuüber­tra­gen, R. Drei­er, For­schungs­be­gren­zung als ver­fas­sungs-recht­li­ches Pro­blem, DVBl 1980, 471, 472 f.
  6. 37  Vgl Mer­ten, Imma­nen­te Schran­ken und ver­fas­sungs­un­mit­tel­ba­re­Gren­zen, in: Merten/Papier (Hg), Hand­buch der Grundrechte,Band III, 2009, § 60 Rn 12.
  7. 38  Hier­zu Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 32. Aufl2008, § 7 Rn 37 ff. Vgl für die Wis­sen­schafts­frei­heit BVerfGE 128,1, 41.
  8. 39  Hier­zu Zippelius/Würtenberger, aaO, § 19 Rn 6 f, 11 ff.
  9. 40  Vgl etwa Böcken­för­de, Schutz­be­reich, Ein­griff, Ver­fas­sungs­im-manen­te Schran­ken, Der Staat 42 (2003), 165 (174 ff); Hoff­mann- Riem, Grund­rechts­an­wen­dung unter Ratio­na­li­täts­an­spruch, Der Staat 43 (2004), 203.

des­ver­fas­sungs­ge­richts waren – wenn­gleich nicht in An- sehung der For­schungs­frei­heit – zwi­schen­zeit­lich ent- spre­chen­de Ten­den­zen auszumachen.41 Die Chan­ce die- ses (Neu-)Ansatzes liegt in einer Reef­fek­tu­ie­rung der grund­ge­setz­li­chen Schran­ken­sys­te­ma­tik, die im Zuge des vor­herr­schen­den Abwä­gungs­pa­ra­dig­mas weit­ge- hend nivel­liert wurde.42 In funk­tio­nel­ler Hin­sicht führ­te eine restrik­ti­ve Schutz­be­reichs­de­fi­ni­ti­on zu Gestal­tungs- spiel­räu­men des Gesetz­ge­bers, das Bun­des­ver­fas­sungs- gericht wäre wohl weit­aus sel­te­ner – dann aber unter ak- zen­tu­ier­ter Beach­tung der grund­ge­setz­li­chen Schran- ken­sys­te­ma­tik – zur Ent­schei­dung beru­fen. Frei­lich ste- hen die­sen Chan­cen auch erheb­li­che Risi­ken für die Grund­rechts­dog­ma­tik gegen­über, wie gera­de ein Blick auf die – im Ergeb­nis fehl­ge­hen­de – Umset­zung die­ses Ansat­zes in der Osho- bzw. der Gly­ko­l­ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts belegt.43 Jeden­falls wird der für sich genom­men plau­si­ble Gedan­ke einer engen Schutz­be­reichs­de­fi­ni­ti­on über­stra­pa­ziert, wenn genui­ne Abwä­gungs­fra­gen auf Schutz­be­reichs­ebe­ne ver­han­delt werden.

Teils in Umset­zung, teils in Vor­weg­nah­me der eben vor­ge­stell­ten Neu­ak­zen­tu­ie­rung der Grund­rechts­dog- matik wur­de und wird der Schutz­be­reich der For- schungs­frei­heit von zahl­rei­chen Stim­men in der Lite­ra- tur44 ganz erheb­lich beschränkt.45

So etwa soll Art. 5 Abs. 3 GG imma­nent durch den Vor­be­halt ver­ant­wort­li­chen Frei­heits­ge­brauchs begrenzt sein.46 Eine sol­che „ethi­sche Limitation“47 des Schutz­be- reichs des Art. 5 Abs. 3 GG ist frei­lich abzu­leh­nen, weil

41 Vgl BVerfGE 104, 92, 104 f — Sitz­blo­cka­den III; 105, 252, 273 — Gly- kol 105, 279 — Osho. Hier­zu Murs­wiek, Grund­rechts­dog­ma­tik am Wen­de­punkt?, Der Staat 45 (2006), 473 (479 ff).

42 Murs­wiek, aaO, 477, 500.
43 Hier­zu Murs­wiek, aaO, 491 ff.
44 Grund­le­gend Wahl, For­schungs- und Anwen­dungs­kon­trol­le tech-

nischen Fort­schritts als Staats­auf­ga­be? – dar­ge­stellt am Bei­spiel der Gen­tech­nik, UTR 14 (1991), 7, 33 ff; R. Drei­er, For­schungs­be- gren­zung als ver­fas­sungs­recht­li­ches Pro­blem, DVBl 1980, 471, 473. Vgl auch die umfang­rei­chen Nach­wei­se bei Ruf­fert, Grund und Gren­zen der Wis­sen­schafts­frei­heit, VVDStRL 65 (2006) 142, 174, Fn 129.

45 Aus­führ­lich hier­zu Löwer, Frei­heit wis­sen­schaft­li­cher For­schung und Leh­re, in: Merten/Papier (Hg), Hand­buch der Grund­rech­te, Band IV, 2011, § 99 Rn 15.

46 Dickert, Natur­wis­sen­schaf­ten und For­schungs­frei­heit, 1991, 400ff. Ableh­nend Tru­te, Die For­schung zwi­schen grund­recht­li­cher Frei­heit und staat­li­cher Insti­tu­tio­na­li­sie­rung, 1994, 159; Wag­ner, For­schungs­frei­heit und Regu­lie­rungs­dich­te, NVwZ 1998, 1235, 1237.

47 Vgl Dickert, Natur­wis­sen­schaf­ten und For­schungs­frei­heit, 1991, S 509.

Würtenberger/Tanneberger · Bio­si­cher­heit und For­schungs­frei­heit 5

sie zu einer grund­rechts­dog­ma­tisch über­aus pro­ble­ma­ti- schen Dif­fu­si­on von Recht und Ethik führt.48 Dies gilt umso mehr, als durch neue For­schungs­zwei­ge schwie­ri- ge ethi­sche Fra­gen auf­ge­wor­fen wer­den, für die sich eine all­ge­mei­ne – oder doch min­des­tens über­wie­gend – aner- kann­te ethi­sche Bewer­tung (noch) nicht her­aus­ge­bil­det hat.49 Viel­mehr sind die Schran­ken der For­schungs­frei- heit durch pro­ze­du­ral legi­ti­mier­tes Recht zu kon­tu­rie- ren, wie es sich als das Ergeb­nis eines offe­nen nor­ma­ti- ven Dis­kur­ses darstellt.50

