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Über­sicht

I. Ein­füh­rung in die Pro­ble­ma­tik
1. Fran­chi­sing – Eine Begriffsklärung

2. Die EU-Berufs­an­er­ken­nungs­richt­li­nie (25/2006/EG) i.d.F. der RL 2013/55/EU

II. Rah­men­be­din­gun­gen des inner­staat­li­chen deut­schen Rechts für Reich­wei­te der Koope­ra­ti­ons­mög­lich­kei­ten inlän­di­scher kli- nischer Einrichtungen

1. Zur Fra­ge der Gel­tung inlän­di­schen Rechts

2. Recht­li­che Bin­dun­gen für Koope­ra­ti­ons­part­ner und Aufsicht

a) Die Eröff­nung eines Prüfraumes

b) Bin­dun­gen für Kran­ken­häu­ser in öffent­lich-recht­li­cher Rechtsform

aa) Grund­satz der Gesetz­mä­ßig­keit der Verwaltung

bb) Erfor­der­nis der Wis­sen­schaft­lich­keit der Lehre

cc) „unter Auf­sicht einer Universität“

dd) Stel­lung von außer­plan­mä­ßi­gen Professorinnen/Professoren

c) Bin­dun­gen für Kran­ken­häu­ser öffent­li­cher Trä­ger in pri­va­ter Rechtsform

d) Bin­dun­gen für Kran­ken­häu­ser in pri­va­ter Trä­ger­schaft III. Fazit

I. Ein­füh­rung in die Problematik*

1. „Fran­chi­sing-Modell“ – eine Begriffsklärung

Der Begriff des Fran­chi­sing ist bis­lang eher aus dem Zivil­recht bekannt: Nach dem Zwei­ten Welt­krieg vor allem in den Ver­ei­nig­ten Staa­ten ent­wi­ckelt und seit den 70er Jah­ren auch in Euro­pa stark verbreitet,1 bezeich­net er eine Form des Konzessions(ver)kaufs, mit der ein Fran- chi­se­ge­ber einem Fran­chise­neh­mer die Nut­zung eines bestimm­ten Geschäfts­mo­dells ein­schließ­lich Waren­zei- chen, Geschmacks­mus­tern oder Mar­ken als selb­stän­di­gem Unter­neh­mer gegen Ent­gelt zur Ver­fü­gung stellt (meist

* Der Bei­trag geht auf ein Gut­ach­ten zurück, das der Ver­fas­ser zusam­men mit Prof Dr. Kay Hail­bron­ner (Uni­ver­si­tät Kon­stanz) für den Medi­zi­ni­schen Fakul­tä­ten­tag (MFT), Ber­lin, erstat­tet hat.

  1. 1  Ers­te Vor­läu­fer wur­den frei­lich schon im 19. Jahr­hun­dert ent­wi- ckelt.
  2. 2  Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strihn (Hrsg), Han­dels­ge- setz­buch, 2. Aufl 2008, § 84 Rn 109; Har­ke, in: MüKomm zum BGB, 6. Aufl 2012, § 581 BGB, Rn 19 f; Giesler/Nauschütt (Hrsg): Fran­chise­recht, 2. neu­be­ar­bei­te­te und erwei­ter­te Auf­la­ge, Luch­ter- hand, Neu­wied 2007.
  3. 3  Vgl HRK, Fran­chi­sing von Stu­di­en­gän­gen. Emp­feh­lung der 15. Mit­glie­der­ver­samm­lung der Hoch­schul­rek­to­ren­kon­fe­renz Karls-

in umfang­rei­chen „Leis­tungs­pa­ke­ten“). Im Kon­text die- ses Sam­mel­be­griffs ist die Band­brei­te der ver­schie­de­nen Kon­zep­te erheblich.2 Im Öffent­li­chen Recht ist sei­ne Ver­wen­dung ver­gleichs­wei­se neu: Im Bil­dungs­be­reich wird er als Koope­ra­ti­on zur Durch­füh­rung eines Stu­di- enpro­gramms oder eines Teils davon durch einen Hoch- schul­part­ner oder einen außer­hoch­schu­li­schen Part­ner ver­stan­den, wäh­rend der wis­sen­schaft­li­che Grad von der Hoch­schu­le selbst ver­lie­hen wird (sog. „Aca­de­mic Fran- chising“).3 Die­ses Modell, das etwa in Groß­bri­tan­ni­en schon seit über zehn Jah­ren prak­ti­ziert wird, hat sich in den letz­ten Jah­ren vor allem im Fach­hoch­schul­be­reich etabliert,4 weni­ger im Uni­ver­si­täts­be­reich wegen der höhe­ren (und kos­ten­träch­ti­ge­ren) Anfor­de­run­gen an die Wah­rung der wis­sen­schaft­li­chen Qua­li­tät und der damit ver­bun­de­nen Infra­struk­tur. Etwas spe­zi­fi­zier­ter ist der Begriffs­ge­brauch in § 66 Abs. 5 HG NRW: Danach kön- nen Hoch­schu­len in der Trä­ger­schaft des Lan­des Bache- lor- und Mas­ter­gra­de ver­lei­hen, wenn eine ande­re Bil- dungs­ein­rich­tung auf die Hoch­schul­prü­fung in gleich- wer­ti­ger Wei­se vor­be­rei­tet hat.

In den letz­ten Jah­ren ent­stan­den an ver­schie­de­nen Kli­nik- bzw. Kran­ken­haus­stand­or­ten in Deutsch­land Model­le einer eigen­stän­di­gen Medi­zi­ner­aus­bil­dung in Koope­ra­ti­on mit aus­län­di­schen Hoch­schu­len. Ein Pilot- pro­jekt war die Koope­ra­ti­on zwi­schen der Uni­ver­si­tät Gro­nin­gen, NL, und der Uni­ver­si­tät Olden­burg sowie loka­len Kli­ni­ken. Es han­delt sich zwar nicht um ein Fran­chi­sing-Modell im o.g. Sin­ne, da hier im Rah­men der grenz­über­schrei­ten­den Koope­ra­ti­on ein inner­staat­li- cher Stu­di­en­gang an der Uni­ver­si­tät Olden­burg selbst durch­ge­führt wird. Der Wis­sen­schafts­rat hat jedoch in sei­ner Stel­lung­nah­me zum Grün­dungs­kon­zept wich­ti­ge Aus­sa­gen getrof­fen, die auch für das „Aca­de­mic Fran- chi­sing“ von hoher Bedeu­tung sind.5 Aktu­el­le Beispiele

ruhe, 19.11.2013; Leu­sing, „McUni­ver­si­ty“: Inner­staat­li­ches Aca­de­mic Fran­chi­sing (AF) deut­scher Hoch­schu­len. Eine public- pri­va­te-Per­spek­ti­ve, Diss Univ Flens­burg, 2012.

4 Vgl Hau­ser, Fran­chi­sing im Fach­hoch­schul­be­reich, zfhr 2013, S 13 ff; auch die Koope­ra­ti­on zwi­schen den Berufs­aka­de­mien in Baden- Würt­tem­berg und Wirt­schafts­un­ter­neh­men („LIDL-Bache­lor“) bzw ande­re For­men der Dua­len Hoch­schu­le sind hier anzusiedeln.

Wis­sen­schafts­rat, Stel­lung­nah­me zur Grün­dung einer Uni­ver­si­täts- medi­zin an der Carl von Ossietz­ky Uni­ver­si­tät Olden­burg nach dem Kon­zept einer Euro­pean Medi­cal School Olden­burg-Gro­nin- gen“ v 12.11.2010 (Drs 10345–10).

Max-Ema­nu­el Geis

Fran­chi­sing-Model­le
im Recht der Medizinerausbildung

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2014, ISSN 2197–9197

56 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2014), 55–66

von Fran­chi­sing-Model­len sind der Askle­pi­os Cam­pus Ham­burg (Koope­ra­ti­on zwi­schen der unga­ri­schen Sem- mel­weis Uni­ver­si­tät Buda­pest und den Askle­pi­os Kli­ni- ken GmbH, Ham­burg) und die Kas­sel School of Medi­ci­ne (Koope­ra­ti­on zwi­schen der Uni­ver­si­tät Sout­hamp­ton, UK, und der Gesund­heit Nord­hes­sen Hol­ding AG) – die Nei­gung zu sol­chen Koope­ra­tio­nen ist stei­gend. Neu­es- tes Pro­jekt ist die Errich­tung einer Medi­cal School Nürn- berg durch die pri­va­te Para­cel­sus Medi­zi­ni­sche Uni­ver­si- tät Salz­burg (PMU) und das Kli­ni­kum Nürn­berg als Kom­mu­nal­un­ter­neh­men nach Art. 89 Bay­GO (Anstalt des öffent­li­chen Rechts).6

Die­se Koope­ra­ti­ons­mo­del­le sind dadurch gekenn- zeich­net, dass sie den ers­ten Teil des medi­zi­ni­schen Stu- diums („Vor­kli­ni­kum“ bzw. „Phy­sikum“) ent­we­der im Rah­men eines Aus­lands­auf­ent­halts an der aus­län­di­schen Part­ner­uni­ver­si­tät ansie­deln, oder durch Koope­ra­tio­nen mit inlän­di­schen Hoch­schu­len abdecken,7 den zwei­ten Teil (Kli­ni­kum) dage­gen (fast) aus­schließ­lich an den ko- ope­rie­ren­den Kran­ken­häu­sern im Wege des sog. „bedsi- de-tea­ching“ durch­füh­ren. Da sol­che Stu­di­en­gän­ge recht­lich als im Aus­land durch­ge­führt gel­ten, unter­lie- gen sie nicht dem deut­schen Zulas­sungs­recht, insb. kei- nen inner­staat­li­chen NC-Restrik­tio­nen, was sie vor al- lem in den medi­zi­ni­schen Fächern attrak­tiv macht. Im Gegen­zug fal­len dafür in der Regel Stu­di­en­ge­büh­ren im fünf­stel­li­gen Bereich an, die aber – nach anglo-ame­ri­ka- nischem Vor­bild – durch die Mög­lich­keit von Sti­pen­di­en abge­mil­dert wer­den (sol­len).

