Franchising-Modelle im Recht der Medizinerausbildung

Übersicht

I. Einführung in die Problematik
1. Franchising – Eine Begriffsklärung

2. Die EU-Berufsanerkennungsrichtlinie (25/2006/EG) i.d.F. der RL 2013/55/EU

II. Rahmenbedingungen des innerstaatlichen deutschen Rechts für Reichweite der Kooperationsmöglichkeiten inländischer kli- nischer Einrichtungen

1. Zur Frage der Geltung inländischen Rechts

2. Rechtliche Bindungen für Kooperationspartner und Aufsicht

a) Die Eröffnung eines Prüfraumes

b) Bindungen für Krankenhäuser in öffentlich-rechtlicher Rechtsform

aa) Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

bb) Erfordernis der Wissenschaftlichkeit der Lehre

cc) „unter Aufsicht einer Universität“

dd) Stellung von außerplanmäßigen Professorinnen/Professoren

c) Bindungen für Krankenhäuser öffentlicher Träger in privater Rechtsform

d) Bindungen für Krankenhäuser in privater Trägerschaft III. Fazit

I. Einführung in die Problematik*

1. „Franchising-Modell“ – eine Begriffsklärung

Der Begriff des Franchising ist bislang eher aus dem Zivilrecht bekannt: Nach dem Zweiten Weltkrieg vor allem in den Vereinigten Staaten entwickelt und seit den 70er Jahren auch in Europa stark verbreitet,1 bezeichnet er eine Form des Konzessions(ver)kaufs, mit der ein Fran- chisegeber einem Franchisenehmer die Nutzung eines bestimmten Geschäftsmodells einschließlich Warenzei- chen, Geschmacksmustern oder Marken als selbständigem Unternehmer gegen Entgelt zur Verfügung stellt (meist

* Der Beitrag geht auf ein Gutachten zurück, das der Verfasser zusammen mit Prof Dr. Kay Hailbronner (Universität Konstanz) für den Medizinischen Fakultätentag (MFT), Berlin, erstattet hat.

1 Erste Vorläufer wurden freilich schon im 19. Jahrhundert entwi- ckelt.
2 Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strihn (Hrsg), Handelsge- setzbuch, 2. Aufl 2008, § 84 Rn 109; Harke, in: MüKomm zum BGB, 6. Aufl 2012, § 581 BGB, Rn 19 f; Giesler/Nauschütt (Hrsg): Franchiserecht, 2. neubearbeitete und erweiterte Auflage, Luchter- hand, Neuwied 2007.
3 Vgl HRK, Franchising von Studiengängen. Empfehlung der 15. Mitgliederversammlung der Hochschulrektorenkonferenz Karls-

in umfangreichen „Leistungspaketen“). Im Kontext die- ses Sammelbegriffs ist die Bandbreite der verschiedenen Konzepte erheblich.2 Im Öffentlichen Recht ist seine Verwendung vergleichsweise neu: Im Bildungsbereich wird er als Kooperation zur Durchführung eines Studi- enprogramms oder eines Teils davon durch einen Hoch- schulpartner oder einen außerhochschulischen Partner verstanden, während der wissenschaftliche Grad von der Hochschule selbst verliehen wird (sog. „Academic Fran- chising“).3 Dieses Modell, das etwa in Großbritannien schon seit über zehn Jahren praktiziert wird, hat sich in den letzten Jahren vor allem im Fachhochschulbereich etabliert,4 weniger im Universitätsbereich wegen der höheren (und kostenträchtigeren) Anforderungen an die Wahrung der wissenschaftlichen Qualität und der damit verbundenen Infrastruktur. Etwas spezifizierter ist der Begriffsgebrauch in § 66 Abs. 5 HG NRW: Danach kön- nen Hochschulen in der Trägerschaft des Landes Bache- lor- und Mastergrade verleihen, wenn eine andere Bil- dungseinrichtung auf die Hochschulprüfung in gleich- wertiger Weise vorbereitet hat.

In den letzten Jahren entstanden an verschiedenen Klinik- bzw. Krankenhausstandorten in Deutschland Modelle einer eigenständigen Medizinerausbildung in Kooperation mit ausländischen Hochschulen. Ein Pilot- projekt war die Kooperation zwischen der Universität Groningen, NL, und der Universität Oldenburg sowie lokalen Kliniken. Es handelt sich zwar nicht um ein Franchising-Modell im o.g. Sinne, da hier im Rahmen der grenzüberschreitenden Kooperation ein innerstaatli- cher Studiengang an der Universität Oldenburg selbst durchgeführt wird. Der Wissenschaftsrat hat jedoch in seiner Stellungnahme zum Gründungskonzept wichtige Aussagen getroffen, die auch für das „Academic Fran- chising“ von hoher Bedeutung sind.5 Aktuelle Beispiele

ruhe, 19.11.2013; Leusing, „McUniversity“: Innerstaatliches Academic Franchising (AF) deutscher Hochschulen. Eine public- private-Perspektive, Diss Univ Flensburg, 2012.

4 Vgl Hauser, Franchising im Fachhochschulbereich, zfhr 2013, S 13 ff; auch die Kooperation zwischen den Berufsakademien in Baden- Württemberg und Wirtschaftsunternehmen („LIDL-Bachelor“) bzw andere Formen der Dualen Hochschule sind hier anzusiedeln.

5 Wissenschaftsrat, Stellungnahme zur Gründung einer Universitäts- medizin an der Carl von Ossietzky Universität Oldenburg nach dem Konzept einer European Medical School Oldenburg-Gronin- gen“ v 12.11.2010 (Drs 10345–10).

Max-Emanuel Geis

Franchising-Modelle
im Recht der Medizinerausbildung

Ordnung der Wissenschaft 2014, ISSN 2197–9197

56 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2014), 55–66

von Franchising-Modellen sind der Asklepios Campus Hamburg (Kooperation zwischen der ungarischen Sem- melweis Universität Budapest und den Asklepios Klini- ken GmbH, Hamburg) und die Kassel School of Medicine (Kooperation zwischen der Universität Southampton, UK, und der Gesundheit Nordhessen Holding AG) – die Neigung zu solchen Kooperationen ist steigend. Neues- tes Projekt ist die Errichtung einer Medical School Nürn- berg durch die private Paracelsus Medizinische Universi- tät Salzburg (PMU) und das Klinikum Nürnberg als Kommunalunternehmen nach Art. 89 BayGO (Anstalt des öffentlichen Rechts).6

Diese Kooperationsmodelle sind dadurch gekenn- zeichnet, dass sie den ersten Teil des medizinischen Stu- diums („Vorklinikum“ bzw. „Physikum“) entweder im Rahmen eines Auslandsaufenthalts an der ausländischen Partneruniversität ansiedeln, oder durch Kooperationen mit inländischen Hochschulen abdecken,7 den zweiten Teil (Klinikum) dagegen (fast) ausschließlich an den ko- operierenden Krankenhäusern im Wege des sog. „bedsi- de-teaching“ durchführen. Da solche Studiengänge rechtlich als im Ausland durchgeführt gelten, unterlie- gen sie nicht dem deutschen Zulassungsrecht, insb. kei- nen innerstaatlichen NC-Restriktionen, was sie vor al- lem in den medizinischen Fächern attraktiv macht. Im Gegenzug fallen dafür in der Regel Studiengebühren im fünfstelligen Bereich an, die aber – nach anglo-amerika- nischem Vorbild – durch die Möglichkeit von Stipendien abgemildert werden (sollen).

