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ÜBERSICHT

I. Ein­füh­rung

II. Die her­kömm­li­che recht­li­che Qua­li­fi­zie­rung von Wis­sen- schafts- und Forschungskooperationen

1. For­schungs- und Ent­wick­lungs­ver­trä­ge 2. Öffent­lich-recht­li­che Ver­trä­ge
3. Treu­hand­stif­tun­gen
4. Bewusst gewähl­te Verbandsformen

5. Ande­re Rechtsformen

6. Fol­ge­run­gen für die Zurech­nun­gen zwi­schen Trans­pa­renz und Abschirmwirkung

III. Die Gefahr einer „ver­steck­ten“ (Um-)Qualifizierung als Außen-GbR

IV. Über­blick über die Zurech­nungs­pro­ble­me für die Kooperationspartner

1. Gren­zen der Betei­li­gung öffent­lich-recht­li­cher Kooperationspartner

2. Gren­zen durch das Bei­hil­fe­ver­bot für öffent­lich finan­zier­te Kooperationspartner

3. Gren­zen durch das Kar­tell­ver­bot für in Wett­be­werb ste­hen­de Kooperationspartner

4. Umsatz­steu­er­recht­li­che Fol­gen einer Rechts­fä­hig­keit der Kooperationspartner

V. Über­blick über die Zurech­nungs­pro­ble­me auf der Ebe­ne der Kooperation

1. Etwai­ge Arbeit­ge­b­er­ei­gen­schaft der Koope­ra­ti­on und etwai­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung an sie

2. Zuord­nung von geis­ti­gen Eigentumsrechten

3. Mög­lich­keit zu Organ­ver­fas­sung und zu Koope­ra­tio­nen unter gemein­sa­mer Leitung

4. Gren­zen für den Steu­er­ver­güns­ti­gungs­sta­tus der Kooperationspartner

VI. Über­blick über die Zurech­nungs­pro­ble­me auf der Ebe­ne der Kooperation

1. Etwai­ge Arbeit­ge­b­er­ei­gen­schaft der Koope­ra­ti­on und etwai­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung an sie

2. Zuord­nung von geis­ti­gen Eigentumsrechten

3. Mög­lich­keit zu Organ­ver­fas­sung und zu Koope­ra­tio­nen unter gemein­sa­mer Leitung

4. Steu­er­li­che Zuord­nungs­pro­ble­me auf der Kooperationsebene

VII. Die schwie­ri­ge Auf­ga­be der Rechts­ge­stal­tung und mög­li­che Ziel­for­ma­te de lege ferenda

1 Der Bei­trag beruht auf einem Vor­trag im Rah­men des Sym­po­si- ums „For­schungs­ko­ope­ra­tio­nen: Plä­doy­er für eine wissenschafts-

Ste­fan J. Geibel

Rechts­form und Zurech­nun­gen zwi­schen Trans­pa- renz und Abschirm­wir­kung am Bei­spiel der Wis­sen- schafts- und Forschungskooperationen1

1. Teil­wei­se unüber­wind­li­che Schwie­rig­kei­ten für die Rechtsgestaltung

2. Schluss­fol­ge­run­gen für mög­li­che Ziel­for­ma­te de lege ferenda

I. Ein­füh­rung

Wis­sen­schafts- und For­schungs­ko­ope­ra­tio­nen schei­nen ange­sichts der Viel­falt der ver­schie­de­nen son­der­ge­setz­li­chen Zurech­nun­gen aus der Rechts­form gefal­len. Wer sich die Fra- ge vor­legt, ob es einer de lege feren­da eigen­stän­di­gen Rechts- form bedarf und wie die­se zuge­schnit­ten sein müss­te, muss zunächst unter­su­chen, wie der­ar­ti­ge Koope­ra­tio­nen her- kömm­lich qua­li­fi­ziert wer­den (II.). Wer unter­sucht, inwie­fern die­sen Koope­ra­tio­nen Rechts­fä­hig­keit zukommt, wird über- rascht: die meis­ten die­ser Koope­ra­tio­nen sind – häu­fig wider Wil­len – rechts­fä­hi­ge Außen­ge­sell­schaf­ten bür­ger­li­chen Rechts (III.). Das Hin­zu­tre­ten eines neu­en Rechts- und Pflich- ten­trä­gers in Gestalt der Koope­ra­ti­on selbst wirft für die Zurech­nung von Hand­lun­gen und Ver­hal­tens­wei­sen, Ver­mö- gens­gü­tern, Ein­künf­ten, Arbeit­ge­b­er­ei­gen­schaf­ten und ande­rem zahl­rei­che Fra­gen auf, deren prak­ti­schen Lösun­gen sich die Betei- lig­ten häu­fig nicht wid­men kön­nen, weil sich der gesell­schafts- recht­li­chen Qua­li­fi­zie­rung nicht bewusst sind. Sind sich die Koope­ra­ti­ons­part­ner des­sen bewusst, stel­len sich eine Rei­he von – ins­be­son­de­re bei­hil­fen­recht­li­chen, kar­tell­recht­li­chen und steu­er- recht­li­chen – Zurech­nungs­fra­gen auf der Ebe­ne der jewei­li­gen Part­ner (IV.) und auf der Ebe­ne der Koope­ra­ti­on selbst (V.). Dies mün­det in die Fra­ge nach den Auf­ga­ben für die Rechts­ge­stal­tung und etwai­gen Ziel­for­ma­ten de lege feren­da (VI.).

II. Die her­kömm­li­che recht­li­che Qua­li­fi­zie­rung von Wis­sen­schafts- und Forschungskooperationen

Im Aus­gangs­punkt steht der Befund, dass die bis­lang ver­wen­de­ten Rechts­klei­der für Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­ti- onen häu­fig als unpas­send emp­fun­den oder dem tat- säch­li­chen Gestal­tungs­be­darf der Koope­ra­ti­ons­part­ner nicht voll­stän­dig gerecht werden.

1. For­schungs- und Entwicklungsverträge

Die am häu­figs­ten gewähl­ten Rechts­for­men ver­schie- den­ar­tig gestal­te­ter For­schungs- und Entwicklungsver-

adäqua­te Rechts­form“ am 5./6.10.2017 in Ber­lin. Die Manu­skript- fas­sung ist weit­ge­hend beibehalten.

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2018, ISSN 2197–9197

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trä­ge („FuE-Ver­trä­ge“), erschöp­fen sich in aller Regel nicht in einem rein schuld­recht­li­chen Aus­tausch­ver­hält­nis zwi- schen den Koope­ra­ti­ons­part­nern unter­ein­an­der, wie es an sich der vor­der­grün­di­ge Dienst- oder Werk­ver­trags­cha­rak­ter ver­lan­gen würde.2 Die Ver­trags­part­ner ste­hen viel­mehr vor der prak­ti­schen Not­wen­dig­keit, die Koope­ra­ti­ons­ebe­ne orga- nisa­ti­ons­recht­lich selbst­stän­dig zu ver­ste­hen und zu regeln und ihr in gewis­ser Hin­sicht ein eigen­stän­di­ges Auf­tre­ten im Rechts­ver­kehr zu ermög­li­chen. So erst kön­nen im Innen­ver- hält­nis ver­schie­de­ne Wis­sen­schafts­kul­tu­ren und Akteu­re für einen Koope­ra­ti­ons­zweck ein­ge­bun­den und inte­griert wer­den (ins­be­son­de­re durch die Rege­lung gemein­sa­mer oder gestuf­ter Lei­tungs­struk­tu­ren). Nur so kann im Außen­ver­hält­nis die For- schungs­an­wen­dung als „ver­län­ger­te Werk­bank“ einer trans­la- tio­na­len Forschung3 in den Rechts­ver­kehr und an den Markt tre­ten. Mit der Aus­ge­stal­tung als Orga­ni­sa­ti­ons­ein­heit wird aller­dings die Gren­ze eines rein schuld­recht­li­chen „FuE-Ver- tra­ges“ häu­fig überschritten.4

2. Öffent­lich-recht­li­che Verträge

Mit öffent­lich-recht­li­chen Ver­trä­gen kön­nen Rechts­ver- hält­nis­se auf dem Gebiet des öffent­li­chen Rechts gere­gelt wer­den, die ins­be­son­de­re einer Rege­lung durch Ver­wal- tungs­akt zugäng­lich sind. Sogar wenn nur öffent­lich-recht- lich orga­ni­sier­te Part­ner koope­rie­ren, wird sich eine Koope­ra- tion nur sel­ten und allen­falls punk­tu­ell auf öffent­lich-recht­li­che Rechts­ver­hält­nis­se beschrän­ken. Die „Ver­ein­ba­run­gen“, zu deren Abschluss die Hoch­schu­len lan­des­ge­setz­lich ange­hal­ten werden,5 schei­nen haupt­säch­lich auf pri­vat­recht­li­che Ver­ein- barun­gen gemünzt zu sein.