In dem jetzt vor­ge­stell­ten Kon­zept in Nürnberg8 über­neh­men die kli­ni­sche Aus­bil­dung Ärz­tin­nen und Ärz­te des kom­mu­na­len Kli­ni­kums Nürn­berg, das mit 39 Fach­kli­ni­ken und Insti­tu­ten die meis­ten Fach­ge­bie­te ab- deckt. Ana­to­mie und Phy­sio­lo­gie sol­len Dozen­ten aus Fili­al­in­sti­tu­ten leh­ren, die die Para­cel­sus Medi­zi­ni­sche Uni­ver­si­tät Salz­burg in Nürn­burg grün­det. Die natur- wis­sen­schaft­li­chen Fächer des Vor­kli­ni­kums wer­den durch die Tech­ni­sche Hoch­schu­le Georg-Simon-Ohm (Fach­hoch­schu­le) bei­gesteu­ert. Auch nie­der­ge­las­se­ne Ärz­te oder Frei­be­ruf­ler sol­len Lehr­auf­trä­ge erhalten.9

2. Die EU-Berufs­an­er­ken­nungs­richt­li­nie (25/2006/EG) i.d.F. der RL 2013/55/EU

Recht­li­che Vor­aus­set­zung die­ser Model­le war die EU- Berufs­an­er­ken­nungs­richt­li­nie vom 7. 9. 2005 (ABl. EU, I 255/22) die die Nie­der­las­sungs­frei­heit des Art. 49 S. 2

  1. 6  Pres­se­er­klä­rung der PMU v 28.1.2014, sie­he http://www.pmu. ac.at/news/article/gruenes-licht-fuer-den-standort-nuernberg- der-paracelsus-medizinischen-privatuniversitaet.html.
  2. 7  Im Fal­le der Medi­cal School Nürn­berg ist geplant, die Aus­bil­dung in den vor­kli­ni­schen Fächern durch eine Koope­ra­ti­on mit der Tech­ni­schen Hoch­schu­le Georg-Simon-Ohm Nürn­berg (Fach-

AEUV in Bezug auf Toch­ter­un­ter­neh­men aus­län­di­scher Bil­dungs­ein­rich­tun­gen anwen­det. Ihr wich­tigs­ter Inhalt ist die Ein­rich­tung der gegen­sei­ti­gen auto­ma­ti­schen Aner­ken­nung von Aus­bil­dungs­zeug­nis­sen ande­rer Mit- glied­staa­ten: Bezie­hen sich Aus­bil­dungs­nach­wei­se nach Arti­kel 3 Absatz Buch­sta­be c der Richt­li­nie, die von der zustän­di­gen Behör­de eines Mit­glied­staa­tes aus­ge­stellt wur­den, auf eine Aus­bil­dung, die ganz oder teil­wei­se in einer recht­mä­ßig im Hoheits­ge­biet eines ande­ren Mit- glied­staa­tes nie­der­ge­las­se­nen Ein­rich­tung absol­viert wur­de, so kann der Auf­nah­me­mit­glied­staat bei berech- tig­ten Zwei­feln bei der zustän­di­gen Stel­le des Aus­s­tel- lungs­mit­glied­staats (nur) überprüfen,

- ob der Aus­bil­dungs­gang in der betref­fen­den Ein­rich- tung von der Aus­bil­dungs­ein­rich­tung des Aus­stel­lungs- mit­glieds­staats offi­zi­ell beschei­nigt wor­den ist;
- ob der aus­ge­stell­te Aus­bil­dungs­nach­weis dem ent- spricht, der ver­lie­hen wor­den wäre, wenn der Aus­bil- dungs­gang voll­stän­dig im Aus­stel­lungs­mit­glied­staat absol­viert wor­den wäre, und

- ob mit dem Aus­bil­dungs­nach­weis im Hoheits­ge­biet des Aus­stel­lungs­mit­glied­staats die­sel­ben beruf­li­chen Rech­te ver­lie­hen werden.

Eine wei­ter­ge­hen­de inhalt­li­che Prü­fung, etwa hin- sicht­lich der Stu­di­en­in­hal­te oder der Stoff­auf­tei­lung ist nicht zuläs­sig. Ins­be­son­de­re ist eine Nicht­an­er­ken­nung von Diplo­men durch die Behör­den des auf­neh­men­den Staa­tes auf­grund von Zwei­feln an der Qua­li­tät der Aus- bil­dung aus­ge­schlos­sen, sofern der betref­fen­de Stu­di­en- gang im Her­kunfts­land akkre­di­tiert oder ander­wei­tig staat­lich aner­kannt ist. Mit der Umset­zung der Berufs- aner­ken­nungs­richt­li­nie RL 2005/36/EG in den Mit­glied- staa­ten wur­de daher auch im Medi­zin­be­reich die grenz- über­schrei­ten­de Tätig­keit aus­län­di­scher Uni­ver­si­tä­ten wesent­lich ver­ein­facht. Wel­che Aus­bil­dungs­zeug­nis­se der ein­zel­nen Mit­glied­staa­ten dem unter den genann­ten Mecha­nis­mus fal­len, ist in der Anla­ge V der Richt­li­nie auf­ge­lis­tet. Die Lis­te ist frei­lich kon­sti­tu­tiv; nicht auf­ge- führ­te Aus­bil­dungs­nach­wei­se fal­len nicht unter den Au- toma­tis­mus, mögen sie auch in einem Stu­di­en­gang ver- lie­hen sein, der inhalt­lich ver­gleich­ba­re Inhal­te und An- for­de­run­gen aufweist.

hoch­schu­le) mit abzu­de­cken. 8 Vgl Fn 6.

9 Vgl Nürn­ber­ger Nach­rich­ten v 29.01.2014, S 9; vgl auch den Arti­kel „Ärz­te ohne Gren­zen“ vom 4.3. 2014 (http://www.sued- deutsche.de/bayern/medizinstudium-in-nuernberg-aerzte-ohne- grenzen‑1.1903441).

Geis · Fran­chi­sing-Model­le im Recht der Medi­zi­ner­aus­bil­dung 5 7

Da die­ser Auto­ma­tis­mus in ver­schie­de­nen Mit­glieds- staa­ten gleich­wohl mehr­fach unter­lau­fen wur­de, erar­bei- tete eine 2007 von der EU-Kom­mis­si­on ein­ge­setz­te Ko- ordinationsgruppe10 2009 einen zwar recht­lich nicht ver­bind­li­chen, aber in der Pra­xis gegen­sei­tig ein­zuhal- ten­den Ver­hal­tens­ko­dex, mit dem bestimm­te durch­ge- führ­te Nach­prü­fun­gen in die Kate­go­rien „Opti­ma­les Ver­fah­ren“, „akzep­ta­ble Pra­xis“ und „inak­zep­ta­ble Pra- xis“ ein­ge­teilt wur­den. Danach ist eine inhalt­li­che Über- prü­fung der Qua­li­fi­ka­tio­nen im Fal­le der auto­ma­ti­schen Aner­ken­nung regle­men­tier­ter Beru­fe, nament­lich auch sol­cher im Gesund­heits­we­sen, kei­ne akzep­ta­ble Praxis.

Nach der ursprüng­li­chen Fas­sung der Richt­li­nie hat- te ein Stu­di­um ein sechs­jäh­ri­ges Stu­di­um mit min­des- tens 5500 Stun­den Lehr­ver­an­stal­tun­gen zu umfas­sen. Dabei war aller­dings umstrit­ten, ob die bei­den Vor­aus- set­zun­gen kumu­la­tiv oder nur alter­na­tiv vor­lie­gen müs- sen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BÄO, der Art. 24 der RL 2005/36/EG umge­setzt hat­te, erfor­dert die Medi­zi­ner- aus­bil­dung durch ein Stu­di­um „an einer wis­sen­schaft­li- chen Hoch­schu­le von min­des­tens sechs Jah­ren, von de- nen min­des­tens acht, höchs­tens zwölf Mona­te auf eine prak­ti­sche Aus­bil­dung oder geeig­ne­ten Ein­rich­tun­gen der ärzt­li­chen Kran­ken­ver­sor­gung ent­fal­len müssen.“

Seit Anfang 2014 stellt aller­dings die Novel­lie­rung des Art. 24 Abs. 2 EU-Berufs­an­er­ken­nungs­richt­li­nie vom 20.11.2013 klar, dass die ärzt­li­che Grund­aus­bil­dung „min­des­tens fünf Jah­re (zuvor sechs, d.V.) und kumu­la- tiv min­des­tens 5500 Stun­den theo­re­ti­sche und prak­ti- sche Aus­bil­dung an einer Uni­ver­si­tät bzw. unter Auf­sicht einer Uni­ver­si­tät“ umfasst.11 Sie ent­schei­det damit einen Aus­le­gungs­streit, ob die Jah­res und Stun­den­zahl kumu- lativ oder alter­na­tiv zu lesen sei­en Die aktu­el­le deut­sche Rechts­la­ge in § 3 Abs. 1 BÄO geht noch von einer Aus­bil- dung kumu­la­tiv von min­des­tens sechs Jah­ren und min- des­tens 5500 Unter­richts­stun­den aus. Als EU-Richt­li­nie bean­sprucht die Novel­le aller­dings bekann­ter­ma­ßen kei- ne unmit­tel­ba­re Gel­tung, son­dern muss vom natio­na­len Gesetz­ge­ber gem. Art. 3 Abs. 1 bis zum 18. Janu­ar 2016 umge­setzt wer­den. Bis dahin gilt im Inland § 3 Abs. 1 BÄO als gel­ten­des Recht fort.

  1. 10  Beschluss der Kom­mis­si­on vom 19. März 2007 zur Ein­set­zung einer Koor­di­na­to­ren­grup­pe auf dem Gebiet der Aner­ken­nung der Berufs­qua­li­fi­ka­tio­nen (2007/172/EG), ABl L 79/38.
  2. 11  2013/55/EU, Nr 18.
  3. 12  So zB Art 86 BayHSchG, § 75 Abs 2 HG NRW; § 70 Abs 1 S 5LHG BW; § 72 Abs 1 LHG BW; § 124a BerlHG; § 112 Abs 2 BremHG; § 91 Abs 7 HHG; § 108 Abs 3 LHG M‑V; § 64 NHG; § 117 Hoch­SchG RP. Kei­ne Son­der­re­geln für Nie­der­las­sung von

Die Hoch­schul­ge­set­ze der meis­ten Bun­des­län­der ha- ben in den letz­ten Jah­ren ent­spre­chen­de „Öff­nungs­klau- seln“ auf­ge­nom­men, die die Errich­tung von Toch­ter- Hoch­schu­len aus EU-Mit­glied­staa­ten mit Stu­di­en­gän­gen nach aus­län­di­schem Recht im Rah­men der Aner­ken­nung von nicht­staat­li­chen Hoch­schu­len privilegieren.12 Aller- dings­re­geln­die­s­ein­al­ler­Re­gelnur­di­e­Nie­der­las­sung­aus- län­di­scher Hoch­schu­len, aber nicht die Betei­li­gung ande­rer Einrichtungen.