In dem jetzt vorgestellten Konzept in Nürnberg8 übernehmen die klinische Ausbildung Ärztinnen und Ärzte des kommunalen Klinikums Nürnberg, das mit 39 Fachkliniken und Instituten die meisten Fachgebiete ab- deckt. Anatomie und Physiologie sollen Dozenten aus Filialinstituten lehren, die die Paracelsus Medizinische Universität Salzburg in Nürnburg gründet. Die natur- wissenschaftlichen Fächer des Vorklinikums werden durch die Technische Hochschule Georg-Simon-Ohm (Fachhochschule) beigesteuert. Auch niedergelassene Ärzte oder Freiberufler sollen Lehraufträge erhalten.9

2. Die EU-Berufsanerkennungsrichtlinie (25/2006/EG) i.d.F. der RL 2013/55/EU

Rechtliche Voraussetzung dieser Modelle war die EU- Berufsanerkennungsrichtlinie vom 7. 9. 2005 (ABl. EU, I 255/22) die die Niederlassungsfreiheit des Art. 49 S. 2

6 Presseerklärung der PMU v 28.1.2014, siehe http://www.pmu. ac.at/news/article/gruenes-licht-fuer-den-standort-nuernberg- der-paracelsus-medizinischen-privatuniversitaet.html.
7 Im Falle der Medical School Nürnberg ist geplant, die Ausbildung in den vorklinischen Fächern durch eine Kooperation mit der Technischen Hochschule Georg-Simon-Ohm Nürnberg (Fach-

AEUV in Bezug auf Tochterunternehmen ausländischer Bildungseinrichtungen anwendet. Ihr wichtigster Inhalt ist die Einrichtung der gegenseitigen automatischen Anerkennung von Ausbildungszeugnissen anderer Mit- gliedstaaten: Beziehen sich Ausbildungsnachweise nach Artikel 3 Absatz Buchstabe c der Richtlinie, die von der zuständigen Behörde eines Mitgliedstaates ausgestellt wurden, auf eine Ausbildung, die ganz oder teilweise in einer rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines anderen Mit- gliedstaates niedergelassenen Einrichtung absolviert wurde, so kann der Aufnahmemitgliedstaat bei berech- tigten Zweifeln bei der zuständigen Stelle des Ausstel- lungsmitgliedstaats (nur) überprüfen,

- ob der Ausbildungsgang in der betreffenden Einrich- tung von der Ausbildungseinrichtung des Ausstellungs- mitgliedsstaats offiziell bescheinigt worden ist;
- ob der ausgestellte Ausbildungsnachweis dem ent- spricht, der verliehen worden wäre, wenn der Ausbil- dungsgang vollständig im Ausstellungsmitgliedstaat absolviert worden wäre, und

- ob mit dem Ausbildungsnachweis im Hoheitsgebiet des Ausstellungsmitgliedstaats dieselben beruflichen Rechte verliehen werden.

Eine weitergehende inhaltliche Prüfung, etwa hin- sichtlich der Studieninhalte oder der Stoffaufteilung ist nicht zulässig. Insbesondere ist eine Nichtanerkennung von Diplomen durch die Behörden des aufnehmenden Staates aufgrund von Zweifeln an der Qualität der Aus- bildung ausgeschlossen, sofern der betreffende Studien- gang im Herkunftsland akkreditiert oder anderweitig staatlich anerkannt ist. Mit der Umsetzung der Berufs- anerkennungsrichtlinie RL 2005/36/EG in den Mitglied- staaten wurde daher auch im Medizinbereich die grenz- überschreitende Tätigkeit ausländischer Universitäten wesentlich vereinfacht. Welche Ausbildungszeugnisse der einzelnen Mitgliedstaaten dem unter den genannten Mechanismus fallen, ist in der Anlage V der Richtlinie aufgelistet. Die Liste ist freilich konstitutiv; nicht aufge- führte Ausbildungsnachweise fallen nicht unter den Au- tomatismus, mögen sie auch in einem Studiengang ver- liehen sein, der inhaltlich vergleichbare Inhalte und An- forderungen aufweist.

hochschule) mit abzudecken. 8 Vgl Fn 6.

9 Vgl Nürnberger Nachrichten v 29.01.2014, S 9; vgl auch den Artikel „Ärzte ohne Grenzen“ vom 4.3. 2014 (http://www.sued- deutsche.de/bayern/medizinstudium-in-nuernberg-aerzte-ohne- grenzen‑1.1903441).

Geis · Franchising-Modelle im Recht der Medizinerausbildung 5 7

Da dieser Automatismus in verschiedenen Mitglieds- staaten gleichwohl mehrfach unterlaufen wurde, erarbei- tete eine 2007 von der EU-Kommission eingesetzte Ko- ordinationsgruppe10 2009 einen zwar rechtlich nicht verbindlichen, aber in der Praxis gegenseitig einzuhal- tenden Verhaltenskodex, mit dem bestimmte durchge- führte Nachprüfungen in die Kategorien „Optimales Verfahren“, „akzeptable Praxis“ und „inakzeptable Pra- xis“ eingeteilt wurden. Danach ist eine inhaltliche Über- prüfung der Qualifikationen im Falle der automatischen Anerkennung reglementierter Berufe, namentlich auch solcher im Gesundheitswesen, keine akzeptable Praxis.

Nach der ursprünglichen Fassung der Richtlinie hat- te ein Studium ein sechsjähriges Studium mit mindes- tens 5500 Stunden Lehrveranstaltungen zu umfassen. Dabei war allerdings umstritten, ob die beiden Voraus- setzungen kumulativ oder nur alternativ vorliegen müs- sen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BÄO, der Art. 24 der RL 2005/36/EG umgesetzt hatte, erfordert die Mediziner- ausbildung durch ein Studium „an einer wissenschaftli- chen Hochschule von mindestens sechs Jahren, von de- nen mindestens acht, höchstens zwölf Monate auf eine praktische Ausbildung oder geeigneten Einrichtungen der ärztlichen Krankenversorgung entfallen müssen.“

Seit Anfang 2014 stellt allerdings die Novellierung des Art. 24 Abs. 2 EU-Berufsanerkennungsrichtlinie vom 20.11.2013 klar, dass die ärztliche Grundausbildung „mindestens fünf Jahre (zuvor sechs, d.V.) und kumula- tiv mindestens 5500 Stunden theoretische und prakti- sche Ausbildung an einer Universität bzw. unter Aufsicht einer Universität“ umfasst.11 Sie entscheidet damit einen Auslegungsstreit, ob die Jahres und Stundenzahl kumu- lativ oder alternativ zu lesen seien Die aktuelle deutsche Rechtslage in § 3 Abs. 1 BÄO geht noch von einer Ausbil- dung kumulativ von mindestens sechs Jahren und min- destens 5500 Unterrichtsstunden aus. Als EU-Richtlinie beansprucht die Novelle allerdings bekanntermaßen kei- ne unmittelbare Geltung, sondern muss vom nationalen Gesetzgeber gem. Art. 3 Abs. 1 bis zum 18. Januar 2016 umgesetzt werden. Bis dahin gilt im Inland § 3 Abs. 1 BÄO als geltendes Recht fort.

10 Beschluss der Kommission vom 19. März 2007 zur Einsetzung einer Koordinatorengruppe auf dem Gebiet der Anerkennung der Berufsqualifikationen (2007/172/EG), ABl L 79/38.
11 2013/55/EU, Nr 18.
12 So zB Art 86 BayHSchG, § 75 Abs 2 HG NRW; § 70 Abs 1 S 5LHG BW; § 72 Abs 1 LHG BW; § 124a BerlHG; § 112 Abs 2 BremHG; § 91 Abs 7 HHG; § 108 Abs 3 LHG M‑V; § 64 NHG; § 117 HochSchG RP. Keine Sonderregeln für Niederlassung von

Die Hochschulgesetze der meisten Bundesländer ha- ben in den letzten Jahren entsprechende „Öffnungsklau- seln“ aufgenommen, die die Errichtung von Tochter- Hochschulen aus EU-Mitgliedstaaten mit Studiengängen nach ausländischem Recht im Rahmen der Anerkennung von nichtstaatlichen Hochschulen privilegieren.12 Aller- dingsregelndieseinallerRegelnurdieNiederlassungaus- ländischer Hochschulen, aber nicht die Beteiligung anderer Einrichtungen.