3. Treu­hand­stif­tun­gen

Treu­hand­stif­tun­gen sind bild­lich gespro­chen „Son­der­ver- mögens­schub­la­den“ auf der Ebe­ne eines Koope­ra­ti­ons­part- ners, kön­nen aber nicht ihrer­seits Koope­ra­tio­nen tragen.6

4. Bewusst gewähl­te Verbandsformen

Unter den Ver­bands­for­men wird die Gesell­schaft bür­ger­li- chen Rechts (GbR) vor allem wegen ihrer ungüns­ti­gen Haf-

  1. 2  Vgl. zur Abgren­zung zwi­schen der dienst­ver­trag­li­chen und der werk­ver­trag­li­chen Ein­ord­nung von For­schungs- und Ent­wick­lungs- leis­tun­gen BGH, Urt. v. 16. 7. 2002, Az. X ZR 27/01, NJW 2002, 3323. Zu Fra­gen der Risi­ko­ver­tei­lung von „FuE-Ver­trä­gen“ sie­he z. B. Nick- lisch, in: Nick­lisch (Hrsg.), For­schungs- und Ent­wick­lungs­ver­trä­ge in Wis­sen­schaft und Tech­nik, 2003, 5 ff., zu Fra­gen der Gestal­tung sie­he z. B. Sand­ber­ger, in: Nick­lisch (Hrsg.), For­schungs- und Ent­wick- lungs­ver­trä­ge in Wis­sen­schaft und Tech­nik, 2003, 17 ff.
  2. 3  Die­se häu­fig ver­wen­de­te Ter­mi­no­lo­gie ist ange­lehnt an die im medi­zi­ni­schen Bereich geläu­fi­ge Wen­dung „from bench to bedsi­de“, vgl. z. B. Perk­ho­fer, in: Ritschl/Weigl/Stamm (Hrsg.), Wis­sen­schaft­li­ches Arbei­ten und Schrei­ben, 2016, S. 5 f.
  3. 4  Sie­he näher unter III.
  4. 5  Sie­he z. B. § 6 Abs. 1 LHG Baden-Württemberg.
  5. 6  Als Bei­spiel kann die nicht­rechts­fä­hi­ge Stif­tung öffent­li­chen Rechts

tungs­ver­fas­sung für Wis­sen­schafts- und For­schungs­ko­ope­ra- tio­nen sel­ten bewusst gewählt, noch am häu­figs­ten für klei­ne- re Aus­grün­dun­gen aus uni­ver­si­tä­ren Insti­tu­ten und dann nur für einen Über­gangs­zeit­raum bis zur Grün­dung einer ande­ren Ver­bands­form. Die Rechts­form der GmbH – auch in der steu- errecht­li­chen „Unter­va­ri­an­te“ der gGmbH – fin­det sich erstaun­li­cher­wei­se nur ver­ein­zelt für Koope­ra­tio­nen grö­ße­rer For­schungs­ein­rich­tun­gen, noch am ehes­ten bei Koope­ra­tio- nen unter Betei­li­gung von Industrieunternehmen.7 Obwohl im Rah­men man­cher For­schungs­ver­bün­de bestimm­te Koope- ratio­nen in der Rechts­form des ein­ge­tra­ge­nen Ver­eins (e.V.) betrie­ben wer­den, ist die­se Rechts­form in aller Regel unpas- send, gewährt sie doch den Mit­glie­dern der Koope­ra­ti­on den frei­en Ein- und Aus­tritt und erlaubt ihnen nicht die Ent­nah­me von Gewin­nen oder Rech­ten (etwa sog. Joint Fore­ground IP). Von der vom baden-würt­tem­ber­gi­schen Lan­des­ge­setz­ge­ber in § 6 Abs. 5 LHG vor­ge­se­he­nen Mög­lich­keit eines hoch­schul- recht­li­chen Zweck­ver­ban­des ist im Bereich der Wis­sen­schafts- koope­ra­ti­on soweit ersicht­lich noch kein Gebrauch gemacht wor­den, und es ist kaum zu erwar­ten, dass von ihr zukünf­tig reger Gebrauch gemacht wird. Denn die Errich­tung eines sol- chen Zweck­ver­ban­des und die Auf­he­bung sowie jede Ände- rung der Ver­wal­tungs­ver­ein­ba­rung bedarf der Zustim­mung des Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­ums; eine Sat­zungs­au­to­no­mie wird durch § 6 Abs. 5 S. 7 LHG nur in dem engen, von der Ver­wal- tungs­ver­ein­ba­rung abge­steck­ten Rah­men erlaubt.8

5. Ande­re Rechtsformen

Ande­re Rechts­for­men wis­sen­schaft­li­cher Koope­ra­tio­nen – wie im Fall des Karls­ru­her Insti­tuts für Tech­no­lo­gie (KIT) eine gesetzliche9 oder im Fall des EMBL eine völ- ker­ver­trag­li­che Grundlage10 – las­sen sich kaum ver­all­ge- mei­nern. Die Ver­ord­nung (EG) Nr. 723/2009 des Rates vom 25. Juni 2009 über den gemein­schaft­li­chen Rechts- rah­men für ein Kon­sor­ti­um für eine euro­päi­sche For- schungs­in­fra­struk­tur (ERIC)11 bie­tet zwar eine supra­na- tio­na­le Rechts­form mit eige­ner Rechts­per­sön­lich­keit. Schon ein Blick auf das Antrags­ver­fah­ren bei der Kom- mis­si­on und auf die zuläs­si­ge Mit­glied­schaft in einem

„Deut­sches Kon­sor­ti­um Trans­la­tio­na­le Krebs­for­schung – DKTK“ genannt wer­den. Zu der recht­li­chen Qua­li­fi­zie­rung und recht­li­chen Gestal­tung einer nicht­rechts­fä­hi­gen Stif­tung als Treu­hand­stif­tung sie­he aus­führ­lich BeckOGK/Gei­bel BGB § 80 Rn. 668 ff..

7 Zur zwei­fel­haf­ten Eig­nung der GmbH für Wis­sen­schafts­ko­ope- ratio­nen sie­he bereits aus­führ­li­cher Eberbach/Hommelhoff/Lappe, OdW 2017, 1 (4 f.).

8 Sie­he näher den Bei­trag von Geis in die­sem Heft.
9 Sog. KIT-Gesetz vom 14.7.2009, GBl. Baden-Würt­tem­berg 2009, 317. 10 Gen­fer Ver­trag über die Ein­rich­tung des Euro­pean Mole­cu­lar Bio-

logy Labo­ra­to­ry (EMBL) vom 10.5.1973, abruf­bar unter https://www. embl.de/aboutus/general_information/organisation/hostsite_agree- ment/un_agreement.pdf (zuletzt abge­ru­fen am 23.11.2017).

11 ABl. EG 2009, L 206, 1; geän­dert durch VO (EU) Nr. 1261/2013 des Rates vom 2. 12. 2013, ABl. EU 2013, L 326, 1.

ERIC – neben den Mit­glied­staa­ten nur asso­zi­ier­te Län- der, Dritt­län­der und zwi­schen­staat­li­che Orga­ni­sa­tio­nen – zeigt, dass ein ERIC nur für aus­ge­wähl­te inter­na­tio­na- le Groß­pro­jek­te in Betracht kommt.

6. Fol­ge­run­gen für die Zurech­nun­gen zwi­schen Trans- parenz und Abschirmwirkung

Die Ten­den­zen in der recht­li­chen Gestal­tung von Wis- sen­schafts- und For­schungs­ko­ope­ra­tio­nen schei­nen ins- gesamt in die Rich­tung einer gestei­ger­ten recht­li­chen Ver- selbst­stän­di­gung der Koope­ra­ti­ons­ebe­ne im Innen- und Außen­ver­hält­nis zu füh­ren. Die Bedürf­nis­se der Wis­sen- schafts- und For­schungs­pra­xis sind aller­dings ambi­va­lent: Einer­seits wol­len die Koope­ra­ti­ons­part­ner durch die Rechts­form der Koope­ra­ti­ons­ebe­ne abge­schirmt wer­den, vor allem in haf­tungs­recht­li­cher Hin­sicht. Ande­rer­seits – bei­spiels­wei­se in arbeit­neh­mer­über­las­sungs­recht­li­cher oder steu­er­recht­li­cher Hin­sicht – wird nach einer mög­lichst durch­sich­ti­gen, „trans­pa­ren­ten“ Rechts­form geru­fen, wel- che den Blick des recht­lich Zurech­nen­den auf die ein­zel­nen Koope­ra­ti­ons­part­ner mög­lichst unver­sperrt lässt und jede Gefahr einer zu gro­ßen Eman­zi­pa­ti­on der Koope­ra­ti­ons- ebe­ne bannt.12 Den Balan­ce­akt zwi­schen der Abschirm­wir- kung einer Rechts­form auf der einen Sei­te und ihrer Trans- parenz auf der ande­ren Sei­te müs­sen die Part­ner einer Wis- sen­schafts- oder For­schungs­ko­ope­ra­ti­on tag­täg­lich voll­füh­ren. Er steht auch im Zen­trum der Dis­kus­si­on um eine pass­ge­naue Rechts­form für Wis­sen­schafts- oder For- schungs­ko­ope­ra­tio­nen de lege feren­da. Um ihn zu bewäl­ti- gen, müs­sen die ver­schie­de­nen Zurech­nungs­pro­ble­me sicht­bar und bewusst gemacht werden.

