Die Ent­schei­dung des OVG NRW betrifft den The­men- kreis der Kon­kur­ren­ten­strei­tig­kei­ten im Hoch­schul­be- reich. Der Klä­ger hat­te sich auf eine aus­ge­schrie­be­ne W3-Pro­fes­sur bewor­ben, wur­de von der Beru­fungs­kom- mis­si­on aber nicht berück­sich­tigt. Weil die­se u.a. Pub­li- kat­ions­leis­tun­gen des Klä­gers, die kurz vor der Ver­öf- fent­li­chung stan­den, nicht berück­sich­tigt hat­te, erhob der Klä­ger nach der Ernen­nung eines Mit­wer­bers zum W3-Pro­fes­sor Kla­ge. In der Ent­schei­dung setz­te sich das OVG schwer­punkt­mä­ßig mit der Fra­ge aus­ein­an­der, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen einem nicht berück­sich- tig­ten Bewer­ber ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zusteht. In die­sem Zusam­men­hang wur­de auch die Fra­ge erör­tert, zu wel­chem Zeit­punkt eines Beru­fungs­ver­fah­rens ein unter­le­ge­ner Bewer­ber sich im Wege des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes gegen die bevor­ste­hen­de Ernen­nung eines Mit­be­wer­bers wen­den muss.

I. Zen­tra­le Aus­sa­gen der Entscheidung

Das OVG hat in den Urteils­grün­den zunächst fest­gehal- ten, dass einem Bewer­ber grund­sätz­lich kein – gebun­de- ner – Anspruch auf Ernen­nung zusteht, ein sol­cher kom- me nur im Aus­nah­me­fall in Betracht (dazu nach­fol­gend II.). Wer sich auf eine aus­ge­schrie­be­ne Pro­fes­so­ren­stel­le bewer­be, habe ledig­lich einen sog. Bewer­bungs­ver­fah- rens­an­spruch, also einen Anspruch auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­feh­ler­freie Ent­schei­dung über sei­ne Bewer- bung (III.). Die­ser Anspruch erlischt aber mit der rechts- bestän­di­gen Ernen­nung eines ande­ren Bewer­bers. Nach Ernen­nung eines Mit­be­wer­bers kommt nur ein Scha- den­s­er­satz­an­spruch in Betracht (IV.). Die­ser setzt einen schuld­haf­ten Ermes­sens­feh­ler der Beru­fungs­kom­mis­si- on vor­aus, der für die unter­blie­be­ne Ernen­nung kau­sal gewe­sen sein muss. Scha­dens­er­satz kann der unter­le­ge- ne Bewer­ber hin­ge­gen nicht ver­lan­gen, wenn er es sei- ner­seits schuld­haft unter­las­sen hat, den Scha­den durch Gebrauch eines Rechts­mit­tels gegen das als rechts­wid­rig bean­stan­de­te Ver­hal­ten der Hoch­schu­le abzuwenden.

1. 1  DÖD 2014, 304 = NWVBl 2015, 30.
2. 2  BVerwG, Gerichts­be­scheid v. 21.9.2005, 2 A 5/04, juris; BayVGH,Beschl. v. 13.12.2013, 3 ZB 09.3245, juris; VGH Hes­sen, Beschl. v.7.1.1993, 1 TG 1777/92, NVwZ-RR 1993, 361.
3. 3  Zu den Anfor­de­run­gen an eine abwei­chen­de Ent­schei­dung vgl.

Das Urteil des OVG NRW weicht von der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung, die die Durch­füh­rung von Beru­fungs- ver­fah­ren zum Gegen­stand hat, nicht ab. Es ist gleich- wohl des­halb von Inter­es­se, weil ihm sowohl für die Hoch­schu­len als auch für Bewer­ber um aus­ge­schrie­be­ne Pro­fes­so­ren­stel­len wich­ti­ge Kon­se­quen­zen zu ent­neh- men sind, die hohe Pra­xis­re­le­vanz haben (V.).

II. Kein Anspruch auf Ernennung

Wenn das OVG in den Ent­schei­dungs­grün­den zunächst fest­ge­hal­ten hat, dass ein Bewer­ber grund­sätz­lich kei­nen – gebun­de­nen – Anspruch auf Ernen­nung hat, so ist dies letzt­lich selbst­er­klä­rend, weil eine aus­ge­schrie­be­ne Pro­fes- sur, um die sich meh­re­re Wis­sen­schaft­li­cher bewer­ben, nur miteinerPersonbesetztwerdenkann.SogewährtArt.33 Abs. 2 GG nur ein grund­rechts­glei­ches Recht auf glei­chen Zugang zu einem öffent­li­chen Amt nach Eig­nung, Befä- higung und fach­li­cher Leis­tung, garan­tiert aber eben nicht, dass der Bewer­ber die Stel­le auch erhält.

