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In OdW 2017, 273 (282 ff.) hat sich Ben­ja­min Unger aus- führ­lich mit mei­nen Gedan­ken zum Über­den­kens­ver- fah­ren (nach­fol­gend ÜV) in OdW 2017, 13 ff. aus­ein­an- der­ge­setzt. Ich möch­te hier­auf wie folgt erwidern.

I.

Die umfäng­li­che Befas­sung von Unger mit die­sem The- ma liegt genau in mei­nem Inter­es­se, das ÜV noch stär­ker in das Bewusst­sein der Akteu­re in den Hoch­schu­len zu heben. Inso­fern gebührt Unger dafür zunächst Dank und Aner­ken­nung, und sei­ne Abhand­lung hat mich auch per­sön­lich gefreut.

Sodann sei der geschätz­te Leser dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sein gedank­li­cher Fokus in einem ent­schei­den­den Aspekt nicht mei­nem ent­spricht, so dass sich unse­re Ana­ly­sen eher ergän­zen als wider­spre­chen. Denn wäh- rend Unger sei­nen Schwer­punkt bei den juris­ti­schen Staats­prü­fun­gen setzt, wo es bun­des­weit flä­chen­de­ckend detail­lier­te Rege­lun­gen zum ÜV gibt, hat­te ich ver­sucht, das The­ma grund­le­gend für die vie­len Modul­prü­fun­gen frucht­bar zu machen, zu denen es in den Hoch­schu­len der­zeit gera­de noch kei­ne oder nur sehr ver­ein­zel­te Re- gelun­gen gibt. Sehr schön ist dies für mich erkenn­bar, wenn Unger eine Behand­lung des ÜV im Rah­men des Wider­spruchs­ver­fah­rens damit begrün­det, es bestün­den hier­für weit über­wie­gend Rege­lun­gen in die­se Rich­tung (OdW 2017, 285). Er indu­ziert damit die zutref­fen­de the- ore­ti­sche Anbin­dung aus der prak­ti­schen Hand­ha­be, wäh­rend ich – gewis­ser­ma­ßen umge­kehrt – ver­su­che, aus rechts­theo­re­ti­schen Struk­tu­ren eine mög­li­che prak- tische Lösung abzu­lei­ten. Ich kann mich den Aus­füh- run­gen von Unger für den Bereich der juris­ti­schen Staats­prü­fun­gen inso­weit ohne Wei­te­res anschlie­ßen, ohne dass dadurch jedoch mei­ne Gedan­ken­füh­rung für die Modul­prü­fun­gen an Hoch­schu­len berührt wäre. Da- mit ist hof­fent­lich gleich­zei­tig auch geklärt, dass ich ei- ner Ein­bet­tung des ÜV in das Wider­spruchs­ver­fah­ren nicht „all­ge­mein ent­ge­gen­tre­te“ (Unger, a.a.O.), son­dern eben nur für den Bereich der Modulprüfungen.

Soweit schließ­lich ver­schie­de­ne Auf­fas­sun­gen zu Ein­zel­fra­gen bestehen, so sei der Leser durch die­se Zei- len in sei­ner Ent­schei­dungs­fin­dung unbe­ein­flusst. Was die Berech­ti­gung von Foto­ko­pien angeht, füh­le ich mich von den ein­schlä­gi­gen juris­ti­schen Quel­len eher bestä-

tigt (s. etwa Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Kom­men­tar, 8. Aufl., 2014, § 29 Rn. 84 m.w.N.). Was die Behand­lung ver­tret­ba­rer Fra­gen im ÜV angeht (Mor­gen­roth, OdW 2017, 20), räu­me ich dage­gen ein, etwas miss­ver­ständ­lich for­mu­liert zu haben – die Fra­ge der Ver­tret­bar­keit einer Lösung unter­liegt zwar nicht der ein­ge­schränk­ten ge- richt­li­chen Über­prü­fung, ist jedoch als Fra­ge mit unmit- tel­ba­rem Ein­fluss auf die Bewer­tung der Leis­tung selbst- ver­ständ­lich im Rah­men des ÜV behan­del­bar (s. auch BVerwG NVwZ 1996, 681).