III. Die Gefahr einer „ver­steck­ten“ (Um-)Qualifizie- rung als Außen-GbR

Geht man von der am häu­figs­ten vor­kom­men­den recht- lichen Ein­fas­sung von Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­tio­nen in Gestalt eines „FuE-Ver­tra­ges“ aus, sind die Zurech­nungs- fra­gen häu­fig unbe­wusst und unsicht­bar. Die Koope­ra­ti- ons­part­ner tun auf dem Papier so, als wür­den sie sich auf rein schuld­recht­li­che Bezie­hun­gen beschrän­ken und sämt- liche Zurech­nun­gen auf sich selbst len­ken kön­nen. In der geleb­ten Wirk­lich­keit wer­den aller­dings unter­schied­li­che Bei­trä­ge nicht in einem Aus­tausch­ver­hält­nis erbracht, son- dern zu einem gemein­sa­men Zweck; es wer­den gemein­sa- me Steue­rungs­me­cha­nis­men ein­ge­rich­tet und die For-

  1. 12  Sie­he dazu näher unter IV. und V.
  2. 13  Vgl. grund­le­gend BGH, Urt. v. 29.1.2001, Az. II ZR 331/00, BGHZ146, 341 („ARGE Wei­ßes Ross“); zur Anwen­dung auf Wissen-

schungs­er­geb­nis­se der Koope­ra­ti­on (sog. Joint Fore­ground IP) wer­den nach bestimm­ten Zeit­ab­stän­den oder am Ende der Koope­ra­ti­on aus­ein­an­der­ge­setzt. Die Koope­ra­ti­on wird als Orga­ni­sa­ti­ons­ein­heit begrif­fen und ein­ge­rich­tet; sie wird mit einer eigen­stän­di­gen Wil­lens­bil­dung aus­ge­stat­tet und tritt häu­fig als sol­che im Rechts­ver­kehr mit Drit­ten auf, sei es gegen­über Arbeit­neh­mern, Spon­so­ren, Pati­en­ten oder Kun­den. In vie­len Fäl­len ver­lan­gen es die öko­no­mi­schen oder wis­sen­schaft­li­chen Bedürf­nis­se, wie die einer trans­la- tio­na­len For­schung, die Bezeich­nung des Zen­trums oder der For­schungs­stel­le sogar bewusst einzusetzen.

Nimmt die Koope­ra­ti­on in die­ser Wei­se als sol­che am Rechts­ver­kehr teil, ver­wan­delt sie sich nach der Rechtsp­re- chung des BGH auto­ma­tisch in eine rechts­fä­hi­ge Außen- GbR, und zwar „unmerk­lich“, ohne dass die Koope­ra­ti­ons- part­ner die­se Rechts­form gewählt hät­ten und sich dar­auf ein­stel­len können.13 Sie kön­nen die­se zwin­gen­de Qua­li­fi- zie­rung des Koope­ra­ti­ons­ver­tra­ges als eine rechts­fä­hi­ge Au- ßen-GbR auch nicht im Vor­hin­ein durch eine zwei­sei­ti­ge Ver­ein­ba­rung ver­hin­dern, weil das Ver­hält­nis zu Drit­ten betrof­fen ist.

Die Aus­wir­kun­gen die­ser „unbe­merk­ten“ Qua­li­fi­zie- rung als Außen-GbR sind grund­stür­zend. Ins­be­son­de­re wird die Koope­ra­ti­on selbst grund­sätz­lich zu einem Zuord- nungs­sub­jekt für alle künf­tig abzu­schlie­ßen­den Ver­trä­ge und für ent­ste­hen­de Rech­te geis­ti­gen Eigen­tums. Sol­len den­noch nur ein­zel­ne der Koope­ra­ti­ons­part­ner berech­tigt oder ver­pflich­tet wer­den, wäre der Begrün­dungs- und Be- ratungs­auf­wand hoch, um dies rechts­si­cher zu gestal­ten. Wei­ter­hin folgt aus der unbe­merk­ten Qua­li­fi­zie­rung als Au- ßen-GbR eine akzes­so­ri­sche Haf­tung der Koope­ra­ti­ons- part­ner ana­log § 128 HGB für alle Ver­bind­lich­kei­ten der Koope­ra­ti­on. Der for­schen­de Koope­ra­ti­ons­part­ner haf­tet daher zum Bei­spiel für ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zun­gen in der Anwen­dung der For­schungs­er­geb­nis­se auf der Ebe­ne der Koope­ra­ti­on, nach der über­wie­gen­den Auf­fas­sung so- gar für uner­laub­tes Han­deln wie etwa medi­zi­ni­sche Be- hand­lun­gen ohne hin­rei­chen­de Auf­klä­rung und Ein­wil­li- gung des Pati­en­ten. Immer­hin ist eine rechts­fä­hi­ge Außen- GbR kei­ne Rechts­per­son, son­dern lebt von den Per­sön­lich- kei­ten ihrer Gesell­schaf­ter, und durch sie, und ist von die­sen abhän­gig. Hier­an knüpft bei­spiels­wei­se das Ein­kom­men- steu­er­recht eine sog. „trans­pa­ren­te“ Behand­lung, wenn die Vor­aus­set­zun­gen einer Mit­un­ter­neh­mer­schaft ge- mäß § 15 Abs. 1 EStG erfüllt sind.

schafts­ko­ope­ra­tio­nen sie­he bereits Eberbach/Hommelhoff/Lappe, OdW 2017, 1 (2) und ins­be­son­de­re die dort in Fn. 4 zitier­ten Autoren.

Gei­bel · Rechts­form und Zurech­nung 8 9

90 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2018), 87–96

IV. Über­blick über die Zurech­nungs­pro­ble­me für die Kooperationspartner

In der gebo­te­nen Über­blicks­kür­ze sei­en zen­tra­le Zurech- nungs­pro­ble­me zunächst hin­sicht­lich der Ebe­ne der Koope­ra­ti­ons­part­ner ange­spro­chen, bevor unter V. die Ebe­ne der Koope­ra­ti­on selbst unter­sucht wird.

1. Gren­zen der Betei­li­gung öffent­lich-recht­li­cher Kooperationspartner

Sind die Koope­ra­ti­ons­part­ner öffent­lich-recht­lich orga­ni- siert, sei es als Gebiets- oder sons­ti­ge Kör­per­schaft, als Anstalt oder als Stif­tung des öffent­li­chen Rechts, so müs­sen ein­ge­gan­ge­ne Koope­ra­tio­nen, erst recht wenn sie als rechts- fähig zu qua­li­fi­zie­ren sind, mit dem jewei­li­gen öffent­li­chen Zweck der invol­vier­ten juris­ti­schen Per­son ver­ein­bar sein. Wei­te­re Beson­der­hei­ten gel­ten, wenn die Koope­ra­ti­on als pri­vat­recht­lich ver­fass­tes Unter­neh­men zu wer­ten ist.14 Sind bestimm­te öffent­li­che Zwe­cke ver­fas­sungs­recht­lich beson­ders geschützt wie vor allem die Frei­heit von For- schung und Leh­re, dür­fen die die­se tra­gen­den Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts, ins­be­son­de­re Uni­ver­si­tä­ten, nur inso- weit koope­rie­ren, als sie dadurch in der Erfül­lung die­ser Zwe­cke nicht beein­träch­tigt wer­den. Wenn die Koope­ra­ti- on Haf­tungs­ri­si­ken birgt – also auch in den Fäl­len einer auto­ma­ti­schen Umqua­li­fi­zie­rung in eine Außen-GbR – so gebie­tet in ers­ter Linie die Ver­pflich­tung auf den öffent­li- chen Zweck und in zwei­ter Linie das Haushaltsrecht,15 dass die­se Haf­tungs­ri­si­ken für die juris­ti­sche Per­son des öffent­li- chen Rechts mög­lichst aus­ge­schlos­sen oder zumin­dest in einem gerin­gen und ange­mes­se­nen Maße gehal­ten wer- den.16 Zu Kon­flik­ten kann es auch mit der Dienst­her­ren­fä- hig­keit kom­men, die bei der juris­ti­schen Per­son des öffent- lichen Rechts ver­bleibt und nicht an eine pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­te Koope­ra­ti­ons­ebe­ne wan­dern kann.