Ein wei­te­rer Ansatz will den Schutz­be­reich der For- schungs­frei­heit auf die Fragestellung,51 bzw. die geis­ti­ge Leis­tung des Wis­sen­schaft­lers reduzieren.52 Damit gin­ge frei­lich eine erheb­li­che Beschrän­kung der Wis­sen- schafts­frei­heit gera­de im Bereich der Natur­wis­sen­schaft einher,53 die ohne Expe­ri­men­te gar nicht gedacht wer- den kann. Über­dies ist das Ver­ständ­nis der moder­nen (Natur-)Wissenschaft auf das engs­te mit dem auf Gali­leo Gali­lei zurück­ge­hen­den plan­mä­ßi­gen Expe­ri­men­tie­ren verknüpft54 und es bedürf­te mehr als Oppor­tu­ni­tät­ser- wägungen55 oder eines pau­scha­len Bestrei­tens ihrer ge- sell­schafts­nütz­li­chen Bedeutung,56 um die For­schung i. S. d. Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG aus die­sem über­kom­me­nen Be- griffs­ver­ständ­nis hin­aus­zu­wei­sen. Dies gilt umso mehr, als sich gera­de für die Natur­wis­sen­schaf­ten unter dem Ein­druck einer zeit­geis­ti­gen Wis­sen­schafts­skep­sis eine beson­de­re Gefähr­dungs­la­ge und damit eine besondere

  1. 48  Die­ser Kri­tik steht nicht ent­ge­gen, dass die Grund­rech­te des GG auch als eine Wert­ord­nung und damit als ein ethi­sches Pro­gramm ver­stan­den wer­den kön­nen, mit­hin viel­fäl­ti­ge Wech­sel­wir­kun- gen und Abhän­gig­kei­ten zwi­schen Recht und Ethik bestehen. Ent­schei­dend ist, dass ethi­sche Rich­tig­keits­vor­stel­lun­gen nur dann und nur inso­weit Ein­gang in juris­ti­sche Argu­men­ta­ti­ons- zusam­men­hän­ge fin­den kön­nen, als sie von der Rechts­ord­nung aner­kannt, d. h. posi­ti­viert wur­den. Zusam­men­fas­send hier­zu Vöne­ky, Recht, Moral und Ethik, 2010, S 104 ff.
  2. 49  Zudem ist zwei­fel­haft, ob sich in einem plu­ra­len Gemein­wei­sen über­haupt all­ge­mei­ne ethi­sche Grund­über­zeu­gun­gen hin­sicht­lich der Zuläs­sig­keit bestimm­ter For­schungs­vor­ha­ben her­aus­bil­den kön­nen. All­ge­mein zu die­sem Pro­blem Vöne­ky, aaO, S 65 ff.
  3. 50  Dabei besteht das Pro­blem, dass der – auch hier – ver­foch­te­nen „Abwä­gungs­lö­sung“ die Ten­denz eig­net, den Gestal­tungs­spiel- raum des Gesetz­ge­bers stark zu ver­en­gen. Aller­dings ist das nicht not­wen­di­ge Fol­ge der hier gefor­der­ten gesetz­li­chen Bestim­mung der Grund­rechts­schran­ken, wie auch umge­kehrt, die ethi­sche Limi­ta­ti­on von Schutz­be­rei­chen zu einer ver­stärk­ten ver­fas­sungs- gericht­li­chen Kon­trol­le her­aus­for­dern mag.
  4. 51  Vgl Wahl, For­schungs- und Anwen­dungs­kon­trol­le tech­ni­schen Fort­schritts als Staats­auf­ga­be? – dar­ge­stellt am Bei­spiel der Gen- tech­nik, UTR 14 (1991) 7, 34 f.
  5. 52  So wohl Waech­ter, For­schungs­frei­heit und Fort­schritts­ver­trau­en, Der Staat, 30 (1991) 19, 45 unter Ver­weis auf Kött­gen, Die Frei­heit der Wis­sen­schaft und die Selbst­ver­wal­tung der Uni­ver­si­tät, in: Neu­mann uA (Hg), Die Grund­rech­te, Band 2 (1954) S 291, 296 ff. Für eine ent­spre­chend restrik­ti­ves Ver­ständ­nis bereits Smend, Das Recht der frei­en Mei­nungs­äu­ße­rung, VVDStRL 4 (1928) 44, 66.
  6. 53  Dies wird von den Ver­fech­tern des dar­ge­stell­ten engen Wissen-

Schutz­be­dürf­tig­keit abzeichnet.57 Der beschrie­be­ne Ein- bruch in den Kern­be­reich der Wis­sen­schafts­frei­heit ist daher abzulehnen.58

Nach ande­rer Ansicht sol­len For­schun­gen, die poten- tiell zu Beein­träch­ti­gun­gen der Gesund­heit bzw. son­sti- gen Rechts­gü­tern Drit­ter füh­ren kön­nen, von vorn­her- ein nicht dem Schutz­be­reich des Art. 5 Abs. 3 GG unter- fallen.59 Die­ser Auf­fas­sung ist inso­weit bei­zu­tre­ten, als sich eine geziel­te Beein­träch­ti­gung der von der Ver­fas- sung vor­aus­ge­setz­ten Güter­ord­nung nicht auf grund- recht­li­chen Schutz beru­fen kann. Exem­pla­risch ist hier der eigen­mäch­ti­ge Zugriff des sog. „Spray­ers aus Zürich“ auf frem­des Eigen­tum, dem das Bun­des­ver­fas­sungs­ge- richt zur Recht eine Beru­fung auf die Kunst­frei­heit ver- sagte.60 Indes lie­gen die vor­lie­gen­den Kon­stel­la­tio­nen anders, denn der For­schung ist es nicht dar­um zu tun, gegen den Wil­len der Berech­ti­gen final auf frem­de Rechts­gü­ter zuzu­grei­fen, etwa Haus­tie­re gegen den Wil- len der Eigen­tü­mer für Tier­ver­su­che her­an­zu­zie­hen. Viel­mehr erge­ben sich die mög­li­chen Beein­träch­ti­gun- gen Drit­ter aus mit­tel­ba­ren, zudem höchst unge­woll­ten Zwi­schen­fäl­len, denen wie­der­um beacht­li­che Chan­cen für den Rechts­gü­ter­schutz gegen­über ste­hen. Damit aber greift es zu kurz, den Schutz­be­reich der For­schungs­frei- heit pau­schal unter Ver­weis auf (mög­li­che!) Grund- recht­sin­ge­ren­zen Drit­ter zu ver­nei­nen, wie nicht zuletzt ein Ver­gleich mit dem „Referenzgrundrecht“61 der

schafts­be­griffs nicht ver­kannt, jedoch hin­ge­nom­men, weil die Wis­sen­schaft „kei­nen recht­li­chen Son­der­sta­tus bean­spru­chen kann“, Kött­gen, aaO, S 298. Dar­an ist rich­tig, dass eine geziel­te Inan­spruch­nah­me frem­der Rechts­po­si­tio­nen nicht unter Hin­weis auf die Wis­sen­schafts­frei­heit zurecht­fer­ti­gen ist, dazu sogleich. Aller­dings for­dert die­ser Gedan­ke nicht, den Schutz­be­reich der For­schungs­frei­heit bis zur Unkennt­lich­keit zu beschneiden.

