ÜBERSICHT
I. Pro­blem­ver­schie­bung und ‑ver­schär­fung durch die Covid 19-Pan­de­mie
II. Bestands­auf­nah­me und Rechts­pro­ble­me
III. Die Auf­ga­be wis­sen­schaft­li­cher Leh­re und die Lehrfreiheit

1. Lehr­frei­he­ut und Dienst­pflicht zur Online-Lehre
2. Wis­sen­schaft­lich­keit der Leh­re als Gren­ze
   a) Gewis­se Fle­xi­bi­li­sie­rung zuguns­ten der Aus­bil­dungs­ge­währ­leis­tung in der Kri­se
   b) Stär­ke­re Beto­nung der wis­sen­schaft­li­chen Stan­dards in der Nor­mal­si­tua­ti­on
   IV. Anfor­de­run­gen des Daten­schut­zes bei Nut­zung digi­ta­ler (Videokonferenz-)Plattformen
3. Rela­ti­vie­rung des Daten­schut­zes in der „Aus­nah­me­la­ge“?
4. Beschränk­te Wer­tungs­of­fen­heit der EU-Daten­schutz-Grund­ver­ord­nung
   a) Ers­tes Kon­flikt­feld: Ver­let­zung der Pri­vat­sphä­re der Stu­die­ren­den durch die Hoch­schu­le mit­tels der Video­kon­fe­renz­platt­form
   aa) Fall der Auf­trags­da­ten­ver­ar­bei­tung
   bb) Betrof­fe­ne per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten
   cc) Recht­fer­ti­gungs­tat­be­stän­de
   dd) Erfor­der­lich­keit der Daten­ver­ar­bei­tung
   b) Zwei­tes Kon­flikt­feld: Ver­ant­wor­tung der Hoch­schu­le für poten­ti­el­len Miss­brauch der gene­rier­ten Daten durch den Platt­form­be­trei­ber?
   aa) Kei­ne umfas­sen­de Ver­ant­wor­tung der Hoch­schu­le auf­grund Auf­trags­da­ten­ver­ar­bei­tung
   bb) Pflicht zur Wahl der daten­schutz­freund­lichs­ten Alter­na­ti­ve
   cc) Der „Pri­va­cy Shield“ als Recht­fer­ti­gung für die Ein­schal­tung US-ame­ri­ka­ni­scher Unter­neh­men
   V. Fazit
   I. Pro­blem­ver­schie­bung und ‑ver­schär­fung durch die Covid 19-Pan­de­mie
   Durch das Inter­net mit sei­nen wach­sen­den Mög­lich­kei­ten ist die Digi­ta­li­sie­rung auch der Hoch­schul­leh­re schon seit län­ge­rem zu einem wich­ti­gen The­ma gewor­den. Ent­spre­chen­de Forderungen1 fin­den sich oft­mals als Bau­stein der poli­tisch ver­brei­te­ten Kla­ge, Deutsch­land dro­he bei der Digi­ta­li­sie­rung inter­na­tio­nal den Anschluss zu verlieren.2 Spe­zi­ell im Bil­dungs­we­sen kommt hin­zu, dass die neu­en Gene­ra­tio­nen von Schü­lern und Stu­die­ren­den mit dem Inter­net auf­ge­wach­sen sind und des­halb, so heißt es, für ent­spre­chen­de Lehr­an­ge­bo­te beson­ders emp­fäng­lich seien.3
   Dabei ging es bis­lang meist allein um die Ergän­zung tra­di­tio­nel­ler Leh­re in Vor­le­sun­gen, Übun­gen und Semi­na­ren durch zusätz­li­che inter­net­ba­sier­te Ange­bo­te, um eine Erwei­te­rung des didak­ti­schen Repertoires.4 Selbst­ver­ständ­lich ist die­se Plu­ra­li­sie­rung der Lehr­me­tho­den und ‑medi­en kei­nes­wegs kon­flikt­frei; schon die Begrenzt­heit der finan­zi­el­len und per­so­nel­len Res­sour­cen der Hoch­schu­len wie auch der Zeit und Auf­merk­sam­keit der Stu­die­ren­den sorgt dafür, dass der Aus­bau der Online-Ange­bo­te zu einer gewis­sen Zurück­drän­gung klas­Mi­cha­el
   Feh­ling
   Rei­ne Online-Hoch­schul­leh­re: Mög­lich­kei­ten und Gren­zen im Lich­te von
   Aus­bil­dungs­auf­trag, Lehr­frei­heit und Datenschutz*

• Alle Inter­net-Fund­stel­len wur­den mit Aus­nah­me des FAZ Arti­kels unter Fn. 14 zuletzt am 14.5.2020 abge­ru­fen; die­ser wur­de zuletzt am 25.5.2020 abge­ru­fen. – Der Ver­fas­ser hat sei­ne Hoch­schu­le (Buce­ri­us Law School) im Anhö­rungs­ver­fah­ren der Ham­bur­ger Daten­schutz­be­hör­de intern recht­lich bera­ten. Der Bei­trag gibt jedoch aus­schließ­lich die per­sön­li­che Auf­fas­sung des Ver­fas­sers wie­der.
  1 Für digi­ta­le Lern­platt­for­men im Bereich der „hig­her edu­ca­ti­on“ all­ge­mein mit bedenk­li­cher Ten­denz zur unkri­ti­schen Glo­ri­fi­zie­rung und Ver­knüp­fung mit der modi­schen For­de­rung nach „Agi­li­tät“ etwa Vogelsang/Greiff/Tenspolde et al., Agi­loe by tech­ni­que – The role of tech­no­lo­gy enhan­ced lear­ning in hig­her edu­ca­ti­on, in: Bei­trä­ge zur Hoch­schul­for­schung 3/2019, S. 28 ff.; etwas weni­ger eupho­risch Zwi­ckel, Jura­stu­di­um 4.0? – Die Digi­ta­li­sie­rung des juris­ti­schen Leh­rens und Ler­nens, JA 2018, 881 ff.
  2 Kri­tisch zum juris­ti­schen Dis­kurs im Kon­text der Digi­ta­li­sie­rung; Han­ke, Hand­buch Hoch­schul­leh­re Digi­tal, 3. Aufl. 2020, S. 34 f.; all­ge­mei­ner Al-Ani, Deutsch­land muss ler­nen völ­lig anders zu den­ken, Die Zeit Online v. 27.1.2019 (https://www.zeit.de/digital/internet/2019–01/digitalisierung-deutschland-kuenstliche-intelligenz-bildung-digitalgipfel/komplettansicht); vgl. zur Kri­tik an einer „Digi­ta­li­sie­rung um jeden Preis“ San­der, Eine Denk­pau­se für die Digi­ta­li­sie­rung, FAZ Ein­spruch v. 24.1.2020 (https://www.faz.net/aktuell/politik/inland/gastbeitrag-zu-cyberangriffen-eine-denkpause-fuer-die-digitalisierung-16595318.html).
  3 Vgl. zur Ein­stel­lung jün­ge­rer Gene­ra­tio­nen gegen­über digi­ta­len Medi­en Fries, Geht die Digi­ta­li­sie­rung schon bald wie­der weg?, LTO v. 21.4.2020 (https://www.lto.de/recht/studium-referendariat/s/juristenausbildung-digitalisierung-corona-was-bleibt-nach-der-krise/); zur Emp­fäng­lich­keit für digi­ta­le Medi­en all­ge­mein Zwi­ckel (Fn. 1), JA 2018, 881.
  4 Vgl. etwa Feh­ling, Die Lehr­frei­heit als Grund­la­ge didak­ti­schen Han­delns, in: Krü­per (Hrsg.), Rechts­wis­sen­schaft leh­ren, Rn. 28 (2019 ver­fasst, Erschei­nen in Vor­be­rei­tung); Zwi­ckel (Fn. 1), JA 2018, 881, 885, der dabei einen Per­spek­ti­ven­wech­sel von der Lehr- zur Lern­ori­en­tie­rung noch stär­ker betont; unter Gesichts­punk­ten des metho­di­schen Bewusst­seins in der Aus­bil­dung grund­sätz­lich auch Han­ke, Hand­buch Hoch­schul­leh­re Digi­tal, 3. Aufl. 2020, S. 64 ff.
  Ord­nung der Wis­sen­schaft 2020, ISSN 2197–9197
  1 3 8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 3 7 — 1 5 4
  5 Zur Fun­die­rung in der objek­tiv-recht­li­chen Sei­te der Wis­sen­schafts­frei­heit
  beson­ders deut­lich BVerfGE 126, 1 25; vgl. aber
  bereits BVerfGE 35, 79, 121 f.
  6 Statt vie­ler Pfund, Kli­cken statt mel­den, Süd­deut­sche Zei­tung v.
  8.5. 2020, S. 25; Fries (Fn. 3); Han­ke, Hand­buch Hoch­schul­leh­re
  Digi­tal, 3. Aufl. 2020, S. 256.
  7 Sie­he z.B. Uni­ver­si­tät Bonn (https://www.uni-bonn.de/die-universitaet/
  infor­ma­tio­nen-zum-coro­na­vi­rus/­co­ro­na­vi­rus-spe­zi­fisch­ein­for­ma­tio­nen-
  fuer-stu­die­ren­de); Uni­ver­si­tät Düs­sel­dorf (https://
  www.uni-duesseldorf.de/home/startseite/news-detailansicht-inklgb/
  article/start-in-die-online-lehre.html); Uni­ver­si­tät Han­no­ver
  (https://www.uni-hannover.de/de/universitaet/aktuelles/corona/
  online-stu­di­um/); Uni­ver­si­tät Kiel (https://www.uni-kiel.de/
  de/­de­tail­an­sich­t/­news­/­co­ro­na-som­mer­se­mes­ter); Uni­ver­si­tät
  Mün­chen (https://www.uni-muenchen.de/aktuelles/news/2020/
  digitales_sommersemester.html).
  8 Über­blick z.B. bei Zwi­ckel (Fn. 1), JA 2018, 881,884 ff. m. w.
  N.; Sut­ter, Zum Stand des digi­ta­len Leh­rens und Ler­nens in
  juris­ti­schen Stu­di­en­gän­gen, ZDRW 2016, 44, 45 m. w. N. jeweils
  bezo­gen auf die Juris­ten­aus­bil­dung; vgl. auch PRO Leh­re (TU
  Mün­chen), Alter­na­ti­ven zur Prä­senz­leh­re. Asyn­chro­ne und Syn­chro­ne
  Online-Leh­re (https://www.prolehre.tum.de/fileadmin/
  w00btq/www/Aktuelles/prolehre-online-lehrstrategien_v2.1.pdf),
  dies., Syn­chro­ne Online-Leh­re / Live Leh­ren im Inter­net (https://
  www.prolehre.tum.de/fileadmin/w00btq/www/Aktuelles/prolehre-
  handreichung-synchrone-onlinelehre-v2.7.pdf).
  9 Mög­lich­kei­ten und Gren­zen eines sol­chen Mul­ti­ple Choice-For­mats
  mit Aus­wer­tungs­mög­lich­keit der Ergeb­nis­se unter Nut­zung
  von Play­Po­sit illus­trie­ren z.B. die 12 Ein­füh­rungs­vi­de­os von
  Feh­ling zur Vor­le­sung „All­ge­mei­nes Ver­wal­tungs­recht“ (https://
  www.youtube.com/channel/UCs5GY_QWXqSvI02JzRqIL4Q).
  sischer Lehr­for­men führt. Nichts­des­to­trotz woll­ten bis­lang
  nur weni­ge die tra­di­tio­nel­le Prä­senz­leh­re weit­ge­hend
  durch digi­ta­le Ange­bo­te erset­zen.
  Dies ändert sich im Zuge der Covid 19-Pan­de­mie
  grund­le­gend. Wegen Abstands­ge­bo­ten und Kon­takt­be­schrän­kun­gen
  ist tra­di­tio­nel­le Prä­senz­leh­re zunächst gar
  nicht mehr mög­lich. Selbst nach einer schritt­wei­sen
  Wie­der­öff­nung der Hoch­schu­len wer­den für einen noch
  nicht über­schau­ba­ren Zeit­raum wohl nur noch Lehr­ver­an­stal­tung
  mit gerin­ger Teil­neh­mer­zahl als Prä­senz­ver­an­stal­tun­gen
  statt­fin­den kön­nen. Um ihren hoch­schul­ge­setz­li­chen
  (z.B. § 2 LHG BW, § 3 HmbHG, § 4 BremHG)
  und zugleich ver­fas­sungs­recht­lich fun­dier­ten Lehr- und
  (Aus-)Bildungsauftrag5 auch in der Kri­se jeden­falls ansatz­wei­se
  erfül­len zu kön­nen, müs­sen die Hoch­schu­len
  ihre Lehr­an­ge­bo­te im Rah­men des ihnen tech­nisch
  Mög­li­chen fast voll­stän­dig „auf Distanz“ umstel­len und
  das bedeu­tet regel­mä­ßig: in das Inter­net ver­la­gern. Über
  die eigent­li­che Leh­re hin­aus erstreckt sich die­se Not­wen­dig­keit
  bis in die Prü­fun­gen hin­ein.
  Gewiss ist das voll­stän­di­ge Umschwen­ken auf Online-
  Leh­re nur als Not­maß­nah­me für die (unge­wis­se)
  Dau­er der Pan­de­mie vor­ge­se­hen. Man­che Ver­an­stal­tungs­ty­pen,
  nament­lich Labor­ar­beit, Exkur­sio­nen und
  vie­le Prak­ti­ka, las­sen sich ohne­hin kaum in den digi­ta­len
  Raum ver­la­gern. Doch meh­ren sich bereits die Stim­men,
  die den aus der Not gebo­re­nen Digi­ta­li­sie­rungs­schub
  dazu nut­zen wol­len, die Hoch­schul­leh­re auch bei einer
  Rück­kehr zur Nor­ma­li­tät nach­hal­tig zu verändern.6 In
  der Kri­se wird vie­les ein­fach aus­pro­biert und dabei zeigt
  sich, dass man­ches umsetz­bar ist, was man zuvor als
  tech­nisch, orga­ni­sa­to­risch oder per­so­nell für nicht
  mach­bar erach­tet hät­te. Was sich in die­ser Aus­nah­me­la­ge
  tat­säch­lich oder auch nur schein­bar bewährt, dies
  wird – wei­ter ver­bes­sert – von Poli­tik und Stu­die­ren­den
  wohl auch spä­ter ver­stärkt nach­ge­fragt. Denn sind digi­ta­le
  Lehr­for­ma­te erst ein­mal eta­bliert, ber­gen jeden­falls
  mache von ihnen (nament­lich belie­big häu­fig nutz­ba­re
  Pod­casts u.Ä.) für die Poli­tik ein beträcht­li­ches Spar­po­ten­ti­al
  und sind wegen der Bequem­lich­keit der jeder­zei­ti­gen
  Nutz­bar­keit vor­der­grün­dig auch für vie­le Stu­die­ren­de
  attrak­tiv. Die Fra­ge der (didak­ti­schen) Eig­nung
  für wis­sen­schaft­li­che Leh­re, die in der aku­ten Not­si­tua­ti­on
  ohne­hin nur wenig reflek­tiert wer­den kann, droht so
  auch spä­ter aus dem Blick zu gera­ten.
  II. Bestands­auf­nah­me und Rechts­pro­ble­me
  In kür­zes­ter Zeit haben die Hoch­schu­len für das Som­mer­se­mes­ter
  2020 digi­ta­le Ange­bo­te in einer Viel­zahl
  und in einem Aus­maß ins Werk gesetzt, wie man es sich
  vor­her kaum hät­te vor­stel­len können.7 Not macht eben
  erfin­de­risch, lässt aber zugleich die Defi­zi­te bei der digi­ta­len
  Aus­stat­tung (bei den Leh­ren­den, aber auch bei den
  Stu­die­ren­den) und oft­mals schon bei geeig­ne­ten Kon­zep­ten
  schmerz­lich spü­ren.
  In der Leh­re erprobt und nutzt man ver­schie­dens­te
  digi­ta­le Formate:8 Zum einen han­delt es sich um zuvor
  auf­ge­zeich­ne­te Vor­le­sun­gen oder vor­le­sungs­be­glei­ten­de
  Pod­casts, wel­che von den Stu­die­ren­den nun­mehr von
  zuhau­se aus zu belie­bi­ger Zeit kon­su­miert wer­den kön­nen
  (sog. asyn­chro­ne Ange­bo­te). Zwi­schen­fra­gen, ggf.
  im Multiple-Choice-Format,9 kön­nen zur Auf­recht­erhal­tung
  der Auf­merk­sam­keit inte­griert wer­den. Ein Mini­mum
  an Inter­ak­ti­vi­tät lässt sich zudem über digi­ta­le
  Platt­for­men anstre­ben, auf denen Fra­gen gestellt und beant­wor­tet
  wer­den und ggf. auch ein münd­li­cher „Chat“
  mög­lich ist. Zum ande­ren kön­nen Lehr­ver­an­stal­tun­gen
  aber auch zumin­dest teil­wei­se inter­ak­tiv im Video­kon­fe­renz­mo­dus
  abge­hal­ten wer­den (syn­chro­ne Ange­bo­te).
  Feh­ling · Rei­ne Online-Hoch­schul­leh­re 1 3 9
  10 Auf pro­fes­sio­nel­ler Ebe­nen sind neben Zoom vor allem Jit­si und
  Big Blue But­ton sowie Sky­pe zu nen­nen. Über­blick etwa bei hei­se
  online v 27.4.2020 (https://www.heise.de/ct/artikel/Kostenlose-
  Video­kon­fe­renz-Pro­gram­me-im-Funk­ti­ons­ueber­blick-4704912.
  html.). An der Uni­ver­si­tät Darm­stadt hat man auf Grund­la­ge von
  „Big Blue But­ton“ ein Sys­tem spe­zi­ell für Hoch­schul­zwe­cke ent­wi­ckelt;
  dazu „For­schung aktu­ell: Com­pu­ter und Kom­mu­ni­ka­ti­on“,
  Deutsch­land­funk v. 9.5.2020, (https://www.deutschlandfunk.
  de/jitsi-und-big-blue-button-open-source-angebote-fuer.684.
  de.html?dram:article_id=476375).
  11 Der Benut­zer (z.B. eine Hoch­schu­le oder ein ein­zel­ner Dozent)
  kann eine Sit­zung ein­rich­ten und dann als Host den Teil­neh­mern
  ver­mit­tels eines Links einen Bei­tritt ermög­li­chen; je nach Lizenz
  kön­nen bis zu ca. 500 Per­so­nen teil­neh­men. Dabei lässt sich auch
  ein bestimm­tes Zeit­fens­ter für das „Mee­ting“ im Vor­aus fest­le­gen.