II.

Ein Aspekt sei in mei­ner Replik jedoch noch­mals beson- ders auf­ge­grif­fen. Unger bezeich­net die­sen Aspekt auch als den Leit­ge­dan­ken sei­ner Kri­tik an mei­nen Äuße­run- gen (OdW 2017, 283): gehört das ÜV struk­tu­rell dem Leis­tungs­be­wer­tungs­ver­fah­ren (Auf­fas­sung Mor­gen- roth) oder dem Rechts­schutz (Auf­fas­sung Unger) an? Die­ser Aspekt ist unab­hän­gig von einer Ein­bin­dung in Staats- oder Modul­prü­fun­gen zu betrach­ten, des­halb sei er hier noch­mals etwas aus­führ­li­cher dargelegt.

Die­ser Aspekt ist in der Tat recht­lich binär fun­diert, hat doch das BVerwG 1993 in sei­nem Leit­ur­teil zum ÜV (BVerwG NVwZ 1993, 681 ff.) for­mu­liert: „Das ver­wal- tungs­in­ter­ne Kon­troll­ver­fah­ren … erfüllt damit – in Er- gän­zung des gericht­li­chen Rechts­schut­zes – eine Kom- ple­men­tär­funk­ti­on für die Durch­set­zung der Berufs­frei- heit.“ (BVerwG, a.a.O., S. 683). Mit der Kon­trol­le einer Aus­gangs­be­wer­tung und einer ggf. erfol­gen­den Anpas- sung der Ent­schei­dung las­sen sich in der Tat auch we- sent­li­che Ele­men­te des Rechts­schut­zes im ÜV fin­den. Aus mei­ner Sicht spre­chen den­noch die bes­se­ren Grün- de dafür, das ÜV dem Leis­tungs­be­wer­tungs­ver­fah­ren und nicht dem Rechts­schutz zuzuordnen.

1.

Zunächst ist Rechts­schutz im Sin­ne des – für das ÜV ja wesent­li­chen – Grund­rechts aus Art. 19 IV GG aus- schließ­lich gericht­li­cher Rechts­schutz. Eine Par­al­le­le zum gericht­li­chen Rechts­schutz ver­bie­tet sich jedoch für das ÜV auf den ers­ten Blick. Denn im ÜV muss der glei- che Prü­fer über­den­ken (Selbst­kon­trol­le), wäh­rend die Natur der rich­ter­li­chen Tätig­keit die­je­ni­ge einer nicht­be- tei­lig­ten, sach­lich und inhalt­lich unab­hän­gi­gen Person

Cars­ten Morgenroth

Replik auf Unger, OdW 2017, 273 (282 ff.)

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2018, ISSN 2197–9197

30 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2018), 29–32

dar­stellt (Sachs, in: Sachs, Grund­ge­setz, Kom­men­tar, 7. Aufl., 2014, Art. 97 Rn. 1 m.w.N.), was das Prin­zip der Fremd­kon­trol­le offenbart.

wie­gen­de Über­zeu­gungs­kraft der Zuord­nung zum Rechts­schutz schließen.

4.