II. Rah­men­be­din­gun­gen des inner­staat­li­chen deut- schen Rechts für die Reich­wei­te der Koope­ra­ti­ons- mög­lich­kei­ten inlän­di­scher kli­ni­scher Einrichtungen

1. Zur Fra­ge der Gel­tung inlän­di­schen Rechts

Die Berufs­an­er­ken­nungs­richt­li­nie resp. ihre natio­nal- staat­li­chen Umsetzungen13 gestat­ten zwar die erleich­ter- te Errich­tung von Zweig­nie­der­las­sun­gen aus­län­di­scher Hoch­schu­len. Sie regeln aller­dings nicht die Fra­ge, ob und unter wel­chen Bedin­gun­gen Koope­ra­tio­nen zwi- schen aus­län­di­schen Hoch­schu­len und inlän­di­schen Kran­ken­häu­sern nach dem „Fran­chi­sing-Modell“ zuläs- sig sind. Ins­be­son­de­re ent­bin­den sie nicht von der Prü- fung der Fra­ge, wel­chen recht­li­chen Bin­dun­gen Koope- rati­ons­part­ner im Inland unter­wor­fen sind, bzw. wel­che Min­dest­an­for­de­run­gen einer wis­sen­schaft­li­chen Medi- ziner­aus­bil­dung inso­weit zu beach­ten sind. Weder die Nie­der­las­sungs­frei­heit (Art. 49 AEUV) noch das Dis­kri- minie­rungs­ver­bot Art. 18 AEUV) noch die RL 2005/36/ EG, schließ­lich auch nicht die ein­schlä­gi­ge EuGH- Rechtsprechung14 schaf­fen inso­fern einen qua­si rechts- frei­en Raum im Auf­nah­me­staat der­art, dass inlän­di­sche Kli­ni­ken oder Kran­ken­häu­ser damit ohne wei­te­res an Aus­bil­dun­gen „nach aus­län­di­schem Recht“ mit­wir­ken kön­nen, ohne das deut­sche öffent­li­che Recht beach­ten zu müs­sen und ohne einer inner­staat­li­chen Auf­sicht zu unter­lie­gen. Es gilt inso­weit nichts ande­res wie auch im All­ge­mei­nen inner­eu­ro­päi­schen Rechts­ver­kehr. So hat etwa die ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des EuGH zwar die Zuläs­sig­keit der Teil­nah­me aus­län­di­scher Gesell- schafts­for­men wie insb. der Ltd., der S.A.R.L. und der

EU-Mit­glied­staa­ten wei­sen – soweit ersicht­lich — § 114 HambHG;

§ 76 HSG SH und § 101 ThürHG auf.
13 Für Deutsch­land durch das Gesetz zur Umset­zung der Richtlinie

2005/36/EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates über die Aner­ken­nung von Berufs­qua­li­fi­ka­tio­nen der Heil­be­ru­fe v 2.12.2007 (BGBl I, 2686).

14 Etwa Urteil v 19.6.2003, Rs C‑110/01 – „Ten­nah Durez“ – und Urteil v 13.11.2003, Rs C‑153/02 – „Valen­ti­na Neri“.

58 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2014), 55–66

BV am deut­schen Rechts­ver­kehr aus der Nie­der­las- sungs­frei­heit abgeleitet;15 das bedeu­tet aber kei­nes­falls, dass sich ent­spre­chen­de Zweig­nie­der­las­sun­gen in einem qua­si rechts­frei­en Raum bewe­gen, son­dern dem bür­ger- lich-recht­li­chen, han­dels­recht­li­chen, steu­er­recht­li­chen etc. Rechts­re­gime des auf­neh­men­den Staa­tes unter­wor- fen sind, nicht etwa nur dem des ursprüng­li­chen Sitz- staates.16 Die Zweig­nie­der­las­sung kann also nicht etwa das Rechts­re­gime des aus­län­di­schen Staa­tes in toto „mit- nehmen“.17 Dem­entspre­chend schei­den auch die inlän- dischen Koope­ra­ti­ons­part­ner nicht ein­fach aus dem Gel- tungs­be­reich des deut­schen Rechts aus, wenn sie die Koope­ra­ti­on ver­trag­lich begründen.

2. Recht­li­che Bin­dun­gen für Koope­ra­ti­ons­part­ner und Aufsicht

a) Die Eröff­nung eines Prüfraumes

Mit der Berufs­an­er­ken­nungs­richt­li­nie und ihren Fol­gen für die erleich­ter­te Errich­tung von Toch­ter­nie­der­las­sun- gen wird in aller Regel das Erfor­der­nis der Aner­ken­nung pri­va­ter Hoch­schu­len nach Art. 70 HRG modi­fi­ziert, wobei es unter­schied­li­che ver­wal­tungs­recht­li­che Konst- ruk­tio­nen gibt: Zum Teil ist eine staat­li­che Aner­ken­nung einer Zweig­nie­der­las­sung im Inland teil­wei­se ent­behr- lich, wenn die (Stamm-) Hoch­schu­len im Her­kunfts­staat staat­lich aner­kannt sind, aus­schließ­lich Hoch­schul­qua­li- fika­tio­nen ihres Her­kunfts­staa­tes ver­mit­teln, aus­schließ- lich ihre im Her­kunfts­staat aner­kann­ten Gra­de ver­lei­hen und die Qua­li­täts­kon­trol­le durch das Sitz­land gewähr- leis­tet ist. Teil­wei­se ist die Geneh­mi­gung zu ertei­len, wenn die­se Bedin­gun­gen (und nur die­se!) erfüllt sind, teil­wei­se gel­ten sie kraft Geset­zes aner­kannt, teil­wei­se kann das zustän­di­ge Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­um auf Antrag einen fest­stel­len­den Ver­wal­tungs­akt erlas­sen, dass die­se Bedin­gun­gen vorliegen.18

Aller­dings gel­ten alle die­se Vor­schrif­ten wie erwähnt nicht auto­ma­tisch auch für Koope­ra­tio­nen von Hoch- schu­len mit Ein­rich­tun­gen ande­rer Rechts­trä­ger in an- deren Mit­glied­staa­ten (nament­lich Kran­ken­häu­sern), die i. S. von Art. 24 Abs. 2 RL 2005/36/EG „unter Auf-

  1. 15  EuGH, Urteil v 9.3.1999, Rs C‑212/97 — Cen­tros; EuGH,
    Urteil v 5.11.2002, Rs C‑208/00 — Über­se­e­ring; EuGH, Urteil v 30.9.2003, Rs C‑167/01 — Inspi­re Art; EuGH, Urteil v 13.12.2005, Rs C‑411/03 — SEVIC Sys­tems; EuGH, Urteil v 28.2. 2008, Rs C‑293/06 — Deut­sche Shell.
  2. 16  So im Ergeb­nis zB das Stu­di­um an der Askle­pi­os Hoch­schu­le Ham­burg, das sich lt eige­ner Anga­be am unga­ri­schen Cur­ri­cu­lum ori­en­tiert, „das für sei­ne pra­xis­na­he Wis­sens­ver­mitt­lung bekannt

sicht“ der Uni­ver­si­tä­ten Tei­le der Aus­bil­dung über­neh- men sollen.

Die Anfor­de­run­gen an eine wis­sen­schaft­li­che medi- zini­sche Leh­re sind in Deutsch­land durch die Bun­des- ärz­te­ord­nung (BÄO) und die Appro­ba­ti­ons­ord­nung für Ärz­te (ÄAp­prO) gere­gelt. Nach § 1 Abs. 1 ÄAp­prO muss die Leh­re auf dem aktu­el­len Stand der For­schung basie- ren. Ob die Vor­aus­set­zung einer Aner­ken­nung vor­lie- gen, ist in fast allen Bun­des­län­dern – auf unter­schied­li- chen recht­li­chen Grund­la­gen – von einer posi­ti­ven Ak- kre­di­tie­rung durch den Wis­sen­schafts­rat abhängig.19

Unmit­tel­bar auf Koope­ra­tio­nen gehen – soweit er- sicht­lich – nur § 81 Abs. 4 BbgHG und § 124a Abs. 1 S. 3 BerlHG (letz­te­rer aller­dings nur, indem er inso­weit die allei­ni­ge Ver­ant­wort­lich­keit der Hoch­schu­le her­vor­hebt) ein. Nach § 81 Abs. 4 BbgHG kann Ein­rich­tun­gen, die kei­ne Nie­der­las­sun­gen von Hoch­schu­len aus Mit­glied- staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on sind, gestat­tet wer­den, auf­grund von Koope­ra­tio­nen mit sol­chen Hoch­schul­stu- dien­gän­ge durch­zu­füh­ren, wenn

1. nur Stu­di­en­be­wer­ber ange­nom­men wer­den, die die Vor­aus­set­zun­gen für eine Auf­nah­me in eine ent­sp­re- chen­de staat­li­che Hoch­schu­le erfül­len,
2. das Stu­di­en­an­ge­bot durch eine aner­kann­te Akkre­di- tie­rungs­ein­rich­tung akkre­di­tiert wor­den ist und

3. die Kon­trol­le der den Hoch­schul­grad ver­lei­hen­den Hoch­schu­le über den Ver­lauf des Stu­di­ums und die Erbrin­gung der erfor­der­li­chen Stu­di­en- und Prü­fungs- leis­tun­gen gesi­chert ist.

An die­ser Rege­lung ist ein Zwei­fa­ches bemer­kens- wert: Zum ers­ten han­delt es sich um eine Ermes­sens­vor- schrift;derGesetzgeberdehntalsodenAnerkennungs- auto­ma­tis­mus bei „rei­nen“ Zweig­nie­der­las­sun­gen nicht gleich­zei­tig auf Koope­ra­tio­nen mit inlän­di­schen Ein- rich­tun­gen (Kran­ken­häu­sern) aus. Viel­mehr räumt die Vor­schrift dem Minis­te­ri­um eine eige­ne Prü­fungs­kom- petenz dafür ein, ob die Vor­aus­set­zun­gen einer Aner- ken­nun­ger­fülltsin­do­der­der­An­trag­we­gen­Feh­lens­ei- ner Vor­aus­set­zung zu ver­sa­gen ist.20 Das Ministerium

ist.“ (vgl http://www.asklepioScom/ams_Ueber-unSAsklepios“

Stand v 8.12.2013).
17 Vgl auch EuGH Gro­ße Kam­mer, Urteil v 16.12.2008, Rs

C‑210/06 – Car­te­sio.
18 So etwa Art 86 Abs 1 BayHSchG.
19 Vgl etwa § 70 Abs 1 S 6 LHG BW.
20 So auch Topel/Peine, in: Knopp/Peine (Hrsg), Brandenburgisches

Hoch­schul­ge­setz, 2. Aufl 2012, § 81 Rn 34.