  Dau­ern Mee­tings län­ger als 40 Minu­ten – was beim Ein­satz
  in der Leh­re prak­tisch immer der Fall sein dürf­te – ist stets eine
  Lizenz erfor­der­lich, wobei es aus­reicht, wenn der Host über eine
  sol­che ver­fügt. Die Teil­neh­mer kön­nen dem „Mee­ting“ mit allen
  gän­gi­gen End­ge­rä­ten und (über einen Web­brow­ser) auch ohne
  Instal­la­ti­on einer Soft­ware ein­fach durch Betä­ti­gung des Links
  bei­tre­ten und wer­den den jewei­li­gen Benut­zer dann „live“ als
  Bild in einem „Fens­ter“ ange­zeigt, aber auch die Anzei­ge einer
  ein­fa­chen Lis­te ist mög­lich. Die Dar­stel­lung ist dabei in vie­ler­lei
  Hin­sicht varia­bel. Zoom ist stan­dard­mä­ßig dahin­ge­hend ein­ge­stellt,
  dass der Teil­neh­mer ein­ge­blen­det wird, der spricht. Außer­dem
  kann grund­sätz­lich jeder Teil­neh­men­de zur Wah­rung sei­ner
  Pri­vat­sphä­re einen vir­tu­el­len Hin­ter­grund ein­stel­len bzw. die
  Video­teil­nah­me auch ganz deak­ti­vie­ren; auf die­se Wei­se lässt sich
  bei einem „Mee­ting“ die Pri­vat­sphä­re der Teil­neh­mer grund­sätz­lich
  wah­ren. Aller­dings stellt der vir­tu­el­le Hin­ter­grund in tech­ni­scher
  Hin­sicht gewis­se Min­dest­an­for­de­run­gen an die Hard­ware.
  Fer­ner kann jeder Teil­neh­men­de rela­tiv ein­fach den eige­nen
  Bild­schirm­in­halt (ins­be­son­de­re eine Prä­sen­ta­ti­on) tei­len und auf
  die­se Wei­se den übri­gen Teil­neh­mern zugäng­lich machen. Wird
  eine Prä­sen­ta­ti­on oder auch ein vir­tu­el­les White­board genutzt, ist
  die gleich­zei­ti­ge Anzei­ge aller Teil­neh­mer – ins­be­son­de­re bei einer
  gro­ßen Anzahl– frei­lich nur mit­tels Ein­bin­dung eines zwei­ten
  Bild­schirms sinn­voll mög­lich. Im Übri­gen ver­fügt Zoom über ein
  vir­tu­el­le „Mel­de­funk­ti­on“. Mel­det sich ein Teil­neh­mer wird dies
  dem Host ange­zeigt, der auf die­se Wei­se in die Lage ver­setzt wird,
  die Kon­ver­sa­ti­on ord­nend zu len­ken.
  12 Ins­be­son­de­re Zoom läuft über Ser­ver in den USA mit allen
  dar­aus fol­gen­den Daten­schutz-Risi­ken (sie­he auch unten IV. 2. b).
  Eini­ge ande­re Diens­te (etwa Jit­si oder Big­BlueBut­ton) kann man
  dage­gen von eige­nen Ser­vern aus nut­zen. Dies erfor­dert (erheb­li­che)
  tech­ni­sche Res­sour­cen, bie­tet aber Vor­tei­le im Hin­blick auf
  den Daten­schutz (kein Ver­kehr über Aus­lands-Ser­ver).
  13 Schröter/Zöllner, Denn sie wol­len wis­sen, was sie tun (dür­fen),
  LTO v. 15.4.2020 (https://www.lto.de/recht/hintergruende/h/datenschutz-
  behoer­den-dsgvo-zoom-video­kon­fe­renz-unsi­cher­hei­t/)
  14 So etwa im Inter­view der baden-würt­tem­ber­gi­sche Lan­des­da­ten­schutz­be­auf­trag­te
  Brink (https://www.baden-wuerttemberg.
  datenschutz.de/mehrere-hochschulen-kaufen-fuer-das-sommersemester-
  zoom-lizen­zen/); „ die Ber­li­ner Daten­schutz­be­auf­trag­te
  hat ihre War­nung vor Sky­pe, Teams und Zoom mitt­ler­wei­le
  erneu­ert, vgl. FAZ v. 25.05.2020 (https://www.faz.net/aktuell/
  wirt­schaf­t/­di­gi­tec/­ber­li­ner-daten­schutz­be­auf­trag­te-warnt-vor­mi­cro­soft-
  produkten-16785095.html).
  15 Etwas ver­hal­ten ande­re Diens­te emp­feh­lend z.B. die Uni­ver­si­tät
  Düs­sel­dorf (https://www.uni-duesseldorf.de/home/startseite/
  news-detail­an­sicht-inkl-gb/ar­tic­le/­zoom-oder-nicht-zoom.
  html). In Bay­ern wur­de eine Peti­ti­on gegen den Ein­satz von
  Zoom an den Hoch­schu­len gestar­tet (https://www.change.org/p/
  baye­ri­sches-staats­mi­nis­te­ri­um-für-wis­sen­schaft-und-kunst-nut­zungs­ver­bot-
  von-zoom-an-baye­ri­schen-hoch­schu­len-und-uni­ver­si­tä­ten);
  eine ähn­li­che Peti­ti­on gibt es an der Uni­ver­si­tät Bonn
  (https://www.openpetition.de/petition/online/kein-zoom-an-deruni-
  bonn#petition-main). All­zu brei­te Unter­stüt­zung haben die­se
  Peti­tio­nen bis­lang aller­dings nicht erhal­ten.
  Dafür wer­den ver­schie­dens­te Diens­te erprobt;10 unter
  den vor­han­de­nen Ange­bo­ten ist die von einem US-Unter­neh­men
  betrie­be­ne Platt­form „Zoom“ wohl am benut­zer­freund­lichs­ten.
  Sie ist auch mit gro­ßer, wenn­gleich
  nicht unbe­grenz­ter Teil­neh­mer­zahl nutzbar,11
  birgt aber zugleich die wohl größ­ten Daten­schutz­pro­ble­me.
  12 Last but not least ist eine Umstel­lung auf mehr
  schrift­li­che Bear­bei­tun­gen (Haus­ar­bei­ten und Semi­nar­ar­bei­ten,
  aber auch kür­ze­re Essays, Arbeits­bö­gen u.Ä.)
  vor­stell­bar, wobei die Betreu­ung sogar per E‑Mail oder
  Tele­fon erfol­gen kann; die­se vor allem in Groß­bri­tan­ni­en
  schon immer prak­ti­zier­te Lehr­me­tho­de (im Nor­mal­zu­stand
  aller­dings mit münd­li­chen Bespre­chun­gen der
  abge­lie­fer­ten Arbei­ten) ist aller­dings im Ver­gleich zum
  klas­si­schen Vor­le­sungs­for­mat extrem per­so­nal­in­ten­siv.
  Sogar für Klau­su­ren lässt sich die Video­kon­fe­renz­tech­nik
  nut­zen, um ein Mini­mum an Prü­fungs­auf­sicht
  zu ermög­li­chen. Aller­dings kann per Video nur kon­trol­liert
  wer­den, dass nicht meh­re­re in einem Raum gemein­sam
  an der Auf­ga­be arbei­ten; der Bild­schirm der Bear­bei­ter
  kann von den Auf­sich­ten näm­lich nicht ohne Wei­te­res
  ein­ge­se­hen wer­den. Dies hat man an der Buce­ri­us
  Law School für die Abschluss­klau­su­ren des Früh­jahrs­tri­mes­ters
  2020, die zeit­lich zu Beginn der Coro­na-Restrik­tio­nen
  anstan­den, erprobt; genutzt wur­de „WISE­flow“
  zur elek­tro­ni­schen Klau­sur­be­ar­bei­tung und „Zoom“ für
  die Online-Klau­sur­auf­sicht. Dabei hat­ten die Stu­die­ren­den
  die Wahl, ob sie sich an die­sem Online-Prü­fungs­ver­fah­ren
  betei­lig­ten oder lie­ber spä­ter, nach Auf­he­bung
  der Coro­na-beding­ten Beschrän­kun­gen, die Klausur(en)
  unter glei­chen Prü­fungs­be­din­gun­gen (daher aus­nahms­wei­se
  eben­falls mit Nut­zung von Unter­la­gen, also „open
  book“) nach­schrei­ben woll­ten.
  Die­se Nut­zung von „Zoom“ zur vir­tu­el­len
  Klau­sur­auf­sicht hat jedoch auf Beschwer­de einer/eines
  Betei­lig­ten die Ham­bur­ger Daten­schutz­be­hör­de auf den
  Plan geru­fen, die mas­si­ve Beden­ken geäu­ßert und infor­mell
  sogar die Mög­lich­keit eines „Buß­gel­des bis in Mil­lio­nen­hö­he“
  in den Raum gestellt hat. Die Buce­ri­us Law
  School hat dazu schrift­lich Stel­lung genom­men, die Reak­ti­on
  der Behör­de steht noch aus. Daten­schutz­be­hör­den
  aus ande­ren Bun­des­län­dern haben sich – wenn auch
  nicht immer eindeutig13 – gegen die Nut­zung von
  „Zoom“ bei der Online-Leh­re ausgesprochen,14 so dass
  eini­ge Hoch­schul­lei­tun­gen von der Nut­zung die­ser Platt­form
  zwi­schen­zeit­lich abge­ra­ten haben.15 Datenschutz1
  4 0 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 3 7 — 1 5 4
  16 Zum Bedeu­tungs­ge­winn der staat­li­chen und uni­ver­si­tä­ren Gewähr­leis­tungs­ver­ant­wor­tung
  für eine gute Hoch­schul­aus­bil­dung
  Feh­ling, in: Krü­per (Fn. 4), Rn. 13 f.
  17 Dorf/Hartmer, Ist elek­tro­ni­sche Leh­re Dienst­pflicht?, For­schung
  und Leh­re v. 3.4.2020 (https://www.forschung-und-lehre.de/
  rech­t/ist-elek­tro­ni­sche-leh­re-dienst­pflicht-2667/).
  18 Dazu näher Feh­ling, in: Krü­per (Fn. 4), insb. Rn. 7: all­ge­mei­ner
  zur Ent­wick­lungs­of­fen­heit des Hoch­schul­rechts und der Hoch­schul­auf­ga­ben
  mit Kon­se­quen­zen auch für den Schutz­be­reich von
  Art. 5 Abs. 3 GG BVerfGE 126, 1, 19 f. (dort die Wis­sen­schafts­frei­heit
  der Fach­hoch­schul­leh­rer betref­fend); vgl. auch schon
  BVerfGE 47, 327, 392.
  19 Statt vie­ler Feh­ling, in: Bon­ner Kom­men­tar zum Grund­ge­setz,
  Art. 5 Abs. 3 (Wis­sen­schafts­frei­heit) Rn. 99; die kri­tisch-metho­di­sche
  Refle­xi­on als Vor­aus­set­zung der Leh­re eben­falls beto­nend
  Gär­ditz, in: Maunz/Dürig, Art. 5 Abs. 3 Rn. 115, 89. El. 2019.
  20 Feh­ling, in: BK (Fn. 19), Art. 5 Abs. 3 GG (Wis­sen­schafts­frei­heit)
  Rn. 178; spe­zi­ell für die juris­ti­sche Leh­re Basak, in: Griebel/Gröblinghoff
  (Hrsg.), Von der juris­ti­schen Leh­re, 2012, S. 93 (94).
  21 Zur ver­blei­ben­den Gestal­tungs­frei­heit Wendt, in: v. Münch/Kunig
  Bd. 1, 6. Aufl. 2012, Art. 5 Rn. 105.
  pro­ble­me stel­len sich frei­lich nicht nur bei „Zoom“, son­dern
  – mög­li­cher­wei­se abge­schwächt – auch bei ande­ren
  Video­kon­fe­renz-Platt­for­men für Lehr­ver­an­stal­tun­gen.
  Viel hängt dabei aller­dings von den kon­kre­ten Nut­zungs­mo­da­li­tä­ten
  ab (dazu unten IV.).
  Vor­ge­la­gert stellt sich jedoch die Fra­ge, inwie­weit rei­ne
  Online-Leh­re in ihren ver­schie­de­nen Aus­prä­gun­gen
  den Anfor­de­run­gen der Wis­sen­schaft­lich­keit
  (Art. 5 Abs. 3 GG) genü­gen kann (III.). Zu klä­ren ist dabei
  auch, inwie­weit für Hoch­schul­leh­rer eine Dienst­pflicht
  zur Online-Leh­re besteht, in der Kri­se oder auch
  all­ge­mein.
  III. Die Auf­ga­be wis­sen­schaft­li­cher Leh­re und die
  Lehr­frei­heit

1. Lehr­frei­heit und Dienst­pflicht zur Online-Leh­re
   Die Umstel­lung auf rei­ne Online-Leh­re erfor­dert von
   den Leh­ren­den nicht nur zusätz­li­che tech­ni­sche Anstren­gun­gen,
   son­dern meist auch Anpas­sun­gen des wis­sen­schafts­ge­lei­te­ten
   Lehr­kon­zepts. Nur bei klei­ne­ren Vor­le­sun­gen
   oder Semi­na­ren mit­tels Video­kon­fe­renz­tech­nik
   lässt sich Prä­senz­leh­re weit­ge­hend unver­än­dert in den
   digi­ta­len Raum über­tra­gen, und selbst dann fehlt die für
   Prä­senz­ver­an­stal­tun­gen typi­sche Lernat­mo­sphä­re, was
   wie­der­um Rück­wir­kun­gen auf die Kom­mu­ni­ka­ti­on zwi­schen
   Leh­ren­den und Stu­die­ren­den zei­tigt.
   Ange­sichts die­ser erheb­li­chen Struk­tur­än­de­run­gen
   der Leh­re bei Umstel­lung auf digi­ta­le Ver­mitt­lung wird
   teil­wei­se bestrit­ten, dass dies von Hoch­schul­leh­rern als
   deren Dienst­pflicht ver­langt wer­den kön­ne. Zwar sei­en
   Lehr­ver­pflich­tun­gen als sol­che, gestützt auf die ent­spre­chen­den
   Lehr­de­pu­tats­ver­ord­nun­gen, unbe­strit­ten eine
   durch den Aus­bil­dungs­auf­trag der Hochschulen16 gerecht­fer­tig­te
   Ein­schrän­kung der in Art. 5 Abs. 3 GG geschütz­ten
   indi­vi­du­el­len Lehr­frei­heit. Doch die zur Lehr­frei­heit
   gehö­ren­de Frei­heit der Metho­den­wahl schüt­ze
   die Hoch­schul­leh­rer davor, dass Ihnen beson­de­re Lehr­for­ma­te
   wie die digi­ta­le Leh­re durch die Fakul­täts- oder
   Hoch­schul­lei­tung auf­ge­nö­tigt wer­den; dies gel­te mit gewis­sen
   Ein­schrän­kun­gen selbst in der der­zei­ti­gen Kri­sen­zeit,
   wo tra­di­tio­nel­le Leh­re weit­ge­hend unmög­lich
   ist.17
   Die­se Auf­fas­sung ver­nach­läs­sigt indes drei­er­lei. Ers­tens
   unter­liegt auch die Metho­den­frei­heit in der Leh­re
   einem gewis­sen, durch sich ver­än­dern­de gesell­schaft­li­che
   Umstän­de und neue didak­ti­sche Ein­sich­ten gepräg­ten
   Wandel.18 Lehr­for­ma­te sind nicht zeit­los. Konn­te
   man frü­her etwa das Wort „Vor­le­sung“ noch wört­lich
   neh­men, ist mitt­ler­wei­le weit­ge­hend aner­kannt, dass ein
   Hoch­schul­leh­rer, der nur vor­trägt oder gar abliest und
   kei­ner­lei Fra­gen zulässt, sei­ne Lehr­frei­heit missbraucht.19
   Die enge Ver­knüp­fung von Lehr­frei­heit und Aus­bil­dungs­auf­trag
   macht es erfor­der­lich, unter sich ver­än­dern­den
   Umstän­den nach immer neu­en Wegen und dabei
   auch Lehr­for­ma­ten zu suchen, um die Stu­die­ren­den
   tat­säch­lich zu errei­chen und den Aus­bil­dungs­er­folg –
   auch und gera­de in sei­ner wis­sen­schaft­li­chen Fun­die­rung
   – zu ver­bes­sern. Dies schließt bei der heu­ti­gen Gene­ra­ti­on
   der Stu­die­ren­den digi­ta­le For­ma­te grund­sätz­lich
   mit ein, wenn­gleich damit noch kei­ne Fest­le­gung auf
   kon­kre­te tech­ni­sche und kon­zep­tio­nel­le Aus­ge­stal­tun­gen
   ver­bun­den ist. Zwei­tens ist die Lehr­frei­heit im All­ge­mei­nen
   und die freie Wahl von Lehr­for­ma­ten im Beson­de­ren
   durch die Not­wen­dig­keit beschränkt, mit­tels Koor­di­na­ti­on
   in der Fakul­tät und not­falls sogar Anord­nun­gen
   der Fakul­täts­lei­tung die Abhal­tung aller in der
   Stu­di­en­ord­nung vor­ge­se­he­nen Pflicht­lehr­ver­an­stal­tun­gen
   sicherzustellen.20 Dabei geben Stu­di­en­ord­nun­gen
   oft­mals nicht nur das The­ma und die Wochen­stun­den­zahl
   von Pflicht­lehr­ver­an­stal­tun­gen vor, son­dern auch
   den Ver­an­stal­tungs­typ wie etwa Vor­le­sung, Übung, Semi­nar
   oder Labor­tä­tig­keit. Dies lässt sich im Grund­satz
   auf neue digi­ta­le For­ma­te aus­deh­nen, solan­ge inner­halb
   des so vor­ge­ge­be­nen Rah­mens hin­rei­chend Spiel­raum
   für den ein­zel­nen Hoch­schul­leh­rer zur Ver­wirk­li­chung
   indi­vi­du­el­ler wis­sen­schaft­li­cher wie didak­ti­scher Prä­fe­ren­zen
   verbleibt.21 Drit­tens schließ­lich wird die beam­ten­recht­li­che
   Pflich­ten­stel­lung des Hoch­schul­leh­rers zwar
   wesent­lich durch die Wis­sen­schafts­frei­heit über­la­gert
   Feh­ling · Rei­ne Online-Hoch­schul­leh­re 1 4 1
   22 Vgl. Gär­ditz, in: Maunz/Dürig (Fn. 19), Art. 5 Abs. 3 Rn. 176 ff.;
   Anto­ni, in: Wolf/Hömig, Art. 5 Rn. 33, 12. Aufl. 2018 jeweils m.
   w. N. Frü­her brach­te dies auch § 49 HRG zum Aus­druck; dazu
   Thie­me, Deut­sches Hoch­schul­recht, 3. Aufl. 2004, Rn. 695, vgl.
   auch Rn. 700. Die Ver­fas­sungs­recht­spre­chung hat sich mehr­fach
   nur mit der Fra­ge beschäf­tigt, ob Art. 33 Abs. 5 GG über Art. 5
   Abs. 3 GG dem Hoch­schul­leh­rer zusätz­li­che Rech­te ver­leiht und
   dies ver­neint, vgl. BVerfGE 122, 89, 100; 88, 129, 143.; 35, 79, 146
   f.
   23 Inso­weit zur dienst­li­chen Pflich­ten­stel­lung Jach­mann-Michel/­Kai­ser,
   in: v. Mangoldt/Klein/Starck Bd. 2, GG-Kom­men­tar, 7. Aufl.
   2018, Art. 33 Rn. 48; Reich, in: ders. (Hrsg.), BeamtStG, 3. Aufl.
   2018, § 34 Rn. 2 m. w. N.