54 Vgl Rattner/Danzer, Gali­leo Gali­lei und die Begrün­dung der neu­zeit­li­chen Natur­wis­sen­schaft, in: Dies, Die Geburt des mo- der­nen euro­päi­schen Men­schen in der ita­lie­ni­schen Renais­sance 1350–1600, 2004, S 267 ff.

55 Kött­gen, Die Frei­heit der Wis­sen­schaft und die Selbst­ver­wal­tung der Uni­ver­si­tät, in: Neu­mann uA (Hg), Die Grund­rech­te, Band 2, 1954, S 291, 299.

56 Vgl aber Waech­ter, For­schungs­frei­heit und Fort­schritts­ver­trau­en, Der Staat, 30 (1991) 19, 46.

57 Wag­ner, For­schungs­frei­heit und Regu­lie­rungs­dich­te, NVwZ 1998, 1235, 1238. Anschau­lich etwa Waech­ter, aaO, S 45 f, der – metho- disch zwei­fel­haft – gera­de die zeit­geis­ti­ge Gering­schät­zung der Wis­sen­schaft als Argu­ment für ein restrik­ti­ves Begriffs­ver­ständ- nis her­an­zieht: „Wenn ein glück­li­cher Aus­gang die­ses Fort­gangs [des wis­sen­schaft­li­chen Fort­schritts] nicht mehr gewiss geglaubt wird, ist Wis­sen­schaft in eine Posi­ti­on gewach­sen, die sie nicht mehr pri­vi­le­gie­rungs­fä­hig macht“.

58 So auch Wag­ner, aaO, S 1237 f.
59 Vgl Mager, Frei­heit von For­schung und Leh­re, in: Isen­see/­Kirch-

hof (Hg), Hand­buch des Staats­rechts, 3. Aufl, Band VII, 2009, §

166 Rn 13 mwN.
60 BVerfG (Vor­prü­fungs­aus­schuß), NJW 1984, 1293, 1294.
61 Zu die­sem Kon­zept Ruf­fert, Grund und Gren­zen der Wissen-

schafts­frei­heit, VVDStRL 65 (2006) 146, 161.

ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2014), 1–10

Kunst­frei­heit belegt: Auch dort wür­de nie­mand den grund­recht­li­chen Schutz ver­sa­gen wol­len, weil Dars­tel- lun­gen – über die inten­dier­te Pro­vo­ka­ti­on hin­aus – in Ein­zel­fäl­len patho­lo­gi­sche Erschüt­te­run­gen des Publi- kums her­vor­ru­fen mögen.62

Dem­entspre­chend ist die grund­rechts­dog­ma­ti­sche Abbre­via­tur, geziel­te Inan­spruch­nah­men frem­der Rechts- posi­tio­nen von vorn­her­ein aus dem Schutz­be­reich aus- zuschlie­ßen, nicht auf Fäl­le zu über­tra­gen, in denen nur Risi­ken für die Grund­rech­te Drit­ter begrün­det wer­den, deren Hin­nehm­bar­keit schwie­ri­ge Pro­gno­se- und Abwä- gungs­fra­gen aufwirft.63

Dem­ge­gen­über lie­ße sich allen­falls argu­men­tie­ren, dass auch im Rah­men der Schutz­be­reichs­be­stim­mung ent­spre­chen­de Pro­gno­se- und Wer­tungs­fra­gen abge­ar- bei­tet wer­den kön­nen. Frei­lich erschließt sich der dog- mati­sche Zuge­winn einer sol­chen Pro­blem­ver­schie­bung von der Recht­fer­ti­gungs- auf die Schutz­be­reichs­ebe­ne nicht, im Gegen­teil: Wür­de der Schutz­be­reich der spe­zi- ellen For­schungs­frei­heit in Fol­ge einer Abwä­gung ver- neint, so wäre der Ein­griff an sub­si­diä­ren Grund­rechts- garan­tien, etwa Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 2 Abs. 1 GG zu mes­sen. Dies führ­te zu einer Kom­pli­zie­rung der Grund­rechts­prü­fung, mög­li­cher­wei­se auch zu einer Ab- sen­kung des grund­recht­li­chen Schut­zes wis­sen­schaft­li- cher For­schung, weil die Abwä­gun­gen auf Schutz­be- reichs­ebe­ne jene auf Ein­griffs­ebe­ne nicht erset­zen kann.64

Damit bleibt mit dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dar- an fest­zu­hal­ten, dass Art. 5 Abs. 3 GG – von den genann- ten Evi­denz­fäl­len abge­se­hen – die For­schungs­frei­heit umfas­send schützt.65 Dies gilt selbst dann, wenn die For- schung Risi­ken für Leben und Gesund­heit Drit­ter be- grün­den mag.66

  1. 62  Vgl etwa zur Düs­sel­dor­fer Tann­häu­ser-Insze­nie­rung, die eine psy­cho­lo­gi­sche Betreu­ung des Publi­kums erfor­der­lich mach­te, „Ers­te Hil­fe“, faz.net vom 09.05.2013. Abruf­bar unter http://www. faz.net/aktuell/feuilleton/buehne-und-konzert/rheinoper-setzt- tannhaeuser-ab-erste-hilfe-12177705.html [22.08.2013].
  2. 63  Im Ergeb­nis auch BVerfGE 128, 1, 40.
  3. 64  Vgl Löwer, Frei­heit wis­sen­schaft­li­cher For­schung und Leh­re, in:Merten/Papier (Hg), Hand­buch der Grund­rech­te, Band IV, 2011, § 99 Rn 15; Kahl, Vom wei­ten Schutz­be­reich zum engen Gewähr- leis­tungs­ge­halt, Der Staat 43 (2004) 167, 192 f.
  4. 65  Auch das BVerfG geht davon aus, dass Miss­brauchs­be­schrän­kun- gen auf Recht­fer­ti­gungs­ebe­ne zu bewäl­ti­gen sind, BVerfGE 85, 386, 397. Dar­aus lässt sich ver­all­ge­mei­nernd der Schluss zie­hen, dass das BVerfG Beschrän­kun­gen der For­schungs­frei­heit auf Recht­fer­ti­gungs­ebe­ne ver­han­deln will. Hier­zu Losch/Radau, For- schungs­ver­ant­wor­tung als Ver­fah­rens­auf­ga­be, NVwZ 2003, 390, 393. Vgl wei­ter Löwer, aaO, § 99 Rn 15.
  5. 66  Vgl BVerfGE 128, 1, 40. Dort frei­lich mit dem Zusatz: „Dies gilt