II. Rahmenbedingungen des innerstaatlichen deut- schen Rechts für die Reichweite der Kooperations- möglichkeiten inländischer klinischer Einrichtungen

1. Zur Frage der Geltung inländischen Rechts

Die Berufsanerkennungsrichtlinie resp. ihre national- staatlichen Umsetzungen13 gestatten zwar die erleichter- te Errichtung von Zweigniederlassungen ausländischer Hochschulen. Sie regeln allerdings nicht die Frage, ob und unter welchen Bedingungen Kooperationen zwi- schen ausländischen Hochschulen und inländischen Krankenhäusern nach dem „Franchising-Modell“ zuläs- sig sind. Insbesondere entbinden sie nicht von der Prü- fung der Frage, welchen rechtlichen Bindungen Koope- rationspartner im Inland unterworfen sind, bzw. welche Mindestanforderungen einer wissenschaftlichen Medi- zinerausbildung insoweit zu beachten sind. Weder die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) noch das Diskri- minierungsverbot Art. 18 AEUV) noch die RL 2005/36/ EG, schließlich auch nicht die einschlägige EuGH- Rechtsprechung14 schaffen insofern einen quasi rechts- freien Raum im Aufnahmestaat derart, dass inländische Kliniken oder Krankenhäuser damit ohne weiteres an Ausbildungen „nach ausländischem Recht“ mitwirken können, ohne das deutsche öffentliche Recht beachten zu müssen und ohne einer innerstaatlichen Aufsicht zu unterliegen. Es gilt insoweit nichts anderes wie auch im Allgemeinen innereuropäischen Rechtsverkehr. So hat etwa die einschlägige Rechtsprechung des EuGH zwar die Zulässigkeit der Teilnahme ausländischer Gesell- schaftsformen wie insb. der Ltd., der S.A.R.L. und der

EU-Mitgliedstaaten weisen – soweit ersichtlich — § 114 HambHG;

§ 76 HSG SH und § 101 ThürHG auf.
13 Für Deutschland durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie

2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen der Heilberufe v 2.12.2007 (BGBl I, 2686).

14 Etwa Urteil v 19.6.2003, Rs C‑110/01 – „Tennah Durez“ – und Urteil v 13.11.2003, Rs C‑153/02 – „Valentina Neri“.

58 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2014), 55–66

BV am deutschen Rechtsverkehr aus der Niederlas- sungsfreiheit abgeleitet;15 das bedeutet aber keinesfalls, dass sich entsprechende Zweigniederlassungen in einem quasi rechtsfreien Raum bewegen, sondern dem bürger- lich-rechtlichen, handelsrechtlichen, steuerrechtlichen etc. Rechtsregime des aufnehmenden Staates unterwor- fen sind, nicht etwa nur dem des ursprünglichen Sitz- staates.16 Die Zweigniederlassung kann also nicht etwa das Rechtsregime des ausländischen Staates in toto „mit- nehmen“.17 Dementsprechend scheiden auch die inlän- dischen Kooperationspartner nicht einfach aus dem Gel- tungsbereich des deutschen Rechts aus, wenn sie die Kooperation vertraglich begründen.

2. Rechtliche Bindungen für Kooperationspartner und Aufsicht

a) Die Eröffnung eines Prüfraumes

Mit der Berufsanerkennungsrichtlinie und ihren Folgen für die erleichterte Errichtung von Tochterniederlassun- gen wird in aller Regel das Erfordernis der Anerkennung privater Hochschulen nach Art. 70 HRG modifiziert, wobei es unterschiedliche verwaltungsrechtliche Konst- ruktionen gibt: Zum Teil ist eine staatliche Anerkennung einer Zweigniederlassung im Inland teilweise entbehr- lich, wenn die (Stamm-) Hochschulen im Herkunftsstaat staatlich anerkannt sind, ausschließlich Hochschulquali- fikationen ihres Herkunftsstaates vermitteln, ausschließ- lich ihre im Herkunftsstaat anerkannten Grade verleihen und die Qualitätskontrolle durch das Sitzland gewähr- leistet ist. Teilweise ist die Genehmigung zu erteilen, wenn diese Bedingungen (und nur diese!) erfüllt sind, teilweise gelten sie kraft Gesetzes anerkannt, teilweise kann das zuständige Wissenschaftsministerium auf Antrag einen feststellenden Verwaltungsakt erlassen, dass diese Bedingungen vorliegen.18

Allerdings gelten alle diese Vorschriften wie erwähnt nicht automatisch auch für Kooperationen von Hoch- schulen mit Einrichtungen anderer Rechtsträger in an- deren Mitgliedstaaten (namentlich Krankenhäusern), die i. S. von Art. 24 Abs. 2 RL 2005/36/EG „unter Auf-

15 EuGH, Urteil v 9.3.1999, Rs C‑212/97 — Centros; EuGH,
Urteil v 5.11.2002, Rs C‑208/00 — Überseering; EuGH, Urteil v 30.9.2003, Rs C‑167/01 — Inspire Art; EuGH, Urteil v 13.12.2005, Rs C‑411/03 — SEVIC Systems; EuGH, Urteil v 28.2. 2008, Rs C‑293/06 — Deutsche Shell.
16 So im Ergebnis zB das Studium an der Asklepios Hochschule Hamburg, das sich lt eigener Angabe am ungarischen Curriculum orientiert, „das für seine praxisnahe Wissensvermittlung bekannt

sicht“ der Universitäten Teile der Ausbildung überneh- men sollen.

Die Anforderungen an eine wissenschaftliche medi- zinische Lehre sind in Deutschland durch die Bundes- ärzteordnung (BÄO) und die Approbationsordnung für Ärzte (ÄApprO) geregelt. Nach § 1 Abs. 1 ÄApprO muss die Lehre auf dem aktuellen Stand der Forschung basie- ren. Ob die Voraussetzung einer Anerkennung vorlie- gen, ist in fast allen Bundesländern – auf unterschiedli- chen rechtlichen Grundlagen – von einer positiven Ak- kreditierung durch den Wissenschaftsrat abhängig.19

Unmittelbar auf Kooperationen gehen – soweit er- sichtlich – nur § 81 Abs. 4 BbgHG und § 124a Abs. 1 S. 3 BerlHG (letzterer allerdings nur, indem er insoweit die alleinige Verantwortlichkeit der Hochschule hervorhebt) ein. Nach § 81 Abs. 4 BbgHG kann Einrichtungen, die keine Niederlassungen von Hochschulen aus Mitglied- staaten der Europäischen Union sind, gestattet werden, aufgrund von Kooperationen mit solchen Hochschulstu- diengänge durchzuführen, wenn

1. nur Studienbewerber angenommen werden, die die Voraussetzungen für eine Aufnahme in eine entspre- chende staatliche Hochschule erfüllen,
2. das Studienangebot durch eine anerkannte Akkredi- tierungseinrichtung akkreditiert worden ist und

3. die Kontrolle der den Hochschulgrad verleihenden Hochschule über den Verlauf des Studiums und die Erbringung der erforderlichen Studien- und Prüfungs- leistungen gesichert ist.

An dieser Regelung ist ein Zweifaches bemerkens- wert: Zum ersten handelt es sich um eine Ermessensvor- schrift;derGesetzgeberdehntalsodenAnerkennungs- automatismus bei „reinen“ Zweigniederlassungen nicht gleichzeitig auf Kooperationen mit inländischen Ein- richtungen (Krankenhäusern) aus. Vielmehr räumt die Vorschrift dem Ministerium eine eigene Prüfungskom- petenz dafür ein, ob die Voraussetzungen einer Aner- kennungerfülltsindoderderAntragwegenFehlensei- ner Voraussetzung zu versagen ist.20 Das Ministerium

ist.“ (vgl http://www.asklepioScom/ams_Ueber-unSAsklepios“

Stand v 8.12.2013).
17 Vgl auch EuGH Große Kammer, Urteil v 16.12.2008, Rs

C‑210/06 – Cartesio.
18 So etwa Art 86 Abs 1 BayHSchG.
19 Vgl etwa § 70 Abs 1 S 6 LHG BW.
20 So auch Topel/Peine, in: Knopp/Peine (Hrsg), Brandenburgisches

Hochschulgesetz, 2. Aufl 2012, § 81 Rn 34.