   24 Reich, in: ders. (Fn. 23), § 34 Rn. 3.
   25 BVerfGE 35, 113, 129.
   26 BVerfGE 126, 1, 25; zustim­mend z.B. Starck/Paulus, in: v. Mangold/
   Klein/Starck (Fn. 23), Art. 5 Rn. 485; fer­ner statt vie­ler Löwer,
   Frei­heit wis­sen­schaft­li­cher For­schung und Leh­re, in: Merten/
   Papier (Hrsg.), Hand­buch der Grund­rech­te, Band 4, 2011, § 99
   Rn. 59.
   27 Ande­res kann für die Wei­ter­bil­dung gel­ten, die in den Hoch­schul­ge­set­zen
   eben­falls als Auf­ga­be der Hoch­schu­len genannt
   wird.
   und modi­fi­ziert, aber nicht gänz­lich verdrängt;22 dies
   macht für einen Spe­zi­al­fall auch Art. 5 Abs. 3 Satz 2 GG
   deut­lich. Die beson­ders akzen­tu­ier­te beam­ten­recht­li­che
   Treue­plicht (z.B. § 3 Abs. 1 BeamtStG, § 4 BBG) – abge­schwächt
   aber auch die arbeits­recht­li­chen Pflich­ten ange­stell­ter
   Hoch­schul­leh­rer an staat­li­chen wie staat­lich
   aner­kann­ten pri­va­ten Hoch­schu­len – beinhal­ten die
   Dienst­pflicht des Hoch­schul­leh­rers, sich auch unter wid­ri­gen
   Umstän­den mit vol­len Kräf­ten und für die Erfül­lung
   der dienst­li­chen (Lehr-)Verpflichtungen23
   ein­zu­set­zen.
   Das beam­ten­recht­li­che Son­der­ver­hält­nis mit der beson­de­ren
   Treue­pflicht, dem die beson­de­re Für­sor­ge­pflicht
   des Dienst­herrn gegen­über­steht, wird in der deut­schen
   Tra­di­ti­on gera­de damit gerecht­fer­tigt, dass der
   Staat bei sei­nen Staats­die­nern in Kri­sen­zei­ten auf beson­de­ren
   Ein­satz ange­wie­sen ist, auch über „nor­ma­le“
   Dienst­stun­den hinaus.24 Dies gilt der­zeit in der Pan­de­mie
   nicht nur für den Poli­zis­ten oder den Amts­arzt, son­dern
   auch für den (Hochschul-)Lehrer; gera­de die Kri­se
   ver­deut­lich, dass die (schu­li­sche wie auch wis­sen­schaft­li­che)
   Bil­dung zu den für Staat und Gesell­schaft unver­zicht­ba­ren
   Auf­ga­ben gehört. Der beam­te­te Hoch­schul­leh­rer
   ist des­halb ver­pflich­tet, vor­über­ge­hend auch zu
   Las­ten sei­ner For­schungs­zeit in neue, digi­ta­le Lehr­for­ma­te
   ein­zu­ar­bei­ten. Dar­über hin­aus muss er oder sie für
   die Zeit, in der Prä­senz­leh­re nicht oder nur ein­ge­schränkt
   mög­lich ist, gege­be­nen­falls auch eige­ne – als
   sol­che durch­aus vali­de (s.u. 2.) – wis­sen­schaft­lich-didak­ti­sche
   Beden­ken gegen­über Online-Leh­re zurück­stel­len,
   um wenigs­tens ein „Not­pro­gramm“ in der Leh­re auf­recht­erhal­ten
   zu kön­nen. Im Gegen­zug ver­pflich­tet die
   Für­sor­ge­pflicht den Dienst­herrn dazu, den Uni­ver­si­tä­ten
   und den ein­zel­nen Hoch­schul­leh­rern die dafür not­wen­di­ge
   digi­ta­le Aus­stat­tung und gege­be­nen­falls ent­spre­chen­de
   Schu­lun­gen o.Ä. zur Ver­fü­gung zu stel­len. Denn
   auch für den Beam­ten gilt: Ihm (tech­nisch) Unmög­li­ches
   kann nicht ver­langt wer­den.
   Nach einer schritt­wei­sen Rück­kehr zur Nor­ma­li­tät
   for­dert das struk­tu­rel­le Gleich­ge­wicht von Treue­pflicht
   des Beam­ten und Für­sor­ge­pflicht des Dienst­herrn, das
   im Beam­ten­ver­hält­nis (und modi­fi­ziert sowie auf bei­den
   Sei­ten etwas abge­schwächt auch im Ange­stell­ten­ver­hält­nis)
   ange­legt ist, dann ten­den­zi­ell einen gewis­sen Aus­gleich
   für den beson­de­ren zeit­li­chen Ein­satz für die Leh­re
   in der Kri­se. Gege­be­nen­falls kann sich dies sogar zu
   einem Anspruch der Hoch­schul­leh­rer sowie des aka­de­mi­schen
   Mit­tel­baus auf vor­über­ge­hend mehr zeit­li­chen
   Frei­räu­men für „lie­gen­ge­blie­be­ne“ For­schungs­ar­beit
   ver­dich­ten. Vor allem aber müs­sen dann die metho­disch-
   didak­ti­schen Spiel­räu­me der Leh­ren­den wie­der
   wach­sen. Inwie­weit der ein­zel­ne Hoch­schul­leh­rer die
   gewon­ne­nen Erfah­run­gen mit der Online-Leh­re als posi­tiv
   bewer­tet und des­halb sol­che Ele­men­te auch in der
   Nor­mal­la­ge ergän­zend in sei­ner Leh­re ein­setzt, wird
   wie­der ganz vor­ran­gig zu sei­ner indi­vi­du­el­len Ent­schei­dung.
   Aller­dings kön­nen Stu­di­en­ord­nun­gen und ‑plä­ne
   auch in der Nor­mal­si­tua­ti­on Vor­ga­ben für Ver­an­stal­tungs­ty­pen
   ent­hal­ten; im Zuge eines Digi­ta­li­sie­rungs­schubs
   lie­ßen sich hier bei wis­sen­schaft­li­cher Eig­nung
   (dazu sogleich 2.) ver­mehrt auch digi­ta­le For­ma­te inte­grie­ren.
   Wie all­ge­mein bei der Ver­tei­lung der Lehr­ver­pflich­tun­gen
   inner­halb einer Fakul­tät gilt jedoch der
   Vor­rang der indi­vi­du­el­len Eigeninitiative25 und sodann
   der kol­le­gia­len Ver­stän­di­gung der Hoch­schul­leh­rer; nur
   wenn Pflicht­an­ge­bo­te sonst nicht abge­deckt wer­den
   kön­nen, darf die Fakul­täts­lei­tung im Rah­men ihrer Ver­pflich­tung
   zur Koor­di­na­ti­on des Lehr­an­ge­bots als ulti­ma
   ratio Ver­an­stal­tun­gen zuteilen.26 Beim kon­kre­ten didak­ti­schen
   Kon­zept muss, bei der Online-Leh­re in den
   Gren­zen des tech­nisch Mög­li­chen, stets Aus­ge­stal­tungs­spiel­raum
   ver­blei­ben, nicht anders als bei einer Prä­senz-
   Lehr­ver­an­stal­tung. Dar­über hin­aus haben finan­zi­el­le
   und sons­ti­ge Anrei­ze, um das beson­de­re Enga­ge­ment
   ein­zel­nen Leh­ren­der für sol­che For­ma­te aus­zu­glei­chen
   und zu beloh­nen, im Rah­men des Finan­zier­bar­keit Vor­rang
   vor Anord­nun­gen „von oben“.
2. Wis­sen­schaft­lich­keit der Leh­re als Gren­ze
   Von Hoch­schul­leh­rern kann im Studium27 nur wis­sen­schaft­li­che
   Leh­re ver­langt wer­den. Daher müs­sen auch
   Online-Lehr­for­ma­te über rei­ne Wis­sens­ver­mitt­lung
   1 4 2 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 3 7 — 1 5 4
   28 Den Refle­xi­ons­vor­gang in der juris­ti­schen Aus­bil­dung beto­nend,
   Hufen, Selbst Den­ken – Ein Grund­prin­zip für Staat und Stu­di­um,
   JuS 2013, S. 1 ff; ähn­lich Lam­mers, Ler­nen im Jura­stu­di­um und in
   der Examens­vor­be­rei­tung, JuS 2015, 289, 291.
   29 Zu Fach­hol­schul­pro­fes­so­ren als Trä­gern der Wis­sen­schafts­frei­heit
   BVerfGE 126, 1, 19 f.; zusam­men­fas­send Gär­ditz, in: Maunz/Dürig
   (Fn. 19), Art. 5 Abs. 3 Rn. 129 m. w. N.
   30 Zu wis­sen­schaft­li­cher Leh­re als inter­ak­ti­ver Kom­mu­ni­ka­ti­ons­pro­zess
   Feh­ling, in: Krü­per (Fn. 4), Rn. 1; andeu­tungs­wei­se Gär­ditz,
   in: Maunz/Dürig (Fn. 19), Art. 5 Abs. 3 Rn. 111; aus der all­ge­mei­nen
   Lit. zur (Hochschul-)Didaktik etwa Tulodziecki/Herzig/
   Blö­me­ke, Gestal­tung von Unter­richt, 2017, S. 291 ff.
   31 Vgl. Jor­d­a­no­va-Duda, Lern-Ava­tare unter­wegs, VDI-Nach­rich­ten
   v. 15.5.2020, S. 3: „Alle Vor­le­sun­gen auf­zeich­nen, ins Netz stel­len
   und gut ist es. Das ist RTL-Niveau: Let us enter­tain you“.
   32 Die Kri­tik an der Eig­nung von Mul­ti­ple-Choice-Fra­gen im
   wis­sen­schaft­li­chen Kon­text war schon vor dem Inter­net weit
   ver­brei­tet (z.B. Phil­lipps, Auf­ga­ben­form und Auf­ga­ben­mo­dus bei
   mul­ti­ple-choice-Auf­ga­ben, Daten­ver­ar­bei­tung im Recht 1978, 341
   ff.); auf­ge­schlos­se­ner z.B. Krü­ger, Ankreu­zen kann ja jeder, oder?
   – Die Ver­wen­dung von Mul­ti­ple-Choice-Prü­fun­gen in der juris­ti­schen
   Aus­bil­dung, in: Brockmann/Pilniok (Hrsg.), Prü­fun­gen in
   der Rechts­wis­sen­schaft, 2013, S. 107 ff.
   33 Posi­tiv gewen­det von Zwi­ckel (Fn. 1), JA 2018, 881, 885, der
   betont, dass die Stär­ken digi­ta­ler Leh­re im aus­wen­dig erlern­ba­ren
   Basis­wis­sen lie­ge, ohne die Wis­sen­schafts­ad­äquanz zu hin­ter­fra­gen.
   34 Vgl. all­ge­mein zur heu­ti­gen Kon­zep­ti­on Hat­tie, Ler­nen sicht­bar
   machen, 3. Aufl. 2015, S. 249 f.
   35 Ähn­li­che Cha­rak­te­ri­sie­rung der Zie­le wis­sen­schaft­li­cher Leh­re
   bei Britz, in: Drei­er (Hrsg.), GG-Kom­men­tar, Bd. 1, 3. Aufl. 2013,
   Art. 5 Abs. 3 Rn. 29; Gär­ditz, in: Maunz/Dürig (Fn. 19), Art. 5
   Abs. 3 Rn. 115; Starck/Paulus, in: v. Mangoldt/Klein/Starck Bd. 2.
   (Fn. 23), Art. 5 Rn. 490.
   36 Auf die Fern­uni­ver­si­tä­ten ver­wei­sen an Ran­de auch Dorf/Hartmer
   (Fn. 17), For­schung und Leh­re v. 3.4.2020 (https://www.
   forschung-und-lehre.de/recht/ist-elektronische-lehre-dienstpflicht-
   2667/).
   37 Dazu schon oben I. a.E.
   hin­aus zu einem Min­dest­maß wis­sen­schaft­lich-kri­ti­scher
   Refle­xi­on geeig­net sein,28 um wie tra­di­tio­nel­le Vor­le­sun­gen,
   Übun­gen und Semi­na­re Teil eines Lehr­ver­an­stal­tungs­ka­nons
   wer­den zu kön­nen. Dies gilt mit gewis­sen
   Abstri­chen mitt­ler­wei­le auch für die
   Fachhochschulen.29
   Pri­ma facie wei­sen rei­ne Online-Lehr­for­ma­te auf­grund
   ihrer tech­ni­schen Beschrän­kun­gen typi­scher­wei­se
   Eigen­hei­ten auf, die einer wis­sen­schaft­lich-kri­ti­schen
   Refle­xi­on wenig för­der­lich erschei­nen: Asyn­chro­ne Online-
   For­ma­te wie Pod­casts u.Ä. blen­den die für Refle­xi­on
   so wich­ti­ge inter­ak­ti­ve Kommunikation30 aus, ver­füh­ren
   zum unre­flek­tier­ten „Konsum“.31 Ein­ge­bau­te Zwi­schen­fra­gen
   u.Ä. schaf­fen einer­seits mehr Inter­ak­ti­on,
   ten­die­ren aber zwecks Über­prüf­bar­keit der „Rich­tig­keit“
   der Ergeb­nis­se zu Sche­ma­tis­mus, nament­lich im Mul­ti­ple-
   Choice-Modus.32 Der im Ver­gleich zum (Lehr-)Buch
   und auch zur klas­si­schen Vor­le­sung weit­aus gerin­ge­re
   Umfang gebräuch­li­cher digi­ta­ler For­ma­te zwingt dort zu
   einer deut­li­chen Vereinfachung;33 schein­bar ein­fa­che Rezep­te
   wie­der­um ver­füh­ren zu mecha­ni­schem Aus­wen­dig­ler­nen.
   Dahin­ter ver­ber­gen sich nicht sel­ten längst
   überholte34 „Nürnberger-Trichter“-Vorstellungen von
   Leh­re und Ler­nen. All dies scheint ein mehr oder min­der
   kla­rer Ant­ago­nis­mus zu wis­sen­schaft­li­cher Leh­re,
   die über die Wis­sens­ver­mitt­lung hin­aus zum Hin­ter­fra­gen
   von Rou­ti­nen und ver­meint­li­chen Wahr­hei­ten anlei­ten
   soll.35
   a) Gewis­se Fle­xi­bi­li­sie­rung zuguns­ten der Aus­bil­dungs­ge­währ­leis­tung
   in der Kri­se
   In der Not­la­ge einer Pan­de­mie wird man bei der Wis­sen­schaft­lich­keit
   gege­be­nen­falls Abstri­che machen müs­sen.
   Solan­ge fak­tisch kein wis­sen­schafts­nä­he­res Lehr­for­mat
   ver­füg­bar ist, muss es vor dem Hin­ter­grund der Aus­bil­dungs­auf­ga­be
   aus­rei­chen, wenn rei­ne Online-Leh­re
   jeden­falls bes­ser ist als gar kei­ne Lehr­ver­an­stal­tun­gen,
   allein mit Emp­feh­lun­gen zur Lek­tü­re und Eigen­ar­beit
   der Stu­die­ren­den. Der Ein­wand man­geln­der Wis­sen­schaft­lich­keit
   könn­te einer Dienst­ver­pflich­tung zur
   Online-Leh­re in der Kri­se also nur ent­ge­gen­ge­hal­ten
   wer­den, wenn die Stu­die­ren­den durch sol­che Lehr­for­ma­te
   kom­plett fal­sche Vor­stel­lun­gen von den an sie
   gestell­ten Anfor­de­run­gen zu ent­wi­ckeln droh­ten und
   mög­li­cher­wei­se nach der Kri­se für „ech­te“ wis­sen­schaft­li­che
   Leh­re spür­bar weni­ger emp­fäng­lich wären als
   zuvor. Dies wird man jedoch kaum pau­schal unter­stel­len
   kön­nen, zumal – wie sogleich zu zei­gen – auch Online-
   For­ma­te durch­aus gewis­se Spiel­räu­me für eine wis­sen­schafts­nä­he­re
   Aus­ge­stal­tung belas­sen. Bei Fern­uni­ver­si­tä­ten
   ist die Leh­re aus der Distanz – frü­her mit schrift­li­chen
   Unter­la­gen, heu­te immer mehr über das Inter­net
   – ohne­hin immer schon Pro­gramm gewe­sen, ohne dass
   man deren Wis­sen­schaft­lich­keit des­halb grund­sätz­lich
   in Zwei­fel gezo­gen hätte.36
   b) Stär­ke­re Beto­nung der wis­sen­schaft­li­chen Stan­dards
   in der Nor­mal­si­tua­ti­on
   Nach Ende der Pan­de­mie ent­schärft sich das Wis­sen­schaft­lich­keits-
   Pro­blem ein Stück bereits dadurch, dass
   Online-Leh­re nur noch eine Ergän­zung zu tra­di­tio­nel­len
   Prä­senz­ver­an­stal­tun­gen sein wird. Doch dürf­te der
   durch die Kri­se aus­ge­lös­te Digi­ta­li­sie­rungs­schub elek­tro­ni­schem
   Lehr­for­ma­ten auch in der „Zeit danach“
   quan­ti­ta­tiv einen mas­si­ven Bedeu­tungs­ge­winn besche­ren.
   37 Dies führt zu der Fra­ge, wel­che Rol­le (quan­ti­ta­tiv
   wie qua­li­ta­tiv) Online-For­ma­te mit­tel­fris­tig in der Leh­re
   im Lich­te von Art. 5 Abs. 3 GG spie­len dür­fen und soll­ten.
   Die wis­sen­schaft­lich-didak­ti­sche Eig­nung ver­schie­de­ner
   Online-Lehr­for­ma­te muss recht­zei­tig reflek­tiert
   Feh­ling · Rei­ne Online-Hoch­schul­leh­re 1 4 3
   38 Hier­zu und zum Fol­gen­den Feh­ling, in: Krü­per (Fn. 4), Rn. 13 ff.;
   die Ver­schie­bung „from tea­ching to lear­ning“ eben­falls beto­nend
   Zwi­ckel (Fn. 1), JA 2018, 881, 885; vgl, auch Kauf­hold, Die Lehr­frei­heit
   – Ein ver­lo­re­nes Grund­recht?, 2006, S. 244 ff.
   39 Vgl. Zwi­ckel (Fn. 1), JA 2018, 881, 884 ff.
   40 Vgl. zur „Lehr­me­tho­den­frei­heit“ Starck/Paulus, in: v. Mangold/
   Klein/Starck (Fn. 23), Art. 5 Rn. 491; fer­ner auch Dorf/Hartmer
   (Fn. 17), For­schung und Leh­re v. 3.4.2020.
   41 Aller­dings wird der freie Daten­ver­kehr auf EU-Ebe­ne pri­mär
   als Aus­prä­gung der Grund­frei­hei­ten ange­se­hen und ist damit
   weni­ger indi­vi­du­al­recht­lich kon­no­tiert; näher Hornung/Spiecker,
   gen. Döh­mann, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döh­mann
   (Hrsg.), Daten­schutz­recht, 2019, Art. 1 Rn. 25 ff. Deut­li­cher wird
   die Par­al­le­li­tät des Daten­schut­zes und der Mög­lich­kei­ten zum
   Daten­aus­tausch im deut­schen Ver­fas­sungs­recht, wo BVerfGE 65,
   1 (44) bei­des als Aus­prä­gun­gen der infor­ma­tio­nel­len Selbst­be­stim­mung
   begreift.
   wer­den, um nicht der nor­ma­ti­ven Kraft des Fak­ti­schen
   zum Opfer zu fal­len.