III. Zur Recht­fer­ti­gung von Ein­grif­fen in die Forschungsfreiheit

Die For­schungs­frei­heit ist nach Art. 5 Abs. 3 GG schran- ken­los gewähr­leis­tet, unter­liegt aber gleich­wohl ver­fas- sungs­im­ma­nen­ten Schran­ken, die der gesetz­ge­be­ri­schen Aus­ge­stal­tung bedürfen.67 Dabei sind die zu Grun­de lie- gen­den Grund­rechts­kol­li­sio­nen „unter Rück­griff auf wei­te­re ein­schlä­gi­ge ver­fas­sungs­recht­li­che Bestim­mun- gen und Prin­zi­pi­en sowie auf den Grund­satz der prak- tischen Kon­kor­danz durch Ver­fas­sungs­aus­le­gung zu lösen“.68 Hier­bei kommt der Wis­sen­schafts­frei­heit nicht schlecht­hin der Vor­rang gegen­über ande­ren Ver­fas- sungs­wer­ten, etwa Leben und Gesund­heit, zu.69 Frei­lich wird im Ein­zel­fall vie­les von Art und Schwe­re der Ein- grif­fe in die Wis­sen­schafts­frei­heit abhän­gen: Die­se rei- chen phä­no­me­no­lo­gisch von den bereits bestehen­den Aus­übungs- und Rahmenregelungen,70 etwa Anzei­ge- und Erlaub­nis­pflich­ten beim Umgang mit Krank­heits- erregern,71 über die der­zeit dis­ku­tier­ten Publi­ka­ti­ons- bis hin zu sek­to­ra­len Forschungsverboten.

1. Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen an die Eingriffsgrundlagen

Die Anfor­de­run­gen an den Bestimmt­heits­grund­satz stei­gen mit zuneh­men­der Eingriffsintensität.72 Für Pub- lika­ti­ons- und For­schungs­ver­bo­te als beson­ders schwe­re Ein­grif­fe in die Wis­sen­schafts­frei­heit mag man sich an den Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen ori­en­tie­ren, die das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Bereich der Sicher­heits- ver­fas­sung für inten­si­ve Grund­rechts­ein­grif­fe ein­ge­for- dert hat. Dem­nach sind ent­spre­chen­de Begren­zun­gen der For­schung an gefähr­li­chen Viren durch den Gesetz-

jeden­falls für die expe­ri­men­tel­le For­schung an Uni­ver­si­tä­ten“. Ob damit eine Schutz­be­reichs­be­schrän­kung ernst­haft in Erwä­gung gezo­gen wur­de, scheint zwei­fel­haft. Näher liegt, dass der Senat sei­ne Aus­füh­run­gen zum Schutz­be­reich auf das durch die Fall- ent­schei­dung Ver­an­lass­te beschrän­ken woll­te. So auch Dede­rer, Ver­fas­sungs­kon­for­me Über­maß­re­gu­lie­rung der „Grü­nen Gen- tech­nik“, Jura 2012, 218, 221.

67 Vgl zuletzt BVerfGE 128, 1, 41 mwN.
68 BVerfGE 128, 1, 41.
69 BVerfGE 47, 327, 369. Vgl der Sache nach ins­be­son­de­re auch

BVerfGE 128, 1.
70 Eine detail­lier­te Zusam­men­stel­lung ent­spre­chen­der Normen

fin­det sich in der ver­dienst­vol­len Unter­su­chung von Teetz­mann, Rechts­fra­gen der Sicher­heit in der bio­lo­gi­schen For­schung, im Erschei­nen, S 18 ff.

71 Vgl etwa § 44 IfSG.
72 BVerfGE 110, 33, 55; 120, 378, 408; 125, 260, 328.

Würtenberger/Tanneberger · Bio­si­cher­heit und For­schungs­frei­heit 7

geber nor­men­klar und bereichs­spe­zi­fisch zu regeln,73 sie dür­fen im Kern nicht der Abwä­gung der Kon­troll­be­hör- den über­las­sen bleiben.74 Dies schließt es frei­lich nicht aus, dass im Ein­zel­fall den Behör­den wegen der Komp­le- xität der zu beur­tei­len­den Sach­fra­gen ein nicht gänz­lich durch ein­fa­ches Recht deter­mi­nier­ter Ent­schei­dungs- spiel­raum verbleibt.

Hin­ge­gen sind bei äuße­ren Begren­zun­gen der For- schungs­frei­heit, Schran­ken­be­stim­mun­gen mit­hin, weit- aus gerin­ge­re Anfor­de­run­gen zu stel­len. Damit wer­den zugleich der Selbst­or­ga­ni­sa­ti­on der Wis­sen­schaft, der gera­de für die For­mu­lie­rung der tech­ni­schen Stan­dards eine beson­de­re Sach­kom­pe­tenz zuzu­spre­chen ist, die not­wen­di­gen Frei­räu­me belassen.

2. Geeig­net­heit und Erforderlichkeit

Nach all­ge­mei­ner Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­dog­ma­tik müs- sen Ein­grif­fe in die For­schungs­frei­heit geeig­net sein, den Schutz – vor­lie­gend – von Leben und Gesund­heit zu för- dern. Davon ist mit Blick auf For­schungs- und Publi­ka­ti- ons­ver­bo­te im Ergeb­nis aus­zu­ge­hen, wenn­gleich gewis­se Beden­ken nicht von der Hand zu wei­sen sind. So mögen For­schungs­ver­bo­te eine Exi­lie­rung der ent­spre­chen­den For­schung in das Aus­land bedin­gen, was ange­sichts der dort oft­mals nied­ri­ge­ren Sicher­heits­stan­dards und der viel­fach beschwo­re­nen pan­de­mi­schen Ver­brei­tung von Infek­ti­ons­krank­hei­ten den Nut­zen die­ser Maß­nah­men frag­lich wer­den lässt. Erheb­li­cher noch sind die Ein­wän- de gegen Publikationsverbote.75 Die­se mögen zwar zwi- schen­zeit­lich eine Kennt­nis­er­lan­gung unbe­fug­ter Drit- ter ver­hin­dern bzw. erschwe­ren, indes wer­den sich die ent­spre­chen­den Erkennt­nis­se kaum dau­er­haft geheim hal­ten lassen.