2. Gren­zen durch das Bei­hil­fe­ver­bot für öffent­lich finan­zier­te Kooperationspartner

Soweit die Koope­ra­ti­ons­part­ner staat­lich finan­ziert sind, greift das uni­ons­recht­li­che Bei­hil­fe­ver­bot gemäß Art. 107

  1. 14  Sie­he z. B. die engen Vor­aus­set­zun­gen für die Errich­tung pri­vat- recht­li­cher Unter­neh­men durch Hoch­schu­len nach § 13a Abs. 2 LHG Baden-Württemberg.
  2. 15  Sie­he die engen haus­halts­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Betei­li­gung an pri­vat­recht­li­chen Unter­neh­men gemäß § 65 BHO und den ent­spre­chen­den lan­des­recht­li­chen Vor­schrif­ten wie etwa § 65 LHO Baden-Württemberg.
  3. 16  Dies lässt sich indi­rekt auch der Ver­pflich­tung gemäß § 65 Abs. 3 S. 1 BHO oder § 65 Abs. 5 S. 1 LHO ent­neh­men, dass im Fall der Betei­li­gung an einer eG die Mit­glie­der­haf­tung im Vor­hin­ein „auf eine bestimm­te Sum­me beschränkt“ sein muss.
  4. 17  Ver­ord­nung (EU) Nr. 651/2014 der Kom­mis­si­on vom 17.Juni 2014 zur Fest­stel­lung der Ver­ein­ba­rung bestimm­ter Grup­pen von Bei- hil­fen mit dem Bin­nen­markt in Anwen­dung der Arti­kel 107 und

Abs. 1 AEUV zum Schutz des Bin­nen­mark­tes und des Wett­be­werbs. Das Bei­hil­fe­ver­bot gilt unab­hän­gig von der Rechts­form grund­sätz­lich auch im Forschungs‑, Ent­wick- lungs- und Inno­va­ti­ons­be­reich, soweit nicht unter bestimm- ten Vor­aus­set­zun­gen eine Frei­stel­lung nach der VO (EU) Nr. 651/2014 (AGVO)17, ins­be­son­de­re nach deren Art. 25 greift. Koope­ra­tio­nen im Bereich der For­schungs­an­wen- dung oder trans­la­tio­na­len For­schung wer­den häu­fig nicht unter die Frei­stel­lung nach Art. 25 AGVO fal­len, weil sie nicht einer der For­schungs- und Ent­wick­lungs­ka­te­go­rien des Art. 25 Nr. 2 AGVO zuge­ord­net wer­den können.18 Sind aus die­sem oder aus ande­ren Grün­den die Vor­aus­set­zun- gen für eine Frei­stel­lung nicht gege­ben oder sind die Anmel­de­schwel­len des Art. 4 Nr. 1 lit. i) AGVO über­schrit- ten, wird der von der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on im Jahr 2014 ver­öf­fent­lich­te neue Uni­ons­rah­men („FuEuI-Uni­ons- rah­men“) rele­vant, der die Ver­wal­tungs­pra­xis bin­det und sich inso­weit auf das Ver­hält­nis zu den Rechts­un­ter­wor­fe- nen wenigs­tens mit­tel­bar auswirkt.19 Aus Sicht einer Wis- sen­schafts- und For­schungs­ko­ope­ra­ti­on erlangt der FuEuI- Uni­ons­rah­men gro­ße Bedeu­tung, wenn über das Vor­lie­gen der Frei­stel­lungs­vor­aus­set­zun­gen nach der AGVO auch nur Unsi­cher­heit besteht oder die AGVO gar im Lich­te des FuEuI-Uni­ons­rah­mens inter­pre­tiert wird.

Koope­riert eine öffent­lich finan­zier­te For­schungsein- rich­tung mit einem Unter­neh­men und lässt sie die­ses Unter­neh­men dadurch an den durch die öffent­li­che Fi- nan­zie­rung ver­güns­tig­ten Bedin­gun­gen teil­ha­ben, be- steht grund­sätz­lich die Gefahr, dass der Wett­be­werb zu Las­ten ande­rer Unter­neh­men ver­zerrt wer­den könn­te. Der Unter­neh­mens­be­griff des Bei­hil­fen­rechts wird weit ver­stan­den und schließt aus­drück­lich juris­ti­sche Per­so- nen des öffent­li­chen Rechts ein, sofern sie an einem Markt Pro­duk­te oder Dienst­leis­tun­gen anbie­ten wie etwa Uni­ver­si­täts­kli­ni­ka. Gehen öffent­lich finan­zier­te For­schungs­ein­rich­tun­gen (wie zum Bei­spiel Uni­ver­si­tä- ten) mit Unter­neh­men (etwa auch Uni­ver­si­täts­kli­ni­ka) eine Koope­ra­ti­on ein, so han­delt es sich nur unter den in Rn. 28 des FuEuI-Uni­ons­rah­mens bestimm­ten Vor­aus- set­zun­gen nicht um mit­tel­ba­re staat­li­che Bei­hil­fen. Ent-

108 des Ver­trags über die Arbeits­wei­se der Euro­päi­schen Union,

ABl. EU 2014, L 187, 1.
18 Die Kate­go­rien lau­ten: Grund­la­gen­for­schung, industrielle

For­schung, expe­ri­men­tel­le Ent­wick­lung, Durch­führ­bar­keits­stu- dien. Die öffent­lich finan­zier­ten Tei­le des Vor­ha­bens müs­sen voll­stän­dig einer die­ser Kate­go­rien zuzu­ord­nen sein (Art. 25 Nr. 2 AGVO).

19 Uni­ons­rah­men für staat­li­che Bei­hil­fen zur För­de­rung von For­schung, Ent­wick­lung und Inno­va­ti­on, ABl. EU 2014, C 198, 1; die­ser folgt dem Gemein­schafts­rah­men für staat­li­che Bei­hil­fen für For­schung, Ent­wick­lung und Inno­va­ti­on, ABl. EU 2006, C 323, 1; zur Bin­dungs­wir­kung des Uni­ons­rah­mens näher Hoe­nig, Uni­ver­si­täts­for­schung im Bei­hil­fen­recht der Euro­päi­schen Uni­on, 2016, S. 35 ff.

weder müs­sen sämt­li­che Kos­ten der Koope­ra­ti­on von den Unter­neh­men und nicht von der For­schungsein- rich­tung getra­gen wer­den oder die Rech­te geis­ti­gen Ei- gen­tums, die aus den Tätig­kei­ten der For­schungs­ein­rich- tun­gen resul­tie­ren müs­sen klar bei die­sen Ein­rich­tun­gen zuge­ord­net sein oder die IP-Rech­te müs­sen den Koope- rati­ons­part­nern in einer mit Rück­sicht auf deren Arbeit, Bei­trä­ge und Inter­es­sen ange­mes­se­nen Wei­se zuge­wie- sen wer­den oder die IP-Rech­te, die sich aus der Tätig­keit der For­schungs­ein­rich­tun­gen erge­ben, wer­den zu einem markt­üb­li­chen Ent­gelt übertragen.20 Soweit jeweils fest­ge- stellt wer­den muss, wel­ches Recht des geis­ti­gen Eigen­tums auf der Tätig­keit wel­cher invol­vier­ten For­schungs­ein­rich- tung beruht, ist dies – soweit die­se Fest­stel­lung über­haupt tat­säch­lich mög­lich ist – recht­lich leich­ter zu bewerk­stel­li- gen,wenndieKooperationnichtselbstineinemmitRechts- per­sön­lich­keit aus­ge­stat­te­ten Rechts­kleid Eigen­tü­me­rin die­ser Rech­te wird. Das scheint einer der Grün­de zu sein, wes­halb die Betei­lig­ten unter bei­hil­fen­recht­li­chen Gesichts- punk­ten meist eine mög­lichst „trans­pa­ren­te“ Rechts­form auf Koope­ra­ti­ons­ebe­ne anstreben.

Soweit in man­chen Koope­ra­tio­nen Tätig­keits­ele­men- te der Auf­trags­for­schung hin­zu­tre­ten, müs­sen sie sepa- riert und es muss sicher­ge­stellt wer­den, dass sie zum Markt­preis erbracht werden.21 Die Over­head-Sys­te­me wer­den schon seit gerau­mer Zeit nicht mehr nach einem Zusatz­kos­ten­mo­dell, son­dern auf der Grund­la­ge eines Voll­kos­ten­mo­dells berech­net, um die For­schungsein- rich­tung einem Unter­neh­men, das die Leis­tun­gen am Markt anbie­tet, gleichzustellen.22

Durch die Betei­li­gung an einer Koope­ra­ti­on mit ei- nem oder meh­re­ren Unter­neh­men gerät eine For- schungs­ein­rich­tung fer­ner in die Gefahr, selbst zum „Unter­neh­men“ zu wer­den. Dann wür­de die öffent­li­che Finan­zie­rung, die sie erhält, zu einer direk­ten Bei­hil­fe. Ins­be­son­de­re ist dies der Fall, wenn eine For­schungsein- rich­tung, um dem Bei­hil­fe­ver­bot wegen mit­tel­ba­rer Bei- hil­fe zu ent­ge­hen, ein markt­üb­li­ches Ent­gelt für die Über­tra­gung der Rech­te geis­ti­gen Eigen­tums an den Ko- ope­ra­ti­ons­part­ner erhält. Dar­über hin­aus besteht vor al- lem in allen Fäl­len eines Tech­no­lo­gie­trans­fers – in den Fäl­len einer dritt­mit­tel­fi­nan­zier­ten Tätig­keit nur dann, wenn kei­ne öffent­li­chen Auf­ga­ben erfüllt wer­den – das Risi­ko, dass die For­schungs­ein­rich­tung selbst als „Unter- neh­men“ im Sin­ne des Bei­hil­fen­rechts qua­li­fi­ziert wird.