   Unge­ach­tet der zuvor beschrie­be­nen, durch­aus vali­den
   grund­sätz­li­chen Kri­tik­punk­te an vie­len – nicht allen
   – Online-Lehr­for­ma­ten haben die­se doch auch gewis­se
   Vor­zü­ge sogar in einer Hoch­schul­aus­bil­dung. Dies gilt
   beson­ders, wenn man sich ver­ge­gen­wär­tigt, dass die
   Wis­sen­schaft­lich­keit der Leh­re in einem gewis­sen Span­nungs­ver­hält­nis
   zur eben­falls ver­fas­sungs­recht­lich ver­an­ker­ten
   Aus­bil­dungs­auf­ga­be der Hoch­schu­len und der
   Hoch­schul­leh­rer steht. Je stär­ker man dabei die Aus­bil­dungs­auf­ga­be
   betont, umso mehr muss sich die tra­di­tio­nel­le
   Lehr­ori­en­tie­rung zu einer Lern­ori­en­tie­rung wan­deln.
   38 Man schaut nun ver­stärkt dar­auf, was von der
   wis­sen­schaft­li­chen Leh­re bei den Adres­sa­ten über­haupt
   ankommt. Eine gewis­se Abwechs­lung von Lehr­me­tho­den
   und Inte­gra­ti­on neu­er „jugend­na­her“ Medi­en wirkt
   auf vie­le Stu­die­ren­de moti­vie­rend. Moti­va­ti­on wie­der­um
   erleich­tert nicht nur die Aneig­nung von Wis­sen,
   son­dern ist auch ein wesent­li­cher Schlüs­sel zur Weckung
   des Inter­es­ses an Refle­xi­on und damit zu einem Hin­ein­wach­sen
   in wis­sen­schaft­li­ches Den­ken. Dabei kön­nen
   struk­tu­rel­le Nach­tei­le der Online-Leh­re durch geschick­te
   Kom­bi­na­ti­on mit tra­di­tio­nel­len For­ma­ten mini­miert
   werden.39
   Letzt­lich besitzt der ein­zel­ne Hoch­schul­leh­rer hin­sicht­lich
   der didak­ti­schen Eig­nung bestimm­ter Lehr­for­ma­te
   als Teil sei­ner Wis­sen­schafts­frei­heit einen wei­ten
   Einschätzungsspielraum.40 Jede® kann und muss in der
   Leh­re eine eige­ne Balan­ce zwi­schen Wis­sen­schaft­lich­keit
   und Berufs­aus­bil­dung fin­den. Obli­ga­to­ri­sche Online-
   Leh­re muss des­halb den Hoch­schul­leh­rern genü­gend
   Aus­ge­stal­tungs­spiel­raum zur Siche­rung des indi­vi­du­ell
   als not­wen­dig erach­te­ten Gehalts an Wis­sen­schaft­lich­keit
   belas­sen. Auch wenn Online-Leh­re in Stu­di­en­ord­nun­gen
   als Grund­be­stand­teil mit auf­ge­nom­men wird,
   heißt dies nicht, dass sich jeder ein­zel­ne Hoch­schul­leh­rer
   sich dar­an zu bezei­li­gen hat. Wie auch sonst muss
   nur das Pflicht­an­ge­bot von der Fakul­tät ins­ge­samt abge­deckt
   wer­den. Dabei wie­der­um ist die ver­pflich­ten­de
   Ein­bin­dung eines indi­vi­du­el­len Hoch­schul­leh­rers nur
   das aller­letz­te Mit­tel, wenn die kol­le­gia­le Selbst­ko­or­di­na­ti­on
   bei der Ver­tei­lung der Lehr­ver­pflich­tun­gen
   ver­sagt.
   Hier bestä­tigt sich noch ein­mal: Die indi­vi­du­el­le
   Frei­heit der Metho­den­wahl der Hoch­schul­leh­rer, wor­in
   sich auch ihr jewei­li­ges Wis­sen­schafts­ver­ständ­nis wider­spie­gelt,
   bleibt auch in der Kri­se zu schüt­zen. Die Lehr­frei­heit
   steht jedoch in einem gewis­sen Span­nungs­ver­hält­nis
   zur Hoch­schul-Aus­bil­dungs­auf­ga­be, deren Auf­recht­erhal­tung
   in der Kri­se, nicht zuletzt ange­sichts der
   beam­ten­recht­li­chen Treue­pflicht, ein tem­po­rär höhe­res
   Gewicht erlangt.
   IV. Anfor­de­run­gen des Daten­schut­zes bei Nut­zung
   digi­ta­ler (Videokonferenz-)Plattformen
   Video­kon­fe­renz-Platt­for­men ermög­li­chen, wenn sie von
   Zuhau­se genutzt wer­den, allen Teil­neh­mern (bei Lehr­ver­an­stal­tun­gen
   also dem Dozen­ten und den betei­li­gen
   Stu­die­ren­den) sowie dem Ver­an­stal­ter (der Hoch­schu­le
   und dort mög­li­cher­wei­se Per­so­nen aus der Ver­wal­tung,
   bei Prü­fun­gen vor allem auch den Auf­sichts­füh­ren­den)
   durch die Bild­über­tra­gung einen gewis­sen Ein­blick in
   die räum­li­che Pri­vat­sphä­re aller mit Bild Zuge­schal­te­ten.
   Dar­über hin­aus hat das Unter­neh­men, das die ent­spre­chen­de
   Kon­fe­renz­tech­nik anbie­tet und die tech­ni­sche
   Platt­form dafür zur Ver­fü­gung stellt, poten­ti­ell Zugriff
   auf die dabei gene­rier­ten Daten (Teil­neh­mer- oder
   zumin­dest End­ge­rä­t­i­den­ti­fi­zie­rung, Bil­der, ggf. sogar
   Gesprächs­in­halt). Unter bei­den Aspek­ten stel­len sich
   Pro­ble­me des Daten­schut­zes. Vor allem aber das Risi­ko
   des unkon­trol­lier­ten Daten­ab­flus­ses an den Dienst­leis­ter
   ist mas­siv in die Kri­tik gera­ten, ganz beson­ders bei dem
   US-ame­ri­ka­ni­schen Anbie­ter „Zoom“ ange­sichts eini­ger
   dort im März/April 2020 auf­ge­deck­ter Män­gel.
   Aller­dings ist der Blick­win­kel der ein­schlä­gi­gen EUDa­ten­schutz­grund­ver­ord­nung
   (DSGVO) mit dem zugrun­de­lie­gen­den
   EU-Pri­mär­recht kei­nes­wegs ein­sei­tig
   allein auf die Daten­spar­sam­keit aus­ge­rich­tet, wie eini­ge
   Daten­schutz­be­hör­den glau­ben machen wol­len. Der freie
   Daten­ver­kehr fun­giert in Art. 1 Abs. DSGVO als wei­te­res
   (wenn­gleich nicht voll gleich­be­rech­tig­tes) Ziel neben
   dem Schutz per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten.41 Die­ser Dualis1
   4 4 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 3 7 — 1 5 4
   42 Vgl. aus deut­schem Blick­win­kel etwa Masing, Her­aus­for­de­run­gen
   des Daten­schut­zes, NJW 2012, 2003, 2306 f.; Bäcker, Grund­recht­li­cher
   Infor­ma­ti­ons­schutz gegen Pri­va­te, Der Staat 51 (2012), 91,
   100.
   43 BVerfGE 65, 1.
   44 So etwa Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner (Hrsg.), DSGVO/
   BDSG, 2. Aufl. 2018, Art. 7 Rn. 19; Krön­ke, Daten­pa­ter­na­lis­mus,
   Der Staat 55 (2016) S. 319, 342 ff.
   45 Gegen eine Ori­en­tie­rung am deut­schen Kon­zept mit Hin­weis
   auf die Ent­ste­hungs­ge­schich­te Kra­nen­berg, in: Peers/Hervey/
   Kenner/Ward (Hrsg.), The EU Char­ter of Fun­da­men­tal Rights,
   2014, Art. 8 Rn. 08.25, Marsch, Das euro­päi­sche Daten­schutz­grund­recht,
   2018, S. 74 f; gegen eine simp­le Über­tra­gung des
   deut­schen Daten­schutz­ver­ständ­nis­ses auch Albers, Umgang mit
   per­so­nen­be­zo­ge­nen Infor­ma­tio­nen und Daten, in: Hoff­mann-
   Rie­m/­Schmidt-Aßman­n/­Voß­kuh­le (Hrsg.), Grund­la­gen des
   Ver­wal­tungs­rechts Band II, 2. Aufl. 2012, § 22 Rn. 45; für eine
   ver­hal­tens­öko­no­mi­sche Fun­die­rung fer­ner ein­ge­hend Geb­har­di,
   „Nud­ging“ – Ver­hal­tens­öko­no­misch infor­mier­te Steue­rungs­in­stru­men­te
   im deut­schen Ver­wal­tungs­recht (in Vor­be­rei­tung).
   46 Anspra­che v. 18.3.2020 (https://www.bundesregierung.de/bregde/
   the­men­/­co­ro­na­vi­rus/an­spra­che-der-kanz­le­rin-1732108).
   47 Zur Gene­se ein­ge­hend Kai­ser, Aus­nah­me­ver­fas­sungs­recht, 2020,
   S. 25 ff.
   48 Schmitt, Poli­ti­sche Theo­lo­gie, 2. Aufl. 1934, S. 11 u. 19 f.; Hel­ler,
   Staats­leh­re, 1934, S. 255.
   49 Z.B. Isen­see, Nor­mal­fall oder Grenz­fall als Aus­gangs­punkt
   rechts­phi­lo­so­phi­scher Kon­struk­ti­on? in: Brugger/Haverkate
   (Hrsg.), Gren­zen als The­ma der Rechts- und Sozi­al­phi­lo­so­phie,
   ARSP Bei­heft Nr. 84, 2002, S. 58, 65; S. Augs­berg, Den­ken vom
   Aus­nah­me­zu­stand her. Über die Unzu­läs­sig­keit der anor­ma­len
   Kon­struk­ti­on und Des­kon­struk­ti­on des Nor­ma­ti­ven, in: Arndt et
   al. (Hrsg.), Frei­heit – Sicher­heit – Öffent­lich­keit, 2009, S. 28 ff.
   50 Para­dig­ma­tisch Lüb­be-Wolff, Rechts­staat und Aus­nah­me­recht,
   ZParl 11 (1980), S. 110, S. 117 ff.
   51 Kai­ser (Fn. 47), S. 112 ff., stellt die bei­den Posi­tio­nen als Exklu­si­ons-
   ver­sus Inklu­si­ons­the­se gegen­über und plä­diert selbst für
   eine „modi­fi­zier­te Inklu­si­on“.
   52 Auf eine Gene­ral­er­mäch­ti­gung set­zend K. Hes­se, Aus­nah­me­zu­stand
   und Grund­ge­setz, DÖV 1955, 741, 744; ders., Grund­fra­gen
   einer ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Nor­mie­rung des Aus­nah­me­zu­stands,
   JZ 1960, 105 ff.; mit ande­rer Akzen­tu­ie­rung Böcken­för­de, Der
   ver­dräng­te Aus­nah­me­zu­stand, NJW 1978, 1881 ff.
   53 Die all­ge­mei­ne Pro­blem­la­ge in der Covid 19-Kri­se kommt
   aller­dings der Dis­kus­si­on um ein „Aus­nah­me­ver­fas­sungs­recht“
   (Kai­ser) struk­tu­rell näher, weil inso­weit klas­si­sche Frei­heits­rech­te
   (nament­lich die Ver­samm­lungs­frei­heit und die Berufs­frei­heit,
   aber auch die all­ge­mei­ne Fort­be­we­gungs­frei­heit) zuguns­ten des
   Gro­ßen und Gan­zen in Gestalt des all­ge­mei­nen Gesund­heits­schut­zes
   mas­siv zurück­ge­drängt wer­den.
   mus der Zie­le spie­gelt sich auch im Rege­lungs­auf­trag an
   die euro­päi­sche Gesetz­ge­bung in
   Art. 16 Abs. 2 UAbs. 1 AEUV wider. Das Ver­bots­prin­zip
   (Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 DSGVO) ist zusam­men mit
   den ver­schie­de­nen mög­li­chen Recht­fer­ti­gungs­grün­den
   für eine Erhe­bung und Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner
   Daten (Art. 6 Abs. 1 DSGVO auf der Basis von
   Art. 8 Abs. 1 bzw. 2 GrCh) so zu lesen, dass eine Balan­ce
   zwi­schen dem Schutz per­sön­li­cher Daten vor unbe­fug­ter
   Ver­wen­dung und dem Inter­es­se der Ein­zel­nen wie des
   Geschäfts­ver­kehrs an den Vor­tei­len der Daten­ver­ar­bei­tung
   geschaf­fen wer­den soll. Die gesetz­li­che Rege­lungs­tech­nik
   darf – jeden­falls zwi­schen Pri­va­ten – nicht dahin­ge­hend
   über­in­ter­pre­tiert wer­den, als müs­se die
   rechts­tech­ni­sche Regel des Ver­bots der Ver­ar­bei­tung
   per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten auch quan­ti­ta­tiv der Nor­mal­fall
   und die Recht­fer­ti­gung die sel­te­ne­re Aus­nah­me blei­ben.
   42 Dies gilt unab­hän­gig von der umstrit­te­nen und
   hier nicht zu klä­ren­den Fra­ge, ob in die euro­päi­schen
   Rege­lun­gen die deut­sche Sicht­wei­se der infor­ma­tio­nel­len
   Selbst­be­stim­mung im Sin­ne des Volkszählungsurteils43
   hin­ein­in­ter­pre­tiert wer­den kann44 oder eine stär­ker
   objek­ti­ve, auf die Her­stel­lung eines funk­ti­ons­fä­hi­gen
   Mark­tes für Daten­ver­ar­bei­tung aus­ge­rich­te­te Lesart45 zu
   bevor­zu­gen ist.
3. Rela­ti­vie­rung des Daten­schut­zes in der „Aus­nah­me­la­ge“?
   Die deut­sche Kanz­le­rin nann­te die Coro­na-Kri­se die
   größ­te Her­aus­for­de­rung für Deutsch­land seit dem zwei­ten
   Weltkrieg;46 in ande­ren Staa­ten wur­de sogar die
   Kriegs­rhe­to­rik bemüht. Vor die­sem Hin­ter­grund scheint
   es nahe zu lie­gen, die Sen­tenz „Not kennt kein Gebot“47
   zu bemü­hen und das Daten­schutz­recht kur­zer­hand für
   nach­ran­gig zu erklä­ren, sofern es einer effek­ti­ven Kri­sen­be­wäl­ti­gung
   in der Aus­bil­dung im Wege zu ste­hen
   scheint.
   Ein sol­ches Argu­men­ta­ti­ons­mus­ter lässt sich –
   schein­bar – auf die bekann­ten staats­recht­li­chen und
   -theo­re­ti­schen Über­le­gun­gen zur Rechts­bin­dung im
   Aus­nah­me­zu­stand zurück­füh­ren. Die The­se, Rechts­bin­dung
   (Nor­ma­ti­vi­tät) set­ze fak­ti­sche Nor­ma­li­tät vor­aus,
   fand sich beson­ders pro­mi­nent bei Carl Schmitt, wur­de
   aber auch von des­sen Anti­po­de Her­mann Hel­ler über­nom­men.
   48 Sol­cher­ma­ßen gleich­sam ent­dä­mo­ni­siert
   durch­zieht eine der­ar­ti­ge oder jeden­falls ähn­li­che Argu­men­ta­ti­on
   auch Tei­le der heu­ti­gen Staatsrechtslehre.49
   Ande­re wol­len den Aus­nah­me­zu­stand des­halb unge­re­gelt
   las­sen, weil dar­auf zuge­schnit­te­ne Rechts­re­geln einen
   fal­schen Anreiz zu deren Nut­zung set­zen könn­ten;
   ohne Rege­lung sei­en die Hem­mun­gen grö­ßer, Not­stands­be­fug­nis­se
   in Anspruch zu nehmen.50 Dem gegen­über
   steht die Gegenthese,51 der Aus­nah­me­zu­stand müs­se
   soweit wie mög­lich durch Ver­recht­li­chung gezähmt
   werden,52 wie es das Grund­ge­setz mit der Not­stands­ver­fas­sung
   ver­sucht hat.
   An die­ser Stel­le zeigt sich zugleich aber schon der
   Unter­schied zur Siche­rung der Hoch­schul­aus­bil­dung in
   der heu­ti­gen Coro­na-Kri­se. Hier steht gera­de nicht die
   mas­si­ve Aus­wei­tung staat­li­cher Befug­nis­se zu Las­ten der
   Grund­rech­te als indi­vi­du­el­le Abweh­rech­te in Rede. Es
   wer­den in die­sem spe­zi­el­len Zusammenhang53 nicht der
   Feh­ling · Rei­ne Online-Hoch­schul­leh­re 1 4 5
   54 Ein Vier-Schich­ten­mo­dell ent­wi­ckelt Kai­ser (Fn. 47), S. 65 f. Die
   hier behan­del­ten Pro­ble­me dürf­ten in die­sem Modell noch auf
   der ers­ten Ebe­ne, dem Recht der rei­nen Nor­mal­la­ge mit mit­tel­ba­rem
   Kri­sen­be­zug, anzu­sie­deln sein.
   55 Rück­bli­ckend zur Befug­nis des Mon­ar­chen und sei­ner Ver­wal­tung
   zu „Dis­pen­sa­tio­nen“ G. Mey­er, Deut­sches Staats­recht, 6.
   Aufl. 1905, S. 652 m.w.N. in dor­ti­ger Fn. 11, der die­se Leh­re
   aber bereits als über­holt bezeich­net; gegen sol­che (kai­ser­li­chen)
   Dis­pen­sa­tio­nen auch Laband, Das Staats­recht des Deut­schen
   Reichs, Zwei­ter Band, 2. Aufl. 1891, S. 1031; vgl. aber auch v.d.
   Mosel, Hand­wör­ter­buch des Säch­si­schen Ver­wal­tungs­rechts, 12.
   Aufl. 1912, Stich­wort „Aus­nah­me­be­wil­li­gung (Dis­pen­sa­ti­on)“. Bei
   der Behand­lung der Herr­schaft des Geset­zes und des Geset­zes­vor­rangs
   durch O. May­er, Deut­sches Ver­wal­tungs­recht, 3. Aufl.
   1924 (Nach­druck 2004), S. 64 ff. taucht eine sol­che Rela­ti­vie­rung
   bereits nicht mehr auf.
   56 Ähn­lich all­ge­mein Schmidt-Aßmann, Rechts­staat, in: Isensee/P.
   Kirch­hof (Hrsg.), Hand­buch des Staats­rechts, Band II, 3. Aufl.
   2004, § 26 Rn. 60.