Eine Zuord­nung der ÜV zum Leis­tungs­be­wer­tungs­ver- fah­ren ist schließ­lich auch nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil bereits eine Ent­schei­dung gefal­len ist, die nicht mehr abän­der­bar wäre. Denn der Hoch­schu­le steht die Befug­nis, ihre Ent­schei­dung zu ver­än­dern, auch jen­seits von Rück­nah­me und Wider­ruf zu. Die Abän­de­rungs- kom­pe­tenz folgt aus einer ana­lo­gen Anwen­dung von § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (Kraft, BayVBl. 1995, 519 (520) unter Ver­weis auf das BVerwG). Dies ist vor dem Hin­ter- grund kon­se­quent, dass das ÜV nach der Rechtsp­re- chung des BVerwG (BVerwG NVwZ 1993, 681 ff.) auch außer­halb des Wider­spruchs­ver­fah­rens ver­an­kert wer- den kann – so oder so muss es eine Abän­de­rungs­be­fug- nis geben. Die Hoch­schu­le ist des­halb befugt, ihre Mit- tei­lung der Prü­fungs­be­wer­tung, sei sie nun Ver­wal- tungs­akt oder nicht (s. Mor­gen­roth NVwZ 2014, 32 ff., zu neu­en Ent­wick­lun­gen bei bestan­de­nen Prü­fungs­no­ten Mor­gen­roth NVwZ 2017, 1430), nach der Neu­be­wer­tung infol­ge des ÜV neu bekannt zu geben. Auch aus die­sen eher ver­fah­rens­tech­ni­schen Grün­den her­aus ist eine Zuord­nung des ÜV zum Rechts­schutz nicht geboten.

5.

Die von Unger ange­führ­ten Argu­men­te schei­nen mir die­sen Gedan­ken­gang nicht über­zeu­gend ent­kräf­ten zu können.

Rich­tig ist zwar (sein Argu­ment Nr. 1, s. OdW 2017, 282), dass das ÜV den feh­len­den Rechts­schutz kom­pen- siert. Dies kann jedoch auf vie­ler­lei Art und Wei­se ge- sche­hen, hier etwa durch eine Ver­län­ge­rung des Leis- tungs­be­wer­tungs­ver­fah­rens oder auch durch ein eige­nes (infor­mel­les?) Rechts­schutz­ver­fah­ren. Aus der Funk­ti­on (Kom­pen­sa­ti­on für feh­len­den Rechts­schutz) jedoch un- mit­tel­bar auf die Struk­tur zu schlie­ßen (es wird kom­pen- sie­ren­der Rechts­schutz geleis­tet, s. S. 282 rechts oben) ist vor die­sem Hin­ter­grund weder inhalt­lich schlüs­sig noch defi­ni­to­risch gebo­ten. Im Gegen­teil: Unger selbst sieht die ent­schei­den­de Tätig­keit des Prü­fers als die „Über- den­kung sei­ner prü­fungs­spe­zi­fi­schen Wer­tun­gen“ an (a.a.O.). Sei­ne eige­ne Argu­men­ta­ti­on ist des­halb zwar im Aus­gangs­punkt rich­tig, aber inhalt­lich sogar unschlüs­sig oder bes­ten­falls miss­ver­ständ­lich und des­halb auch nicht fol­ge­rich­tig bzgl. ihres Ergebnisses.

Auch sein zwei­tes Argu­ment lässt hin­rei­chen­de Schlüs­sig­keit und damit Über­zeu­gungs­kraft nicht auf- kom­men: das ÜV sei des­halb zwin­gend ein Rechts- schutz­ver­fah­ren, weil nicht voll­stän­di­ge gerichtliche

2.

Obwohl Art. 19 IV GG auch auf das vor­ge­la­ger­te Ver­wal- tungs­ver­fah­ren aus­strahlt, etwa, indem es Form- oder Fristan­for­de­run­gen stellt oder ein Vor­ver­fah­ren eta­bliert (Detter­beck, in: Sachs, Grund­ge­setz, Kom­men­tar, 7. Aufl., 2014, Art. 19 Rn. 139, 143 a), und damit das nach­ge­la­ger- te Gerichts­ver­fah­ren sichert, las­sen sich aus Art. 19 IV GG kei­ne Vor­ga­ben für eigen­stän­di­ge­Ver­wal­tungs­ver- fah­ren wie das ÜV ablei­ten. Auch die­ser Aspekt spricht dafür, dass es sich beim ÜV nicht um ein Rechts­schutz- äqui­va­lent han­delt. Inso­weit hat das BVerwG tref­fend for­mu­liert: in„Ergänzung“ des gericht­li­chen Rechts- schut­zes, aber eben nicht in „Aus­ge­stal­tung“ oder „Fort- füh­rung“ des gericht­li­chen Rechts­schut­zes. „Durch­set- zung der Berufs­frei­heit“ im Sin­ne des BVerwG, also „Siche­rung der Berufs­frei­heit durch Ver­fah­ren“, durch- zieht statt­des­sen das gesam­te Leis­tungs­be­wer­tungs­ver- fah­ren (s. Mor­gen­roth, OdW 2017, 13 ff., ders. Hoch­schul- stu­di­en­recht und Hoch­schul­prü­fungs­recht, 2017, S. 95 f., 125 f.).