Indes for­dert die Geeig­net­heit eine sol­che opti­ma­le Zweck­er­rei­chung nach dem zutref­fen­den Ver­ständ­nis des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nicht. Viel­mehr genügt es, wenn durch die frag­li­che Maß­nah­me „der erstreb­te Erfolg geför­dert wer­den kann“.76 Hier­für reicht es aus „wenn die abs­trak­te Mög­lich­keit der Zweck­er­rei­chung besteht“, d.h. die frag­li­chen Maß­nah­men „nicht von vorn­her­ein untaug­lich sind“.77 Das Rege­lungs­ziel muss nicht „in jedem Ein­zel­fall tat­säch­lich erreicht“ werden.78

  1. 73  Zur Gene­ral­klau­sel­re­sis­tenz der Wis­sen­schafts­frei­heit Löwer, Frei­heit wis­sen­schaft­li­cher For­schung und Leh­re, in: Mer­ten­/­Pa- pier (Hg), Hand­buch der Grund­rech­te, Band IV, 2011, § 99 Rn 33.
  2. 74  So im Bereich der Sicher­heits­ver­fas­sung BVerfGE 110, 33, 52 ff, 113, 348, 375 ff; 120, 378, 407 f, 423.
  3. 75  Zu den hier nicht wei­ter zu ver­fol­gen­den recht­li­chen Grund­la­gen der­ar­ti­ger Publi­ka­ti­ons­ver­bo­te Cal­liess, Ver­fas­sungs­recht­li­che Vor­ga­ben im Hin­blick auf die Regu­lie­rung des Exports von Wis- sen: Von der Gefah­ren­ab­wehr zur Risi­ko­vor­sor­ge, Typoskript.
  4. 76  Für die Sicher­heits­ver­fas­sung BVerfGE 109, 279, 336. Inhalt­lich eben­so BVerfGE 115, 320, 345; 125, 260, 317 f.

Ins­ge­samt kommt damit dem Gesetz­ge­ber bei der Beur- tei­lung der Geeig­net­heit ein wei­ter Ein­schät­zungs­spiel- raum zu.79

Dem­entspre­chend wäre gegen die Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers, ein natio­na­les For­schungs- oder Publi­ka- tions­ver­bot die­ne dem Lebens- und Gesund­heits­schutz, nichts zu erin­nern. Ent­spre­chen­des hat – wenn­gleich hier vie­les von den Umstän­den des Ein­zel­falls abhän­gen wird – für die nor­ma­ti­ve Aus­ge­stal­tung des For­schungs- rah­mens, ver­stan­den als den äuße­ren Bedin­gun­gen der For­schungs­tä­tig­keit, zu gel­ten: Anzeigeverpflichtungen

oder etwa tech­ni­sche Stan­dards bei der Arbeit mit be- stimm­ten Erre­gern sind regel­mä­ßig geeig­net, dem Schutz von Leben und Gesund­heit zu dienen.

Glei­ches hat im Grund­satz für die Erfor­der­lich­keit zu gel­ten. Auch und gera­de in Anse­hung von For­schungs- und Publi­ka­ti­ons­ver­bo­ten sind kei­ne mil­de­ren Maß­nah- men ersicht­lich, die in ent­spre­chend effek­ti­ver Wei­se dem Schutz von Leben und Gesund­heit die­nen würden.

3. Ange­mes­sen­heit und Eingriffsschwellen

Die Ange­mes­sen­heit ist gewahrt, wenn „die Schwe­re der gesetz­ge­be­ri­schen Grund­rechts­be­schrän­kung bei einer Gesamt­ab­wä­gung nicht außer Ver­hält­nis zu dem Gewicht der sie recht­fer­ti­gen­den Grün­de steht“.80 In die­se Gesamt­ab­wä­gung sind drei Para­me­ter einzustellen:81 Die Inten­si­tät des Ein­griffs in die For­schungs­frei­heit, das Gewicht der ver­folg­ten Gemein­wohl­in­ter­es­sen, vor­lie- gend der Schutz von Leben und Gesund­heit der Bev­öl- kerung und schließ­lich die Ein­griffs­schwel­len, d.h. die Anfor­de­run­gen an die Wahr­schein­lich­keit der Rechts- guts­ver­let­zung. Die­se für die Ange­mes­sen­heits­prü­fung rele­van­ten Para­me­ter sind nach Maß­ga­be der sog. „Je- Des­to-For­mel“ zur Kon­kor­danz zu bringen.82

Dem­entspre­chend voll­zieht sich die Abwä­gung vor- lie­gend nicht im binä­ren Sche­ma von Schutz­be­reich und Ein­griffs­recht­fer­ti­gung, viel­mehr sind in einem mehr­po­li­gen Verfassungsrechtsverhältnis83 ver­schie­de- ne Grund­rech­te ver­schie­de­ner Grund­rechts­trä­ger mög- lichst frei­heits­scho­nend zuzu­ord­nen. Eine zusätz­li­che Kom­pli­zie­rung erfährt die dabei vor­zu­neh­men­de Abwä- gung durch die Unbe­stimmt­hei­ten ihrer Tatsachen-

77 BVerfGE 100, 313, 373.
78 BVerfGE 125, 260, 317.
79 BVerfGE 109, 279, 336; 120, 274, 320.
80 BVerfGE 120, 378, 438: „stRspr“.
81 Vgl zur Sicher­heits­ver­fas­sung des BVerfG, gleich­wohl für den

vor­lie­gen­den Sach­be­reich von Inter­es­se Tan­ne­ber­ger, Die Sicher-

heits­ver­fas­sung, § 11 III 4 e bb.
82 Vgl BVerfGE 115, 320, 360 f; 120, 378, 429.
83 Vgl Cal­liess, Ver­fas­sungs­recht­li­che Vor­ga­ben im Hin­blick auf die

Regu­lie­rung des Exports von Wis­sen: Von der Gefah­ren­ab­wehr zur Risi­ko­vor­sor­ge, Typoskript, S 8 ff.

ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2014), 1–10

grund­la­ge. So las­sen sich die – vie­ler­lei Kon­tin­gen­zen unter­wor­fe­nen – Risi­ken ihrem Wesen gemäß schwer- lich fas­sen, wes­halb auch die­se Unbe­stimmt­hei­ten auf Abwä­gungs­ebe­ne ver­ar­bei­tet wer­den müssen.

Anhalts­punk­te für das Ergeb­nis die­ser Gewich- tung erge­ben sich aus der Gen­tech­nik­ent­schei­dung des Bundesverfassungsgerichts.84 Auch dort war in An- sehung von Frei­land­ver­su­chen mit gen­ma­ni­pu­lier- ten Pflan­zen eine Kol­li­si­on zwi­schen der For­schungs- frei­heit und den dadurch her­vor­ge­ru­fe­nen Risi­ken für Leben und Gesund­heit des Publi­kums zur Kon­kor- danz zu brin­gen. Aller­dings waren die Bestim­mun­gen des Gen­tech­nik­ge­set­zes von vorn­her­ein sehr um einen Aus­gleich der wider­strei­ten­den Inter­es­sen bemüht.85 Dem­entspre­chend stan­den nicht For­schungs- oder Pu- bli­ka­ti­ons­ver­bo­te, son­dern die „Rahmenbedingungen“86 der For­schung – etwa Anzei­ge­pflich­ten und Haf­tungs- fra­gen – auf dem ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Prüfstand.87 Die­se – durch­aus in den Schutz­be­reich der Wis­sen- schafts­frei­heit ein­grei­fen­den – Maß­nah­men der Risi­ko- vor­sor­ge waren nach dem Dafür­hal­ten des Senats mit Blick auf das beson­de­re Gewicht der Schutz­gü­ter Leben und Gesund­heit gerechtfertigt.88