   57 Zu Mög­lich­kei­ten und Gren­zen als rechts­tech­ni­sches Instru­ment
   der Aus­nah­me­bil­dung all­ge­mein Kai­ser (Fn. 47), S. 48.
   Fort­be­stand des Staa­tes und die staat­li­che Schutz­pflicht
   für das Leben und die Gesund­heit sei­ner Bür­ger gegen
   die indi­vi­du­el­len Frei­hei­ten in Stel­lung gebracht. Viel­mehr
   geht es, gleich­sam meh­re­re Stu­fen „tie­fer“, um den
   Schutz von Ent­fal­tungs­mög­lich­kei­ten der Stu­die­ren­den
   durch und in der Hoch­schul­aus­bil­dung im Span­nungs­ver­hält­nis
   zu ihren grund­recht­lich fun­dier­ten Daten­schutz­in­ter­es­sen.
   Man ruft nicht nach dem Levia­than,
   son­dern nach dem Kol­li­si­ons­la­gen schlich­ten­den Staat,
   der (hier beson­ders in Gestalt der Daten­schutz­be­hör­den),
   wie so oft auch in der Nor­mal­si­tua­ti­on, ver­schie­de­ne
   ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te Belan­ge im Sin­ne
   prak­ti­scher Kon­kor­danz zum Aus­gleich brin­gen muss.
   Dies wird zusätz­lich dadurch ver­deut­licht, dass staat­li­che
   wie pri­va­te Hoch­schu­len glei­cher­ma­ßen betrof­fen
   sind. Inso­weit ist eine ande­re Rechtsschicht54 betrof­fen
   als in der klas­si­schen Aus­ein­an­der­set­zung über die juris­ti­sche
   Bewäl­ti­gung des Aus­nah­me­zu­stands.
   Eher könn­te man an Über­le­gun­gen aus der Früh­pha­se
   des Ver­wal­tungs­rechts anknüp­fen, wonach in das –
   damals spär­li­che – Geset­zes­recht nach Sinn und Zweck
   eine mehr oder min­der wei­te „Dispensations“-Ermächtigung
   im Aus­nah­me­fall hin­ein­zu­le­sen sei.55 Aller­dings
   ist das heu­ti­ge (Verwaltungs-)Recht weit­aus dich­ter geknüpft
   als das auf­kom­men­de Ver­wal­tungs­recht des späten
4. und frü­hen 19. Jahr­hun­derts (vom Weg­fall der
   mon­ar­chi­schen Prä­ro­ga­ti­ve ganz abge­se­hen), so dass
   eine Lücken­fül­lung durch die Kon­struk­ti­on imma­nen­ter
   Abwei­chungs­be­fug­nis­se in aty­pi­schen Fäl­len nicht mehr
   glei­cher­ma­ßen benö­tigt wird. Viel­mehr ist es ein Gebot
   des Rechts­staa­tes, sol­che Aus­nah­me­la­gen jeden­falls unter­halb
   des „ech­ten“ Aus­nah­me­zu­stands geset­zes­im­ma­nent
   – und dies heißt: mit Mit­teln der Geset­zes­aus­le­gung
   – zu bewäl­ti­gen. Auch unter Art. 20 Abs. 3 GG ent­hal­ten
   Geset­ze oft­mals offe­ne oder ver­steck­te Kon­kre­ti­sie­rungs­spiel­räu­me;
   unbe­stimm­te Geset­zes­be­grif­fe und offe­ne
   Ermes­sens­klau­seln sol­len nicht zuletzt eine „situa­ti­ons­ge­lei­te­te“
   – und das kann auch bedeu­ten: eine beson­de­re
   Kri­sen­la­ge berück­sich­ti­gen­de – Hand­ha­bung
   ermöglichen.56
   Für das Daten­schutz­recht bei der Online-Hoch­schul­leh­re
   in der Kri­sen­zeit bedeu­tet dies: Es ist pri­mär danach
   zu suchen, wo die ein­schlä­gi­ge DSGVO durch unbe­stimm­te
   Rechts­be­grif­fe und Abwä­gungs­klau­seln selbst
   schon Wer­tungs­spiel­räu­me ent­hält, die zur Berück­sich­ti­gung
   der beson­de­ren Lage genutzt wer­den kön­nen.
   Dar­über hin­aus lässt sich auch an eine teleo­lo­gi­sche Reduktion57
   weit­rei­chen­der Daten­schutz­an­for­de­run­gen
   den­ken, wenn und soweit dies nicht mit pau­scha­ler Kri­sen­rhe­to­rik,
   son­dern metho­disch dis­zi­pli­niert begründ­bar
   erscheint. Bei nähe­rem Hin­se­hen erweist sich das
   Daten­schutz­recht als fle­xi­bler, als es bis­lang manch­mal
   den Anschein hat­te. Dies gilt ganz beson­ders vor dem
   bereits beton­ten Hin­ter­grund, dass die DSGVO ohne­hin
   schon auf einen scho­nen­den Aus­gleich zwi­schen Daten­schutz-
   und legi­ti­men Daten­ver­ar­bei­tungs­in­ter­es­sen –
   bei­des Aus­druck grund­recht­li­cher Frei­heit – ange­legt ist.
   Zugleich ist aber dar­auf zu ach­ten, dass nach einer Rück­kehr
   zur Nor­mal­la­ge die „klas­si­schen“ Daten­schutz­be­lan­ge
   in all­fäl­li­gen Abwä­gun­gen wie­der an Gewicht
   gewin­nen kön­nen. Nicht alles, was in der Kri­se zuläs­sig
   ist, wird es auch spä­ter sein.
5. Beschränk­te Wer­tungs­of­fen­heit der EU-Daten­schutz-
   Grund­ver­ord­nung
   In der Ana­ly­se sind auf meh­re­ren Ebe­nen ver­schie­de­ne
   Kon­stel­la­tio­nen und Kon­flikt­fel­der zu unter­schei­den.
   Ers­tens kön­nen die Pri­vat­sphä­re und der Daten­schutz
   der Stu­die­ren­den sowohl durch die Hoch­schu­le selbst
   bei ihrer Nut­zung einer Platt­form wie „Zoom“ als auch
   durch den Platt­form­be­trei­ber beein­träch­tigt wer­den.
   Geht es um den Miss­brauch der gene­rier­ten Daten durch
   den Betrei­ber der Video­platt­form (die zweit­ge­nann­te
   Kon­stel­la­ti­on), so stellt sich die Fra­ge, inwie­weit die das
   Kon­fe­renz­sys­tem nut­zen­de Hoch­schu­le dafür daten­schutz­recht­lich
   über­haupt ver­ant­wort­lich gemacht wer­den
   kann. Auf einer zwei­ten Ebe­ne muss jeweils danach
   dif­fe­ren­ziert wer­den, ob eine Video­kon­fe­renz­platt­form
   zu Lehr- oder aber zu Prü­fungs­über­wa­chungs­zwe­cken
   genutzt wird. Bei die­sen bei­den Nut­zungs­ar­ten kom­men
   auch unter­schied­li­che Recht­fer­ti­gun­gen der Daten­er­he­bung
   und ‑ver­ar­bei­tung in Betracht.
   1 4 6 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 3 7 — 1 5 4
   58 Uni­ver­si­tät Kas­sel (Roß­na­gel), Zoom und Daten­schutz (3.4.2020),
   S. 1 (https://www.uni-kassel.de/einrichtung/index.php?eID=dum
   pFile&t=f&f=1145&token=7c30ea4e2f93a4e489ed576abe99052
   31536b453); Lukaß, Video­chats & Daten­schutz – Heu­te: „Zoom“
   (https://www.datenschutz-notizen.de/videochats-datenschutzheute-
   zoom-4325330/); Sto­klas, Daten­schutz in Zei­ten von
   Coro­na, ZD-Aktu­ell 2020, 07093; in der Ten­denz all­ge­mein für
   „Plat­form as a Ser­vice“, dabei jedoch die Wer­tungs­be­dürf­tig­keit
   im Ein­zel­fall beto­nend, Petri, in: Simi­tis et al. (Fn. 41), Art. 28 Rn.
   16.
   59 Ganz all­ge­mein zur schwie­ri­gen Abgren­zung Petri, in: Simi­tis et
   al. (Fn. 41), Art. 4 Nr. 8 Rn. 1.
   60 Vgl. Petri, in: Simi­tis et al. (Fn. 41), Art. 28 Rn. 3; einen
   „gewissen[n] Spiel­raum“ zuer­ken­nend, sofern recht­li­che und tat­säch­li­che
   Ein­fluss­mög­lich­kei­ten bestehen, Har­tung, in: Kühling/
   Buch­ner (Fn. 44), Art. 28 Rn. 30
   a) Ers­tes Kon­flikt­feld: Ver­let­zung der Pri­vat­sphä­re der
   Stu­die­ren­den durch die Hoch­schu­le mit­tels der Video­kon­fe­renz­platt­form
   aa) Fall der Auf­trags­da­ten­ver­ar­bei­tung
   Aus Sicht der Hoch­schu­le wird regel­mä­ßig eine Auf­trags­ver­ar­bei­tung
   (wenig aus­sa­ge­kräf­tig defi­niert in
   Art. 4 Nr. 8 DSGVO) angenommen.58 Der Video­kon­fe­renz­an­bie­ter
   (z.B. „Zoom“) ver­ar­bei­tet die Daten für den
   Kon­fe­renz­ver­an­stal­ter. Bei Prü­fun­gen oder Lehr­ver­an­stal­tun­gen
   ist dies die Hoch­schu­le, die dem­nach als Auf­trag­ge­ber
   daten­schutz­recht­lich Ver­ant­wort­li­cher ist. Die
   Hoch­schu­le tref­fen über die all­ge­mei­nen Anfor­de­run­gen
   des Art. 24 DSGVO hin­aus auch die beson­de­ren Ver­pflich­tun­gen
   des Art. 28 DSGVO. Ins­be­son­de­re muss
   eine Ver­ein­ba­rung über die Auf­trags­da­ten­ver­ar­bei­tung
   abge­schlos­sen wer­den. Ganz ein­deu­tig ist die Abgren­zung
   zu sons­ti­gen For­men von Funk­tio­nen­über­tra­gung
   auf einen Drit­ten und zu einer gemein­sa­men Ver­ant­wor­tung
   (Art. 26 DSGVO) frei­lich nicht.59 Denn die Auf­trags­ver­ar­bei­tung
   geht idea­li­ter davon aus, dass dem
   Auf­trag­neh­mer kaum mehr Spiel­raum bei der Auf­ga­ben­er­fül­lung
   bleibt und er voll wei­sungs­ab­hän­gig ist.60
   Das wird man bei einem Video­kon­fe­renz­platt­form­an­bie­ter
   mit oft­mals zusätz­li­chem, auf eige­ner wei­te­rer
   Daten­ver­ar­bei­tung basie­ren­dem Geschäfts­mo­dell nicht
   pau­schal beja­hen kön­nen. Den­noch bleibt die Ein­ord­nung
   als Auf­trags­ver­ar­bei­tung im Ergeb­nis über­zeu­gend,
   weil sich, wie noch dar­zu­le­gen, zwi­schen der Abwick­lung
   der Kon­fe­renz und even­tu­el­ler zusätz­li­cher eigen­in­ter­es­sier­ter
   Daten­ver­ar­bei­tung durch den Platt­form­be­trei­ber
   tren­nen lässt. Im Übri­gen wür­de eine
   ande­re Ein­ord­nung an der daten­schutz­recht­li­chen Ver­ant­wor­tung
   der Hoch­schu­le im Hin­blick auf deren Daten­ver­ar­bei­tung
   nach Art. 24 DSGVO nichts ändern.
   bb) Betrof­fe­ne per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten
   Bei der Video­kon­fe­renz wer­den nicht nur die Namen der
   betei­lig­ten Stu­die­ren­den ange­zeigt und ihre Gesich­ter
   abge­bil­det, son­dern gege­be­nen­falls ist auch ein räum­li­cher
   Hin­ter­grund aus ihrer häus­li­chen Pri­vat­sphä­re
   sicht­bar. All dies sind geschütz­te per­so­nen­be­zo­ge­ne
   Daten, deren Erhe­bung und gege­be­nen­falls Wei­ter­ver­ar­bei­tung
   einer Recht­fer­ti­gung nach Art. 6 DSGVO bedarf.
   Aller­dings ist spä­tes­tens bei der Bestim­mung der Schwe­re
   der Beein­träch­ti­gung, wenn nicht schon bei der Fra­ge
   der Beein­träch­ti­gung als sol­cher, zu berück­sich­ti­gen,
   dass Gesicht und mög­li­cher­wei­se auch Iden­ti­tät der Stu­die­ren­den
   für den Dozen­ten und die betei­lig­ten Kom­mi­li­to­nen
   auch bei Prä­senz­ver­an­stal­tun­gen offen­lie­gen, die
   Umstel­lung auf Online-Leh­re oder ‑Prü­fung inso­weit
   also kei­nen oder kaum einen Unter­schied macht. Online­ty­pisch
   ist dem­ge­gen­über der Ein­blick in die räum­li­che
   Pri­vat­sphä­re. Bei Lehr­ver­an­stal­tun­gen kann dies jedoch
   durch die Teil­nah­me ohne Bild oder – sofern mit dem
   eige­nen End­ge­rät tech­nisch mög­lich – die Nut­zung eines
   vir­tu­el­len Hin­ter­grun­des ver­mie­den wer­den. Bei Online-
   Prü­fungs­auf­sicht ist die­ser Selbst­schutz dage­gen nicht
   mög­lich, weil der räum­li­che Ein­blick zur Redu­zie­rung
   der Täu­schungs­mög­lich­kei­ten und damit für den Auf­sichts­zweck
   zwin­gend not­wen­dig ist.
   Zu einem deut­lich stär­ke­ren Ein­griff in das Recht auf
   infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung kommt es, wenn die
   Video­kon­fe­renz auf­ge­zeich­net wird. Dies ist jedoch weder
   bei Online-Lehr­ver­an­stal­tun­gen noch bei der Online-
   Prü­fungs­auf­sicht not­wen­dig. Will man den Stu­die­ren­den
   eine Vorlesungs-„Konserve“ zum belie­bi­gen
   „Nach­hö­ren“ zur Ver­fü­gung stel­len, so ist eine blo­ße
   Auf­zeich­nung des Dozen­ten­vor­trags ohne stu­den­ti­sche
   (Diskussions-)Beiträge daten­schutz­recht­lich vor­zugs­wür­dig,
   denn dazu ist nur die Ein­wil­li­gung des Dozen­ten
   erfor­der­lich.
   cc) Recht­fer­ti­gungs­tat­be­stän­de
   Die mög­li­chen Recht­fer­ti­gungs­grün­de für die Daten­ver­ar­bei­tung
   im Auf­trag der Hoch­schu­le sind in
   Art. 6 Abs. 1 DSGVO auf­ge­lis­tet. Pri­mär ist an eine Ein­wil­li­gung
   (defi­niert in Art. 4 Nr. 11 DSGVO) der Stu­die­ren­den
   zu den­ken (lit. a), wobei sich nähe­re Anfor­de­run­gen
   an eine sol­che Ein­wil­li­gung aus Art. 7 DSGVO
   (insb. Abs. 4) erge­ben. Dane­ben kommt aber im Lich­te
   des gesetz­li­chen Lehr- und Aus­bil­dungs­auf­trags der
   Hoch­schu­len auch die Erfül­lung einer öffent­lich-recht­li­chen
   Rechts­pflicht (lit. e) als Recht­fer­ti­gungs­grund in
   Betracht; hilfs­wei­se ist auch an das öffent­li­che Inter­es­se
   im Sin­ne von lit. f zu den­ken. Dabei muss zwi­schen der
   Nut­zung einer Video­kon­fe­renz­platt­form zur Prü­fungs­Feh­ling
   · Rei­ne Online-Hoch­schul­leh­re 1 4 7
   auf­sicht und zur Abhal­tung von Lehr­ver­an­stal­tun­gen
   (Vor­le­sun­gen und Semi­na­re, ggf. auch Übun­gen) unter­schie­den
   wer­den
   (1) Für die Prü­fungs­auf­sicht über „Zoom“ an der Buce­ri­us
   Law School hat­te die Ham­bur­ger Daten­schutz­be­hör­de
   behaup­tet, eine Ein­wil­li­gung der Prüf­lin­ge schei­de
   bereits man­gels Frei­wil­lig­keit aus. Die­se Rechts­auf­fas­sung
   basiert jedoch auf fal­schen recht­li­chen Vor­stel­lun­gen
   von Frei­wil­lig­keit im Daten­schutz­recht. Gene­rell
   lässt sich nicht mehr von Frei­wil­lig­keit spre­chen, wenn
   eine der Par­tei­en eine sol­che Über­macht besitzt, dass sie
   die (Vertrags-)Bedingungen fak­tisch ein­sei­tig dik­tie­ren
   kann.61 Im Ver­hält­nis zwi­schen Hoch­schu­le und Stu­die­ren­den
   besteht ein mas­si­ves Macht­ge­fäl­le zwar bei Prü­fun­gen
   gene­rell, aber nicht spe­zi­ell bei der hier zu tref­fen­den
   Ent­schei­dung, wann und unter wel­chen Bedin­gun­gen
   die Prü­fung abge­legt wird. Letzt­lich wird der
   Rechts­kreis der Stu­die­ren­den durch die Mög­lich­keit, die
   Prü­fung zum Nor­mal­ter­min über die Video­kon­fe­renz­platt­form
   (hier: „Zoom“) zu absol­vie­ren, gegen­über der
   ein­zig rea­lis­ti­schen Alter­na­ti­ve – alle müss­ten wegen der
   Schlie­ßung der Hoch­schu­len spä­ter mit Dop­pel­be­las­tung
   nach­schrei­ben – nur erwei­tert. Die zu Prü­fen­den
   erhal­ten die zusätz­li­che Opti­on, eigen­ver­ant­wort­lich abwä­gen
   zu kön­nen, ob sie den Ein­griff in ihre Pri­vat­sphä­re
   durch die­se Klau­sur­auf­sicht für weni­ger belas­tend erach­ten
   als die spä­te­re Zusatz­be­las­tung durch nach­zu­ho­len­de
   Klau­su­ren. Zwar ist es für die Stu­die­ren­den zwei­fels­oh­ne
   ein gewis­ser Nach­teil, wenn sie Klau­su­ren
   man­gels Ein­wil­li­gung in das Zoom-Ver­fah­ren spä­ter im
   Hör­saal nach­schrei­ben müs­sen, weil dadurch im fol­gen­den
   Tri­mes­ter eine Dop­pel­be­las­tung ent­steht. Frei­wil­lig­keit
   bedeu­tet jedoch nicht, dass die Ver­wei­ge­rung der
   Ein­wil­li­gung kei­ner­lei Nach­tei­le mit sich brin­gen darf.
   Im Gegen­teil: Man wil­ligt gera­de ein, weil man sich davon
   einen Vor­teil ver­spricht. Dem­entspre­chend ist aner­kannt,
   dass der Nach­teil, einen Dienst nicht nut­zen zu
   kön­nen, die Frei­wil­lig­keit der Ein­wil­li­gung als sol­che
   nicht infra­ge stellt. Das Kop­pe­lungs­ver­bot des
   Art. 7 Abs. 4 DSGVO ist sehr schwach for­mu­liert; 62 es
   for­dert nur, dem Umstand in größt­mög­li­chem Umfang
   Rech­nung zu tra­gen, ob die Erbrin­gung einer Dienst­leis­tung
   von der Ein­wil­li­gung zu einer Ver­ar­bei­tung von
   per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten abhän­gig gemacht wird, die
   für die Erfül­lung des Ver­trags nicht erfor­der­lich sind.