3.

Man könn­te das ÜV sicher­lich in die gedank­li­che Umge- bung zu Ver­wal­tungs­ver­fah­ren brin­gen, wel­che eine Rechtschutz(ergänzungs)funktion aufweisen.

So ist es zwar nicht die Regel, aber durch­aus denk­bar, ein Wider­spruchs­ver­fah­ren ein­stu­fig durch­zu­füh­ren (Kopp/ Schen­ke, VwGO, Kom­men­tar, 23. Aufl., 2017, § 72 Rn. 1). Selbst dann könn­te aber noch der auch dem Wi- der­spruchs­ver­fah­ren inne­woh­nen­de Gedan­ke der Fremd­kon­trol­le dage­gen spre­chen (s. Mor­gen­roth, OdW 2017, 21).

Struk­tu­rell lässt sich das ÜV auch mit Ver­fah­ren des infor­mel­len Rechts­schut­zes, etwa der Gegen­vor­stel­lung, ver­bin­den, wo eben­falls die Behör­de der Aus­gangs­ent- schei­dung unter Anga­be von Ein­wen­dun­gen und deren Begrün­dung erneut um Ent­schei­dung ersucht wird. Auch hier besteht jedoch ein fun­da­men­ta­ler Unter- schied: denn wäh­rend es bei der Gegen­vor­stel­lung gera- de kei­nen Anspruch auf eine neue Bewer­tung gibt (BFH, Beschl. v. 13.10.2005, Az. IV S 10/05), hat der Prüf­ling im Rah­men des ÜV einen Anspruch auf Neu­be­wer­tung (Niehues/ Fischer/ Jere­mi­as, Prü­fungs­recht, 6. Aufl., 2015, Rn. 790).

In all die­sen Fra­gen fällt die Zuord­nung jedoch nicht leicht bzw. ist mit inhalt­li­chen Hür­den behaf­tet. Auch dies lässt des­halb mei­nes Erach­tens nicht auf eine über-

Über­prüf­bar­keit der Prü­fungs­be­wer­tun­gen vor­lie­ge. Auch in ande­ren Fäl­len besteht jedoch das Phä­no­men ein­ge­schränk­ter gericht­li­cher Über­prüf­bar­keit, z.B. bei Pla­nungs­ent­schei­dun­gen von Bau­be­hör­den, ohne dass des­halb jedoch die pla­nen­de Tätig­keit der Behör­den zu einer Rechts­schutz­tä­tig­keit wür­de. Im Gegen­teil: dies ist und bleibt Ver­wal­tungs­tä­tig­keit, und dort sogar ohne wei­te­re Verfahrenskompensation.

Ungers drit­tes Argu­ment setzt das – inkon­sis­ten­te – ers­te Argu­ment fort und ist schon des­halb mit beson­de- rer Vor­sicht zu betrach­ten: die Ursa­che für das ÜV sei die gebo­te­ne kom­pen­sa­to­ri­sche Rechts­schutz­ge­wäh- rung, die Neu­be­wer­tung sei nur des­sen Fol­ge. Wie gese- hen, ist das ÜV nicht kom­pen­sa­to­ri­sche Rechts­schutz­ge- wäh­rung, son­dern pri­mär effek­ti­ve Gewähr­leis­tung der Berufs­frei­heit des Stu­die­ren­den durch Ver­fah­ren. Des- halb kann die ange­nom­me­ne Ursa­che-Wir­kung-Kom­bi- nati­on und damit das gesam­te Argu­ment auch nicht greifen.