Geis · Franchising-Modelle im Recht der Medizinerausbildung 5 9

hat also nach wie vor selbständig zu prüfen, ob die Vor- aussetzungen der BÄO und der ÄApprO hinsichtlich der kooperierenden Einrichtung erfüllt sind. Liegen sie nicht vor, hat das Ministerium einen Antrag auf Anerkennung abzulehnen.21

Zum zweiten hat nach dem brandenburgischen Recht das Ministerium die Pflicht, das Votum einer anerkann- ten Akkreditierungseinrichtung einzuholen; dies kann entweder der Wissenschaftsrat (Akkreditierungsaus- schuss für die institutionelle Akkreditierung) oder eine durch den Akkreditierungsrat ihrerseits akkreditierte Akkreditierungsagentur (für Programm- oder Studien- gangsakkreditierung) sein.22 Jedenfalls handelt es sich um eine dem Sinn und Zweck nach eine Akkreditierung im Inland; dies ergibt ein kontrastiver Vergleich mit § 81 Abs. 3 BbgHG, der für „reine“ Zweigniederlassungen die Anerkennung (und gegebenenfalls Akkreditierung) im Sitzstaat genügen lässt. Fazit ist: Bei Kooperationen mit inländischen Einrichtungen ist der zuständigen Behörde eine inhaltliche Kontrolle nicht verwehrt, da sich der Automatismus der Berufsanerkennungsrichtlinie nicht auf diese erstreckt. Diese Ratio ist auf die Rechtslage in den anderen Bundesländern übertragbar.

Einen ähnlichen Regelungsinhalt hat die erwähnte Feststellung nach Art. 86 BayHSchG: Danach kann das Staatsministerium die Berechtigung zur Durchführung von Hochschulstudiengängen und die Abnahme von Hochschulprüfungen unter der Verantwortung einer staatlichen Hochschule eines anderen Landes der Bun- desrepublik Deutschland oder eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschafts- raums sowie einer dort staatlich anerkannten Hochschu- le feststellen. Diese Norm folgt zu einen der Ratio, dass eine Anerkennung im Inland entfällt, wenn die Aner- kennung bereits im Entsendestaat erfolgt ist, stellt also für die genannten Hochschulniederlassungen eine Privi- legierung dar. Die Formulierung („kann“) räumt die Norm dem Ministerium ein Ermessen bei der Feststel- lung ein, ansonsten ergäbe die Norm keinen Sinn. Dies gilt jedenfalls für die Prüfung der Frage, ob der inländi- sche Kooperationspartner die gesetzlichen Vorausset- zungen erfüllt. Art. 86 Abs. 3 S. 2 BayHSchG ordnet an, dass die staatliche Aufsicht nach Art. 85 Abs. 1 S. 1 BayH- SchG nicht etwa entfällt, sondern im Gegenteil in ent- sprechender Anwendung fort gilt; hierzu besteht auch das Auskunfts- und Einsichtsrecht, worunter insbeson-

21 Topel/Peine (Fn 20), Rn 34.
22 Vgl Herrmann, in: Knopp/Peine, Brandenburgisches Hochschul-gesetz, 2. Aufl 2012, § 17 Rn 23.
23 Vgl GesE zum BayHSchG (LT-Drs 15/4396), Begründung zu Art86, S 70.

dere die Zugänglichmachung der entsprechenden Ko- operationsverträge gehört. Dies steht auch im Einklang mit dem Zweck des Abs. 3, die Qualität der Ausbildung zu gewährleisten.23 Auch Art. 86 BayHScHG ermöglicht also ein Prüfumfang wie § 81 Abs. 3 BbgHG.

Wird ein Teil der ausländisch geregelten Ausbildung an einem inländischen Krankenhaus erbracht werden, so ist – nach dem Vorbild der brandenburgischen Rege- lung, die insoweit beispielgebend ist – zu prüfen, unter welchen Bedingungen sich inländische Krankenhäuser an einer solchen Kooperation beteiligen dürfen. Dabei ist zwischen Krankenhäuser in öffentlich-rechtlicher Rechtsform, Krankenhäuser öffentlicher (regelmäßig kommunaler) Träger in privater Rechtsform und Kran- kenhäusern privater Rechtsträger zu unterscheiden.

b) Bindungen für Krankenhäuser in öffentlich-rechtli- cher Rechtsform

aa) Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

Krankenhäuser in öffentlich-rechtlicher Rechtsform sind in der Regel als Anstalten oder Stiftungen des öffent- lichen Rechts ausgestaltet. So besteht in Bayern (nach Art. 89 ff. BayGO, Art. 77 ff BayLKrO, Art. 75 ff. BayBe- zO) in Nordrhein-Westfalen (nach § 114a GO NRW), in Mecklenburg-Vorpommern (§§ 70 ff. Kommunalverfas- sung M‑V, G. v. 13.7.2011, GVOBl.M‑V, 777), Sachsen- Anhalt (Gesetz über das kommunale Unternehmens- recht v. 3.4.2001, GVBl., S. 136) und Schleswig-Holstein (Gesetz zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung v. 25.6.2002, GVOBl., S. 126) die Möglichkeit, kommuna- le Krankenhäuser als sog. Kommunalunternehmen in der Rechtsform einer Anstalt des Öffentlichen Rechts zu führen.24 Auch in Rheinland-Pfalz, Niedersachsen und Brandenburg besteht diese Möglichkeit, allerdings wird dort der Begriff „Kommunalunternehmen“ nicht gebraucht. Alternativ hierzu können Krankenhausträger auch Stiftungen des Öffentlichen Rechts sei.25 In der Realität werden kommunale Krankenhäuser bislang überwiegend nur in Bayern als Kommunalunternehmen geführt.

Fraglich ist, ob das Betreiben einer universitären Me- dizinerausbildung unter die kommunale Selbstverwal- tungsaufgabe des öffentlichen Unterrichts (hier: des ter- tiären Sektors) subsumiert werden kann. Dies ist nicht ganz eindeutig: So ordnet in Bayern Art. 138 Abs. S. 1 BV

24 Beispiele sind etwa in Bayern das Klinikum Nord Nürnberg und das Zentralklinikum Augsburg.

25 ZB die Sozialstiftung Bamberg, die Spitalstiftung Konstanz oder die Stiftungsklinik Weißenhorn.

60 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2014), 55–66

an, dass die Errichtung und Verwaltung der Hochschu- len Sache des Staates sei; gestattet aber in S. 3 auch sons- tige Träger, wozu auch kommunale Träger gehören. Auch in anderen Bundesländern wird ganz überwiegend von der Zulässigkeit kommunal getragener Hochschulen ausgegangen. Freilich fällt ihr Betrieb dann auch unter das Institut der Kommunalaufsicht.26 Freilich besteht der Clou der Franchising-Modelle gerade darin, den Au- tomatismus der Berufsanerkennungsrichtlinie auszulö- sen und so mögliche innerstaatliche Einflüsse und Bin- dungen zu umgehen; diese orts- bzw. grenzübergreifen- de Kooperation ist also keineswegs nur „mitunter“ vor- gesehen, sondern geradezu der eigentliche Zweck der Konstruktion.27

Dass Kommunen Bildungsanstalten des tertiären Sektors errichten können, ändert nichts daran, dass sie bei ihrer Errichtung den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nach Art. 20 Abs. 3 Hs. 2 GG als eine der zentralen Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips zu be- achten haben.28 Beteiligen sich Krankenhäuser in öffent- licher-rechtlicher Rechtsform an solchen Kooperationen – sei es als selbständige Kommunalunternehmen, sei es als „sonstige Anstalten des Öffentlichen Rechts“ – sind sie als Teil der Exekutive unmittelbar an die Bestimmun- gen des deutschen öffentlichen Rechts gebunden.29

Diese Verpflichtungswirkung begründet die Pflicht, die Anordnungen des Gesetzes zu befolgen (Befolgungs- gebot) oder sonst in ihrer Wirksamkeit zu respektieren,30 sowie das Verbot, von bestehenden Gesetzen abzuwei- chen (Abweichungsverbot).31 Das Abweichungsverbot steht nicht nur einer Missachtung der Gesetze im Sinne eines frontalen Gesetzesverstoßes, sondern auch deren Konterkarierung durch Interpretation praeter legem bzw. dem Zweck des Gesetzes zuwiderlaufende Umge- hungskonstruktionen entgegen.32