  1. 20  Rn. 28 unter Zif­fer 2.2.2 FuEuI-Uni­ons­rah­men, ABl. EU 2014, C 198, 1; sie­he Hoe­nig, Uni­ver­si­täts­for­schung im Bei­hil­fen­recht der Euro­päi­schen Uni­on, 2016, S. 88 ff., 99 ff.
  2. 21  Rn. 25, 26 unter Zif­fer 2.2.1 FuEuI-Uni­ons­rah­men, ABl. EU 2014, C 198, 1.
  3. 22  Vgl. näher Hoe­nig, Uni­ver­si­täts­for­schung im Bei­hil­fen­recht der Euro­päi­schen Uni­on, 2016, S. 81 ff., 84 f., 96 ff.

Damit die staat­li­che Finan­zie­rung der For­schungsein- rich­tung in die­sen Fäl­len kei­ne direk­te Bei­hil­fe ist, muss sicher­ge­stellt sein, dass die­se Finan­zie­rung nicht Kos­ten deckt, die mit einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit der Ein- rich­tung ver­knüpft sind.23 Die Tätig­kei­ten der For- schungs­ein­rich­tung in einer Koope­ra­ti­on müs­sen nach dem Uni­ons­rah­men strikt, auch bilan­zi­ell in wirt­schaft- liche und nicht­wirt­schaft­li­che getrennt wer­den kön­nen; zudem muss auch hier auf Voll­kos­ten­ba­sis gerech­net werden.24

Gestal­te­te man die Koope­ra­ti­on als eigen­stän­di­ge ju- ris­ti­sche Per­son, zum Bei­spiel als GmbH, bestün­de die Gefahr, dass ihre anwen­dungs­ori­en­tier­ten, an einem Markt für Pro­duk­te oder Dienst­leis­tun­gen erbrach­ten Tätig­kei­ten die Koope­ra­ti­on selbst zu einem Unter­neh- men machen. Dann wären die Tätig­kei­ten der For- schungs­ein­rich­tung als Part­ne­rin die­ser Koope­ra­ti­on For­schungs­dienst­leis­tun­gen oder Auf­trags­for­schung für die Koope­ra­ti­ons-GmbH. Die­se For­schungs­dienst­leis- tun­gen oder Auf­trags­for­schung müss­ten mit einem dem Fremd­ver­gleichs­grund­satz stand­hal­ten­den Markt­preis ver­gü­tet wer­den, um nicht als mit­tel­ba­re Bei­hil­fe qua­li­fi- ziert zu werden.25 Das dürf­te einer der Haupt­grün­de sein, wes­halb vie­le For­schungs­ko­ope­ra­tio­nen die Rechts- form einer eigen­stän­di­gen juris­ti­schen Per­son scheu­en. In Rand­num­mer 27 des FuEuI-Uni­ons­rah­mens soll­te eine Klar­stel­lung auf­ge­nom­men wer­den, dass das ge- mein­sa­me Koope­ra­ti­ons­vor­ha­ben von For­schungsein- rich­tun­gen und Unter­neh­men nicht selbst als Unter­neh- men im Sin­ne des Bei­hil­fen­rechts auf­zu­fas­sen ist. Dies könn­te, um einen eigen­stän­di­gen Unter­neh­mens­zweck der Koope­ra­ti­ons­ebe­ne aus­zu­schlie­ßen, an die Vor­aus- set­zung geknüpft wer­den, dass eine The­sau­rie­rung des Ergeb­nis­ses auf der Koope­ra­ti­ons­ebe­ne aus­ge­schlos­sen ist und sämt­li­che ent­ste­hen­den Rech­te geis­ti­gen Eigen- tums der Koope­ra­ti­on nach einem kur­zen Zeit­raum nach ihrer Ent­ste­hung und spä­tes­tens in der Aus­ein­an- der­set­zung der Koope­ra­ti­ons­ebe­ne an die Koope­ra­ti­ons- part­ner durch­ge­lei­tet werden.

3. Gren­zen durch das Kar­tell­ver­bot für in Wett­be­werb ste­hen­de Kooperationspartner

Das Kar­tell­ver­bot nach Art. 101 Abs. 1 AEUV adres­siert sich an Unter­neh­men und deren Ver­ein­ba­run­gen oder abge­stimm­te Ver­hal­tens­wei­sen, wel­che den Wettbewerb

23 Rn. 20 unter Zif­fer 2.1.1 FuEuI-Uni­ons­rah­men, ABl. EU 2014, C 198, 1.

24 Rn. 18 unter Zif­fer 2.1.1 FuEuI-Uni­ons­rah­men, ABl. EU 2014, C 198, 1.

25 Krit. Hoe­nig, Uni­ver­si­täts­for­schung im Bei­hil­fen­recht der Euro­pä- ischen Uni­on, 2016, S. 97 f.

Gei­bel · Rechts­form und Zurech­nung 9 1

92 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2018), 87–96

auf einem rele­van­ten Markt beschrän­ken. Der Unter- neh­mens­be­griff erfasst rechts­form­un­ab­hän­gig sol­che Ein­hei­ten, die Güter oder Dienst­leis­tun­gen auf einem bestimm­ten Markt anbie­ten. Das kön­nen auch juris­ti- sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts sein.26 Teil­wei­se wird sogar eine blo­ße Nach­fra­ge­tä­tig­keit für aus­rei­chend gehalten.27 Von dem Kar­tell­ver­bot des Art. 101 Abs. 1 AEUV stellt zwar Art. 2 der Grup­pen­frei­stel­lungs­ver- ord­nung von 2010 („FuE-GVO“) nach dem seit 2003 ein- geführ­ten Sys­tem der Leg­a­laus­nah­men die „FuE-Ver­ein- barun­gen“ zwi­schen Unter­neh­men unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen frei.28 Doch deckt der in der FuE-GVO näher defi­nier­te Begriff der For­schungs- und Ent­wick- lungs­ver­ein­ba­rung nur die gemein­sa­me For­schung und Ent­wick­lung (von Ver­trags­pro­duk­ten oder ‑tech­no­lo­gi- en) und/oder die gemein­sa­me Ver­wer­tung der Ergeb­nis- se die­ser gemein­sa­men For­schung und Ent­wick­lung sowie fer­ner die Auf­trags­for­schung. Man­che For­men ins­be­son­de­re der trans­la­tio­na­len Ver­knüp­fung der For- schung mit der Anwen­dung der For­schungs­er­geb­nis­se (das ist nicht gleich­be­deu­tend mit deren blo­ßen „Ver- wer­tung“) wer­den hier­von nicht aus­drück­lich erfasst. Eine klar­stel­len­de Ände­rung der GVO, die auch die trans­la­tio­na­le For­schung aus­drück­lich erfasst, wäre über­le­gens­wert. Greift die FuE-GVO nicht – und das kann dar­auf beru­hen, dass ein Koope­ra­ti­ons­part­ner hin- sicht­lich des Zugangs zu den Ergeb­nis­sen der gemein­sa- men FuE unver­hält­nis­mä­ßig benach­tei­ligt wird –, kommt es dar­auf an, ob und inwie­weit sich die Wis­sen- schafts­ko­ope­ra­ti­on auf die jeweils rele­van­ten Märk­te auswirkt.DieKommissionunterscheidetnichtnurPro- dukt- und Tech­no­lo­gie­märk­te, son­dern bezieht auch die Inno­va­tions- oder For­schungs­märk­te ein. Die FuE-Ver- ein­ba­run­gen ber­gen inso­weit die Gefahr, dass sich der Ent­de­cker­geist von vorn­her­ein auf einen Lösungs­weg fest­legt und ande­re Wege unbe­schrit­ten blei­ben oder dass ande­re For­schungs­ein­rich­tun­gen von eigenen

  1. 26  Vgl. z. B. EuGH, Urt. v. 11.12.2007, Slg. 2007 I 10925 Tz. 38 ff. („ETI“); EuGH, Urt. v. 1.7.2008, Slg. 2008 I 4892 Rn. 25 ff. („MOTOE“).
  2. 27  So z. B. für die Nach­fra­ge­tä­tig­keit der öffent­li­chen Hand Emme- rich, in: Immenga/Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht, Band 1 (EU), Teil 1, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 18.
  3. 28  Ver­ord­nung (EU) Nr. 1217/2010 der Kom­mis­si­on vom 14. Dezem­ber 2010 über die Anwen­dung von Arti­kel 101 Absatz 3 des Ver­tra­ges über die Arbeits­wei­se der Euro­päi­schen Uni­on auf bestimm­te Grup­pen von Ver­ein­ba­run­gen über For­schung und Ent­wick­lung, ABl. EU 2010, L 335, 36.
  4. 29  Vgl. ins­bes. BFH, Urt. v. 25.8.2010, Az. I R 97/09, BFH/NV 2011, 312; zuvor bereits z. B. BFH, Urt. v. 30.6.1971, Az. I R 57/70, BStBl. II 1971, 753.
  5. 30  Die Finanz­ver­wal­tung geht nach R 6 Abs. 2 S. 2 Kör­per­schaft­steu­er- Richt­li­ni­en davon aus, dass die Betei­li­gung einer juris­ti­schen Per­son des öffent­li­chen Rechts an einer GbR stets einen par­ti­ell zu ver­steu­ern­den Betrieb gewerb­li­cher Art („BgA“) dar­stellt. Mit einem „BgA“ unter­liegt auch eine juris­ti­sche Per­son des öffent­li­chen Rechts aus Grün­den der

Koope­ra­ti­ons­tä­tig­kei­ten abge­hal­ten und so die Zutritts- mög­lich­kei­ten zu einem Inno­va­ti­ons­markt erschwert wer­den, oder dass es zu einer Markt­ab­schot­tung kommt. Wenn man erst ein­mal von einem rele­van­ten Inno­va- tions- oder For­schungs­markt aus­geht, sind die Mög­lich- kei­ten denk­ba­rer Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen unge- zählt. Wie aller­dings rele­van­te Inno­va­tions- oder For- schungs­märk­te zu iden­ti­fi­zie­ren und abzu­gren­zen sind, ist bis­her kaum geklärt.