Geis · Fran­chi­sing-Model­le im Recht der Medi­zi­ner­aus­bil­dung 5 9

hat also nach wie vor selb­stän­dig zu prü­fen, ob die Vor- aus­set­zun­gen der BÄO und der ÄAp­prO hin­sicht­lich der koope­rie­ren­den Ein­rich­tung erfüllt sind. Lie­gen sie nicht vor, hat das Minis­te­ri­um einen Antrag auf Aner­ken­nung abzulehnen.21

Zum zwei­ten hat nach dem bran­den­bur­gi­schen Recht das Minis­te­ri­um die Pflicht, das Votum einer aner­kann- ten Akkre­di­tie­rungs­ein­rich­tung ein­zu­ho­len; dies kann ent­we­der der Wis­sen­schafts­rat (Akkre­di­tie­rungs­aus- schuss für die insti­tu­tio­nel­le Akkre­di­tie­rung) oder eine durch den Akkre­di­tie­rungs­rat ihrer­seits akkre­di­tier­te Akkre­di­tie­rungs­agen­tur (für Pro­gramm- oder Stu­di­en- gangs­ak­kre­di­tie­rung) sein.22 Jeden­falls han­delt es sich um eine dem Sinn und Zweck nach eine Akkre­di­tie­rung im Inland; dies ergibt ein kon­tras­ti­ver Ver­gleich mit § 81 Abs. 3 BbgHG, der für „rei­ne“ Zweig­nie­der­las­sun­gen die Aner­ken­nung (und gege­be­nen­falls Akkre­di­tie­rung) im Sitz­staat genü­gen lässt. Fazit ist: Bei Koope­ra­tio­nen mit inlän­di­schen Ein­rich­tun­gen ist der zustän­di­gen Behör­de eine inhalt­li­che Kon­trol­le nicht ver­wehrt, da sich der Auto­ma­tis­mus der Berufs­an­er­ken­nungs­richt­li­nie nicht auf die­se erstreckt. Die­se Ratio ist auf die Rechts­la­ge in den ande­ren Bun­des­län­dern übertragbar.

Einen ähn­li­chen Rege­lungs­in­halt hat die erwähn­te Fest­stel­lung nach Art. 86 BayHSchG: Danach kann das Staats­mi­nis­te­ri­um die Berech­ti­gung zur Durch­füh­rung von Hoch­schul­stu­di­en­gän­gen und die Abnah­me von Hoch­schul­prü­fun­gen unter der Ver­ant­wor­tung einer staat­li­chen Hoch­schu­le eines ande­ren Lan­des der Bun- des­re­pu­blik Deutsch­land oder eines Mit­glieds­staa­tes der Euro­päi­schen Uni­on oder des Euro­päi­schen Wirt­schafts- raums sowie einer dort staat­lich aner­kann­ten Hoch­schu- le fest­stel­len. Die­se Norm folgt zu einen der Ratio, dass eine Aner­ken­nung im Inland ent­fällt, wenn die Aner- ken­nung bereits im Ent­sen­de­staat erfolgt ist, stellt also für die genann­ten Hoch­schul­nie­der­las­sun­gen eine Pri­vi- legie­rung dar. Die For­mu­lie­rung („kann“) räumt die Norm dem Minis­te­ri­um ein Ermes­sen bei der Fest­stel- lung ein, ansons­ten ergä­be die Norm kei­nen Sinn. Dies gilt jeden­falls für die Prü­fung der Fra­ge, ob der inlän­di- sche Koope­ra­ti­ons­part­ner die gesetz­li­chen Vor­aus­set- zun­gen erfüllt. Art. 86 Abs. 3 S. 2 BayHSchG ord­net an, dass die staat­li­che Auf­sicht nach Art. 85 Abs. 1 S. 1 BayH- SchG nicht etwa ent­fällt, son­dern im Gegen­teil in ent- spre­chen­der Anwen­dung fort gilt; hier­zu besteht auch das Aus­kunfts- und Ein­sichts­recht, wor­un­ter insbeson-

  1. 21  Topel/Peine (Fn 20), Rn 34.
  2. 22  Vgl Herr­mann, in: Knopp/Peine, Bran­den­bur­gi­sches Hoch­schul-gesetz, 2. Aufl 2012, § 17 Rn 23.
  3. 23  Vgl GesE zum BayHSchG (LT-Drs 15/4396), Begrün­dung zu Art86, S 70.

dere die Zugäng­lich­ma­chung der ent­spre­chen­den Ko- ope­ra­ti­ons­ver­trä­ge gehört. Dies steht auch im Ein­klang mit dem Zweck des Abs. 3, die Qua­li­tät der Aus­bil­dung zu gewährleisten.23 Auch Art. 86 BayHScHG ermög­licht also ein Prüf­um­fang wie § 81 Abs. 3 BbgHG.

Wird ein Teil der aus­län­disch gere­gel­ten Aus­bil­dung an einem inlän­di­schen Kran­ken­haus erbracht wer­den, so ist – nach dem Vor­bild der bran­den­bur­gi­schen Rege- lung, die inso­weit bei­spiel­ge­bend ist – zu prü­fen, unter wel­chen Bedin­gun­gen sich inlän­di­sche Kran­ken­häu­ser an einer sol­chen Koope­ra­ti­on betei­li­gen dür­fen. Dabei ist zwi­schen Kran­ken­häu­ser in öffent­lich-recht­li­cher Rechts­form, Kran­ken­häu­ser öffent­li­cher (regel­mä­ßig kom­mu­na­ler) Trä­ger in pri­va­ter Rechts­form und Kran- ken­häu­sern pri­va­ter Rechts­trä­ger zu unterscheiden.

b) Bin­dun­gen für Kran­ken­häu­ser in öffent­lich-recht­li- cher Rechtsform

aa) Grund­satz der Gesetz­mä­ßig­keit der Verwaltung

Kran­ken­häu­ser in öffent­lich-recht­li­cher Rechts­form sind in der Regel als Anstal­ten oder Stif­tun­gen des öffent- lichen Rechts aus­ge­stal­tet. So besteht in Bay­ern (nach Art. 89 ff. Bay­GO, Art. 77 ff BayL­KrO, Art. 75 ff. Bay­Be- zO) in Nord­rhein-West­fa­len (nach § 114a GO NRW), in Meck­len­burg-Vor­pom­mern (§§ 70 ff. Kom­mu­nal­ver­fas- sung M‑V, G. v. 13.7.2011, GVOBl.M‑V, 777), Sach­sen- Anhalt (Gesetz über das kom­mu­na­le Unter­neh­mens- recht v. 3.4.2001, GVBl., S. 136) und Schles­wig-Hol­stein (Gesetz zur Stär­kung der kom­mu­na­len Selbst­ver­wal­tung v. 25.6.2002, GVOBl., S. 126) die Mög­lich­keit, kom­mu­na- le Kran­ken­häu­ser als sog. Kom­mu­nal­un­ter­neh­men in der Rechts­form einer Anstalt des Öffent­li­chen Rechts zu führen.24 Auch in Rhein­land-Pfalz, Nie­der­sach­sen und Bran­den­burg besteht die­se Mög­lich­keit, aller­dings wird dort der Begriff „Kom­mu­nal­un­ter­neh­men“ nicht gebraucht. Alter­na­tiv hier­zu kön­nen Kran­ken­haus­trä­ger auch Stif­tun­gen des Öffent­li­chen Rechts sei.25 In der Rea­li­tät wer­den kom­mu­na­le Kran­ken­häu­ser bis­lang über­wie­gend nur in Bay­ern als Kom­mu­nal­un­ter­neh­men geführt.

Frag­lich ist, ob das Betrei­ben einer uni­ver­si­tä­ren Me- dizi­ner­aus­bil­dung unter die kom­mu­na­le Selbst­ver­wal- tungs­auf­ga­be des öffent­li­chen Unter­richts (hier: des ter- tiä­ren Sek­tors) sub­su­miert wer­den kann. Dies ist nicht ganz ein­deu­tig: So ord­net in Bay­ern Art. 138 Abs. S. 1 BV

24 Bei­spie­le sind etwa in Bay­ern das Kli­ni­kum Nord Nürn­berg und das Zen­tral­kli­ni­kum Augsburg.

25 ZB die Sozi­al­stif­tung Bam­berg, die Spi­tal­stif­tung Kon­stanz oder die Stif­tungs­kli­nik Weißenhorn.

60 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2014), 55–66

an, dass die Errich­tung und Ver­wal­tung der Hoch­schu- len Sache des Staa­tes sei; gestat­tet aber in S. 3 auch sons- tige Trä­ger, wozu auch kom­mu­na­le Trä­ger gehö­ren. Auch in ande­ren Bun­des­län­dern wird ganz über­wie­gend von der Zuläs­sig­keit kom­mu­nal getra­ge­ner Hoch­schu­len aus­ge­gan­gen. Frei­lich fällt ihr Betrieb dann auch unter das Insti­tut der Kommunalaufsicht.26 Frei­lich besteht der Clou der Fran­chi­sing-Model­le gera­de dar­in, den Au- toma­tis­mus der Berufs­an­er­ken­nungs­richt­li­nie aus­zu­lö- sen und so mög­li­che inner­staat­li­che Ein­flüs­se und Bin- dun­gen zu umge­hen; die­se orts- bzw. grenz­über­grei­fen- de Koope­ra­ti­on ist also kei­nes­wegs nur „mit­un­ter“ vor- gese­hen, son­dern gera­de­zu der eigent­li­che Zweck der Konstruktion.27

Dass Kom­mu­nen Bil­dungs­an­stal­ten des ter­tiä­ren Sek­tors errich­ten kön­nen, ändert nichts dar­an, dass sie bei ihrer Errich­tung den Grund­satz der Gesetz­mä­ßig­keit der Ver­wal­tung nach Art. 20 Abs. 3 Hs. 2 GG als eine der zen­tra­len Aus­prä­gun­gen des Rechts­staats­prin­zips zu be- ach­ten haben.28 Betei­li­gen sich Kran­ken­häu­ser in öffent- licher-recht­li­cher Rechts­form an sol­chen Koope­ra­tio­nen – sei es als selb­stän­di­ge Kom­mu­nal­un­ter­neh­men, sei es als „sons­ti­ge Anstal­ten des Öffent­li­chen Rechts“ – sind sie als Teil der Exe­ku­ti­ve unmit­tel­bar an die Bestim­mun- gen des deut­schen öffent­li­chen Rechts gebunden.29

Die­se Ver­pflich­tungs­wir­kung begrün­det die Pflicht, die Anord­nun­gen des Geset­zes zu befol­gen (Befol­gungs- gebot) oder sonst in ihrer Wirk­sam­keit zu respektieren,30 sowie das Ver­bot, von bestehen­den Geset­zen abzu­wei- chen (Abwei­chungs­ver­bot).31 Das Abwei­chungs­ver­bot steht nicht nur einer Miss­ach­tung der Geset­ze im Sin­ne eines fron­ta­len Geset­zes­ver­sto­ßes, son­dern auch deren Kon­ter­ka­rie­rung durch Inter­pre­ta­ti­on prae­ter legem bzw. dem Zweck des Geset­zes zuwi­der­lau­fen­de Umge- hungs­kon­struk­tio­nen entgegen.32

Für die Reich­wei­te der Geset­zes­bin­dung ist nach herr­schen­der Auf­fas­sung der mate­ri­el­le Geset­zes­be­griff maß­geb­lich, der auch Ver­ord­nun­gen umfasst.33 Betei­li- gen sich (kom­mu­na­le) Kran­ken­häu­ser in öffent­lich- recht­li­cher Rechts­form also im Wege einer Kooperation