Für die Reichweite der Gesetzesbindung ist nach herrschender Auffassung der materielle Gesetzesbegriff maßgeblich, der auch Verordnungen umfasst.33 Beteili- gen sich (kommunale) Krankenhäuser in öffentlich- rechtlicher Rechtsform also im Wege einer Kooperation

26 Zur Problematik jetzt Wollenschläger/Faber, Kommunen als Träger von Hochschulen: die universitäre Medizinerausbildung als neue Kommunalaufgabe, in: Jochum/Fritzemeyer/Kau (Hrsg), Grenzüber-schreitendes Recht – Crossing Frontiers Festschrift für Kay Hailbronner, 2013, S 811 (815 ff).
27 Anders aber Wollenschläger/Faber, aaO, S 821.
28 Badura, Staatsrecht, Rn D 54 f; Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg), Handbuch des Staatsrechts, Band II, 3. Aufl § 26Rn 61 ff.
29 Zu den Bindungen von Kommunalunternehmen vgl Geis, Kom-munalrecht, 3. Aufl 2013, § 12 Rn 70.
30 Sachs, in: ders (Hrsg), Grundgesetz, 6. Aufl 2011, Art 20 Rn 110.

an medizinischer Ausbildung, gelten für sie die Vor- schriften der Bundesärzteordnung und der Approbations- ordnungfürÄrzte,dieihrerseitsdieVorschriftenderEuro- päischen Berufsanerkennungsrichtlinie (RL 2005/36/EG) umgesetzt haben. Dabei gelten die BÄO und die ÄApprO direkt und uneingeschränkt, während die Europäische Be- rufsanerkennungsrichtlinie sich nur an den nationalen Normgeber richtet, der seiner Umsetzungspflicht durch das Gesetz v. 2.12.2007 (BGBl. I, 2686) nachgekommen ist. Die normative Wirkung der BÄO und der ÄApprO bleibt auch in Ansehung einer möglichen Novellierung der Richtlinie jedenfalls für die Dauer einer Umset- zungsfrist bestehen.

Damit darf ein Krankenhaus in öffentlich-rechtlicher Rechtsform, wenn es sich auf dem Gebiet der ärztlichen Ausbildung engagiert, keine vertraglichen Bindungen eingehen, die deutsches Recht umgehen, also insbeson- dere keine Kooperationsverträge eingehen, die mit den Anforderungen der BÄO und der ÄApprO nicht in Ein- klang stehen. Dies gilt unabhängig davon, ob ein solcher Vertrag als öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher zu qualifizieren ist. Kommt er mit einer anderen inländi- schen oder ausländischen juristischen Person des öffent- lichen Rechts zustande, dann handelt es sich in der Regel um einen koordinationsrechtlichen Vertrag i.S. der §§ 54 ff. VwVfG. In diesem Fall begründet § 54 S. 1 VwVfG („soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen“) ein Regelungsinhaltsverbot, der die Vertragsfreiheit ein- schränkt, da der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung uneingeschränkt auch für verwaltungsrecht- liche Verträge gilt.34

Ein solcher Vertrag wäre nach § 59 VwVfG nichtig, wenn die Vorschriften der BÄO und der ÄApprO als ge- setzliches Verbot einer Umgehungskonstruktion i.S. § 134 BGB zu interpretieren sind. In der verwaltungsrecht- lichen Dogmatik besteht allerdings Einigkeit, dass nicht jeder „einfache“ Rechtsverstoß zu einer Nichtigkeit nach § 134 BGB führt; erforderlich ist vielmehr ein „qualifi- zierter“ Rechtsverstoß.35

31 Schulze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg), Grundgesetz. Kommentar, Band II, 2. Aufl 2006, Art 20 Rn 92 aE; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg), Handbuch des Staatsrechts, Bd V, 2007, § 101 Rn 6.

32 Vgl dazu Ossenbühl, aaO, Rn 7.
33 Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl 1984, S 803; Sachs, aaO, Rn 118.
34 Henneke, in: Knack (Hrsg), Verwaltungsverfahrensgesetz, 8. Aufl

2003, § 54 Rn 25; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg), Verwal-

tungsverfahrensgesetz, § 54 Rn 108.
35 BVerwGE 89, 7 (10); 92, 56 (63); 98, 58 (63); DVBl. 1990, 438 f;

Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, (Hrsg), Verwaltungsverfahrensge- setz, § 59 Rn 50.

Geis · Franchising-Modelle im Recht der Medizinerausbildung 6 1

Die Dogmatik hat hierzu drei Voraussetzungen her- ausgearbeitet,36 die kumulativ vorliegen müssen:

1. es muss ein Verstoß gegen eine zwingende Rechtsnorm vorliegen;
2. es muss der mit dem Verstoß (objektiv) erreichbare Rechtserfolg nach Wortlaut, Sinn und Zweck einer Rechtsnorm unbedingt ausgeschlossen sein;

3. es müssen durch den Vertrag öffentliche Belange oder Interessen von einigem Gewicht beeinträchtigt werden.

Nach dem Wortlaut und der Systematik der BÄO sind die Voraussetzungen einer Approbation zwingend geregelt und gestatten – gerade im Interesse der Volksge- sundheit – keine Ausnahmen. Dies wird durch § 3 BÄO bestätigt. Die Frage, ob eine entsprechende Vereinba- rung rechtswidrig ist, weil sie die Anforderungen der BÄO bzw. der Richtlinie 2005/36/EG nicht erfüllt, führt also nicht per se zur Nichtigkeit, sondern allenfalls zur Rechtswidrigkeit von Vertragspflichten, die seine Wirk- samkeit grundsätzlich nicht berührt.37

In diesem Fall besteht jedoch die Möglichkeit einer Kündigung des Vertrages nach § 60 VwVfG oder, da es sich regelmäßig um ein Dauerschuldverhältnis handelt, nach § 62 VwVfG i.V.m. § 314 Abs. 1 BGB, aus wichtigem Grund. Letzterer besteht darin, dass ein Festhalten an ei- ner Konstruktion, die mit den gesetzlichen Regelungen nicht in Einklang steht, unter dem Aspekt der Gesetzes- bindung der Verwaltung nicht zumutbar ist. Hierauf muss die Trägerkommune, die ihrerseits an das Gesetz- mäßigkeitsprinzip gebunden ist, hinwirken.

Handelt es sich um einen privatrechtlichen Vertrag, so gelten die Ausführungen zu § 134 BB und zu § 314 Abs. 1 BGB im gleichen Sinne; die Verträge sind im Prinzip wirksam, die Kommune oder die Kommunalaufsicht muss aber auf eine Vertragskorrektur oder – aufhebung hinwirken.

bb) Erfordernis der Wissenschaftlichkeit der Lehre

Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass der in Teil II dargestellte – in § 3 Abs. 1 S. 2 und Abs. 6 BÄO – umge- setzte Automatismus der Europäischen Berufsanerken- nungsrichtlinie einen öffentlich-rechtlichen Rechtsträ- ger keinesfalls ermächtigt, die materiellen Anforderun- gen des geltenden nationalen Rechts zu unterlaufen. Denn dieser Automatismus fußt auf der Annahme

36 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 59 Rn 52.
37 Vgl Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 59 Rn 9.
38 Wissenschaftsrat, Stellungnahme zur Gründung einer Univer- sitätsmedizin an der Carl von Ossietzky Universität Oldenburg

gegenseitigen Vertrauens, dass die zuständigen Mitglied- staaten sorgfältig geprüft haben, dass ein entsprechendes Franchise-Modell den Vorgaben nach Art. 24 Abs. 2 EU- RL genügt.

Nach der derzeit geltenden Fassung § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BÄO ist formale Voraussetzung der Approbati- oneinStudiumvonmindestenssechsJahrenaneinerwis- senschaftlichen Hochschule, worin eine praktische Aus- bildung von mindestens acht, höchstens zwölf Mona- ten in oder geeigneten Einrichtungen der ärztlichen Krankenversorgung enthalten sein muss. Nach dem klaren systematischen Zusammenhang wird also zwi- schen den „wissenschaftlichen“ und den „praktischen“ Anteilen getrennt; eine zeitliche Verschränkung und da- mit Unkenntlichmachung von „wissenschaftlichem“ und „praktischem“ Anteil verstößt gegen diese klare Systema- tik.