4. Gren­zen für den Steu­er­ver­güns­ti­gungs­sta­tus der Kooperationspartner

Die Koope­ra­ti­ons­part­ner brin­gen in die Wis­sen­schafts- koope­ra­ti­on häu­fig den Sta­tus der Steu­er­frei­heit mit, weil sie juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts sind oder steu­er­be­güns­tig­te Zwe­cke im Sin­ne der §§ 51 ff. AO ver­fol­gen. Ist die Koope­ra­ti­ons­ebe­ne als GmbH orga­ni- siert, befän­den sich die gemein­nüt­zi­gen Koope­ra­ti­ons- part­ner mit ihrem Geschäfts­an­teil an die­ser GmbH an sich in der Sphä­re steu­er­frei­er Ver­mö­gens­ver­wal­tung. Die Rechts­pra­xis macht hier­von aller­dings eine Aus­nah- me, wenn ein akti­ver Ein­fluss des Gesell­schaf­ters auf die lau­fen­de Geschäfts­füh­rung aus­ge­übt wird und die GmbH nicht aus­schließ­lich Ver­mö­gen ver­wal­tet: Dann übe der gemein­nüt­zi­ge Gesell­schaf­ter durch sei­ne GmbH-Betei­li­gung einen wirt­schaft­li­chen Geschäfts­be- trieb aus, der par­ti­ell zu ver­steu­ern sei.29 Wird die Koope­ra­ti­on in der Form einer Per­so­nen­ge­sell­schaft geführt, besteht die Gefahr, dass die Betei­li­gung eines gemein­nüt­zi­gen­Ko­ope­ra­ti­ons­part­ner­s­zu­ein­em­par­ti­ell zu ver­steu­ern­den wirt­schaft­li­chen Geschäfts­be­trieb führt.30 Die hier­von für den Fall gemach­te Aus­nah­me, dass die Betei­li­gungs­ge­sell­schaft selbst nur ver­mö­gens- ver­wal­tend tätig ist,31 wird bei Wis­sen­schafts­ko­ope­ra­tio- nen nicht ein­schlä­gig sein. Der Gemein­nüt­zig­keits­sta­tus der Koope­ra­ti­ons­part­ner wird durch das Ein­ge­hen einer Koope­ra­ti­on dage­gen prak­tisch sel­ten in Rede stehen.32

Wett­be­werbs­gleich­heit der Kör­per­schaft­steu­er. Vgl. zu den „BgA“ im Hoch­schul­be­reich z. B. Brönner/Schroller, in: Fest­schrift Sie­gel, 2005, S. 479 ff..

31 Vgl. für Betei­li­gun­gen an einer „gewerb­lich gepräg­ten“ Per­so­nen­ge- sell­schaft BFH, Urt. v. 25.5.2011, Az. I R 60/10, DStR 2011, 1460 (1461) = BStBl. II 2011, 858; zum Gan­zen näher Hüt­te­mann, Gemein­nüt­zig­keits- und Spen­den­recht, 3. Aufl. 2015, Rn. 6.126–6.129; Lorenz, in: Winheller/ Gei­bel/­Jach­mann-Michel, Gesam­tes Gemein­nüt­zig­keits­recht, § 14 AO Rn. 108 ff.; Gei­bel, in: Win­hel­ler/­Gei­bel/­Jach­mann-Michel, Gesam­tes Gemein­nüt­zig­keits­recht, Anhang zu § 51 AO, Rn. 406.

32 Zu der in Recht­spre­chung und Finanz­ver­wal­tungs­pra­xis mitt­ler­wei­le ein­hel­lig aner­kann­ten Linie, von einer Art „Geprä­ge­theo­rie“ Abstand zu neh­men, vgl. z. B. für einen Fall der über­wie­gen­den Finan­zie­rung aus Auf­trags­for­schung BFH, Urt. v. 4.4.2007, Az. I R 76/05, BFHE 217, 1 = BStBl. II 2007, 631; fer­ner all­ge­mein zu Geschich­te und Kri­tik der „Geprä­ge­theo­rie“ Hüt­te­mann, Gemein­nüt­zig­keits- und Spen­den- recht, 3. Aufl. 2015, Rn. 4.90–4.102; zu einer etwai­gen Aus­nah­me nach § 56 AO sie­he Nr. 1 AEAO zu § 56 AO.

5. Umsatz­steu­er­recht­li­che Fol­gen einer Rechts­fä­hig­keit der Kooperationspartner

Umsatz­steu­er­recht­lich kann die Orga­ni­sa­ti­on einer Koope­ra­ti­on in der Form einer rechts­fä­hi­gen Gesell- schaft einer­seits Vor­tei­le brin­gen, als Bar­ein­la­gen der Koope­ra­ti­ons­part­ner unab­hän­gig von der Rechts­form der Koope­ra­ti­on grund­sätz­lich einen ent­gelt­li­chen Leis- tungs­aus­tausch weder im Ver­hält­nis zur Gesell­schaft noch (jeden­falls man­gels unmit­tel­ba­ren Zusam­men- hangs)imVerhältniszudenKooperationspartnerndar- stellen.33 Ande­rer­seits unter­lä­gen dar­über hin­aus­ge­hen- de Leis­tun­gen zwi­schen den Koope­ra­ti­ons­part­nern unter­ein­an­der und mit der Koope­ra­ti­ons­ge­sell­schaft grund­sätz­lich der Umsatz­steu­er. In der rechts­prak­ti- schen Gestal­tung wird des­halb dar­auf geach­tet, die­sen Leis­tungs­aus­tausch trans­pa­rent zu gestal­ten und auf eine sepa­ra­te Rechts­grund­la­ge zu stel­len. Zudem wird ver- sucht, die Koope­ra­ti­ons­ge­sell­schaft aus den umsatz­steu- erlich rele­van­ten Leis­tun­gen und Leis­tungs­emp­fän­gen her­aus­zu­hal­ten, etwa indem mög­lichst alle Leis­tun­gen im Ver­hält­nis zu Drit­ten von den Koope­ra­ti­ons­part­nern oder einem von ihnen erbracht werden.34 Hin­ge­gen hilft die Neu­re­ge­lung des § 2b UStG den Koope­ra­ti­ons­part- nern, die juris­ti­sche Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts sind, nur ein­ge­schränkt weiter.35 Sie knüpft die Pri­vi­le- gie­rung juris­ti­scher Per­so­nen des öffent­li­chen Rechts nicht mehr an das Vor­lie­gen eines Betriebs gewerb­li­cher Art, son­dern beschränkt die Pri­vi­le­gie­rung auf die Tätig- kei­ten, die ihnen im Rah­men der öffent­li­chen Gewalt oblie­gen. Dadurch wird Art. 13 Mehr­wert­steu­er­sys­tem- Richtlinie36 nun­mehr wort­ge­treu umgesetzt.