  1. 26  Zur Pro­ble­ma­tik jetzt Wollenschläger/Faber, Kom­mu­nen als Trä­ger von Hoch­schu­len: die uni­ver­si­tä­re Medi­zi­ner­aus­bil­dung als neue Kom­mu­nal­auf­ga­be, in: Jochum/Fritzemeyer/Kau (Hrsg), Grenz­über-schrei­ten­des Recht – Cros­sing Fron­tiers Fest­schrift für Kay Hail­bron­ner, 2013, S 811 (815 ff).
  2. 27  Anders aber Wollenschläger/Faber, aaO, S 821.
  3. 28  Badu­ra, Staats­recht, Rn D 54 f; Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg), Hand­buch des Staats­rechts, Band II, 3. Aufl § 26Rn 61 ff.
  4. 29  Zu den Bin­dun­gen von Kom­mu­nal­un­ter­neh­men vgl Geis, Kom-munal­recht, 3. Aufl 2013, § 12 Rn 70.
  5. 30  Sachs, in: ders (Hrsg), Grund­ge­setz, 6. Aufl 2011, Art 20 Rn 110.

an medi­zi­ni­scher Aus­bil­dung, gel­ten für sie die Vor- schrif­ten der Bun­des­ärz­te­ord­nung und der Appro­ba­ti­ons- ordnungfürÄrzte,dieihrerseitsdieVorschriftenderEuro- päi­schen Berufs­an­er­ken­nungs­richt­li­nie (RL 2005/36/EG) umge­setzt haben. Dabei gel­ten die BÄO und die ÄAp­prO direkt und unein­ge­schränkt, wäh­rend die Euro­päi­sche Be- ruf­s­an­er­ken­nungs­richt­li­nie sich nur an den natio­na­len Norm­ge­ber rich­tet, der sei­ner Umset­zungs­pflicht durch das Gesetz v. 2.12.2007 (BGBl. I, 2686) nach­ge­kom­men ist. Die nor­ma­ti­ve Wir­kung der BÄO und der ÄAp­prO bleibt auch in Anse­hung einer mög­li­chen Novel­lie­rung der Richt­li­nie jeden­falls für die Dau­er einer Umset- zungs­frist bestehen.

Damit darf ein Kran­ken­haus in öffent­lich-recht­li­cher Rechts­form, wenn es sich auf dem Gebiet der ärzt­li­chen Aus­bil­dung enga­giert, kei­ne ver­trag­li­chen Bin­dun­gen ein­ge­hen, die deut­sches Recht umge­hen, also ins­be­son- dere kei­ne Koope­ra­ti­ons­ver­trä­ge ein­ge­hen, die mit den Anfor­de­run­gen der BÄO und der ÄAp­prO nicht in Ein- klang ste­hen. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob ein sol­cher Ver­trag als öffent­lich-recht­li­cher oder pri­vat­recht­li­cher zu qua­li­fi­zie­ren ist. Kommt er mit einer ande­ren inlän­di- schen oder aus­län­di­schen juris­ti­schen Per­son des öffent- lichen Rechts zustan­de, dann han­delt es sich in der Regel um einen koor­di­na­ti­ons­recht­li­chen Ver­trag i.S. der §§ 54 ff. VwVfG. In die­sem Fall begrün­det § 54 S. 1 VwVfG („soweit Rechts­vor­schrif­ten nicht ent­ge­gen­ste­hen“) ein Rege­lungs­in­halts­ver­bot, der die Ver­trags­frei­heit ein- schränkt, da der Grund­satz der Gesetz­mä­ßig­keit der Ver­wal­tung unein­ge­schränkt auch für ver­wal­tungs­recht- liche Ver­trä­ge gilt.34

Ein sol­cher Ver­trag wäre nach § 59 VwVfG nich­tig, wenn die Vor­schrif­ten der BÄO und der ÄAp­prO als ge- setz­li­ches Ver­bot einer Umge­hungs­kon­struk­ti­on i.S. § 134 BGB zu inter­pre­tie­ren sind. In der ver­wal­tungs­recht- lichen Dog­ma­tik besteht aller­dings Einig­keit, dass nicht jeder „ein­fa­che“ Rechts­ver­stoß zu einer Nich­tig­keit nach § 134 BGB führt; erfor­der­lich ist viel­mehr ein „qua­li­fi- zier­ter“ Rechtsverstoß.35

31 Schul­ze-Fie­litz, in: Drei­er (Hrsg), Grund­ge­setz. Kom­men­tar, Band II, 2. Aufl 2006, Art 20 Rn 92 aE; Ossen­bühl, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg), Hand­buch des Staats­rechts, Bd V, 2007, § 101 Rn 6.

32 Vgl dazu Ossen­bühl, aaO, Rn 7.
33 Stern, Staats­recht I, 2. Aufl 1984, S 803; Sachs, aaO, Rn 118.
34 Hen­ne­ke, in: Knack (Hrsg), Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz, 8. Aufl

2003, § 54 Rn 25; Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg), Verwal-

tungs­ver­fah­rens­ge­setz, § 54 Rn 108.
35 BVerw­GE 89, 7 (10); 92, 56 (63); 98, 58 (63); DVBl. 1990, 438 f;

Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, (Hrsg), Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge- setz, § 59 Rn 50.

Geis · Fran­chi­sing-Model­le im Recht der Medi­zi­ner­aus­bil­dung 6 1

Die Dog­ma­tik hat hier­zu drei Vor­aus­set­zun­gen her- ausgearbeitet,36 die kumu­la­tiv vor­lie­gen müssen:

1. es muss ein Ver­stoß gegen eine zwin­gen­de Rechts­norm vor­lie­gen;
2. es muss der mit dem Ver­stoß (objek­tiv) erreich­ba­re Rechts­er­folg nach Wort­laut, Sinn und Zweck einer Rechts­norm unbe­dingt aus­ge­schlos­sen sein;

3. es müs­sen durch den Ver­trag öffent­li­che Belan­ge oder Inter­es­sen von eini­gem Gewicht beein­träch­tigt werden.

Nach dem Wort­laut und der Sys­te­ma­tik der BÄO sind die Vor­aus­set­zun­gen einer Appro­ba­ti­on zwin­gend gere­gelt und gestat­ten – gera­de im Inter­es­se der Volks­ge- sund­heit – kei­ne Aus­nah­men. Dies wird durch § 3 BÄO bestä­tigt. Die Fra­ge, ob eine ent­spre­chen­de Ver­ein­ba- rung rechts­wid­rig ist, weil sie die Anfor­de­run­gen der BÄO bzw. der Richt­li­nie 2005/36/EG nicht erfüllt, führt also nicht per se zur Nich­tig­keit, son­dern allen­falls zur Rechts­wid­rig­keit von Ver­trags­pflich­ten, die sei­ne Wirk- sam­keit grund­sätz­lich nicht berührt.37

In die­sem Fall besteht jedoch die Mög­lich­keit einer Kün­di­gung des Ver­tra­ges nach § 60 VwVfG oder, da es sich regel­mä­ßig um ein Dau­er­schuld­ver­hält­nis han­delt, nach § 62 VwVfG i.V.m. § 314 Abs. 1 BGB, aus wich­ti­gem Grund. Letz­te­rer besteht dar­in, dass ein Fest­hal­ten an ei- ner Kon­struk­ti­on, die mit den gesetz­li­chen Rege­lun­gen nicht in Ein­klang steht, unter dem Aspekt der Geset­zes- bin­dung der Ver­wal­tung nicht zumut­bar ist. Hier­auf muss die Trä­ger­kom­mu­ne, die ihrer­seits an das Gesetz- mäßig­keits­prin­zip gebun­den ist, hinwirken.

Han­delt es sich um einen pri­vat­recht­li­chen Ver­trag, so gel­ten die Aus­füh­run­gen zu § 134 BB und zu § 314 Abs. 1 BGB im glei­chen Sin­ne; die Ver­trä­ge sind im Prin­zip wirk­sam, die Kom­mu­ne oder die Kom­mu­nal­auf­sicht muss aber auf eine Ver­trags­kor­rek­tur oder – auf­he­bung hinwirken.

bb) Erfor­der­nis der Wis­sen­schaft­lich­keit der Lehre

Ins­be­son­de­re ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der in Teil II dar­ge­stell­te – in § 3 Abs. 1 S. 2 und Abs. 6 BÄO – umge- setz­te Auto­ma­tis­mus der Euro­päi­schen Berufs­an­er­ken- nungs­richt­li­nie einen öffent­lich-recht­li­chen Recht­s­trä- ger kei­nes­falls ermäch­tigt, die mate­ri­el­len Anfor­de­run- gen des gel­ten­den natio­na­len Rechts zu unter­lau­fen. Denn die­ser Auto­ma­tis­mus fußt auf der Annahme

  1. 36  Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz, § 59 Rn 52.
  2. 37  Vgl Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz, § 59 Rn 9.
  3. 38  Wis­sen­schafts­rat, Stel­lung­nah­me zur Grün­dung einer Uni­ver- sitäts­me­di­zin an der Carl von Ossietz­ky Uni­ver­si­tät Oldenburg

gegen­sei­ti­gen Ver­trau­ens, dass die zustän­di­gen Mit­glied- staa­ten sorg­fäl­tig geprüft haben, dass ein ent­spre­chen­des Fran­chise-Modell den Vor­ga­ben nach Art. 24 Abs. 2 EU- RL genügt.

Nach der der­zeit gel­ten­den Fas­sung § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BÄO ist for­ma­le Vor­aus­set­zung der Appro­ba­ti- onein­Stu­di­um­von­min­des­tens­sechs­Jah­ren­an­ei­ner­wis- sen­schaft­li­chen Hoch­schu­le, wor­in eine prak­ti­sche Aus- bil­dung von min­des­tens acht, höchs­tens zwölf Mona- ten in oder geeig­ne­ten Ein­rich­tun­gen der ärzt­li­chen Kran­ken­ver­sor­gung ent­hal­ten sein muss. Nach dem kla­ren sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang wird also zwi- schen den „wis­sen­schaft­li­chen“ und den „prak­ti­schen“ Antei­len getrennt; eine zeit­li­che Ver­schrän­kung und da- mit Unkennt­lich­ma­chung von „wis­sen­schaft­li­chem“ und „prak­ti­schem“ Anteil ver­stößt gegen die­se kla­re Sys­te­ma- tik.