Was eine wissenschaftliche Ausbildung an einer Hochschule kennzeichnet, hat der Wissenschaftsrat in mehreren Dokumenten ausgeführt. Insbesondere ist es unabdingbar, dass die Lehre hinreichend forschungsba- siert ist. Dazu muss ein ausreichend breites Spektrum wissenschaftlicher Methoden vermittelt werden können. 38 Die derzeit gültige Fassung der Approbationsordnung für Ärzte sieht in § 27 Abs. 1 für den zweiten (klinischen) Abschnitt den Nachweis von Kenntnissen in 21 Pflichtfä- chern, einem Wahlfach sowie 14 Querschnittsbereichen vor. Bei ähnlicher Fächerverteilung hatte der Wissen- schaftsrat im Jahre 2004 als Untergrenze zum Erhalt bzw. zur (Weiter-) Entwicklung einer wissenschaftsgeleiteten humanmedizinischen Lehre – eine Zahl von ca. 60 hauptamtlichen Professoren (Vollkräften) beziffert, da- von ca. 20% für den vorklinischen Bereich. Darüber hin- aus kann eine Hinzunahme nebenberuflichen wissen- schaftlichen Personals (wie außerplanmäßige Professoren, Honorarprofessoren und Privatdozenten) einer Ergänzung des Spektrums und von Forschungsschwerpunkten erfol- gen. Dieses Personal darf hingegen nicht mehrheitlich den „Stamm“ des Lehrpersonals stellen; die Ausbildung muss im Kern durch hauptamtliche fachbezogene Professuren getragen sein.39

Diesen Grundsatz hat der Wissenschaftsrat mehrfach nachdrücklich betont: In der Stellungnahme zur Hu- manmedizin an Universität Witten-Herdecke wurde das Übergewicht sog. „extramuraler Professoren“ an den ko- operierenden Krankenhäusern deutlich kritisiert. Allein

nach dem Konzept einer „European Medical School Oldenburg-

Groningen vom 12.10.2010 (Drs 10345–10), S 99 f.
39 Wissenschaftsrat, Stellungnahme zu Leistungsfähigkeit, Ressour-

cen und Größe universitätsmedizinischer Einrichtungen vom 11.11.2005 (Drs 6913–05), S 45 f.

62 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2014), 55–66

schon die primäre dienstrechtliche Zuordnung des über- wiegenden Lehrpersonals zu den kooperierenden Kran- kenhäusern lasse befürchten, dass die Belange von For- schung und Lehre nicht hinreichend gewahrt werden könnten. Darüber hinaus müsse auch bei „extramura- lem“ Personal durch eine Grundausstattung für For- schung und forschungsbasierte Lehre sichergestellt sein, damit diese unabhängig von konkreten Bedingungen in der Krankenversorgung erbracht werden können.40

Auch in seiner Stellungnahme zur Reakkreditierung der UWH bringt der Wissenschaftsrat deutlich zum Ausdruck, dass die Vermittlung grundlagenorientierter und klinischer Forschungskompetenz, wie sie für eine wissenschaftsbasierte Lehre kennzeichnend ist, eine an- gemessene Ausstattung mit hauptberuflichen („intramu- ralen“)Professoren(d.h.auchmitentsprechendenzeitli- chen Kapazitäten für Aufgaben in Forschung und Lehre) voraussetzt.41 Eine Ausbildung, die der forschungsba- sierten Lehre gegenüber den Anforderungen der Kran- kenversorgung keine angemessenen Freiräume lässt, er- füllt diese Voraussetzungen im Zweifel nicht.42

Im gleichen Sinne wurde in der Stellungnahme zu Oldenburg/Groningen darauf hingewiesen, dass eine ganz überwiegende Erbringung des Curriculums durch außerplanmäßige Professorinnen und Professoren nicht tauglich sei, um das wissenschaftlich erforderliche Leis- tungsspektrum in klinischer Lehre und Forschung abzu- decken. Dieses könne nur für eine beschränkte Anlauf- phase hingenommen werden und müsse schnellstmög- lich durch eine Berufung ordentlicher Professoren in be- rufungsäquivalenten Verfahren ersetzt werden.43

Bei den bestehenden oder geplanten Franchising- Modelle steht genau dies aber deutlich in Frage, da der Schwerpunkt der Ausbildung nicht durch hauptamtli- che, in einem Berufungsverfahren rekrutierte Universi- tätsprofessoren gestellt wird.

cc) „unter Aufsicht einer Universität“

Die Bejahung der Wissenschaftlichkeit setzt auch vor- aus, dass Ausbildungsteile, die außerhalb einer Universi- tät abgeleistet werden, unter Aufsicht einer Universität

40 Wissenschaftsrat, Stellungnahme zur Neukonzeptionierung der Humanmedizin im Rahmen des Akkreditierungsverfahrens der „Private Universität Witten-Herdecke GmbH“ — UWH, 7.7.2006 (Drs 7340–06), S 21.
41 Wissenschaftsrat, Stellungnahme zur Reakkreditierung der Privaten Universität Witten/Herdecke (UW/H), 8.7.2011 (Drs 1395-11), S 14 f; vgl auch den im Anhang abgedruckten Bewer- tungsbericht, S 87.
42 So auch Wissenschaftsrat, Stellungnahme zur Weiterentwicklung der Universitätsmedizin in Schleswig-Holstein, 8.7.2011 (Drs 1416-11), S 98.

stehen müssen (so auch Art. 24 Abs. 2 Unterabs. 1 RL 2005/36/EG). Regelmäßig versteht man darunter das Praktische Jahr (PJ) oder Blockpraktika. Der hierbei ver- wendete Aufsichtsbegriff geht über den herkömmlichen Aufsichtsbegriff hinaus, der ein hierarchisches Verhält- nis zwischen aufsichtsführender und aufsichtsunterwor- fener Stelle verlangt. Dieses ist bei zwischenstaatlichen Kooperationen gerade nicht gegeben, insb. ergeben sich dort keine normativ begründeten Weisungsrechte. Daher ist der Aufsichtsbegriff von seinem Sinn und Zweck her auszulegen: Zum einen ist Aufsicht denknot- wendig mit der Möglichkeit verbunden, sich umfassend über Betriebsvorgänge des Beaufsichtigten informieren zu können und kontrollieren zu können, ob bestimmte vorgegebene Maßstäbe durch den Beaufsichtigten einge- halten werden. Untrennbar damit verbunden ist die Rechtsmacht, gegebenenfalls eine Veränderung im Agie- ren des Beaufsichtigten herbeizuführen zu können. Zum zweiten macht Art. 24 Abs. 2 RL 2005/36/EG deutlich, dass der Hochschulseite als aufsichtsführender Stelle stets die Möglichkeit eingeräumt sein muss, die Interes- sen von Forschung und Lehre gegenüber den Interessen der Krankenversorgung zu vertreten. Die Hochschule wächst also — institutionenökonomisch formuliert – in einer sog. Prinzipal-Agent-Beziehung die Rolle des Prin- zipals zu, der seine Interessen gegenüber dem Agenten Krankenhaus durchsetzen muss, das seinerseits eigene Interessen verfolgt.44

Bei Franchising-Konstruktionen zwischen ausländi- schen Hochschulen und inländischen Krankenhäusern kann ein aufsichtliches Verhältnis durch nur vertragliche Vereinbarungen begründet werden, die den ersteren ausdrücklich Informations- und Kontrollrechte sowie gegebenenfalls Interventionsrechte einräumen. Außer- dem müssen für Konflikte zwischen den Belangen von Forschung und Lehre einerseits, der Krankenversorgung andererseits präventive Schlichtungsmechanismen ver- einbart sein, etwa durch spezielle interne unabhängige Schlichtungskommissionen oder durch Schiedsabre- den.45 Für die Kooperation ausländischer Hochschulen mit inländischen Krankenhäusern in öffentlicher-

43 Wissenschaftsrat, Stellungnahme zur Gründung einer Univer- sitätsmedizin an der Carl von Ossietzky Universität Oldenburg nach dem Konzept einer „European Medical School Oldenburg- Groningen vom 12.10.2010 (Drs 10345–10), S 107 f.