Dem­entspre­chend lässt sich der Gen­tech­nik­entsch­ei- dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts zunächst die ver- fas­sungs­recht­li­che Unbe­denk­lich­keit gesetz­ge­be­ri­scher Rah­men­re­ge­lun­gen für die Aus­übung der For­schungs- frei­heit ent­neh­men. Zu fra­gen bleibt, ob sich der Ent- schei­dung dar­über hin­aus Aus­sa­gen über die ver­fas- sungs­recht­li­che Zuläs­sig­keit von For­schungs- und Publi- kat­ions­ver­bo­ten ent­neh­men las­sen. Min­des­tens, aber immer­hin, scheint eine wer­ten­de Ori­en­tie­rung an den in der Gen­tech­nik­ent­schei­dung ent­wi­ckel­ten Maß­stä­ben möglich.

a) For­schungs­ver­bo­te

Der Senat hat in der Gen­tech­nik­ent­schei­dung den vom Gesetz­ge­ber aus­ta­rier­ten sub­stan­ti­el­len Aus­gleich der betrof­fe­nen Ver­fas­sungs­gü­ter nach einer ein­ge­hen­den Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Rege­lungs­kon­zept des GenTG gebil­ligt. Dar­aus lässt sich, selbst wenn man den Gestal­tungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers in Rech­nung stellt, schlie­ßen, dass eine „Auf­lö­sung“ der Grundrechts-

  1. 84  BVerfGE 128, 1. Hier­zu Dede­rer, Ver­fas­sungs­kon­for­me Über- maß­re­gu­lie­rung der „Grü­nen Gen­tech­nik“, Jura 2012, 218; Kahl, Neue­re höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung zum Umwelt­recht — Teil 1, JZ 2012, 667, 669; Bicken­bach, Die Frei­heit, Wis­sen zu schaf- fen – Zur Min­de­rung der Last des Nicht­wis­sens auf dem Gebiet der Gen­tech­nik, ZJS 2011, 1; Wink­ler, Deut­sches Gen­tech­nik­ge­setz ver­fas­sungs­ge­mäß, ZUR 2011, 137.
  2. 85  Vgl BVerfGE 128, 1, 85 f.
  3. 86  So BVerfGE 128, 1, 41.
  4. 87  Zu die­sen Rah­men­be­din­gun­gen rech­ne­te der Ers­te Senat auch

kol­li­si­on ein­sei­tig zu Las­ten der Wis­sen­schafts­frei­heit – etwa durch ein Ver­bot der Gen­tech­nik bzw. deren Aus- brin­gung – vor dem Senat nicht bestan­den hät­te. Die­se nahe lie­gen­de, wenn­gleich nicht zwin­gen­de Fol­ge­rung zu Grun­de gelegt, wäre ein For­schungs­ver­bot im Bereich der Bio­si­cher­heit nur dann zu recht­fer­ti­gen, wenn sich die Abwä­gungs­pa­ra­me­ter – im Unter­schied zur Gen- tech­nik – zu Las­ten der Wis­sen­schafts­frei­heit ver­scho- ben haben wür­den. Das ist frei­lich nicht erkennbar:

So ist bereits zwei­fel­haft, ob die For­schung an gefähr- lichen Viren im Ergeb­nis ein höhe­res Scha­dens­ri­si­ko be- grün­det, als die Frei­set­zung gen­tech­nisch ver­än­der­ter Orga­nis­men. Dies gilt jeden­falls dann, wenn man das Scha­dens­ri­si­ko als das Pro­dukt von Scha­dens­po­ten­ti­al und Ver­brei­tungs­ri­si­ko begreift: So weist die Gen­tech­nik zwar das ent­schie­den gerin­ge­re Scha­dens­po­ten­ti­al auf, aller­dings wer­den die frag­li­chen Orga­nis­men in Gestalt der Frei­land­for­schung auch gleich­sam „pro­be­wei­se“ freigesetzt.89 Das Scha­dens­po­ten­ti­al der Gen­tech­nik kann sich daher prak­tisch unge­hin­dert ent­fal­ten, indes die For­schung an gefähr­li­chen Viren unter höchs­ten Si- cher­heits­vor­keh­run­gen – die ihrer­seits als Rah­men­be- din­gun­gen der For­schungs­tä­tig­keit zuläs­sig sind, vgl. oben – statt­fin­det. Dem­entspre­chend ist das höhe­re Scha­dens­po­ten­ti­al der frag­li­chen Viren kaum geeig­net, das Scha­dens­ri­si­ko im Ver­gleich zur Gen­tech­nik anzu- heben und dadurch die Gewich­te zu Las­ten der For- schungs­frei­heit zu verschieben.

Hin­zu kommt ein Wei­te­res: Die Viren­for­schung zielt anders als die „grü­ne“ Gen­tech­nik unmit­tel­bar auf den Schutz von Leben und Gesund­heit, etwa durch die Ent- wick­lung ent­spre­chen­der Impf­stof­fe, ab. Damit greift es zu kurz, Leben und Gesund­heit ein­sei­tig zu Las­ten der For­schungs­frei­heit in Ansatz zu brin­gen, viel­mehr er- fährt die – ohne­dies gewichtige90 – For­schungs­frei­heit auf­grund ihrer Bedeu­tung für den Schutz der Rechts­gü- ter des Art. 2 Abs. 2 GG eine wei­te­re Schutz­be­reichs­ver- stärkung.91

Dem­nach spricht auf der Basis eines wer­ten­den Ver- gleichs mit der Gen­tech­nik­ent­schei­dung Vie­les dafür, dass ein For­schungs­ver­bot an gefähr­li­chen Viren allei­ne zur Vor­sor­ge vor Risi­ken für die Schutz­gü­ter des Art. 2 Abs. 2 GG nicht mit der Wis­sen­schafts­frei­heit in Ein-

die in § 36a GenTG vor­ge­se­he­ne Haf­tung der Ver­wen­der von gen­tech­nisch ver­än­der­ten Orga­nis­men, vgl BVerfGE 128, 1, 85 ff. Damit über­nahm der Senat nicht das Vor­brin­gen der Antrag­s­tel- lerin, die die­ser Haf­tungs­re­gel eine fak­tisch pro­hi­bi­ti­ve Bedeu- tung zuschrei­ben woll­te, aaO, S 18 ff.