Was eine wis­sen­schaft­li­che Aus­bil­dung an einer Hoch­schu­le kenn­zeich­net, hat der Wis­sen­schafts­rat in meh­re­ren Doku­men­ten aus­ge­führt. Ins­be­son­de­re ist es unab­ding­bar, dass die Leh­re hin­rei­chend for­schungs­ba- siert ist. Dazu muss ein aus­rei­chend brei­tes Spek­trum wis­sen­schaft­li­cher Metho­den ver­mit­telt wer­den kön­nen. 38 Die der­zeit gül­ti­ge Fas­sung der Appro­ba­ti­ons­ord­nung für Ärz­te sieht in § 27 Abs. 1 für den zwei­ten (kli­ni­schen) Abschnitt den Nach­weis von Kennt­nis­sen in 21 Pflicht­fä- chern, einem Wahl­fach sowie 14 Quer­schnitts­be­rei­chen vor. Bei ähn­li­cher Fächer­ver­tei­lung hat­te der Wis­sen- schafts­rat im Jah­re 2004 als Unter­gren­ze zum Erhalt bzw. zur (Wei­ter-) Ent­wick­lung einer wis­sen­schafts­ge­lei­te­ten human­me­di­zi­ni­schen Leh­re – eine Zahl von ca. 60 haupt­amt­li­chen Pro­fes­so­ren (Voll­kräf­ten) bezif­fert, da- von ca. 20% für den vor­kli­ni­schen Bereich. Dar­über hin- aus kann eine Hin­zu­nah­me neben­be­ruf­li­chen wis­sen- schaft­li­chen Per­so­nals (wie außer­plan­mä­ßi­ge Pro­fes­so­ren, Hono­rar­pro­fes­so­ren und Pri­vat­do­zen­ten) einer Ergän­zung des Spek­trums und von For­schungs­schwer­punk­ten erfol- gen. Die­ses Per­so­nal darf hin­ge­gen nicht mehr­heit­lich den „Stamm“ des Lehr­per­so­nals stel­len; die Aus­bil­dung muss im Kern durch haupt­amt­li­che fach­be­zo­ge­ne Pro­fes­su­ren getra­gen sein.39

Die­sen Grund­satz hat der Wis­sen­schafts­rat mehr­fach nach­drück­lich betont: In der Stel­lung­nah­me zur Hu- man­me­di­zin an Uni­ver­si­tät Wit­ten-Her­de­cke wur­de das Über­ge­wicht sog. „extra­mu­ra­ler Pro­fes­so­ren“ an den ko- ope­rie­ren­den Kran­ken­häu­sern deut­lich kri­ti­siert. Allein

nach dem Kon­zept einer „Euro­pean Medi­cal School Oldenburg-

Gro­nin­gen vom 12.10.2010 (Drs 10345–10), S 99 f.
39 Wis­sen­schafts­rat, Stel­lung­nah­me zu Leis­tungs­fä­hig­keit, Ressour-

cen und Grö­ße uni­ver­si­täts­me­di­zi­ni­scher Ein­rich­tun­gen vom 11.11.2005 (Drs 6913–05), S 45 f.

62 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2014), 55–66

schon die pri­mä­re dienst­recht­li­che Zuord­nung des über- wie­gen­den Lehr­per­so­nals zu den koope­rie­ren­den Kran- ken­häu­sern las­se befürch­ten, dass die Belan­ge von For- schung und Leh­re nicht hin­rei­chend gewahrt wer­den könn­ten. Dar­über hin­aus müs­se auch bei „extra­mu­ra- lem“ Per­so­nal durch eine Grund­aus­stat­tung für For- schung und for­schungs­ba­sier­te Leh­re sicher­ge­stellt sein, damit die­se unab­hän­gig von kon­kre­ten Bedin­gun­gen in der Kran­ken­ver­sor­gung erbracht wer­den können.40

Auch in sei­ner Stel­lung­nah­me zur Reak­kre­di­tie­rung der UWH bringt der Wis­sen­schafts­rat deut­lich zum Aus­druck, dass die Ver­mitt­lung grund­la­gen­ori­en­tier­ter und kli­ni­scher For­schungs­kom­pe­tenz, wie sie für eine wis­sen­schafts­ba­sier­te Leh­re kenn­zeich­nend ist, eine an- gemes­se­ne Aus­stat­tung mit haupt­be­ruf­li­chen („intra­mu- ralen“)Professoren(d.h.auchmitentsprechendenzeitli- chen Kapa­zi­tä­ten für Auf­ga­ben in For­schung und Leh­re) voraussetzt.41 Eine Aus­bil­dung, die der for­schungs­ba- sier­ten Leh­re gegen­über den Anfor­de­run­gen der Kran- ken­ver­sor­gung kei­ne ange­mes­se­nen Frei­räu­me lässt, er- füllt die­se Vor­aus­set­zun­gen im Zwei­fel nicht.42

Im glei­chen Sin­ne wur­de in der Stel­lung­nah­me zu Oldenburg/Groningen dar­auf hin­ge­wie­sen, dass eine ganz über­wie­gen­de Erbrin­gung des Cur­ri­cul­ums durch außer­plan­mä­ßi­ge Pro­fes­so­rin­nen und Pro­fes­so­ren nicht taug­lich sei, um das wis­sen­schaft­lich erfor­der­li­che Leis- tungs­spek­trum in kli­ni­scher Leh­re und For­schung abzu- decken. Die­ses kön­ne nur für eine beschränk­te Anlauf- pha­se hin­ge­nom­men wer­den und müs­se schnellst­mög- lich durch eine Beru­fung ordent­li­cher Pro­fes­so­ren in be- rufungs­äqui­va­len­ten Ver­fah­ren ersetzt werden.43

Bei den bestehen­den oder geplan­ten Fran­chi­sing- Model­le steht genau dies aber deut­lich in Fra­ge, da der Schwer­punkt der Aus­bil­dung nicht durch haupt­amt­li- che, in einem Beru­fungs­ver­fah­ren rekru­tier­te Uni­ver­si- täts­pro­fes­so­ren gestellt wird.

cc) „unter Auf­sicht einer Universität“

Die Beja­hung der Wis­sen­schaft­lich­keit setzt auch vor- aus, dass Aus­bil­dungs­tei­le, die außer­halb einer Uni­ver­si- tät abge­leis­tet wer­den, unter Auf­sicht einer Uni­ver­si­tät

  1. 40  Wis­sen­schafts­rat, Stel­lung­nah­me zur Neu­kon­zep­tio­nie­rung der Human­me­di­zin im Rah­men des Akkre­di­tie­rungs­ver­fah­rens der „Pri­va­te Uni­ver­si­tät Wit­ten-Her­de­cke GmbH“ — UWH, 7.7.2006 (Drs 7340–06), S 21.
  2. 41  Wis­sen­schafts­rat, Stel­lung­nah­me zur Reak­kre­di­tie­rung der Pri­va­ten Uni­ver­si­tät Witten/Herdecke (UW/H), 8.7.2011 (Drs 1395-11), S 14 f; vgl auch den im Anhang abge­druck­ten Bewer- tungs­be­richt, S 87.
  3. 42  So auch Wis­sen­schafts­rat, Stel­lung­nah­me zur Wei­ter­ent­wick­lung der Uni­ver­si­täts­me­di­zin in Schles­wig-Hol­stein, 8.7.2011 (Drs 1416-11), S 98.

ste­hen müs­sen (so auch Art. 24 Abs. 2 Unter­abs. 1 RL 2005/36/EG). Regel­mä­ßig ver­steht man dar­un­ter das Prak­ti­sche Jahr (PJ) oder Block­prak­ti­ka. Der hier­bei ver- wen­de­te Auf­sichts­be­griff geht über den her­kömm­li­chen Auf­sichts­be­griff hin­aus, der ein hier­ar­chi­sches Ver­hält- nis zwi­schen auf­sichts­füh­ren­der und auf­sichts­un­ter­wor- fener Stel­le ver­langt. Die­ses ist bei zwi­schen­staat­li­chen Koope­ra­tio­nen gera­de nicht gege­ben, insb. erge­ben sich dort kei­ne nor­ma­tiv begrün­de­ten Wei­sungs­rech­te. Daher ist der Auf­sichts­be­griff von sei­nem Sinn und Zweck her aus­zu­le­gen: Zum einen ist Auf­sicht den­knot- wen­dig mit der Mög­lich­keit ver­bun­den, sich umfas­send über Betriebs­vor­gän­ge des Beauf­sich­tig­ten infor­mie­ren zu kön­nen und kon­trol­lie­ren zu kön­nen, ob bestimm­te vor­ge­ge­be­ne Maß­stä­be durch den Beauf­sich­tig­ten ein­ge- hal­ten wer­den. Untrenn­bar damit ver­bun­den ist die Rechts­macht, gege­be­nen­falls eine Ver­än­de­rung im Agie- ren des Beauf­sich­tig­ten her­bei­zu­füh­ren zu kön­nen. Zum zwei­ten macht Art. 24 Abs. 2 RL 2005/36/EG deut­lich, dass der Hoch­schul­sei­te als auf­sichts­füh­ren­der Stel­le stets die Mög­lich­keit ein­ge­räumt sein muss, die Inte­res- sen von For­schung und Leh­re gegen­über den Inter­es­sen der Kran­ken­ver­sor­gung zu ver­tre­ten. Die Hoch­schu­le wächst also — insti­tu­tio­nen­öko­no­misch for­mu­liert – in einer sog. Prin­zi­pal-Agent-Bezie­hung die Rol­le des Prin- zipals zu, der sei­ne Inter­es­sen gegen­über dem Agen­ten Kran­ken­haus durch­set­zen muss, das sei­ner­seits eige­ne Inter­es­sen verfolgt.44

Bei Fran­chi­sing-Kon­struk­tio­nen zwi­schen aus­län­di- schen Hoch­schu­len und inlän­di­schen Kran­ken­häu­sern kann ein auf­sicht­li­ches Ver­hält­nis durch nur ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen begrün­det wer­den, die den ers­te­ren aus­drück­lich Infor­ma­ti­ons- und Kon­troll­rech­te sowie gege­be­nen­falls Inter­ven­ti­ons­rech­te ein­räu­men. Außer- dem müs­sen für Kon­flik­te zwi­schen den Belan­gen von For­schung und Leh­re einer­seits, der Kran­ken­ver­sor­gung ande­rer­seits prä­ven­ti­ve Schlich­tungs­me­cha­nis­men ver- ein­bart sein, etwa durch spe­zi­el­le inter­ne unab­hän­gi­ge Schlich­tungs­kom­mis­sio­nen oder durch Schieds­ab­re- den.45 Für die Koope­ra­ti­on aus­län­di­scher Hoch­schu­len mit inlän­di­schen Kran­ken­häu­sern in öffentlicher-

43 Wis­sen­schafts­rat, Stel­lung­nah­me zur Grün­dung einer Uni­ver- sitäts­me­di­zin an der Carl von Ossietz­ky Uni­ver­si­tät Olden­burg nach dem Kon­zept einer „Euro­pean Medi­cal School Olden­burg- Gro­nin­gen vom 12.10.2010 (Drs 10345–10), S 107 f.