44 Vgl Richter/Furubotn, Neue Institutionenökonomik, 4. Aufl 2010, S 173 ff; Sacksofsky, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voß- kuhle (Hrsg), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd II, 2. Aufl 2012.

45 Vgl auch Wissenschaftsrat, Empfehlungen zu Public Private Partnerships (PPP) und Privatisierungen in der universitätsmedi- zinischen Krankenversorgung v 27.1.2006 (Drs 7063–06), S 59/60.

Geis · Franchising-Modelle im Recht der Medizinerausbildung 6 3

Rechtsform gilt ferner, dass letztere zugleich der staatli- chen Aufsicht unterliegen.46

Es treffen also zwei gegenläufige Aufsichtsmechanis- men aufeinander: die Aufsicht der Hochschule über das kooperierende Krankenhaus einerseits, die die Belange vonForschungundLehregegenüberderKrankenver- sorgung zu vertreten hat, andererseits die Staatsaufsicht (Kommunalaufsicht) über das Krankenhaus in öffent- lich-rechtlicher Trägerschaft, die sich auf die Einhaltung der Gesetzesbindung erstreckt. Fraglich ist, wie in einem Konfliktfall zu verfahren ist. Die staatliche Seite kann zwar aufsichtliche Tätigkeit in einem gewissen Maße „outsourcen“, indem sie zunächst eine Ebene einver- nehmlicher, selbstregulativer Konfliktbeilegung – insb. durch die erwähnten Schlichtungsverfahren – vorsieht. Wegen seiner Bedeutung für die demokratische Legiti- mation kann dabei die staatliche Seite nicht auf ihr Letzt- kontrollrecht verzichten.47

Sie muss sich bei einem aufsichtlichen Konflikt zwi- schen den Einwirkungsmöglichkeiten der ausländischen Hochschule und der staatlichen Seite durchsetzen kön- nen. Zwar verlangt Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG nach der neue- ren sog. pluralistischen Legitimationstheorie nicht in je- dem Fall den Vorbehalt eines staatlichen Weisungs- rechts, solange ein hinreichendes Legitimationsniveau erreicht wird; in diesem Fall sind jedoch weitere kom- pensationstaugliche Legitimationsfaktoren notwendig.48

Ein kompensationstauglicher Legitimationsfaktor ist insofern die Anerkennung des Studiengangs durch den Sitzstaat i.S. der Berufsanerkennungsrichtlinie, da es mittlerweile unstreitig ist, dass die gegenseitige Aner- kennung von Verwaltungsakten („transnationale Ver- waltungsakte“) im Unionsbereich eine zulässige Ein- schränkung der Kontrollrechte bedeutet.49

Jedoch können hierdurch nicht alle innerstaatlichen Aufsichtsrechte sublimiert werden. Doch erstreckt sich die kompensatorische Legitimationswirkung der Berufs- anerkennungsrichtlinie eben gerade auf die Gültigkeit

46 Vgl für Kommunalunternehmen exemplarisch Art 91 Abs 3 BayGO, für den privater Hochschulbereich Art 86 Abs 3 iVm Art 85 BayHSchPG.
47 Grundlegend Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg), Hand- buch des Staatsrechts, Bd 1, 1. Aufl 1987, § 22 Rn 21; Kahl, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg); Grundla- gen des Verwaltungsrechts, Bd III, 2. Aufl 2013, § 47 Rn 64; Burgi, Grundlagen, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg), Allgemeines Verwal- tungsrecht, § 7 Rn 29.
48 Kahl, aaO Rn 66 mwN.
49 Vgl statt vieler Happe, Die grenzüberschreitende Wirkung vonnationalen Verwaltungsakten. Zugleich ein Beitrag zur Aner- kennungsproblematik nach der Cassis de Dijon-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes, 1987; Burbaum, Rechtsschutz

der transnationalen Verwaltungsakte – hier: der Aner- kennung der Studiengänge im EU-Ausland durch den Sitzstaat –, suspendiert jedoch nicht die Gesetzesbin- dung kooperierender Einrichtungen. Daher muss sich in letzter Konsequenz die staatliche Aufsicht gegenüber den Einwirkungsmöglichkeiten der ausländischen Hochschule durchsetzen.

dd) Stellung von außerplanmäßigen Professorinnen/ Professoren

Hinzu kommt, dass der Titel eines außerplanmäßigen Professors in der Regel in Beziehung auf eine Lehrtätig- keit an einer anderen Universität (regelmäßig der Her- kunftshochschule eines Privatdozenten/einer Privatdo- zentin) verliehen worden ist. Wird die Verpflichtung der damit verbundenen Titularlehre nicht erfüllt, so kann der Titel durch die Hochschule wieder entzogen werden oder fällt kraft Gesetzes weg.50

In diesem Zusammenhang ist sorgfältig zu prüfen, ob es die meist ambitioniert angesetzten Lehrtätigkeiten im Rahmen eines Franchising-Modells, etwa auch durch „bedside-teaching“ noch ausreichend Zeit für die Titu- larlehre lassen, oder ob diese im Hinblick auf die Bean- spruchung in der Krankenversorgung im Übrigen ver- nachlässigt werden.

Auch kann der Titel nach einigen Landeshochschul- gesetzen dann entzogen werden, wenn der Betroffene die Lehrbefugnis einer anderen Hochschule erhält oder eine vergleichbare Lehrtätigkeit ausübt oder eine ver- gleichbare Rechtsstellung im Ausland erhält.51

Tritt der außerplanmäßige Professor überdies durch Lehrtätigkeit im Rahmen eines Franchising-Modells quasi in Konkurrenz zu seiner Herkunftshochschule, so kommt nach manchen Landeshochschulgesetzen ein Entzug wegen Unwürdigkeit52 oder unter Umständen ein Widerruf der Titelführungsbefugnis nach § 49 Abs. 2 Zf. 3 des jeweiligen Landesverwaltungsverfahrensgeset- zes (VwVfG) in Betracht. Die verstärkte Einbindung au-

gegen transnationale Verwaltungsakte, 2003, passim; v Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008, S 646 ff; Hill/Martini, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg), Grundla- gen des Verwaltungsrechts, Bd II, 2. Aufl 2012, § 34 Rn 85d.

50 ZB Art 30 iVm Art 27 Abs 1 Zf 2 BayHSchPG; § 26 S 2 iVm § 25 Abs 2 S 3 HessHG; § 48 Abs 3 S 3 HSG LSA; § 35a S 2, 3 NdsHG; § 61 Abs 3 S 4, Abs 2 S 2 HochschG RP. In Nordrhein-Westfalen, Hamburg und dem Saarland regeln die Hochschulen die Gründe für eine Rücknahme oder einen Widerruf selbst (§ 41 Abs 4 S 2 HG NRW; § 17 Abs 1 und 4 HmbHG, § 43 Abs 2 S 3 iVm § 42 Abs 1 S 3 SaarlUG).

51 ZB Art 30 Art 1 S 1, 2. HS iVm Art 27 Abs 1 Zf 1 BayHSchPG. 52 ZB § 65 Abs 3 S 2 iVm § 69 Abs 5 SächsHRSG.

64 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2014), 55–66

ßerplanmäßiger Professoren in das Lehrprogramm stellt daher nicht nur ein qualitatives Minus gegenüber einer hauptberuflichen, durch Berufungsverfahren generier- ten Professorenschaft dar, sie birgt auch ein erhebliches Risiko der Instabilität der Konstruktion.

c) Bindungen für Krankenhäuser öffentlicher Träger in privater Rechtsform

Krankenhäuser öffentlicher Träger können allerdings auch in der Form einer Kapitalgesellschaft wie einer (gemeinnützigen)GmbHodereinerAktiengesellschaft organisiert sein.53 Bei Krankenhäusern öffentlich-recht- licher Rechtsträger in privater Rechtsform handelt es sich durchweg um Kapitalgesellschaften, also Aktienge- sellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haf- tung. Steht die Gesellschaft zu über 50% im Anteilseigen- tum juristischer Personen des Öffentlichen Rechts, so ist der Rechtsträger nach h.M. wie eine juristische Person des Öffentlichen Rechts zu behandeln; die Bindung an öffentliche-rechtliche Vorschriften ergibt sich in diesem Fall aus dem allgemeinen Umgehungsverbot des Verwal- tungsprivatrechts („keine Flucht in das Privatrecht“).54 Demnach ist auch ein Krankenhaus in privatrechtlicher Form, das überwiegend in öffentlich-rechtlicher Hand steht, an die Vorschriften der BÄO und der ÄApprO gebunden. Daher kann im Wesentlichen auf die vorste- henden Ausführungen zu a) (oben S. 58 ff.) verwiesen werden.