Auch sein letz­tes Argu­ment spricht für mich eher ge- gen als für eine Ein­bin­dung beim Rechts­schutz: Das ÜV rei­che inhalt­lich nur so weit, wie der Prüf­ling Ein­wän­de dage­gen erhebt. Gera­de das indi­ziert jedoch auch stär­ker eine Zuord­nung zum Bewer­tungs­ver­fah­ren als zum Rechts­schutz. Denn es gibt diver­se Aus­ge­stal­tun­gen von Rechts­schutz. Im Zivil­rechts­schutz ergeht die Entsch­ei- dung – par­al­lel zum ÜV – in den Gren­zen des Par­tei­vo- rbrin­gens. Im Straf­pro­zess dage­gen wird von Amts we- gen ermit­telt, eine Begren­zung der Ent­schei­dung auf den von den Par­tei­en vor­ge­brach­ten Pro­zess­stoff besteht – anders als im ÜV – gera­de nicht. Da im Ver­wal­tungs- recht eben­falls eine Ermitt­lung von Amts wegen erfolgt (wenn auch etwas ein­ge­schränkt, s. § 86 VwGO), spricht eben die­ses Argu­ment, auf das ÜV gemünzt, eher gegen den Rechts­schutz. Dage­gen wird die Bewer­tung nur punk­tu­ell und nur im Rah­men des­sen ange­passt, was der Prüf­ling vor­bringt – eine Zuord­nung zum Leistungsbe-

wer­tungs­ver­fah­ren wird durch Ungers Argu­ment des- halb nicht nur nicht aus­ge­schlos­sen, son­dern ten­den­zi­ell sogar durch ihn selbst indiziert.

6.

Im Ergeb­nis spre­chen für mich die bes­se­ren Grün­de dafür, das ÜV der Leis­tungs­be­wer­tung zuzu­ord­nen. Eine par­al­le­le Behand­lung in einem Wider­spruchs­ver- fah­ren ist dadurch nicht ausgeschlossen.

III.

Als Fol­ge die­ser Argu­men­ta­ti­on ist das ÜV auch nicht zwin­gend in ein Wider­spruchs­ver­fah­ren ein­zu­bet­ten, wie es Unger aus sei­ner Schil­de­rung der Pra­xis her­aus sug­ge­riert. Im Gegen­teil, das BVerwG hat­te dies in sei- nem Leit­ur­teil aus­drück­lich offen gelas­sen (s. auch BVer- wG 1993, 681 ff., Leit­satz Nr. 4).

IV.

Ins­ge­samt wün­sche ich mir mehr kon­struk­ti­ve und fun- dier­te Äuße­run­gen zum ÜV wie die von Unger, damit das Ver­fah­ren (end­lich) den­je­ni­gen Platz in Bewusst­sein und Pra­xis der Hoch­schu­len ein­nimmt, der ihm zusteht. Immer­hin han­delt es sich um eine höchst­rich­ter­li­che ver­fas­sungs­recht­li­che Vor­ga­be, deren Ein­rich­tung nun auch nicht weni­ger als 26 Jah­re her ist. Da die Imple­men- tie­rung des ÜV im Bereich der Staats­prü­fun­gen – wie Unger über­zeu­gend zeigt – weit­ge­hend abge­schlos­sen ist, steht nun an, die Trans­for­ma­ti­on in den Bereich der Modul­prü­fun­gen stär­ker voranzubringen.

Cars­ten Mor­gen­roth ist Jus­ti­zi­ar und Ver­tre­ter des Kanz­lers der Ernst-Abbe-Hoch­schu­le Jena sowie Refe- rent und Fach­au­tor zum Hochschulprüfungsrecht.

Mor­gen­roth · Replik auf Unger 3 1

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