44 Vgl Richter/Furubotn, Neue Insti­tu­tio­nen­öko­no­mik, 4. Aufl 2010, S 173 ff; Sack­s­of­sky, in: Hoff­mann-Rie­m/­Schmidt-Aßman­n/­Voß- kuh­le (Hrsg), Grund­la­gen des Ver­wal­tungs­rechts, Bd II, 2. Aufl 2012.

45 Vgl auch Wis­sen­schafts­rat, Emp­feh­lun­gen zu Public Pri­va­te Part­ners­hips (PPP) und Pri­va­ti­sie­run­gen in der uni­ver­si­täts­me­di- zini­schen Kran­ken­ver­sor­gung v 27.1.2006 (Drs 7063–06), S 59/60.

Geis · Fran­chi­sing-Model­le im Recht der Medi­zi­ner­aus­bil­dung 6 3

Rechts­form gilt fer­ner, dass letz­te­re zugleich der staat­li- chen Auf­sicht unterliegen.46

Es tref­fen also zwei gegen­läu­fi­ge Auf­sichts­me­cha­nis- men auf­ein­an­der: die Auf­sicht der Hoch­schu­le über das koope­rie­ren­de Kran­ken­haus einer­seits, die die Belan­ge von­For­schun­gund­Leh­re­ge­gen­über­der­Kran­ken­ver- sor­gung zu ver­tre­ten hat, ande­rer­seits die Staats­auf­sicht (Kom­mu­nal­auf­sicht) über das Kran­ken­haus in öffent- lich-recht­li­cher Trä­ger­schaft, die sich auf die Ein­hal­tung der Geset­zes­bin­dung erstreckt. Frag­lich ist, wie in einem Kon­flikt­fall zu ver­fah­ren ist. Die staat­li­che Sei­te kann zwar auf­sicht­li­che Tätig­keit in einem gewis­sen Maße „out­sour­cen“, indem sie zunächst eine Ebe­ne ein­ver- nehm­li­cher, selbst­re­gu­la­ti­ver Kon­flikt­bei­le­gung – insb. durch die erwähn­ten Schlich­tungs­ver­fah­ren – vor­sieht. Wegen sei­ner Bedeu­tung für die demo­kra­ti­sche Legi­ti- mati­on kann dabei die staat­li­che Sei­te nicht auf ihr Letzt- kon­troll­recht verzichten.47

Sie muss sich bei einem auf­sicht­li­chen Kon­flikt zwi- schen den Ein­wir­kungs­mög­lich­kei­ten der aus­län­di­schen Hoch­schu­le und der staat­li­chen Sei­te durch­set­zen kön- nen. Zwar ver­langt Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG nach der neue- ren sog. plu­ra­lis­ti­schen Legi­ti­ma­ti­ons­theo­rie nicht in je- dem Fall den Vor­be­halt eines staat­li­chen Wei­sungs- rechts, solan­ge ein hin­rei­chen­des Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau erreicht wird; in die­sem Fall sind jedoch wei­te­re kom- pen­sa­ti­ons­taug­li­che Legi­ti­ma­ti­ons­fak­to­ren notwendig.48

Ein kom­pen­sa­ti­ons­taug­li­cher Legi­ti­ma­ti­ons­fak­tor ist inso­fern die Aner­ken­nung des Stu­di­en­gangs durch den Sitz­staat i.S. der Berufs­an­er­ken­nungs­richt­li­nie, da es mitt­ler­wei­le unstrei­tig ist, dass die gegen­sei­ti­ge Aner- ken­nung von Ver­wal­tungs­ak­ten („trans­na­tio­na­le Ver- wal­tungs­ak­te“) im Uni­ons­be­reich eine zuläs­si­ge Ein- schrän­kung der Kon­troll­rech­te bedeutet.49

Jedoch kön­nen hier­durch nicht alle inner­staat­li­chen Auf­sichts­rech­te sub­li­miert wer­den. Doch erstreckt sich die kom­pen­sa­to­ri­sche Legi­ti­ma­ti­ons­wir­kung der Berufs- aner­ken­nungs­richt­li­nie eben gera­de auf die Gültigkeit

  1. 46  Vgl für Kom­mu­nal­un­ter­neh­men exem­pla­risch Art 91 Abs 3 Bay­GO, für den pri­va­ter Hoch­schul­be­reich Art 86 Abs 3 iVm Art 85 BayHSchPG.
  2. 47  Grund­le­gend Böcken­för­de, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg), Hand- buch des Staats­rechts, Bd 1, 1. Aufl 1987, § 22 Rn 21; Kahl, in: Hoff­mann-Rie­m/­Schmidt-Aßman­n/­Voß­kuh­le (Hrsg); Grund­la- gen des Ver­wal­tungs­rechts, Bd III, 2. Aufl 2013, § 47 Rn 64; Bur­gi, Grund­la­gen, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg), All­ge­mei­nes Ver­wal- tungs­recht, § 7 Rn 29.
  3. 48  Kahl, aaO Rn 66 mwN.
  4. 49  Vgl statt vie­ler Hap­pe, Die grenz­über­schrei­ten­de Wir­kung von­na­tio­na­len Ver­wal­tungs­ak­ten. Zugleich ein Bei­trag zur Aner- ken­nungs­pro­ble­ma­tik nach der Cas­sis de Dijon-Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes, 1987; Bur­baum, Rechts­schutz

der trans­na­tio­na­len Ver­wal­tungs­ak­te – hier: der Aner- ken­nung der Stu­di­en­gän­ge im EU-Aus­land durch den Sitz­staat –, sus­pen­diert jedoch nicht die Geset­zes­bin- dung koope­rie­ren­der Ein­rich­tun­gen. Daher muss sich in letz­ter Kon­se­quenz die staat­li­che Auf­sicht gegen­über den Ein­wir­kungs­mög­lich­kei­ten der aus­län­di­schen Hoch­schu­le durchsetzen.

dd) Stel­lung von außer­plan­mä­ßi­gen Professorinnen/ Professoren

Hin­zu kommt, dass der Titel eines außer­plan­mä­ßi­gen Pro­fes­sors in der Regel in Bezie­hung auf eine Lehr­tä­tig- keit an einer ande­ren Uni­ver­si­tät (regel­mä­ßig der Her- kunfts­hoch­schu­le eines Privatdozenten/einer Pri­vat­do- zen­tin) ver­lie­hen wor­den ist. Wird die Ver­pflich­tung der damit ver­bun­de­nen Titu­lar­leh­re nicht erfüllt, so kann der Titel durch die Hoch­schu­le wie­der ent­zo­gen wer­den oder fällt kraft Geset­zes weg.50

In die­sem Zusam­men­hang ist sorg­fäl­tig zu prü­fen, ob es die meist ambi­tio­niert ange­setz­ten Lehr­tä­tig­kei­ten im Rah­men eines Fran­chi­sing-Modells, etwa auch durch „bedsi­de-tea­ching“ noch aus­rei­chend Zeit für die Titu- lar­leh­re las­sen, oder ob die­se im Hin­blick auf die Bean- spru­chung in der Kran­ken­ver­sor­gung im Übri­gen ver- nach­läs­sigt werden.

Auch kann der Titel nach eini­gen Lan­des­hoch­schul- geset­zen dann ent­zo­gen wer­den, wenn der Betrof­fe­ne die Lehr­be­fug­nis einer ande­ren Hoch­schu­le erhält oder eine ver­gleich­ba­re Lehr­tä­tig­keit aus­übt oder eine ver- gleich­ba­re Rechts­stel­lung im Aus­land erhält.51

Tritt der außer­plan­mä­ßi­ge Pro­fes­sor über­dies durch Lehr­tä­tig­keit im Rah­men eines Fran­chi­sing-Modells qua­si in Kon­kur­renz zu sei­ner Her­kunfts­hoch­schu­le, so kommt nach man­chen Lan­des­hoch­schul­ge­set­zen ein Ent­zug wegen Unwürdigkeit52 oder unter Umstän­den ein Wider­ruf der Titel­füh­rungs­be­fug­nis nach § 49 Abs. 2 Zf. 3 des jewei­li­gen Lan­des­ver­wal­tungs­ver­fah­rens­ge­set- zes (VwVfG) in Betracht. Die ver­stärk­te Ein­bin­dung au-

gegen trans­na­tio­na­le Ver­wal­tungs­ak­te, 2003, pas­sim; v Dan­witz, Euro­päi­sches Ver­wal­tungs­recht, 2008, S 646 ff; Hill/Martini, in: Hoff­mann-Rie­m/­Schmidt-Aßman­n/­Voß­kuh­le (Hrsg), Grund­la- gen des Ver­wal­tungs­rechts, Bd II, 2. Aufl 2012, § 34 Rn 85d.

50 ZB Art 30 iVm Art 27 Abs 1 Zf 2 BayHSchPG; § 26 S 2 iVm § 25 Abs 2 S 3 HessHG; § 48 Abs 3 S 3 HSG LSA; § 35a S 2, 3 NdsHG; § 61 Abs 3 S 4, Abs 2 S 2 Hoch­schG RP. In Nord­rhein-West­fa­len, Ham­burg und dem Saar­land regeln die Hoch­schu­len die Grün­de für eine Rück­nah­me oder einen Wider­ruf selbst (§ 41 Abs 4 S 2 HG NRW; § 17 Abs 1 und 4 HmbHG, § 43 Abs 2 S 3 iVm § 42 Abs 1 S 3 SaarlUG).

51 ZB Art 30 Art 1 S 1, 2. HS iVm Art 27 Abs 1 Zf 1 BayHSchPG. 52 ZB § 65 Abs 3 S 2 iVm § 69 Abs 5 SächsHRSG.

64 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2014), 55–66

ßer­plan­mä­ßi­ger Pro­fes­so­ren in das Lehr­pro­gramm stellt daher nicht nur ein qua­li­ta­ti­ves Minus gegen­über einer haupt­be­ruf­li­chen, durch Beru­fungs­ver­fah­ren gene­rier- ten Pro­fes­so­ren­schaft dar, sie birgt auch ein erheb­li­ches Risi­ko der Insta­bi­li­tät der Konstruktion.

c) Bin­dun­gen für Kran­ken­häu­ser öffent­li­cher Trä­ger in pri­va­ter Rechtsform

Kran­ken­häu­ser öffent­li­cher Trä­ger kön­nen aller­dings auch in der Form einer Kapi­tal­ge­sell­schaft wie einer (gemeinnützigen)GmbHodereinerAktiengesellschaft orga­ni­siert sein.53 Bei Kran­ken­häu­sern öffent­lich-recht- licher Rechts­trä­ger in pri­va­ter Rechts­form han­delt es sich durch­weg um Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten, also Akti­en­ge- sell­schaf­ten oder Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf- tung. Steht die Gesell­schaft zu über 50% im Anteils­ei­gen- tum juris­ti­scher Per­so­nen des Öffent­li­chen Rechts, so ist der Rechts­trä­ger nach h.M. wie eine juris­ti­sche Per­son des Öffent­li­chen Rechts zu behan­deln; die Bin­dung an öffent­li­che-recht­li­che Vor­schrif­ten ergibt sich in die­sem Fall aus dem all­ge­mei­nen Umge­hungs­ver­bot des Ver­wal- tungs­pri­vat­rechts („kei­ne Flucht in das Privatrecht“).54 Dem­nach ist auch ein Kran­ken­haus in pri­vat­recht­li­cher Form, das über­wie­gend in öffent­lich-recht­li­cher Hand steht, an die Vor­schrif­ten der BÄO und der ÄAp­prO gebun­den. Daher kann im Wesent­li­chen auf die vors­te- hen­den Aus­füh­run­gen zu a) (oben S. 58 ff.) ver­wie­sen werden.