   Die­ser Maß­stab stellt die Frei­wil­lig­keit der Ein­wil­li­gung
   jeden­falls dann nicht in Fra­ge, wenn und soweit eine zumut­ba­re
   Alter­na­ti­ve besteht und kein mas­si­ves Macht­ge­fäl­le
   eine auto­no­me Ent­schei­dung fak­tisch aus­schließt.
   Frei­wil­lig­keit setzt aller­dings hin­rei­chen­de Infor­miert­heit
   vor­aus. Die Hoch­schu­le als Ver­ant­wort­li­cher
   muss des­halb über Art und Umfang der im Zuge der
   Prü­fungs­auf­sicht beab­sich­tig­ten eige­nen Auf­trags­da­ten­ver­ar­bei­tung
   hin­rei­chend und klar ver­ständ­lich
   belehren.63
   (2) Auf die Teil­nah­me an „Zoom“-Lehrveranstaltungen
   lässt sich die obi­ge Argu­men­ta­ti­on zur Frei­wil­lig­keit
   einer Ein­wil­li­gung der Stu­die­ren­den nicht ohne wei­te­res
   über­tra­gen. Dies wäre allen­falls der Fall, wenn es kon­kret
   die Alter­na­ti­ve gibt, die glei­che Vor­le­sung oder das
   glei­che Semi­nar sofort nach Ende der Kri­se unter nor­ma­len
   Bedin­gun­gen nach­ho­len zu kön­nen. Das wird
   kei­nes­wegs immer mög­lich sein; oft­mals wer­den Ver­an­stal­tun­gen
   nur in einem län­ge­ren (jähr­li­chen) Tur­nus
   wie­der­holt und dies jeden­falls bei Semi­na­ren nicht not­wen­dig
   mit genau der­sel­ben Aus­rich­tung.
   Des­halb kommt es inso­weit ver­stärkt auf die ande­ren
   Recht­fer­ti­gungs­mög­lich­kei­ten an. In Vor­der­grund steht
   die Erfül­lung des hoch­schul­ge­setz­li­chen Aus­bil­dungs­auf­trags
   im Sin­ne von Art. 6 Abs. 1 lit. e DSGVO. Dies erfasst
   auch staat­lich aner­kann­te pri­va­te Hoch­schu­len, unab­hän­gig
   davon, ob man schon in deren Aner­ken­nung
   eine Belei­hung sieht.64 Außer­dem dürf­te auch lit. f ein­schlä­gig
   sein, weil die Daten­ver­ar­bei­tung zur Wah­rung
   der berech­tig­ten Inter­es­sen des Ver­ant­wort­li­chen (der
   Hoch­schu­le als zur juris­ti­schen Aus­bil­dung Berech­tig­ten)
   oder auch eines Drit­ten (den Stu­die­ren­den, um ihnen
   das Able­gen der Pflicht-Prü­fun­gen im nor­ma­len
   61 Kle­ment, in: Simi­tis et al. (Fn. 41), Art. 7 Rn. 54 ff.; Buchner/Kühling,
   in: Kühling/Buchner (Fn. 44), Art. 7 Rn. 46, 53; es besteht
   eine enge Ver­wandt­schaft zur Ver­fas­sungs­recht­spre­chung über
   eine mas­siv asym­me­tri­sche Ver­hand­lungs­po­si­ti­on (vgl. BVerfG
   JZ 2007, 576 [577]).
   62 Ein­ge­hend dazu etwa Kle­ment, in: Simi­tis et al. (Fn. 41), Art. 7
   Rn. 58 ff.; vgl. auch Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner (Fn.
   44), Art. 7 Rn. 42 ff.
   63 All­ge­mein zum Span­nungs­ver­hält­nis zwi­schen Voll­stän­dig­keit
   und Ver­ständ­lich­keit bei der Pflicht des Ver­ant­wort­li­chen, die erfor­der­li­chen
   Infor­ma­tio­nen bereit­zu­stel­len, Kle­ment, in: Simi­tis et
   al. (Fn. 41), Art. 7 Rn. 74 ff.; Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner
   (Fn. 44), Art. 7 Rn. 60; skep­ti­scher gegen­über der Frei­wil­lig­keit
   Hoe­ren, Gut­ach­ten zur daten­schutz­recht­li­chen Zuläs­sig­keit
   von Über­wa­chungs­funk­tio­nen bei Online-Klau­su­ren, 2020. S. 10
   ff.
   64 Die Ham­bur­ger Daten­schutz­be­hör­de zieht inso­weit gegen­über
   der Buce­ri­us Law School fälsch­li­cher­wei­se (fast) aus­schließ­lich
   Art.6 Abs. 1 lit. b DSGVO in Betracht: Die Ver­ar­bei­tung der
   Daten sei erfor­der­lich für die Erfül­lung eines Ver­trags, hier in
   Gestalt der Stu­di­en­ver­trä­ge der Stu­die­ren­den mit der Hoch­schu­le.
   Dies ver­nach­läs­sigt jedoch die Tat­sa­che, dass die Buce­ri­us Law
   School eine staat­lich als gleich­wer­tig aner­kann­te wis­sen­schaft­li­che
   Hoch­schu­le ist, die die Stu­die­ren­den eben­so zum Ers­ten Examen
   führt wie die staat­li­chen Uni­ver­si­tä­ten.
   1 4 8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 3 7 — 1 5 4
   Zeit­plan zu ermög­li­chen) erfor­der­lich erscheint – sofern
   nicht die Inter­es­sen oder Grund­rech­te der betrof­fe­nen
   Per­son (der Prüf­lin­ge), die den Schutz per­so­nen­be­zo­ge­ner
   Daten erfor­dern, über­wie­gen, was im Anschluss geprüft
   wird.
   dd) Erfor­der­lich­keit der Daten­ver­ar­bei­tung
   Nach allen genann­ten Recht­fer­ti­gungs­grün­den des
   Art. 6 Abs. 1 DSGVO muss die Daten­nut­zung im kon­kre­ten
   Fall für den jeweils genann­ten legi­ti­men Zweck
   „erfor­der­lich“ sein; außer­dem trifft den Ver­ant­wort­li­chen
   ganz all­ge­mein die Pflicht zur Daten­mi­ni­mie­rung
   (Art. 5 Abs. 1 lit. c DSGVO). Im Schrift­tum ist dar­über
   hin­aus auch von der Not­wen­dig­keit eines ange­mes­se­nen
   Inter­es­sen­aus­gleichs die Rede.65 Damit wer­den all­ge­mei­ne
   Grund­sät­ze der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit rezi­piert. Der
   dabei eröff­ne­te Abwä­gungs­spiel­raum muss, wie all­ge­mein
   bei der Geset­zes­aus­le­gung und ‑anwen­dung, situa­ti­ons­an­ge­mes­sen
   gefüllt wer­den. Hier liegt der rechts­dog­ma­ti­sche
   Schlüs­sel für die ange­mes­se­ne Berück­sich­ti­gung
   der Ausnahmelage.66 In der Kri­se kann der
   Ein­satz von Video­kon­fe­renz-Platt­for­men u.Ä. zur Auf­recht­erhal­tung
   inter­ak­ti­ver Leh­re not­wen­dig sein, auch
   wenn sol­che Tech­ni­ken bei den der­zeit am Markt befind­li­chen
   Anbie­tern daten­schutz­recht­lich deut­lich sub­op­ti­mal
   blei­ben, so dass deren Ein­satz auf län­ge­re Sicht,
   außer­halb der Kri­se, bedenk­lich erschie­ne. Wenn schnell
   gehan­delt wer­den muss, ist es weit weni­ger mög­lich und
   zumut­bar, zunächst auf­wen­dig nach der daten­schutz­freund­lichs­ten
   Lösung zu suchen oder gar eige­ne tech­ni­sche
   Sys­te­me zu ent­wi­ckeln; län­ger­fris­tig wird dies dage­gen
   not­wen­dig sein, wenn man sol­che Tools auch nach
   der Pan­de­mie dau­er­haft (wenn auch in deut­lich redu­zier­tem
   Umfang, da nur noch die Prä­senz­leh­re ergän­zend)
   nut­zen woll­te.
   Es besteht ein hohes Inter­es­se dar­an, das Bil­dungs­we­sen
   so weit wie mög­lich gera­de im Inter­es­se der Stu­die­ren­den
   (kaum anders als bei den Schü­lern) im der­zei­ti­gen
   Aus­nah­me­zu­stand auf­recht zu erhal­ten; auch aus
   psy­cho­lo­gi­schen Grün­den. Neben der all­ge­gen­wär­ti­gen
   Angst vor poten­ti­el­lem Mas­sen­ster­ben (und sei es auch
   „nur“ bei Ange­hö­ri­gen und Freun­den aus sog. „Risi­ko­grup­pen“)
   soll­te nicht noch die wei­te­re Sor­ge tre­ten müs­sen,
   für das zukünf­ti­ge Stu­di­um zusätz­li­che Prü­fungs­las­ten
   auf­zu­häu­fen bzw. das Stu­di­um kos­ten­träch­tig deut­lich
   ver­län­gern zu müs­sen.
   (1) Bei der „Zoom“-Klausuraufsicht will die Ham­bur­ger
   Daten­schutz­be­hör­de fälsch­li­cher­wei­se bereits die
   Eig­nung zur Unter­bin­dung von Täu­schungs­ver­su­chen
   ver­nei­nen. Zwar ist es rich­tig, dass die Auf­sich­ten den
   Bild­schirm der Klau­sur­be­ar­bei­ter/-innen nicht ein­se­hen
   und damit ver­bun­de­ne Täu­schungs­mög­lich­kei­ten nicht
   ent­tar­nen konn­ten. Nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen setzt
   die Geeig­ne­t­heit jedoch nicht vor­aus, dass das Ziel immer
   und im vol­len Umfang erreicht wird; es genügt,
   wenn man dem Ziel sub­stan­ti­ell näher kommt, es also
   teil­wei­se erreicht.67 Durch die „Zoom“-Klausuraufsicht
   kann zumin­dest sicher­ge­stellt wer­den, dass sich nicht
   meh­re­re Per­so­nen zusam­men im jewei­li­gen Raum mit
   der Klau­sur beschäf­ti­gen. Dies redu­ziert die Täu­schungs­mög­lich­kei­ten
   spür­bar. Psy­cho­lo­gisch wird so jeden­falls
   ansatz­wei­se eine ernst­haf­te Prü­fungs­at­mo­sphä­re gesi­chert,
   wenn auch weni­ger als bei einer Prä­senz­prü­fung.
   Eine deut­li­che Ankün­di­gung der Sank­tio­nie­rung von
   Täu­schungs­ver­su­chen kann und muss hin­zu­kom­men,
   ist aber ent­ge­gen den Aus­füh­run­gen der Daten­schutz­be­hör­de
   allein kei­ne gleich geeig­ne­te, die Erfor­der­lich­keit
   der „Zoom“-Aufsicht in Fra­ge stel­len­de Alter­na­ti­ve.
   Ange­sichts des zuge­ge­be­ner­ma­ßen begrenz­ten Nut­zens
   die­ser Auf­sicht stellt sich frei­lich hier mit beson­de­rer
   Schär­fe die wei­te­re Fra­ge, ob die­ser Nut­zen die „Kos­ten“
   für die Pri­vat­sphä­re der Prü­fungs­teil­neh­mer/-innen
   in der Abwä­gung recht­fer­ti­gen kann. Doch auch der
   Ein­griff in die Pri­vat­sphä­re bleibt rela­tiv gering. Denn
   fast jede® kann sich in seinen/ihren Räum­lich­kei­ten bei
   der Klau­sur am Lap­top (der Nor­mal­fall bei den Stu­die­ren­den)
   so plat­zie­ren, dass nicht all­zu viel von ihren/seinen
   räum­li­chen Pri­vat­sphä­re sicht­bar ist. Damit erscheint
   der Ein­satz die­se Tech­nik zur Prü­fungs­über­wa­chung
   jeden­falls dann ver­tret­bar, wenn den Stu­die­ren­den
   die freie Wahl bleibt, statt­des­sen spä­ter unter
   glei­chen Prü­fungs­be­din­gun­gen im Hör­saal
   nach­zu­schrei­ben.
   Sobald die Hoch­schu­len wie­der (zumin­dest für Prü­fun­gen)
   geöff­net sind, dürf­te dage­gen eine Online-Klau­sur­auf­sicht
   mit Ein­blick in das häus­li­che Umfeld der zu
   Prü­fen­den regel­mä­ßig unzu­läs­sig sein, da dann ohne
   Zeit­ver­lust die daten­schutz­freund­li­che­re Prä­senz­prü­fung
   mög­lich ist.
   65 Buchner/Kühling, in: Kühling/Buchner (Fn. 44), Art. 7 Rn. 54;
   Hoe­ren (Fn. 63), S. 33.
   66 Von der Ham­bur­ger Daten­schutz­be­hör­de wur­de dies im Anhö­rungs­ver­fah­ren
   zur Zoom Klau­sur­auf­sicht kom­plett igno­riert,
   obwohl die­se Behör­de die Aus­nah­me­la­ge doch in einer frü­he­ren
   all­ge­mei­ne­ren Hand­rei­chung (im Inter­net nicht mehr ver­füg­bar,
   nun­mehr ersetzt durch eine neue Ver­si­on unter https://
   datenschutz-hamburg.de/pages/corona-faq), noch zur Kennt­nis
   genom­men hat­te eben­falls eher zurück­hal­tend hin­sicht­lich der
   Aus­nah­me­la­ge im Rah­men der Abwä­gung Hoe­ren (Fn 63), S. 27
   ff.
   67 Sie­he etwa BVerfGE 30, 292 (316); 115, 276 (308); Mans­sen,
   Staats­recht II, 17. Aufl. 2020, Rn. 209 für die kon­kre­te Kon­stal­la­ti­on
   grund­sätz­lich auch Hoe­ren (Fn. 63), S. 26 f.
   Feh­ling · Rei­ne Online-Hoch­schul­leh­re 1 4 9
   (2) Für Lehr­ver­an­stal­tun­gen ist der Ein­satz einer (bestimm­ten)
   Video­kon­fe­renz­tech­nik geeig­net und erfor­der­lich,
   wenn es kei­ne (auch in der Bedie­nung) zumut­ba­re
   tech­ni­sche Alter­na­ti­ve gibt, mit der auch grö­ße­re
   Grup­pen wäh­rend der Coro­na-Aus­nah­me­la­ge online inter­ak­tiv
   (mit der Mög­lich­keit, sich zu mel­den und auf­ge­ru­fen
   zu wer­den) unter­rich­tet wer­den kön­nen. Grund­sätz­lich
   ist zwar nur die daten­schutz­freund­lichs­te Lösung
   „erfor­der­lich“, doch die Anfor­de­run­gen an die Suche
   und die Opti­mie­rung dür­fen dabei in der Kri­se und
   unter gro­ßem Zeit­druck, wie bereits betont, nicht über­spannt
   wer­den. Ein Aus­wei­chen auf rein asyn­chro­ne Ange­bo­te
   (Pod­casts u.Ä.) ist nicht glei­cher­ma­ßen geeig­net,
   selbst wenn über die Mög­lich­keit von schrift­li­chen
   Nach­fra­gen (per Mail oder auf einer ent­spre­chen­den
   Platt­form) zeit­ver­setzt eine gewis­se Inter­akt­vi­tät mög­lich
   ist. Denn damit lässt sich lern­psy­cho­lo­gisch die direk­te
   Inter­ak­ti­on und die dadurch geschaf­fe­ne grö­ße­re
   Auf­merk­sam­keit nicht erset­zen; auch in Pod­casts o.Ä,
   ein­ge­bau­te (Mul­ti­ple-Choice-) Fra­gen bie­ten nur einen
   äußerst unvoll­kom­me­nen Ersatz für indi­vi­du­el­le Nach­fra­gen
   und Dis­kus­si­ons­mög­lich­kei­ten.
   Der Ein­griff in die Pri­vat­sphä­re ist bei sol­chen Online-
   Lehr­ver­an­stal­tun­gen noch deut­lich gerin­ger als bei
   der Prü­fungs­über­wa­chung. Denn den Stu­die­ren­den
   blei­ben bei vir­tu­el­len Vor­le­sun­gen, Übun­gen oder Semi­na­ren
   zwei zusätz­li­che und damit ins­ge­samt drei Schutz­mög­lich­kei­ten:
   Sie kön­nen nicht nur – wie bei den Klau­su­ren
   – einen mög­lichst neu­tra­len rea­len (Zim­mer-)
   Hin­ter­grund wäh­len, son­dern kön­nen zwei­tens, soweit
   mit ihren End­ge­rä­ten tech­nisch mög­lich, auf einen vir­tu­el­len
   Hin­ter­grund aus­wei­chen (was bei den Klau­su­ren
   zwecks Täu­schungs­er­schwe­rung nicht erlaubt war).
   Drit­tens schließ­lich kön­nen die Stu­die­ren­den ganz ohne
   Bild, allein mit Anzei­ge ihres Namens, teil­neh­men. Die
   Mög­lich­keit, sich elek­tro­nisch zu mel­den oder auch vom
   Leh­ren­den auf­ge­ru­fen zu wer­den, bleibt – jeden­falls bei
   „Zoom“ – auch ohne Bild mit­tels Namens­an­zei­ge erhal­ten.
   In der Abwä­gung über­wiegt deut­lich das kri­sen­spe­zi­fi­sche
   Inter­es­se an der Auf­recht­erhal­tung eines der
   Prä­senz­leh­re mög­lichst ange­nä­her­ten Lehr­be­triebs.
   Auf die Nor­mal­la­ge lässt sich die­se Argu­men­ta­ti­on
   aller­dings nicht über­tra­gen. Geht es nur um die Ergän­zung
   inter­ak­ti­ver Prä­senz-Lehr­ver­an­stal­tun­gen, wer­den
   asyn­chro­ne Ange­bo­te regel­mä­ßig aus­rei­chen. Anders
   mag dies im Ein­zel­fall aus­se­hen, wenn, bei­spiels­wei­se in
   einem Online-Dok­to­ran­den­se­mi­nar, Teil­neh­mer/-innen
   aus ver­schie­de­nen Tei­len der Welt ein­ge­bun­den wer­den
   sol­len.
   b) Zwei­tes Kon­flikt­feld: Ver­ant­wor­tung der Hoch­schu­le
   für poten­ti­el­len Miss­brauch der gene­rier­ten Daten
   durch den Platt­form­be­trei­ber?