V. Über­blick über die Zurech­nungs­pro­ble­me auf der Ebe­ne der Kooperation

1. Etwai­ge Arbeit­ge­b­er­ei­gen­schaft der Koope­ra­ti­on und etwai­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung an sie

Blickt man auf die zahl­rei­chen Zurech­nungs­pro­ble­me auf der Ebe­ne der Koope­ra­ti­on, so muss hier not­wen­di- ger­wei­se eine klei­ne Aus­wahl getrof­fen wer­den. Die Arbeit­ge­b­er­ei­gen­schaft wird bei rei­nen „FuE-Ver­trä­gen“ bei der jewei­li­gen Anstel­lungs­kör­per­schaft belas­sen, die Koope­ra­ti­ons­part­ner ist. Wird die Koope­ra­ti­ons­ebe­ne hin­ge­gen zu einer rechts­fä­hi­gen Gesell­schaft, so ist prak-

  1. 33  Vgl. näher zur Unter­schei­dung zwi­schen Gesell­schaf­ter­bei­trä- gen und Leis­tun­gen gegen Son­der­ent­gelt ins­bes. BFH, Urt. v. 6.6.2002, Az. V R 43/01, BFH DStR 2002, 1346 (1347 f.).
  2. 34  Vgl. z. B. für Innen­ge­sell­schaf­ten BFH, Urt. v. 27.5.1982, Az. V R 110–111/81, BFHE 136, 315 = BStBl. II 1982, 678.
  3. 35  Vgl. z. B. Küffner/Rust DStR 2016, 1633 ff.
  4. 36  Richt­li­nie 2006/112/EG des Rates vom 28. Novem­ber 2006 über

tisch meist erfor­der­lich, dass die Arbeit­neh­mer der Koope­ra­ti­ons­part­ner in die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on der Koope­ra­ti­ons­ge­sell­schaft ein­ge­glie­dert und den Wei­sun- gen der Gesell­schafts­or­ga­ne unter­stellt wer­den. Über­las- sen die Koope­ra­ti­ons­part­ner die bei ihnen Ange­stell­ten in sol­cher Wei­se der Koope­ra­ti­ons­ge­sell­schaft im Rah- men einer „wirt­schaft­li­chen Tätig­keit“, so wäre dies eine erlaub­nis­pflich­ti­ge Arbeit­neh­mer­über­las­sung nach § 1 Abs. 1 AÜG.37 Vor allem Tätig­kei­ten der For­schungs­an- wen­dung wer­den von dem weit aus­zu­le­gen­den Begriff der „wirt­schaft­li­chen Tätig­keit“ abgedeckt.38 Hier­für eine Bereichs­aus­nah­me im AÜG vor­zu­se­hen, dürf­te kaum mit dem blo­ßen Hin­weis auf eine Koope­ra­ti­ons- rechts­form gerecht­fer­tigt wer­den kön­nen. Gefor­dert ist hier die Rechts­ge­stal­tung, indem bei­spiels­wei­se die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on der Koope­ra­ti­ons­ebe­ne schlank gehal­ten und hier­für eine Erlaub­nis ein­ge­holt wird, im Übri­gen aber die Arbeit­neh­mer der Koope­ra­ti­ons­part- ner aus der Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on der Koope­ra­ti­ons­ebe­ne her­aus­ge­hal­ten wer­den und nur eine Zusam­men­ar­beit unter den Arbeit­neh­mern am Ort der Koope­ra­ti­on ermög­licht wird.

2. Zuord­nung von geis­ti­gen Eigentumsrechten

Eine je eigen­stän­di­ge Zuord­nung ken­nen die ver­schie­de- nen Rege­lun­gen über geis­ti­ge Eigen­tums­rech­te. Bei- spiels­wei­se kön­nen patent- oder gebrauchs­mus­ter­fä­hi­ge Dienst­er­fin­dun­gen vom Arbeit­ge­ber in Anspruch genom­men wer­den. Mit der rechts­fä­hi­gen Koope­ra­ti- ons­ge­sell­schaft tritt ein wei­te­rer mög­li­cher Rechts­in­ha- ber hin­zu. Die viel­fäl­ti­gen Zuord­nungs­schwie­rig­kei­ten kön­nen hier nicht unter­sucht werden.39 Auf einem ande- ren Blatt steht die bereits ange­spro­che­ne Fra­ge, wie die auf der Koope­ra­ti­ons­ebe­ne ent­stan­de­nen geis­ti­gen Eigen­tums­rech­te den ein­zel­nen Koope­ra­ti­ons­part­nern zuge­wie­sen wer­den müs­sen, um ins­be­son­de­re den bei- hil­fen­recht­li­chen Anfor­de­run­gen zu genügen.

3. Mög­lich­keit zu Organ­ver­fas­sung und zu Koope­ra­tio- nen unter gemein­sa­mer Leitung

Die bei­den Berei­che, in denen eine rechts­fä­hi­ge Koope- rati­ons­ge­sell­schaft kla­re Ver­bes­se­run­gen ver­spricht, sind einer­seits die mög­li­che Organ­ver­fas­sung und Gover- nan­ce der Koope­ra­ti­on selbst und ande­rer­seits die Mög- lich­keit einer Kon­zern­struk­tur. Die Mög­lich­kei­ten, bei

das gemein­sa­me Mehr­wert­steu­er­sys­tem, ABl. EG 2006, L 347, 1. 37 Zu den Rechts­fol­gen für die Arbeit­neh­mer­er­fin­dun­gen gemäß

§ 11 Abs. 7 AÜG vgl. z. B. Ulri­ci, WissR 2015, 318 (331 f.).
38 Vgl. LAG Düs­sel­dorf, Urt. v. 26.07.2012 — 15 Sa 1452/11, BeckRS

2012, 71608; näher Lap­pe, Koope­ra­tio­nen wissenschaftlicher

Ein­rich­tun­gen, (im Erschei­nen), § 4 C.I., S. 48.
39 Sie­he näher den Bei­trag von Ulri­ci in die­sem Heft.

Gei­bel · Rechts­form und Zurech­nung 9 3

94 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 2 (2018), 87–96

schuld­recht­li­chen Ver­trä­gen Orga­ne nach­zu­ah­men (etwa über einen Ver­trag zuguns­ten Drit­ter), sind äußerst begrenzt.40 Unter den Gesell­schafts­for­men sind die per­so­nen­ge­sell­schafts­recht­li­chen For­men durch das Prin­zip der Selbst­or­gan­schaft etwas weni­ger geeig­net für die Bedürf­nis­se einer Koope­ra­ti­on als die GmbH.

4. Steu­er­recht­li­che Zuord­nungs­pro­ble­me auf der Kooperationsebene

Steu­er­recht­lich stel­len sich auf der Ebe­ne der Koope­ra­ti- on im Wesent­li­chen zwei Zuord­nungs­pro­ble­me, die aus der Wahl einer rechts­fä­hi­gen Gesell­schafts­form für die Koope­ra­ti­on resul­tie­ren: das umsatz­steu­er­recht­li­che und das gemein­nüt­zig­keits­recht­li­che. Bei­de kön­nen hier nur ange­deu­tet wer­den. Umsatz­steu­er­recht­lich tritt mit der Koope­ra­ti­on – wenn sie als rechts­fä­hi­ge Koope­ra­ti­ons- gesell­schaft aus­ge­stal­tet ist – ein wei­te­rer Unter­neh­mer hin­zu. Wie bereits erwähnt,41 bringt § 2b UStG kaum eine Pri­vi­le­gie­rung, da jeden­falls For­schungs­an­wen­dun- gen sel­ten oder nie dem Bereich der öffent­li­chen Gewalt unter­fal­len dürften.

Gemein­nüt­zig­keits­fä­hig­wä­ren­ur­ei­ne­Ko­ope­ra­ti­ons­ge- sell­schaft in der Rechts­form der GmbH. Nach der der­zei­ti- gen Geset­zes­la­ge kön­nen die Per­so­nen­ge­sell­schafts­for­men grund­sätz­lich­nicht­selbst­den­Ge­mein­nüt­zig­keits­sta­tu­ser- lan­gen, weil sie kei­ne Kör­per­schaft­steu­er­sub­jek­te sind.42 Ins­be­son­de­re wenn auf der Koope­ra­ti­ons­ebe­ne ein Zweck- betrieb exis­tiert, zum Bei­spiel ein Kran­ken­haus betrie­ben wird, wäre de lege feren­da über­le­gens­wert, einer Per­so­nen- gesell­schaft unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen den Ge- mein­nüt­zig­keits­sta­tus nicht mehr vorzuenthalten.43

Schwierigkeiten.DiedanngeltendezwingendeHaftungder Koope­ra­ti­ons­part­ner­für­die­Ver­bind­lich­kei­ten­der­Ko­ope- rati­on ist bereits betont wor­den. Um dem zu ent­ge­hen, müss­ten bei einer Über­füh­rung in eine GmbH oder eine Rück­füh­rung auf eine rein schuld­ver­trag­li­che Basis Ver­mö- gens­rech­te und ‑pflich­ten im Ein­zel­nen über­tra­gen wer­den, was die Pra­xis wie­der­um vor unüber­wind­li­che Schwie­rig- kei­ten stel­len würde.

Ent­schei­den sich die Koope­ra­ti­ons­part­ner dafür, ih- rer Koope­ra­ti­on das Rechts­kleid der GmbH zu geben, grenzt die Rechts­ge­stal­tung der Koope­ra­ti­ons-GmbH an die Qua­dra­tur des Krei­ses: Einer­seits soll sie als Orga­ni- sati­ons­ein­heit nicht bloß intern mode­rie­ren, son­dern Auf­ga­ben der For­schungs­an­wen­dung und der Ver­wer- tung von For­schungs­er­geb­nis­sen eigen­stän­dig über­neh- men. Ande­rer­seits soll sie aus meh­rer­lei Grün­den mög- lichst „unsicht­bar“ sein, ins­be­son­de­re um umsatz­steu­er- und arbeit­neh­mer­über­las­sungs­recht­li­chen Hin­der­nis- sen aus dem Weg zu gehen. Aus bei­hil­fen­recht­li­chen Grün­den darf sie mög­lichst nicht als „Unter­neh­men“ zu qua­li­fi­zie­ren sein. Ein eigen­stän­di­ges Auf­tre­ten an einem Markt sowie ein eigen­stän­di­ger Unter­neh­mens­zweck müs­sen daher nach Mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen wer­den. Dem­ge­gen­über wür­de ein Gemein­nüt­zig­keits­sta­tus der Koope­ra­ti­ons-GmbH einen eigen­stän­di­gen steu­er­be- güns­tig­ten sat­zungs­mä­ßi­gen Zweck gera­de for­dern, für den ihre Mit­tel zeit­nah zu ver­wen­den sind. An die Ko- ope­ra­ti­ons­part­ner dürf­ten zudem kei­ne Gewinn­an­tei­le aus­ge­schüt­tet werden.