Etwas dif­fi­zi­ler stellt sich in die­sem Fall aller­dings das Pro­blem auf­sicht­li­chen Zugriffs dar, da die Kom­mu­nal- auf­sicht kein direk­tes Durch­griffs­recht auf kom­mu­na­le Eigen- oder Betei­li­gungs­ge­sell­schaf­ten hat. In die­sem Fall ist dar­auf hin­zu­wir­ken, dass die Gemein­de durch eine ent­spre­chen­de Gestal­tung der Gesell­schafts­ver­trä­ge bzw. Sat­zun­gen aus­rei­chen­de inhalt­li­che Ein­fluss­mög- lich­kei­ten behält. Inso­fern kann die staat­li­che Kom­mu- nal­auf­sicht gegen­über der Gemein­de ver­lan­gen, dass rechts­wid­ri­ge Ver­trä­ge ihrer Eigen- oder Betei­li­gungs­ge- sell­schaf­ten gekün­digt bzw. auf­ge­löst werden.

  1. 53  Bei­spie­le sind etwa – in Hes­sen – die Kli­ni­kum Hanau GmbH (Trä­ger Stadt Hanau), das Kli­ni­kum Kas­sel (kom­mu­na­ler Trä­ger Gesund­heit Nord­hes­sen Hol­ding AG),– in Ber­lin – Vivan­tes – Netz- werk für Gesund­heit GmbH als größ­ter kom­mu­na­ler Kran­ken- haus­kon­zern; sowie – in Baden-Würt­tem­berg – die Gemein­nüt­zi­ge Kran­ken­haus­be­triebs­ge­sell­schaft Hegau-Boden­see Kli­ni­ken mbH.
  2. 54  Hier­zu grund­le­gend Mau­rer, All­ge­mei­nes Ver­wal­tungs­recht,
    18. Aufl 2011, § 3 Rn 9. Aus der neue­ren Recht­spre­chung etwa Berl­VerfGH, Urteil v 21.10.1999, LVerfGHE 10, 96 (100 ff); Hess- VGH, E v 9.2.1012 – 8 A 2043/10.
  3. 55  Im ein­zel­nen Wis­sen­schafts­rat, Emp­feh­lun­gen zu Public Private

d) Bin­dun­gen für Kran­ken­häu­ser in pri­va­ter Trä­ger- schaft

Anders könn­te sich die Lage dar­stel­len, wenn es sich um ein pri­va­tes Kran­ken­haus han­delt, das nicht oder mit weni­ger als 50% in Anteil­schaft eines öffent­li­chen Rechts- trä­gers steht. In die­sem Fal­le sind nach über­wie­gen­der Mei­nung die öffent­lich-recht­li­chen Bin­dun­gen nicht ohne wei­te­res zu beja­hen. Hier ist zunächst zu dif­fe­ren- zie­ren, ob es sich um eine Koope­ra­ti­on zwi­schen einem inlän­di­schen Kran­ken­haus und einer inlän­di­schen Hoch­schu­le oder mit einer aus­län­di­schen Hoch­schu­le handelt.

Ers­te­rer Fall ist in Deutsch­land mehr­fach ganz oder teil­wei­se umge­setzt wor­den, teil­wei­se etwa in Ber­lin- Buch, Dres­den, Greifs­wald, Leip­zig, Regens­burg und Ulm.55 Soll ein pri­va­ter Kran­ken­haus­be­trei­ber jedoch die Funk­tio­nen eines Uni­ver­si­täts­kli­ni­kums in toto über- neh­men (exem­pla­risch der Fall Gießen/Marburg), ist zur Siche­rung der beson­de­ren Inter­es­sen von For­schung und Leh­re im Ver­hält­nis zu den Belan­gen der Kran­ken- ver­sor­gung not­wen­dig, dass der Staat Trä­ger der hoheit- lichen Auf­ga­ben – hier nament­lich in der Leh­re – bleibt; inso­weit ist eine öffent­lich-recht­li­che Belei­hung not­wen- dig.56 Da eine Belei­hung letzt­lich Aus­fluss der demo­kra- tischen Legi­ti­ma­ti­on hoheit­li­cher Auf­ga­ben ist, muss im ein­schlä­gi­gen Lan­des­hoch­schul­ge­setz hier­zu gege­ben- falls eine Rechts­grund­la­ge geschaf­fen werden.

Hier­durch kommt der Staat sei­ner Gewähr­leis­tungs- pflicht für eine qua­li­ta­tiv hoch­wer­ti­ge Medi­zi­ner­aus­bil- dung nach. Durch die Belei­hung wird das pri­va­te Kli­ni- kum/Krankenhaus der Rechts­auf­sicht sei­tens des zu- stän­di­gen Lan­des­mi­nis­te­ri­ums unter­stellt, die auch nicht nur auf „dem Papier vor­han­den“ sein darf, son­dern „wirk­sam“, d.h. durch akti­ve Beglei­tung erfol­gen muss.57

Dies umfasst etwa die Mög­lich­keit des Staa­tes, auf Kos­ten des Trä­gers peri­odi­sche Eva­lua­tions- bzw. Ak- kre­di­tie­rungs­ver­fah­ren zu verlangen.58 Auch sind geeig- nete (prä­ven­ti­ve) Kon­flikt­lö­sungs­me­cha­nis­men im Falle

Part­ners­hips (PPP) und Pri­va­ti­sie­run­gen in der universitätsmedi-

zini­schen Kran­ken­ver­sor­gung, 27.1.2006 (Drs 7063–06), S 41 ff. 56 Wis­sen­schafts­rat, aaO S 46, 70.
57 Vgl für die Rechts­auf­sicht gegen­über Kran­ken­haus­trä­gern in der

Rechts­form von Stif­tun­gen des Öffent­li­chen Rechts BVerwG 2 C 15.08E 135, 286 (Rn 47); Geis, in: Merten/Papier (Hrsg), Hand- buch der Grund­rech­te, Bd IV, § 100 Rn 36. Für belie­he­ne Trä­ger – gleich wel­cher Rechts­form – kann nichts ande­res gelten.

58 Vgl exem­pla­risch Art 85 Abs 4 BayHSchG und dazu de Wall, in: Geis (Hrsg), Hoch­schul­recht im Frei­staat Bay­ern, 2009, Kap VI Abschnitt IX, Rn 56.

Geis · Fran­chi­sing-Model­le im Recht der Medi­zi­ner­aus­bil­dung 6 5

eines Ziel­kon­flikts zwi­schen Ange­le­gen­hei­ten in For- schung und Leh­re einer­seits, sol­cher der Kran­ken­ver­sor- gung ande­rer­seits vor­zu­se­hen (etwa Schlich­tungs­ver­ein- barungen).59 Auch inso­fern darf der Staat sei­ne Gewähr- leis­tungs­ver­ant­wor­tung nicht völ­lig auf hoch­schul­in­ter­ne Mecha­nis­men über­tra­gen; die staat­li­che Letzt­ver­ant­wor- tung muss in jedem Falls gewahrt sein. Dies gilt auch gera- de des­halb, weil der Staat für eine ord­nungs­ge­mä­ße Aus- bil­dung auch gegen­über ande­ren Staa­ten ver­ant­wort­lich ist, wie dies die Bin­dungs­wir­kun­gen der RL 2005/36/EG gegen­über ande­ren Mit­glied­staa­ten verdeutlichen.

Für die Kom­bi­na­ti­on aus­län­di­sche Hoch­schu­le/in- län­di­sches Kran­ken­haus kann nichts ande­res gel­ten. Die Zulas­sung aus­län­di­scher Zweig­nie­der­las­sun­gen ist eine Aner­ken­nung öffent­lich-recht­li­cher Natur; sie ersetzt nur die im Inland erfor­der­li­che Aner­ken­nung, führt aber nicht zu einer gene­rel­len Pri­va­ti­sie­rung der Aus­bil­dung. Daher kann und muss auch in die­sen Fäl­len eine Belei- hung des inlän­di­schen Koope­ra­ti­ons­part­ners mit den er- for­der­li­chen Befug­nis­sen nament­lich in der Leh­re erfol- gen, die ihrer­seits die Auf­sicht des Staa­tes eröff­net. Inso- fern kann auf das Vor­ste­hen­de ver­wie­sen werden.

III. Fazit

Fran­chi­sing-Model­le in der Medi­zi­ner-Aus­bil­dung unter- lie­gen einer beacht­li­chen Anzahl von recht­li­chen Hür­den, die allein durch den Mecha­nis­mus der auto­ma­ti­schen Aner­ken­nung nach der EU-Berufs­an­er­ken­nungs­richt­li­nie und ihrer Umset­zun­gen in das natio­na­le Recht nicht zu besei­ti­gen sind. Im Inter­es­se eines Schut­zes der hohen Qua­li­täts­an­for­de­run­gen an die medi­zi­ni­sche Aus­bil­dung ist der Staat (bzw. kon­kret das jewei­li­ge Bun­des­land) durch eine akti­ve, „kraft­vol­le“ Wahr­neh­mung sei­ner Auf­sichts­be- fug­nis­se ver­pflich­tet, alle recht­lich mög­li­chen Frei­räu­me sei­ner Kon­troll­mög­lich­kei­ten aus­zu­schöp­fen und sich nicht durch den Ver­weis auf angeb­li­che Bin­dun­gen sei­ner eige­nen Ver- antwortungzuentziehen.

Der Autor ist Direk­tor der For­schungs­stel­le für Wis­sen- schafts- und Hoch­schul­recht, Inha­ber des Lehr­stuhls für Öffent­li­ches Recht, Insti­tut für Staats- und Ver­wal­tungs- recht an der Fried­rich-Alex­an­der-Uni­ver­si­tät Erlan­gen- Nürnberg.

59 Ein­zel­hei­ten sie­he Wis­sen­schafts­rat, Emp­feh­lun­gen zu Public Pri­va­te Part­ners­hips (PPP) und Pri­va­ti­sie­run­gen in der uni­ver­si- täts­me­di­zi­ni­schen Kran­ken­ver­sor­gung, 27.1.2006 (Drs 7063–06), S 80 f (sub IV2.d).

66 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2014), 55–66