88 BVerfGE 128, 1, 39 ff, 57 f, 67 f, 85 ff.
89 Vgl hier­zu BVerfGE 128, 1, 87.
90 Vgl BVerfGE 128, 1, 87 f.
91 All­ge­mein hier­zu: Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staatsrecht,

32. Aufl 2008, § 18 Rn 93.

Würtenberger/Tanneberger · Bio­si­cher­heit und For­schungs­frei­heit 9

klang stün­de. Dies gilt min­des­tens so lan­ge, als die Schutz­be­reichs­ver­stär­kung durch Art. 2 Abs. 2 GG greift, die For­schung also auch und gera­de der Vor­sor­ge vor Pan­de­mien dient. Ande­res mag dann gel­ten, wenn die frag­li­che For­schung ihrem Ansatz nach kei­nen Bezug zum Schutz von Leben und Gesund­heit auf­weist, mit­hin den geschaf­fe­nen Risi­ken kein unmit­tel­ba­rer Ertrag für den Lebens- und Gesund­heits­schutz entspricht.

Hin­ge­gen dürf­ten For­schungs­ver­bo­te ab der Schwel- le einer kon­kre­ten Gefahr für Leib und Leben im Grund- satz ange­mes­sen sein. So etwa, wenn auf­grund kon­kre­ter Anhaltspunkte92 mit ter­ro­ris­ti­schen Anschlä­gen auf For- schungs­ein­rich­tun­gen zu rech­nen ist. Aller­dings gehen mit der Anhe­bung der Ein­griffs­schwel­le auf kon­kre­te Gefah­ren regel­mä­ßig wei­te­re Abwehr­mög­lich­kei­ten ein- her, die die Erfor­der­lich­keit von For­schungs­ver­bo­ten in Zwei­fel zie­hen. So wird sich der ent­spre­chen­de Lebens- sach­ver­halt ab der Gefah­ren­schwel­le regel­mä­ßig in zeit- lich-ört­li­cher, bzw. per­so­na­ler Hin­sicht so ver­dich­tet ha- ben, dass pass­ge­naue und damit effek­ti­ve­re Abwehr­mög- lich­kei­ten als For­schungs­ver­bo­te bestehen. Dar­über hin- aus dürf­ten punk­tu­el­le Gefah­ren­ab­wehr­maß­nah­men regel­mä­ßig das mil­de­re Mit­tel dar­stel­len, als sie im Un- ter­schied zu For­schungs­ver­bo­ten eine ver­gleichs­wei­se gerin­ge „Streubreite“93 aufweisen.

Dar­aus resul­tiert: For­schungs­ver­bo­te sind im Grund- satz ange­mes­sen, so sie der Abwehr kon­kre­ter Gefah­ren für die Schutz­gü­ter des Art. 2 Abs. 2 GG die­nen. Aller- dings wer­den sich mit dem Über­schrei­ten der Gefah­ren- schwel­le alter­na­ti­ve Abwehr­maß­nah­men auf­drän­gen, wes­halb in die­sen Fäl­len regel­mä­ßig die „rela­ti­ve Ver- hält­nis­mä­ßig­keit“, d. i. die Erfor­der­lich­keit der brei­ten- wirk­sa­men For­schungs­ver­bo­te zu ver­nei­nen sein wird.

b) Publi­ka­ti­ons­ver­bo­te

Gleich­sam zwi­schen den grund­sätz­lich zuläs­si­gen Rah- men­be­stim­mun­gen der For­schungs­frei­heit und den in der Regel unzu­läs­si­gen For­schungs­ver­bo­ten ste­hen die Publi­ka­ti­ons­ver­bo­te. Zwar fällt die Publi­ka­ti­on der Ergeb­nis­se ent­spre­chend des ein­gangs Gesag­ten in den

  1. 92  Zu den hier nicht zu ver­tie­fen­den Anfor­de­run­gen an die Ge- fah­ren­pro­gno­se: Wür­ten­ber­ger, Poli­zei- und Ord­nungs­recht, in: Ehlers/Fehling/Pünder (Hg), Beson­de­res Ver­wal­tungs­recht, 3. Aufl 2013, § 69 Rn 235 f.
  2. 93  Im Zusam­men­hang mit Ein­grif­fen in das infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mungs­recht hat­te das BVerfG im Rah­men sei­ner Recht­spre­chung zum Sicher­heits­ver­fas­sungs­recht die Streu­brei­te von Grund­rechts­ein­grif­fen gegen deren Ver­hält­nis­mä­ßig­keit in Ansatz gebracht. Vgl BVerfGE 115, 320, 354; 120, 274, 323, 342; 120, 378, 402; 124, 43, 63; 125, 260, 318.
  3. 94  Zur hier nicht wei­ter zu ver­tie­fen­den Her­lei­tung des Schutz­pflich- ten­kon­zepts: Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 32. Aufl 2008, § 17 Rn 29 ff; Isen­see, Das Grund­recht als Abwehrrecht

Kern­be­reich der For­schungs­frei­heit. Gleich­wohl wie­gen ent­spre­chen­de Ein­grif­fe weni­ger schwer, weil der For- schung zwar dis­kur­si­ve Ent­fal­tungs- und Effek­ti­vie- rungs­mög­lich­kei­ten genom­men, die­se aber gleich­wohl – min­des­tens für einen Über­gangs­zeit­raum – iso­liert wei- ter betrie­ben wer­den kann. Ent­schei­dend aber ist, dass ein gan­zes Bün­del an Instru­men­ta­ri­en zur Gewähr­leis- tung der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit von Publi­ka­ti­ons­ver­bo­ten zur Ver­fü­gung steht: An ers­ter Stel­le sind hier zeit­li­che Befris­tun­gen zu nen­nen, hin­zu­kom­men Abschich­tun- gen im Emp­fän­ger­kreis, etwa Publi­zi­täts­be­schrän­kun- gen in insti­tu­tio­nel­ler, inhalt­li­cher oder auch per­so­na­ler Hin­sicht. Schließ­lich mag man gar, um dem kom­pe­ti­ti- ven Arran­ge­ment des wis­sen­schaft­li­chen Betrie­bes gerecht zu wer­den, eine Hin­ter­le­gung von For­schungser- geb­nis­sen andenken.

Zusam­men­fas­send ist damit davon aus­zu­ge­hen, dass sich Ver­öf­fent­li­chungs­ver­bo­te bereits im Vor­feld kon- kre­ter Gefah­ren ohne Ver­stoß gegen den Ver­hält­nis­mä- ßig­keits­grund­satz ins Werk set­zen lassen.