   Weit­aus mehr Gewicht besit­zen Beden­ken, Platt­form-
   Anbie­ter vor allem aus den USA könn­ten dort anfal­len­de
   Daten ent­ge­gen der eige­nen Daten­schutz­er­klä­rung
   wei­ter­ver­ar­bei­ten (insb. spei­chern, an Drit­te ver­kau­fen
   und über­mit­teln). Gera­de bei „Zoom“ hat­te man im
   März 2020 inso­weit Miss­stän­de aufgedeckt;68 das Unter­neh­men
   hat aller­dings zwi­schen­zeit­lich Ver­bes­se­run­gen
   vor­ge­nom­men – ob in aus­rei­chen­dem Umfang, dar­über
   wird gestritten.69
   Aber auch gegen­über ande­ren Anbie­tern wer­den
   mehr oder min­der mas­si­ve daten­schutz­recht­li­che Beden­ken
   geäu­ßert; 70 dies betrifft nicht nur Video­kon­fe­renz­platt­for­men,
   son­dern auch Platt­for­men für schrift­li­chen
   Austausch.71 Dass ein nicht zu unter­schät­zen­des Risi­ko
   des Daten-Miss­brauchs besteht, wird zusätz­lich dadurch
   plau­si­bel, dass der Daten-Wei­ter­ver­kauf zum
   typi­schen Geschäfts­mo­dell von Online-Anbie­tern (vor
   68 Sie­he etwa Scheuer/Neuerer/K erk­mann, Daten­schüt­zer war­nen
   vor Video­chat-Soft­ware Zoom, Han­dels­blatt online v.
   30.3.2020 (https://www.handelsblatt.com/technik/it-internet/
   home­of­fice-tool-daten­schuet­zer-war­nen-vor-video­chat-soft­ware­zoom/
   25694358.html?ticket=ST-5035650-ARFvUC4fOXDoecnrMn66-
   ap2); Ries, Video­kon­fe­renz-Soft­ware: Ist Zoom ein
   Sicher­heits­alp­traum?, hei­se online v. 2.4.2020 (https://www.heise.
   de/­se­cu­ri­ty­/­mel­dun­g/­Vi­deo­kon­fe­renz-Soft­ware-Ist-Zoom-ein-
   Sicherheitsalptraum-4695000.html); vgl auch Uni­ver­si­tät Kas­sel
   (Roß­na­gel), Zoom und Daten­schutz (23.3.2020) (https://www.
   uni-kassel.de/einrichtung/index.php?eID=dumpFile&t=f&f=109
   2&token=0568e4e5bd9f740baf69bf375411bb6c8bd2e37a).
   69 Dazu Uni­ver­si­tät Kas­sel (Roß­na­gel), Zoom und Daten­schutz
   (3.4.2020) (Fn. 58); dif­fe­ren­zier­te Bewer­tung bei Han­sen-Oest,
   Hilfe…ist „Zoom“ etwa eine Daten­schleu­der? (https://www.
   datenschutz-guru.de/zoom-ist-keine-datenschleuder/).
   70 Sie­he etwa die Kon­tro­ver­se um die zwi­schen­zeit­lich von der
   Ber­li­ner Daten­schutz­be­auf­trag­ten ver­öf­fent­lich­ten War­nung auch
   vor Sky­pe und Micro­soft Teams, Hurtz, Micro­soft schickt bösen
   Brief nach Ber­lin, sued­deut­sche online v. 18.5.2020 (https://www.
   sueddeutsche.de/digital/microsoft-teams-datenschutz-videokonferenz-
   berlin‑1.4911940).
   71 Vgl. etwa, auf Office 365 von Micro­soft in Kon­kur­renz zur Open
   Source-Soft­ware Mood­le bezo­gen, Fül­ler, Micro­soft erobert
   Schu­len, taz v. 18.5.2020, S. 7.
   1 5 0 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 3 7 — 1 5 4
   72 Die­ser Aspekt fin­det sich auch bei Uni­ver­si­tät Kas­sel (Roß­na­gel),
   Zoom und Daten­schutz (3.4.2020) (Fn. 58) – Eine behörd­li­che
   Nut­zung von Zoom wur­de gera­de des­halb zwi­schen­zeit­lich
   teil­wei­se unter­sagt, Neuerer/Koch, Aus­wär­ti­ges Amt unter­sagt
   Nut­zung von Zoom auf dienst­li­chen Gerä­ten, Han­dels­blatt online
   v. 8.4.2020 (https://www.handelsblatt.com/technik/it-internet/itsicherheit-
   aus­waer­ti­ges-amt-unter­sagt-nut­zung-von-zoom-auf­dienst­li­chen-
   geraeten/25726922.html); Bergt, Bild an, Schutz aus,
   taz v. 7.4.2020, S. 9.
   73 Zu die­sem sog. Markt­ort­prin­zip etwa Klar, in: Kühling/Buchner
   (Fn. 44), Art. 3 insb. Rn. 54 f.
   74 Vgl. Mar­ti­ni, in: Paal/Pauly (Hrsg.), DSGVO/BDSG, Kommentar,
6. Aufl. 2018, Art. 28 Rn. 76 f.; Spoerr, in: Beck­OK
   Daten­schutz­recht, Stand 1.2.2020, Art. 28 Rn. 104 f.; Har­tung,
   in: Kühling/Buchner (Fn. 44), Art. 28 Rn. 103; auf eine Kom­pe­tenz­über­schrei­tung
   der eige­nen Mit­ar­bei­ter des Unter­neh­mens
   bezo­gen Jung/Hansch, Die Ver­ant­wort­lich­keit in der DSGVO
   und ihre prak­ti­schen Aus­wir­kun­gen. Hin­weis zur Umset­zung im
   Kon­zern- oder Unter­neh­mens­um­feld, ZD 2019, 143, 146.
   75 In die­ser Rich­tung noch für das BDSG a.F. Wei­chert, Infor­ma­ti­ons­tech­ni­sche
   Arbeits­tei­lung und daten­schutz­recht­li­che Ver­ant­wor­tung:
   Plä­doy­er für eine Mit­ver­ant­wor­tung bei der Ver­ar­bei­tung
   von Nut­zungs­da­ten, ZD 2014, 605, 607 f.; zum Streit­stand
   im Zusam­men­hang mit der Auf­trags­da­ten­ver­ar­bei­tung vgl. Petri,
   in: Simi­tis et al. (Fn. 41), Art. 4 Rn. 7, 20; wenig klar etwa Ingold,
   in: Sydow, DSGVO, 2. Aufl. 2018, Art. 26 Rn. 4, 24 ff.
   allem, aber kei­nes­wegs nur von sozia­len Netz­wer­ken wie
   Face­book und Such­ma­schi­nen wie Goog­le) gehört. Hin­zu
   kommt bei Unter­neh­men aus den USA die eben­falls
   nahe­lie­gen­de Sor­ge, auch die dor­ti­gen Geheim­diens­te
   hät­ten prin­zi­pi­ell Zugriff auf die im Zuge der digi­ta­len
   Leh­re gene­rier­ten Daten.72
   Soweit Daten, wie hier bei der Nut­zung zu Zwe­cken
   der Hoch­schul­leh­re, im Rah­men der Tätig­keit einer euro­päi­schen
   Nie­der­las­sung mit Wir­kung für die euro­päi­schen
   Nut­zer – (in Gestalt eini­ger der deut­schen Hoch­schu­len
   und deren Stu­die­ren­der) gene­riert wer­den, ist
   die DSGVO nach deren Art. 3 auch dann anwend­bar,
   wenn die Daten außer­halb Euro­pas (weiter)verarbeitet
   werden.73 Die Fra­ge ist aber, ob neben dem Platt­form­an­bie­ter
   auch die nut­zen­de Hoch­schu­le für einen etwa­igen
   Miss­brauch der Daten in den USA nach der DSGVO
   ver­ant­wort­lich ist und dem­entspre­chend gege­be­nen­falls
   allein schon wegen der Nut­zung einer sol­chen Platt­form
   eine Sank­ti­on (Buß­geld) zu befürch­ten hät­te.
   aa) Kei­ne umfas­sen­de Ver­ant­wor­tung der Hoch­schu­le
   auf­grund Auf­trags­da­ten­ver­ar­bei­tung
   Teil­wei­se ver­su­chen die Daten­schutz­be­hör­den (u.a. in
   Ham­burg), eine Ver­ant­wor­tung der Hoch­schu­le auch
   für sol­chen Miss­brauch durch den Betrei­ber der (Video­kon­fe­renz-)
   Platt­form erneut auf die Auf­trags­ver­ar­bei­tung
   gemäß Art. 28 DSGVO zu stüt­zen. Dage­gen spricht
   bei unbe­fan­ge­ner Betrach­tung jedoch schon die Defi­ni­ti­on
   des Art. 4 Nr. 8 DSGVO. Nach all­ge­mei­nem Sprach­ge­brauch
   wird der Platt­form­an­bie­ter im „Auf­trag“ der
   Hoch­schu­le nur inso­weit tätig, wie es um die Durch­füh­rung
   der Video­kon­fe­ren­zen oder Klau­sur­auf­sicht geht,
   nicht aber bei einer even­tu­el­len dar­über hin­aus­ge­hen­den
   Daten­ver­ar­bei­tung und gege­be­nen­falls rechts­wid­ri­gen
   Wei­ter­lei­tung. Der Miss­brauch der gene­rier­ten
   Daten über­schrei­tet gera­de den von der Hoch­schu­le
   erteil­ten Auf­trag; dafür kann nach all­ge­mei­nen pri­vat­recht­li­chen
   Grund­sät­zen nur der Platt­form­an­bie­ter
   selbst ver­ant­wort­lich gemacht wer­den. Dar­auf deu­tet
   auch Art. 28 Abs. 10 DSGVO (frü­her § 11 BDSG a.F.)
   hin.74
   Aller­dings wird im daten­schutz­recht­li­chen Schrift­tum
   teil­wei­se behaup­tet, zwecks effek­ti­ven Daten­schut­zes
   müss­te den­noch auch der Auf­trag­ge­ber eine (Mit-)
   Ver­ant­wor­tung über­neh­men, wenn und weil er sich eines
   gleich­sam unzu­ver­läs­si­gen Auf­trag­neh­mers bedie­ne.
   75 Ein Auf­trag­ge­ber darf nach Art. 28 Abs. 1 DSGVO
   näm­lich nur mit einem Auf­trag­neh­mer zusam­men­ar­bei­ten,
   der hin­rei­chen­de Garan­tien für die Ein­hal­tung der
   daten­schutz­recht­li­chen Vor­schrif­ten bie­tet. Im Sin­ne einer
   abso­lu­ten Gewähr­leis­tungs­pflicht und kom­plet­ten
   Ver­ant­wor­tungs­über­nah­me kann die­se Bestim­mung jedoch
   schon des­halb nicht ver­stan­den wer­den, weil dies
   dem Auf­trag­ge­ber etwas Unmög­li­ches abver­lan­gen wür­de.
   Der Auf­trag­neh­mer hat kei­nen Ein­blick in die unter­neh­mens­in­ter­nen
   (Daten­ver­ar­bei­tungs-) Pro­zes­se sei­nes
   Auf­trag­neh­mers (beson­ders, wenn die­ser wie „Zoom“ in
   den USA sitzt) und kann die­sen des­halb in kei­ner Wei­se
   effek­tiv kon­trol­lie­ren, son­dern muss sich auf des­sen sub­stan­ti­ier­te
   Daten­schutz­er­klä­rung ver­las­sen. Eine pau­scha­le
   Mit­ver­ant­wort­lich­keit des Auf­trag­ge­bers für jeg­li­chen
   Miss­brauch der gene­rier­ten Daten durch den Auf­trag­neh­mer
   wür­de zudem zu der untrag­ba­ren und auch
   vom euro­päi­schen Gesetz­ge­ber nicht inten­dier­ten Kon­se­quenz
   (im Lich­te des noch zu erör­tern­den „Pri­va­cy
   Shields“) füh­ren, dass US-ame­ri­ka­ni­sche Platt­for­men
   und Such­ma­schi­nen im Ver­hält­nis zu Drit­ten (Stu­die­ren­den,
   aber etwa auch Kun­den) gar nicht mehr genutzt
   wer­den dürf­ten. Denn die hier gegen­über Video­platt­form-
   Betrei­bern wie nament­lich „Zoom“ vor­ge­brach­ten
   Beden­ken sind struk­tu­rel­ler Natur (man den­ke nur an
   die vie­len Daten­schutz-Skan­da­le bei Face­book) und
   nicht auf ein­zel­ne Anbie­ter oder Ver­wen­dungs­kon­tex­te
   beschränkt.
   Dem­entspre­chend wird über­wie­gend zu Recht her­vor­ge­ho­ben,
   dass Art. 28 DSGVO durch­aus eine Dif­fe­ren­zie­rung
   zulässt, wenn kein ein­heit­li­cher Vor­gang vor­liegt,
   der die Zer­le­gung der Daten­ver­ar­bei­tung in recht­Feh­ling
   · Rei­ne Online-Hoch­schul­leh­re 1 5 1
   lich selb­stän­di­ge Tei­le ausschließt.76 Damit ist der Nut­zer
   (hier: die Hoch­schu­le) auf­grund einer Auf­trags­ver­ar­bei­tung
   nur bei dem inten­dier­ten Teil (hier: der Durch­füh­rung
   der Video­kon­fe­renz zu Lehr­zwe­cken oder zur Prü­fungs­auf­sicht)
   daten­schutz­recht­lich ver­ant­wort­lich und
   nicht für einen über­schie­ßen­den Daten-Miss­brauch
   durch den Plattformbetreiber.77 Es han­delt sich näm­lich
   um zwei unter­schied­li­che und pro­blem­los zu tren­nen­de
   Daten­ver­ar­bei­tungs­vor­gän­ge, wenn auch in Tei­len auf
   die­sel­ben Daten (gene­riert bei der Video­kon­fe­renz)
   bezo­gen.
   Dar­an ändert auch die – noch zur alten, aber inso­weit
   wohl ver­gleich­ba­ren Daten­schutz-Richt­li­nie ergan­ge­ne
   – Fan­page-Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­ho­fes
   nichts. Die­ser hat­te bei einer nicht direkt vom Auf­trags­ver­hält­nis
   gedeck­ten Daten-Wei­ter­ver­wen­dung
   durch Face­book im Zusam­men­hang mit der „Fan­page“-
   Sei­te eines hie­si­gen Unter­neh­mens eine gemein­sa­me
   Ver­ant­wor­tung ange­nom­men. Dabei stütz­te sich das Gericht
   jedoch wesent­lich auf die Tat­sa­che, dass das auf­trag­ge­ben­de
   Unter­neh­men selbst von der inter­nen Daten­ver­ar­bei­tung
   durch Face­book und den dafür gesetz­ten
   Coo­kies pro­fi­tier­te, weil Face­book nur so die für die
   Geschäfts­op­ti­mie­rung des Auf­trag­ge­bers wich­ti­gen Sta­tis­ti­ken
   u.Ä. erstel­len konnte.78 Inso­weit waren die Daten­ver­ar­bei­tung
   für das Betrei­ben der Fan­page-Sei­te und
   die wei­te­re Daten­ver­ar­bei­tung durch Face­book in der
   Tat nicht ohne wei­te­res trenn­bar. Bei einer zu Zwe­cken
   der Leh­re oder Prü­fungs­auf­sicht genutz­ten Video­kon­fe­renz­platt­form
   ist dies anders; dass Dif­fe­ren­zie­rungs­mög­lich­kei­ten
   bestehen, erkennt auch der Gerichts­hof
   an.79 Genau das ist hier der Fall: Die Hoch­schu­le und
   ihre Stu­die­ren­den haben kei­ner­lei Nut­zen davon, dass
   der Platt­form­be­trei­ber die gene­rier­ten Daten in den
   USA zu aus­schließ­lich eige­nen kom­mer­zi­el­len Zwe­cken
   wei­ter­ver­ar­bei­tet.
   bb) Pflicht zur Wahl der daten­schutz­freund­lichs­ten
   Alter­na­ti­ve
   Vor die­sem Hin­ter­grund müs­sen die Pflich­ten der Hoch­schu­le
   als Auf­trag­ge­ber aus Art. 28 Abs. 1 DSGVO enger
   ver­stan­den wer­den. Es besteht nur die Ver­pflich­tung,
   einen (Videokonferenz-)Dienst aus­zu­wäh­len, bei dem
   die Miss­brauchs­ri­si­ken mög­lichst gering sind. Doch
   bedarf es auch inso­weit einer Ver­hält­nis­mä­ßig­keits-
   Abwä­gung. Ein bes­se­res Leis­tungs­an­ge­bot gera­de für die
   spe­zi­fi­schen Bedürf­nis­se der Hoch­schul­leh­re und grö­ße­re
   Bedie­nungs-Freund­lich­keit für Dozen­ten und Stu­die­ren­de
   kön­nen ein etwas höhe­res Miss­brauchs­ri­si­ko auf­wie­gen.
   Erneut wird die Abwä­gung in der Kri­sen­si­tua­ti­on,
   wo man auf ent­spre­chend Lehr-Tools mehr oder min­der
   ange­wie­sen ist und einen Anbie­ter unter Zeit­druck aus­wäh­len
   muss, und in der Nor­mal­la­ge ten­den­zi­ell unter­schied­lich
   aus­fal­len kön­nen und müs­sen. Die Suche
   nach even­tu­ell daten­schutz­freund­li­che­ren tech­ni­schen
   Alter­na­ti­ven ist grund­sätz­lich wich­tig, kann aber in der
   Kri­se nur rudi­men­tär statt­fin­den. Gege­be­nen­falls müs­sen
   alle tech­ni­schen Lösun­gen, die von der jewei­li­gen
   Hoch­schu­le getes­tet oder auch nur erwo­gen wur­den, der
   Daten­schutz­be­hör­de minu­ti­ös dar­ge­legt wer­den, auch
   um den guten Wil­len zu Daten­spar­sam­keit und Koope­ra­ti­on
   zu demons­trie­ren. Die­se Koope­ra­ti­ons­be­reit­schaft
   erhöht schon nach all­ge­mei­nen Grundsätzen80 die
   Schwel­le für even­tu­el­le Sank­tio­nen (hier vor allem Geld­bu­ßen,
   Art. 83 DSGVO).
   Umge­kehrt ist aber die Daten­schutz­be­hör­de im Rah­men
   ihrer all­ge­mei­nen Ver­pflich­tung zu Aus­kunft und
   Bera­tung (§ 25 Abs. 1 HmbV­wVfG) dazu ange­hal­ten, auf
   ent­spre­chen­de Bit­te einer Hoch­schu­le selbst even­tu­el­le
   daten­schutz­freund­li­che­re Alter­na­ti­ven zu benen­nen
   (wobei die Hoch­schu­le frei­lich mög­lichst genau be-
   76 Vgl., frei­lich in ganz ande­rem Zusam­men­hang, BayVGH, NVwZ
   2019, 171, Rn. 11 ff.; ver­all­ge­mei­nernd Spoerr, in: Beck­OK (Fn.
   74), Art. 28 Rn. 18. Gele­gent­lich wird auch OVG Schles­wig,
   ZD 2014, 643, 644 (mit zustim­men­der Anm. Werk­meis­ter) für
   eine sol­che Teil­bar­keit ins Feld geführt; für den kon­kre­ten Fall
   (Fan­pages und Face­book) ist die­se Ein­schät­zung aller­dings von
   der spä­te­ren EuGH-Ent­schei­dung (unten Fn. 78) über­holt, für
   ande­re Kon­stel­la­tio­nen (wie der hie­si­gen) blei­ben die dor­ti­gen
   Über­le­gun­gen zur Teil­bar­keit aber nach wie vor bedeut­sam.