Etwas diffiziler stellt sich in diesem Fall allerdings das Problem aufsichtlichen Zugriffs dar, da die Kommunal- aufsicht kein direktes Durchgriffsrecht auf kommunale Eigen- oder Beteiligungsgesellschaften hat. In diesem Fall ist darauf hinzuwirken, dass die Gemeinde durch eine entsprechende Gestaltung der Gesellschaftsverträge bzw. Satzungen ausreichende inhaltliche Einflussmög- lichkeiten behält. Insofern kann die staatliche Kommu- nalaufsicht gegenüber der Gemeinde verlangen, dass rechtswidrige Verträge ihrer Eigen- oder Beteiligungsge- sellschaften gekündigt bzw. aufgelöst werden.

53 Beispiele sind etwa – in Hessen – die Klinikum Hanau GmbH (Träger Stadt Hanau), das Klinikum Kassel (kommunaler Träger Gesundheit Nordhessen Holding AG),– in Berlin – Vivantes – Netz- werk für Gesundheit GmbH als größter kommunaler Kranken- hauskonzern; sowie – in Baden-Württemberg – die Gemeinnützige Krankenhausbetriebsgesellschaft Hegau-Bodensee Kliniken mbH.
54 Hierzu grundlegend Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,
18. Aufl 2011, § 3 Rn 9. Aus der neueren Rechtsprechung etwa BerlVerfGH, Urteil v 21.10.1999, LVerfGHE 10, 96 (100 ff); Hess- VGH, E v 9.2.1012 – 8 A 2043/10.
55 Im einzelnen Wissenschaftsrat, Empfehlungen zu Public Private

d) Bindungen für Krankenhäuser in privater Träger- schaft

Anders könnte sich die Lage darstellen, wenn es sich um ein privates Krankenhaus handelt, das nicht oder mit weniger als 50% in Anteilschaft eines öffentlichen Rechts- trägers steht. In diesem Falle sind nach überwiegender Meinung die öffentlich-rechtlichen Bindungen nicht ohne weiteres zu bejahen. Hier ist zunächst zu differen- zieren, ob es sich um eine Kooperation zwischen einem inländischen Krankenhaus und einer inländischen Hochschule oder mit einer ausländischen Hochschule handelt.

Ersterer Fall ist in Deutschland mehrfach ganz oder teilweise umgesetzt worden, teilweise etwa in Berlin- Buch, Dresden, Greifswald, Leipzig, Regensburg und Ulm.55 Soll ein privater Krankenhausbetreiber jedoch die Funktionen eines Universitätsklinikums in toto über- nehmen (exemplarisch der Fall Gießen/Marburg), ist zur Sicherung der besonderen Interessen von Forschung und Lehre im Verhältnis zu den Belangen der Kranken- versorgung notwendig, dass der Staat Träger der hoheit- lichen Aufgaben – hier namentlich in der Lehre – bleibt; insoweit ist eine öffentlich-rechtliche Beleihung notwen- dig.56 Da eine Beleihung letztlich Ausfluss der demokra- tischen Legitimation hoheitlicher Aufgaben ist, muss im einschlägigen Landeshochschulgesetz hierzu gegeben- falls eine Rechtsgrundlage geschaffen werden.

Hierdurch kommt der Staat seiner Gewährleistungs- pflicht für eine qualitativ hochwertige Medizinerausbil- dung nach. Durch die Beleihung wird das private Klini- kum/Krankenhaus der Rechtsaufsicht seitens des zu- ständigen Landesministeriums unterstellt, die auch nicht nur auf „dem Papier vorhanden“ sein darf, sondern „wirksam“, d.h. durch aktive Begleitung erfolgen muss.57

Dies umfasst etwa die Möglichkeit des Staates, auf Kosten des Trägers periodische Evaluations- bzw. Ak- kreditierungsverfahren zu verlangen.58 Auch sind geeig- nete (präventive) Konfliktlösungsmechanismen im Falle

Partnerships (PPP) und Privatisierungen in der universitätsmedi-

zinischen Krankenversorgung, 27.1.2006 (Drs 7063–06), S 41 ff. 56 Wissenschaftsrat, aaO S 46, 70.
57 Vgl für die Rechtsaufsicht gegenüber Krankenhausträgern in der

Rechtsform von Stiftungen des Öffentlichen Rechts BVerwG 2 C 15.08E 135, 286 (Rn 47); Geis, in: Merten/Papier (Hrsg), Hand- buch der Grundrechte, Bd IV, § 100 Rn 36. Für beliehene Träger – gleich welcher Rechtsform – kann nichts anderes gelten.

58 Vgl exemplarisch Art 85 Abs 4 BayHSchG und dazu de Wall, in: Geis (Hrsg), Hochschulrecht im Freistaat Bayern, 2009, Kap VI Abschnitt IX, Rn 56.

Geis · Franchising-Modelle im Recht der Medizinerausbildung 6 5

eines Zielkonflikts zwischen Angelegenheiten in For- schung und Lehre einerseits, solcher der Krankenversor- gung andererseits vorzusehen (etwa Schlichtungsverein- barungen).59 Auch insofern darf der Staat seine Gewähr- leistungsverantwortung nicht völlig auf hochschulinterne Mechanismen übertragen; die staatliche Letztverantwor- tung muss in jedem Falls gewahrt sein. Dies gilt auch gera- de deshalb, weil der Staat für eine ordnungsgemäße Aus- bildung auch gegenüber anderen Staaten verantwortlich ist, wie dies die Bindungswirkungen der RL 2005/36/EG gegenüber anderen Mitgliedstaaten verdeutlichen.

Für die Kombination ausländische Hochschule/in- ländisches Krankenhaus kann nichts anderes gelten. Die Zulassung ausländischer Zweigniederlassungen ist eine Anerkennung öffentlich-rechtlicher Natur; sie ersetzt nur die im Inland erforderliche Anerkennung, führt aber nicht zu einer generellen Privatisierung der Ausbildung. Daher kann und muss auch in diesen Fällen eine Belei- hung des inländischen Kooperationspartners mit den er- forderlichen Befugnissen namentlich in der Lehre erfol- gen, die ihrerseits die Aufsicht des Staates eröffnet. Inso- fern kann auf das Vorstehende verwiesen werden.

III. Fazit

Franchising-Modelle in der Mediziner-Ausbildung unter- liegen einer beachtlichen Anzahl von rechtlichen Hürden, die allein durch den Mechanismus der automatischen Anerkennung nach der EU-Berufsanerkennungsrichtlinie und ihrer Umsetzungen in das nationale Recht nicht zu beseitigen sind. Im Interesse eines Schutzes der hohen Qualitätsanforderungen an die medizinische Ausbildung ist der Staat (bzw. konkret das jeweilige Bundesland) durch eine aktive, „kraftvolle“ Wahrnehmung seiner Aufsichtsbe- fugnisse verpflichtet, alle rechtlich möglichen Freiräume seiner Kontrollmöglichkeiten auszuschöpfen und sich nicht durch den Verweis auf angebliche Bindungen seiner eigenen Ver- antwortungzuentziehen.

Der Autor ist Direktor der Forschungsstelle für Wissen- schafts- und Hochschulrecht, Inhaber des Lehrstuhls für Öffentliches Recht, Institut für Staats- und Verwaltungs- recht an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen- Nürnberg.

59 Einzelheiten siehe Wissenschaftsrat, Empfehlungen zu Public Private Partnerships (PPP) und Privatisierungen in der universi- tätsmedizinischen Krankenversorgung, 27.1.2006 (Drs 7063–06), S 80 f (sub IV2.d).

66 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2014), 55–66

Kostenfreies Abonnement

E‑Mail Kontakt