IV. Zu den grund­recht­li­chen Schutzpflichten

Nach dem Gesag­ten sind unter engen Vor­aus­set­zun­gen Ein­grif­fe in die For­schungs­frei­heit zum Schutz der Rechts­gü­ter des Art. 2 Abs. 2 GG zuläs­sig. Damit ist frei- lich nicht gesagt, dass der Staat von die­sen Gestal­tungs- spiel­räu­men auch Gebrauch machen muss. Die­se Fra­ge hängt viel­mehr von der Reich­wei­te und Deter­mi­na­ti­ons- kraft der grund­recht­li­chen Schutz­pflich­ten ab.94

Inso­weit ist aner­kannt, dass dem Gesetz­ge­ber ein wei­ter Einschätzungs‑, Wer­tungs- und Gestal­tungs­spiel- raum zukommt,95 der nur in sel­te­nen Aus­nah­me­fäl­len ver­letzt ist96 Dies gilt selbst im Bereich des Lebens- und Gesundheitsschutzes.

Fern lie­gen­de Gefähr­dungs­mög­lich­kei­ten des Le- bens­grund­rechts als „vita­ler Basis“ der Men­schen­wür­de recht­fer­ti­gen noch kei­ne Ver­en­gun­gen des gesetz­ge­be­ri- schen Gestaltungsspielraums.97 Sicher­heits­po­li­ti­sche Ent- schei­dun­gen sind nicht ver­fas­sungs­recht­lich determiniert,

und als staat­li­che Schutz­pflicht, in: Isensee/Kirchhof (Hg), Hand- buch des Staats­rechts, 3. Aufl, Band IX, 2011, § 191 Rn 146 ff und 150 (zu den Schutz­pflich­ten bei ter­ro­ris­ti­sche Gefährdungen).

95 BVerfGE 46, 160, 164; 121, 317, 356 f; 125, 39, 78 f; Zip­pe­li­us/­Wür- ten­ber­ger, aaO, § 17 Rn 39.

96 Vgl etwa BVerfGE 88, 203, 251 ff, sowie das Son­der­vo­tum PapierGraß­hof und Haas in BVerfGE 98, 265, 356.

97 Zippelius/Würtenberger, Deut­sches Staats­recht, 32. Aufl 2008, § 21 Rn 20, 49; Ipsen, Der „ver­fas­sungs­recht­li­che Sta­tus“ des Embry­os in vitro. Anmer­kun­gen zu einer aktu­el­len. Debat­te, JZ 2001, 989, 996. Anders Böcken­för­de, Men­schen­wür­de als nor­ma­ti­ves Prin­zip, JZ 2003, 809, 812 f zum Embryonenschutz.

10 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2014), 1–10

son­dern demo­kra­tisch zu legi­ti­mie­ren. Dem­entsp­re- chend liegt ein Ver­stoß gegen grund­recht­li­che Schutz- pflich­ten auch hier nur vor, wenn die bis­lang getrof­fe­nen Schutz­maß­nah­men völ­lig unzu­läng­lich oder unge­eig­net sind.98 Die­ses Unter­maß­ver­bot ist aller­dings nicht sta- tisch zu den­ken, son­dern in Anse­hung von Ein­tritts- wahr­schein­lich­keit und Scha­dens­aus­maß im Ein­zel­fall zu bestim­men: Je bedeut­sa­mer sich das Scha­dens­ri­si­ko aus­nimmt, des­to höhe­re Anfor­de­run­gen sind an den staat­li­chen Min­dest­schutz zu stellen.99 Bei die­ser Pro- por­tio­na­li­tät der Schutz­ge­währ spie­len die Bedeu­tung des jewei­li­gen Grund­rechts für den Ein­zel­nen, das Risi- ko und Aus­maß mög­li­cher Gefah­ren sowie wider­strei- ten­de Grund­rech­te Drit­ter eine Rol­le. So etwa muss bei höchs­tem bzw. exis­ten­ti­el­lem Gefah­ren­po­ten­ti­al die Ein- tritts­wahr­schein­lich­keit „nach dem Stand von Wis­sen- schaft und Tech­nik prak­tisch aus­ge­schlos­sen sein“.100 Die ver­blei­ben­den Rest­ri­si­ken, die dar­aus resul­tie­ren, dass der Ein­tritt künf­ti­ger Scha­dens­er­eig­nis­se nie mit abso­lu­ter Sicher­heit aus­ge­schlos­sen wer­den kann, sind von den Bür­gern als sozi­al­ad­äquat hinzunehmen.101 Ei-

nen opti­ma­len Schutz im Sin­ne einer „Rest­ri­si­ko­mi­ni- mie­rung“ schul­det der Gesetz­ge­ber nicht.102

Dem­entspre­chend genügt der Gesetz­ge­ber sei­nen grund­recht­li­chen Schutz­pflich­ten jeden­falls dann, wenn er – so in wei­tem Umfang geschehen103 – Maß­nah­men ergreift, um eine Frei­set­zung bio­lo­gi­scher Gefahr­stof­fe zu ver­hin­dern, oder aber mit den Mit­teln des Sicher- heits‑, ins­be­son­de­re des Gefah­ren­ab­wehr­rechts ter­ro­ris- tische Anschlä­ge per se zu unter­bin­den. Für das Sze­na­rio der For­schung am Vogel­grip­pe-Virus gilt glei­ches wie für alle Maß­nah­men des Staa­tes, die auf ein Leben der Bür­ger in Frei­heit und Sicher­heit zie­len: Eine voll­kom- mene Sicher­heit, ein voll­kom­me­ner Schutz von Leben und Gesund­heit ist prak­tisch nicht rea­li­sier­bar und da- her auch – impos­si­bi­li­um nul­la est obli­ga­tio – recht­lich nicht gefordert.

Tho­mas Wür­ten­ber­ger ist Pro­fes­sor an der Albert-Lud- wigs-Uni­ver­si­tät Frei­burg und Lei­ter der For­schungs- stel­le für Hoch­schul­recht und Hoch­schul­ar­beits­recht. Stef­fen Tan­ne­ber­ger ist wis­sen­schaft­li­cher Mit­ar­bei­ter der Forschungsstelle.

  1. 98  Isen­see, Das Grund­recht als Abwehr­recht und als staat­li­che Schutz­pflicht, in: Isensee/Kirchhof (Hg), Hand­buch des Staats- rechts, 3. Aufl, Band IX, 2011, § 191 Rn 295.
  2. 99  BVerfG (2. Kam­mer des Zwei­ten Senats), NVwZ 2010, 702, 703 f.
  3. 100  BVerfG (2. Kam­mer des Zwei­ten Senats), NVwZ 2010, 702, 704.

101 BVerfG (2. Kam­mer des Zwei­ten Senats), NVwZ 2010, 702, 704 mit Ver­weis auf BVerfGE 49, 89, 143.

102 BVerfGK 14, 402, 416.
103 Vgl hier­zu Teetz­mann, Rechts­fra­gen der Sicher­heit in der biologi-

schen For­schung, im Erscheinen.