   77 Schon, wenn der Platt­form­be­trei­ber die wesent­li­chen Ent­schei­dun­gen
   über Mit­tel und Zweck der Daten­ver­ar­bei­tung, für die er
   beauf­tragt ist, trifft, ist die­ser auf­grund eines „Funk­ti­ons­exzess“
   gem. Art. 28 Abs. 10 DSGVO selbst Ver­ant­wort­li­cher, sie­he d.
   N. in Fn. 74; für eine eige­ne Daten­er­he­bung und ‑ver­ar­bei­tung
   durch den Platt­form­be­trei­ber kann daher (erst recht) nichts
   ande­res gel­ten.
   78 EuGH, Urt. v. 5.6.2018 – C‑210/16, Rn. 34–38 = EuZW 2018, 534
   (536 f.). Dar­auf ver­weist auch die Ham­bur­ger Daten­schutz­be­hör­de
   in ihrem Anhö­rungs­schrei­ben an die Buce­ri­us Law School
   bezüg­lich des Ein­sat­zes von Zoom zur Prü­fungs­auf­sicht.
   79 EuGH (Fn. 78), Rn. 35: „Der blo­ße Umstand der Nut­zung eines
   sozia­len Netz­werks wie Face­book [macht] für sich genom­men
   einen Face­book-Nut­zer nicht für die von die­sem Netz­werk
   vor­ge­nom­me­ne Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten mit­ver­ant­wort­lich“.
   Vgl. all­ge­mein zur schwie­ri­gen Abgren­zung von
   Auf­trags­da­ten­ver­ar­bei­tung und gemein­sa­mer Ver­ant­wor­tung
   nach Art. 26 DSGVO gera­de bei Social Media Petri, in: Simi­tis et
   al. (Fn. 41), Art. 26 Rn. 13, 15.
   80 Bekannt vor allem aus dem Ver­samm­lungs­recht, grund­le­gend
   BVerfGE 69, 315 – Brok­dorf.
   1 5 2 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 0 ) , 1 3 7 — 1 5 4
   schrei­ben muss, wel­che Funk­tio­na­li­tät sie benö­tigt – ins­be­son­de­re
   die akti­ve Betei­li­gung der Stu­die­ren­den an
   den Lehr­ver­an­stal­tun­gen betref­fend). Die Gren­ze der
   Bera­tungs­pflicht ist nach all­ge­mei­nen ver­wal­tungs­recht­li­chen
   Grund­sät­zen erst dort erreicht, wo sie in anwalts­ähn­li­che
   Inter­es­sen­ver­tre­tung aus­ar­ten würde.81 Hier dage­gen
   spricht das fach­li­che Wis­sens­ge­fäl­le zwi­schen einer
   spe­zia­li­sier­ten Daten­schutz­be­hör­de und einer Hoch­schu­le
   ten­den­zi­ell sogar für erwei­ter­te behörd­li­che
   Beratungspflichten.82 Wenn der Daten­schutz­be­hör­de
   selbst dazu nichts Prak­ti­ka­bles ein­fällt, kön­nen von einer
   Hoch­schu­le kaum sehr viel mehr Kennt­nis­se über die
   am Markt vor­han­de­nen Alter­na­ti­ven ver­langt wer­den.
   Soweit die Behör­de Alter­na­ti­ven vor­schlägt, kann und
   muss die Hoch­schu­le dar­auf gege­be­nen­falls gezielt
   reagie­ren.
   Neben der Aus­wahl­pflicht lässt sich aus
   Art. 28 Abs. 1 DSGVO auch eine gewis­se Moni­to­rin­gund
   gege­be­nen­falls Ver­hal­tens­än­de­rungs­pflicht der auf­trag­ge­ben­den
   Hoch­schu­le herleiten.83 Wenn kla­re Ver­stö­ße
   des Platt­form­an­bie­ters fest­ge­stellt wor­den waren
   und nicht zeit­nah abge­stellt wer­den, muss der Auf­trag­ge­ber
   reagieren84 und gege­be­nen­falls das Auf­trags­ver­hält­nis
   been­den. Denn dann ist die Unzu­ver­läs­sig­keit
   des Unter­neh­mens deut­lich. Eine Hoch­schu­le muss sich
   in die­sem Fall nach einer unver­meid­li­chen Umstel­lungs­frist
   einen ande­ren Anbie­ter für eine sol­che (Video­kon­fe­renz-)
   Platt­form suchen. Ein­mal mehr ist frei­lich zwi­schen
   Kri­se und Nor­mal­la­ge zu unter­schei­den. Wenn es
   in der Pan­de­mie kei­ne tech­ni­sche Alter­na­ti­ve gibt, die
   den Anfor­de­run­gen wis­sen­schaft­li­cher, auf Inter­ak­ti­on
   ange­wie­se­ner Leh­re hin­rei­chend Rech­nung tra­gen kann,
   so erscheint es für eine Hoch­schu­le noch ver­tret­bar, bei
   nur weni­ger schwe­ren Daten­schutz­ver­stö­ßen den­noch
   wei­ter mit dem ent­spre­chen­den Anbie­ter zusam­men­zu­ar­bei­ten.
   Der Wort­laut des Art. 28 Abs. 1 DSGVO, der
   über eine pau­scha­le Rege­lung zur Zuläs­sig­keit der Zusam­men­ar­beit
   hin­aus zum kon­kre­ten Vor­ge­hen bei fest­ge­stell­ten
   Ver­stö­ßen des Auf­trag­neh­mers kei­ne Aus­sa­ge
   trifft, bie­tet hier erneut genü­gend Spiel­raum für eine situa­ti­ons­an­ge­mes­se­ne
   Hand­ha­bung der Vor­schrift. Außer­halb
   der Kri­se, wo man nicht auf rei­ne Online-Leh­re
   ange­wie­sen ist, müs­sen schon leich­te­re, aber trotz Nach­ha­kens
   nicht abge­stell­te Daten­schutz-Ver­stö­ße durch
   den (Video-)Plattformbetreiber zur Been­di­gung des
   Auf­trags­ver­hält­nis­ses füh­ren.
   cc) Der „Pri­va­cy Shield“ als Recht­fer­ti­gung für die Ein­schal­tung
   US-ame­ri­ka­ni­scher Unter­neh­men
   Müs­sen Hoch­schu­len all­ge­mein pri­mär auf Anbie­ter mit
   Ser­vern in Euro­pa statt in den USA zurück­grei­fen, um
   vor­sorg­lich das Daten-Miss­brauchs­ri­si­ko zu ver­rin­gern?
   Die­se ver­brei­te­te Behauptung85 ver­nach­läs­sigt den soge­nann­ten
   „Pri­va­cy Shield“. Die­ses Über­ein­kom­men der
   Euro­päi­schen Uni­on mit den USA soll es gera­de ermög­li­chen,
   auch dor­ti­ge elek­tro­ni­sche Unter­neh­mens­dienst­leis­tun­gen,
   sofern in den USA zer­ti­fi­ziert und in eine
   ent­spre­chen­de Lis­te auf­ge­nom­men, in der Euro­päi­schen
   Uni­on zu nut­zen. Rechts­dog­ma­tisch hat der „Pri­va­cy
   Shield“ die Funk­ti­on eines Ange­mes­sen­heits­be­schlus­ses
   nach Art. 45 Abs. 1 DSGVO.86 Dem­entspre­chend kön­nen
   deut­sche Auf­trag­ge­ber, etwa Hoch­schu­len für Daten­schutz­ver­stö­ße
   eines Video­platt­form-Anbie­ters wie
   „Zoom“ nach Art. 28 Abs. 1 DSGVO nicht schon des­halb
   ver­ant­wort­lich gemacht wer­den, weil man doch habe
   wis­sen müs­sen, dass man sich auf den Daten­schutz in
   den USA nicht ver­las­sen könne.87
   Es bleibt somit auch unter dem Gesichts­punkt der
   Aus­lands­da­ten­ver­ar­bei­tung bei dem zuvor her­aus­ge­ar­bei­te­ten
   Ergeb­nis: Die Beauf­tra­gung eines Anbie­ters wie
   „Zoom“ für die tech­ni­sche Durch­füh­rung von Video­kon­fe­ren­zen
   zu Lehr- oder Prü­fungs­über­wa­chungs­zwe­cken
   ist unter den Bedin­gun­gen der Coro­na-Pan­de­mie
   zuläs­sig, solan­ge die Daten­schutz­be­hör­den den Hoch-
   81 Vgl. Pün­der, in: Ehlers/Pünder (Hrsg.), All­ge­mei­nes Verwaltungsrecht,
7. Aufl. 2016, § 14 Rn. 51.
   82 Zu die­sem Grund­satz all­ge­mein Feh­ling, Ver­wal­tung zwi­schen
   Unpar­tei­lich­keit und Gestal­tungs­auf­ga­be, 2001, S. 308; zur
   Ori­en­tie­rung der Bera­tungs­pflicht am Adres­sa­ten Herr­mann, in:
   Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), Beck­OK VwVfG Stand: 1.4.2020, §
   25 Rn. 10.
   83 All­ge­mein zu die­ser Über­prü­fungs­pflicht Petri, in: Simi­tis et al.
   (Fn. 41), Art. 28 Rn. 93 f.
   84 Typi­scher­wei­se wird solch ein Ver­stoß von Drit­ten (bei Zoom
   etwa von Behör­den in den USA) auf­ge­deckt wer­den. In dem
   unwahr­schein­li­chen Fall, dass der Auf­trag­ge­ber selbst sol­che
   Ver­stö­ße durch den Auf­trag­neh­mer fest­stellt, muss die auf­trag­ge­ben­de
   Hoch­schu­le zudem nach Art. 33 DSGVO die zustän­di­ge
   Daten­schutz­be­hör­de dar­über infor­mie­ren.
   85 Vgl. etwa Uni­ver­si­tät Tübin­gen, Zen­trum für Daten­ver­ar­bei­tung,
   Video­kon­fe­ren­zen und Daten­schutz (https://uni-tuebingen.de/
   de/176136).
   86 Vgl. etwa Schantz, in: Simi­tis et al. (Fn. 41), Art. 45 Rn. 44 ff.;
   Pau­ly, in: Paal/Pauly (Fn. 74), Art. 45 Rn. 17 ff. Dies ist de lege
   lata zu akzep­tie­ren, mag die annä­hern­de Gleich­wer­tig­keit des
   Daten­schut­zes rea­li­ter auch eine blo­ße Fik­ti­on sein.
   87 Klar­stel­lend inso­weit etwa Han­sen-Oest (Fn. 69).
   Feh­ling · Rei­ne Online-Hoch­schul­leh­re 1 5 3
   schu­len kei­ne daten­schutz­freund­li­che und zugleich ähn­lich
   geeig­ne­te Alter­na­ti­ve nen­nen kön­nen.
   V. Fazit
   Die Pan­de­mie beschert der Leh­re einen Digi­ta­li­sie­rungs­schub,
   der die Hoch­schul­aus­bil­dung auch dau­er­haft tief­grei­fend
   ver­än­dern dürf­te. Wäh­rend aller­dings der­zeit
   not­ge­drun­gen rei­ne Online-Leh­re domi­niert, wer­den
   nach Rück­kehr zur Nor­ma­li­tät digi­ta­le For­ma­te wohl
   pri­mär zur Ergän­zung der Prä­senz­leh­re ein­ge­setzt wer­den.
   Die zen­tra­le Auf­ga­be besteht dar­in, Online-Lehr­for­ma­te
   und zuge­hö­ri­ge tech­ni­sche Lösun­gen mög­lichst
   wis­sen­schafts­ad­äquat aus­zu­wäh­len und aus­zu­ge­stal­ten.
   In der Kri­se bedarf es dabei Fle­xi­bi­li­tät, um den Aus­bil­dungs­auf­trag
   wei­ter­hin so weit wie mög­lich erfül­len
   zu kön­nen. Nach Über­win­dung der Pan­de­mie ist eine
   ver­tief­te Refle­xi­on der wis­sen­schaft­li­chen Eig­nung der
   ver­schie­de­nen Online-For­ma­te und deren daten­schutz­recht­li­cher
   Nach­tei­le gefor­dert; man muss dem Risi­ko
   ent­ge­gen­wir­ken, dass Not­lö­sun­gen aus der Kri­se unre­flek­tiert
   als schein­bar bewährt (da für die Stu­die­ren­den
   bequem und für die Poli­tik mit­tel­fris­tig Spar­po­ten­tia­le
   ber­gend) fort­ge­führt wer­den. Ent­ge­gen teil­wei­se geäu­ßer­ter
   Beden­ken besit­zen Lehr­frei­heit und Aus­bil­dungs­auf­ga­be
   sowie das Daten­schutz­recht hin­rei­chen­des Dif­fe­ren­zie­rungs­po­ten­ti­al
   für unter­schied­li­che Anfor­de­run­gen
   in Kri­se und Nor­mal­la­ge. Weder „Not kennt kein
   Gebot“ noch „fiat ius­ti­tia et pere­at mun­dus“ sind hier
   adäqua­te und ver­fas­sungs­kon­for­me Leit­li­ni­en zur Kri­sen­be­wäl­ti­gung.
   Viel­mehr gilt es, die Aus­le­gungs- und
   Abwä­gungs­spiel­räu­me im gel­ten­den Recht sicht­bar und
   nutz­bar zu machen.
   Wis­sen­schaft­li­che Leh­re erfor­dert ein gewis­ses Refle­xi­ons­ni­veau
   und ist dafür not­wen­dig auf einen Kom­mu­ni­ka­ti­ons-
   und par­ti­ell auch Inter­ak­ti­ons­pro­zess ange­wie­sen.
   Diver­se Online-For­ma­te kön­nen dies nur (sehr)
   ein­ge­schränkt leis­ten. Die Wis­sen­schaft­lich­keit der Leh­re
   steht jedoch ohne­hin in einem labi­len Span­nungs­ver­hält­nis
   zum Aus­bil­dungs­auf­trag der Hoch­schu­len. Des­sen
   Erfül­lung gewinnt in der Kri­se tem­po­rär abwä­gend
   ein höhe­res Gewicht, wäh­rend nach Rück­kehr zur Nor­ma­li­tät
   die wis­sen­schaft­li­che Eig­nung diver­ser digi­ta­ler
   Lehr­for­ma­te wie­der stär­ker in den Vor­der­grund rückt.
   Beim ein­zel­nen Hoch­schul­leh­rer ist des­sen metho­di­sche
   Frei­heit als Teil der Lehr­frei­heit auch in der Kri­se zu beach­ten,
   doch ist die­se Frei­heit seit jeher durch die Not­wen­dig­keit
   zur Abde­ckung der Pflicht­leh­re beschränkt.
   Die durch die Lehr­frei­heit über­la­ger­te, aber nicht gänz­lich
   ver­dräng­te beam­ten­recht­li­che Treue­pflicht gewinnt
   in Kri­sen­zei­ten zusätz­li­ches Gewicht und for­dert gege­be­nen­falls
   auch „über­ob­li­ga­ti­ons­mä­ßi­ges“ Enga­ge­ment
   zur Gewähr­leis­tung eines digi­ta­len Lehr­an­ge­bots.
   Die Anfor­de­run­gen der EU-Daten­schutz­grund­ver­ord­nung,
   die auch für die Online-Leh­re und die digi­ta­le
   Prü­fungs­auf­sicht gel­ten, ent­hal­ten zahl­rei­che unbe­stimm­te
   Rechts­be­grif­fe und Abwä­gungs­not­wen­dig­kei­ten.
   Nament­lich die all­fäl­li­ge Anfor­de­rung, wonach eine
   bestimm­te Daten­ver­ar­bei­tung „erfor­der­lich“ sein müs­se,
   ermög­licht eine der Kri­se ange­pass­te Aus­le­gung und Anwen­dung.
   Dabei erge­ben sich aus der Pflicht, die Aus­bil­dung
   auch bei geschlos­se­nen Hoch­schu­len fort­zu­füh­ren,
   ver­schie­de­ne Recht­fer­ti­gungs­tat­be­stän­de für die Ver­ar­bei­tung
   von Daten der (etwa an Video­kon­fe­ren­zen) teil­neh­men­den
   Stu­die­ren­den. Zwar kann ein Miss­brauch
   der dabei gene­rier­ten Daten durch den (wie etwa bei
   „Zoom“ häu­fig in den USA loka­li­sier­ten) Platt­form­be­trei­ber
   regel­mä­ßig nicht gänz­lich aus­ge­schlos­sen wer­den.
   Doch die daten­schutz­recht­li­chen Ver­ant­wort­lich­keits­tat­be­stän­de
   und nament­lich die Rege­lun­gen zur
   Auf­trags­da­ten­ver­ar­bei­tun­gen for­dern inso­weit jeden­falls
   in der Kri­se nur die Wahl der daten­schutz­freund­lichs­ten
   Alter­na­ti­ve, wobei Miss­brauchs­ri­si­ken und Funk­tio­na­li­tät
   der gewähl­ten Platt­form einer gewis­sen Abwä­gung
   zugäng­lich sind. Die Daten­schutz­be­hör­den trifft dabei
   eine Aus­kunfts- und Bera­tungs­pflicht. In der Nor­mal­la­ge,
   wo die Hoch­schu­len nicht glei­cher­ma­ßen auf Online-
   Lehr­for­ma­te ange­wie­sen sind, gewin­nen dem­ge­gen­über
   Daten-Miss­brauchs­ri­si­ken ein deut­lich höhe­res
   Gewicht und ist den Hoch­schu­len weit­aus mehr Auf­wand
   am Auf­fin­den der daten­schutz­freund­lichs­ten Lösung
   und gege­be­nen­falls auch an Anstren­gun­gen zur
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   Ent­wick­lung eige­ner tech­ni­scher Lösun­gen zumut­bar.
   So bleibt für die Zeit nach der Kri­se auch bei der Digi­ta­li­sie­rung
   der Hoch­schul­leh­re zu hof­fen, dass man
   sich nicht von der (schein­ba­ren) „nor­ma­ti­ven Kraft des
   Fak­ti­schen“ über­wäl­ti­gen lässt, son­dern die Erfah­run­gen
   aus der Aus­nah­me­la­ge kri­tisch reflek­tiert. So könn­ten
   schritt­wei­se „intel­li­gen­te­re“ digi­ta­le For­ma­te ent­wi­ckelt
   wer­den, die die wis­sen­schaft­li­che Hoch­schul­leh­re län­ger­fris­tig
   berei­chern. Denn gelin­gen­de Leh­re ist – auch
   ver­fas­sungs­recht­lich – nicht sta­tisch, son­dern als Kom­mu­ni­ka­ti­ons­pro­zess
   dar­auf ange­wie­sen, auf die ver­än­der­te
   Sozia­li­sa­ti­on der Stu­die­ren­den im digi­ta­len Zeit­al­ter
   mit einer Erwei­te­rung des didak­ti­schen Arse­nals,
   aber ohne Ein­bu­ße an Wis­sen­schaft­lich­keit, zu
   reagie­ren.
   Micha­el Feh­ling ist Pro­fes­sor an der Buce­ri­us Law
   School Ham­burg und Inha­ber des Lehr­stuhls für
   Öffent­li­ches Recht III: Öffent­li­ches Recht mit Rechtsvergleichung.