2. Schluss­fol­ge­run­gen für mög­li­che Zielformate

de lege ferenda

Um der Qua­dra­tur des Krei­ses zu ent­ge­hen, bie­ten sich zwar punk­tu­el­le Ände­run­gen der Zurech­nung in den jewei­li­gen Son­der­rechts­be­rei­chen an. Kor­rek­tu­ren allein für Wis­sen­schafts- und For­schungs­ko­ope­ra­tio­nen wer- den sich aller­dings im uni­ons­recht­li­chen Kar­tell- und Bei­hil­fen­recht oder im Umsatz­steu­er­recht kaum durch- set­zen las­sen, weil sie einen gene­rel­len Cha­rak­ter anneh- men müss­ten. Durch­aus über­le­gens­wert wäre, ob bestimm­te Kor­rek­tu­ren leich­ter legi­ti­miert wer­den könn­ten, wenn sie an eine bestimm­te Koope­ra­ti­ons- rechts­form für Wis­sen­schaft und For­schung geknüpft wür­den. Eine sol­che Rechts­form de lege feren­da ein­zu- füh­ren, hät­te gewiss den Vor­teil einer rechts­si­che­ren Gestal­tungs­mög­lich­keit für sich.

Jach­mann-Michel, Gesam­tes Gemein­nüt­zig­keits­recht, Anhang zu

§ 51 AO, Rn. 394 ff., spe­zi­ell zu Koope­ra­tio­nen aaO. Rn. 402 ff.
43 Sie­he bereits Gei­bel, in: Win­hel­ler/­Gei­bel/­Jach­mann-Michel, Gesam- tes Gemein­nüt­zig­keits­recht, Anhang zu § 51 AO, Rn. 404; vgl. dort zu

wei­te­ren Vor­schlä­gen de lege feren­da auch Rn. 401, 402 ff.

VI. Die schwie­ri­ge Auf­ga­be der Rechts­ge­stal­tung und mög­li­che Ziel­for­ma­te de lege ferenda

1. Teil­wei­se unüber­wind­li­che Schwie­rig­kei­ten für die Rechtsgestaltung

Wen­det man sich den mög­li­chen Ziel­for­ma­ten für Wis- sen­schafts- und For­schungs­ko­ope­ra­tio­nen zu, so ist zunächst fest­zu­stel­len, dass mit den Lösun­gen der Rechts- gestal­tung­her­ge­brach­ter­Rechts­for­men­vie­leser­reicht­wer- denkann.Diessetztallerdingsvoraus,dassdieGestaltungs- spiel­räu­me bewusst und sicht­bar sind. Ist eine Wis­sen- schafts- und For­schungs­ko­ope­ra­ti­on erst ein­mal in einer – wenn­gleich vor­der­grün­dig auf Basis eines „FuE-Ver­tra- ges“ geführ­ten – fak­ti­schen Außen-GbR gefan­gen, birgt die Rechts­ge­stal­tung zusätz­li­che, teil­wei­se unüberwindliche

  1. 40  Vgl. zu einem ver­wand­ten Pro­blem bei der nicht­rechts­fä­hi­gen Stif­tung in Gestalt der Auf­la­gen­schen­kung BeckOGK/Gei­bel BGB § 80 Rn. 661.3.
  2. 41  Sie­he oben IV.5.
  3. 42  Zu mög­li­chen Aus­nah­men näher Gei­bel, in: Winheller/Geibel/

Lässt man sich auf die­se gesetz­ge­be­ri­sche Per­spek­ti­ve ein, stellt sich die Fra­ge, ob eine sol­che neue Rechts­form mehr an eine Per­so­nen­ge­sell­schaft oder mehr an eine Kapi­tal­ge­sell­schaft ange­lehnt wer­den soll­te. Für eine – frei­lich kaum bruch­los durch­zu­füh­ren­de – Ein­fü­gung in das Sys­tem des Rechts der Per­so­nen­ge­sell­schaf­ten sprä­che zwar deren grund­sätz­li­che „Trans­pa­renz“. Wegen des nicht­ge­werb­li­chen Cha­rak­ters und wegen der schon be- ste­hen­den Mög­lich­kei­ten der Haf­tungs­be­schrän­kung böte sich mög­li­cher­wei­se eine ähn­li­che Rechts­form wie der Part­ner­schafts­ge­sell­schaft an. Um aller­dings eine Haf­tungs­be­schrän­kung ähn­lich wie in § 8 Abs. 4 PartGG für Wis­sen­schafts- und For­schungs­ko­ope­ra­tio­nen ein- zufüh­ren, bedürf­te es einer Ver­si­che­rungs­lö­sung. Eine sol­che exis­tiert aber gera­de in dem äußerst rele­van­ten Bereich der Medi­zin­for­schungs­an­wen­dung nicht, weil beruf­li­che Feh­ler häu­fig zugleich einen (delikts­recht­li- chen) Scha­dens­er­satz­an­spruch gegen den (for­schungs- anwen­den­den) Arzt per­sön­lich aus­lö­sen und die­ser nicht von dem Ver­si­che­rungs­schutz erfasst wäre. Zudem schei­nen „For­schungs­ri­si­ken“ schwer kal­ku­lier­bar und damit versicherbar.

Mög­li­cher­wei­se näher läge es, den schwie­ri­gen son- der­ge­setz­li­chen Zurech­nungs­fra­gen einen Bezugs­punkt in Gestalt einer Rechts­form mit Rechts­per­sön­lich­keit zu geben. Denn die juris­ti­sche Per­son ist selbst „Abbre­via- tur für kom­pli­zier­te Zuordnungsverhältnisse“.44 Vor- stell­bar wäre eine Art „durch­leuch­te­te Platt­form-GmbH“ als Rechts­form­va­ri­an­te der GmbH, die sich in Tätig­keit und Zweck ähn­lich einer Innen­ge­sell­schaft auf ein forum inter­num mit ihren Koope­ra­ti­ons­part­nern beschrän­ken wür­de und durch die sämt­li­che Ergeb­nis­se der For-

schungs­an­wen­dung zu den Koope­ra­ti­ons­part­nern hin- durch­ge­lei­tet wer­den könn­ten. Soll­te es über § 164 Abs. 1 S. 2 BGB oder über einen Rechts­schein oder über die Zu- rech­nung uner­laub­ter Hand­lun­gen doch ein­mal zu einer Haf­tung der Koope­ra­ti­ons­ge­sell­schaft kom­men, wären die Koope­ra­ti­ons­part­ner haf­tungs­recht­lich abge­schirmt. Damit wäre zugleich dem jewei­li­gen öffent­li­chen Zweck der öffent­lich-recht­lich ver­fass­ten Koope­ra­ti­ons­part­ner Genü­ge getan. Die Ein­füh­rung einer sol­chen Rechts- form­va­ri­an­te der GmbH lie­ße sich flan­kie­ren durch ver- schie­de­ne Aus­le­gungs­re­geln in den Son­der­rechts­be­rei- chen, etwa im Bei­hil­fen­recht durch die Regel, dass der Leis­tungs­aus­tausch zwi­schen einer sol­chen Koope­ra- tions-GmbH und ihren Koope­ra­ti­ons­part­nern im Zwei- fel kei­ne Tätig­keit an einem Markt dar­stellt. Den Ver- trieb der For­schungs­er­geb­nis­se und deren Anwen­dung im Ver­hält­nis zu Drit­ten müss­te an sich der jewei­li­ge Ko- ope­ra­ti­ons­part­ner selbst über­neh­men, dem die Rech­te an den For­schungs­er­geb­nis­sen (vor allem in Gestalt des Joint Fore­ground IP) zuge­wie­sen sind oder wer­den. Über­le­gens­wert wäre frei­lich, auch eine mit­tel­ba­re Stell- ver­tre­tung der Koope­ra­ti­ons-GmbH für ihre Gesell- schaf­ter der­ge­stalt zuzu­las­sen, dass sie den Ver­trieb der For­schungs­er­geb­nis­se und deren Anwen­dung strikt und stets nur für Rech­nung ihrer Gesell­schaft durch­füh­ren darf.

Ste­fan J. Gei­bel ist Pro­fes­sor an der Ruprecht-Karls- Uni­ver­si­tät Hei­del­berg und dort Direk­tor des Insti­tuts für deut­sches und euro­päi­sches Gesell­schafts- und Wirtschaftsrecht.

44 Hans Juli­us Wolff, Organ­schaft und juris­ti­sche Per­son, Bd. 1: Juris­ti­sche Per­son und Staats­per­son, 1933, S. 229.

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