In Anleh­nung an die zu Beför­de­run­gen von Beam­ten ergan­ge­ne Recht­spre­chung hielt das OVG einen An- spruch auf Ernen­nung zum Pro­fes­sor nur in dem Aus- nah­me­fall für mög­lich, dass eine freie und besetz­ba­re Stel­le vor­han­den ist, die der Dienst­herr im Zeit­punkt der Ent­schei­dung über die Bewer­bung auch tat­säch­lich be- set­zen will, und er sein Ermes­sen dahin aus­ge­übt hat, dass er nur den betref­fen­den Beam­ten für den am bes­ten Geeig­ne­ten hält.2 Eine sol­che Kon­stel­la­ti­on ist in Beru- fungs­ver­fah­ren prak­tisch kaum vor­stell­bar. So garan­tiert ein ers­ter Lis­ten­platz einem Bewer­ber noch kei­nen An- spruch auf Ernen­nung, zumal er damit rech­nen muss, dass der zustän­di­ge Lan­des­mi­nis­ter oder, wenn die Zustän­dig- keit über die Rufer­tei­lung bei der Hoch­schu­le liegt, der Rek- tor bzw. Prä­si­dent vom Beru­fungs­vor­schlag abweicht und bei­spiels­wei­se den Zweit­plat­zier­ten beruft.3 Selbst aus ei- nem erteil­ten Ruf lässt sich ein Ernen­nungs­an­spruch nicht ablei­ten, weil die­ser wie­der zurück­ge­nom­men wer­den kann.4

VGH Hes­sen, Beschl. v. 7.11.1993, a.a.O.
4 Hier­zu Wert­hei­mer, OdW 2015, 148, 151 sowie F&L 2015, 636;

vgl. auch BayVGH, Beschl. v. 29.4.2015, 7 CE 15.54, ZBR 2015, 319.

Frank Wert­hei­mer

Scha­dens­er­satz­an­spruch bei feh­ler­haft durch- geführ­tem Beru­fungs­ver­fah­ren – OVG Nord­rhein- West­fa­len, Urteil vom 22.7.2014, 6 A 815/111

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2016, ISSN 2197–9197

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III. Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch

Wer sich auf eine aus­ge­schrie­be­ne Pro­fes­sur beruft, hat, so das OVG NRW, ledig­lich einen aus Art. 33 Abs. 2 GG resul­tie­ren­den Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch, also einen Anspruch auf ermes­sens- und beur­tei­lungs­freie Ent­schei­dung über sei­ne Bewer­bung. In die­sem Zusam- men­hang gilt es zu berück­sich­tig­ten, dass der Hoch­schu- le eine beson­de­re, durch Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG ver­fas- sungs­recht­lich geschütz­te, Beur­tei­lungs­kom­pen­tenz über die Qua­li­fi­ka­ti­on eines Bewer­bers zusteht. Dass Ent­schei­dun­gen einer Beru­fungs­kom­mis­si­on nur dar- auf­hin über­prüf­bar sind, ob sie ver­fah­rens­feh­ler­frei zustan­de gekom­men sind und ob der ihnen ein­ge­räum­te Beur­tei­lungs­spiel­raum über­schrit­ten ist, ent­spricht der stän­di­gen Rechtsprechung.5

Auf Linie der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung liegt das OVG dann auch mit der Fest­stel­lung, dass der Bewer- bungs­ver­fah­rens­an­spruch durch eine rechts­be­stän­di­ge Ernen­nung eines Mit­be­wer­bers erlischt.6 Das gilt auch dann, wenn die Hoch­schu­le das Beru­fungs­ver­fah­ren be- rech­tigt abbricht.7

Bis hier­her ent­hält die Ent­schei­dung nichts Neues.

IV. Anspruch auf Scha­dens­er­satz wegen unter­blie­be­ner Ernennung

Aner­kannt war in der Recht­spre­chung bis­lang auch, dass einem unter­le­ge­nen Bewer­ber um eine Pro­fes­so­ren­stel­le, des­sen Mit­be­wer­ber bereits ernannt wur­de, ein Scha- den­s­er­satz­an­spruch wegen unter­blie­be­ner Ein­stel­lung zuste­hen kann. Ein sol­cher Anspruch resul­tiert aus Art. 33 Abs. 2 GG iVm § 9 BeamtStG sowie der jewei­li­gen Vor­schrift aus dem ein­schlä­gi­gen Lan­des­be­am­ten­ge­setz, die die Rege­lun­gen aus Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG auf­nimmt, im strei­ti­gen Fall § 15 Abs. 3 S. 1 LBG NRW.

1. Pflicht­ver­let­zung

Feh­ler­quel­len in Aus­wahl­ver­fah­ren bestehen reichlich.8 In Betracht kom­men for­mel­le Ver­fah­rens­feh­ler, wie etwa die feh­ler­haf­te Zusam­men­set­zung einer Beru­fungs­kom- mis­si­on oder die Betei­li­gung eines befan­ge­nen Kom­mis- sions­mit­glieds. Ver­stößt die Kom­mis­si­on gegen die Prin- zipi­en des Art. 33 Abs. 3 GG, ist der Beur­tei­lungs­spiel- raum über­schrit­ten. Davon ist auch aus­zu­ge­hen, wenn

1. 5  BayVGH, Beschl. v. 5.1.2012, 7 CE 11.1432, juris; OVG Ber­lin- Bran­den­burg, Beschl. v. 29.3.2007, OVG 4 S 16.06, juris; Det­mer, in: HSchR-Pra­xis­hand­buch, 2. Aufl. 2011, S. 143 (Rn. 94).
2. 6  BVerwG, Urt. v. 29.11.2012, 2 C 6/11, ZTR 2013, 345.
3. 7  BVerwG, Urt. v. 29.11.2012, a.a.O.; zum Abbruch vgl. OVG­Schles­wig-Hol­stein, Urt. v. 14.2.1994, 3 M 7/94, juris; OVG Kob-

Bewer­ber mit nicht näher begrün­de­ten Pau­schal­be­wer- tun­gen nicht wei­ter berück­sich­tigt werden.9

Vor­lie­gend sah das OVG NRW die Pflicht­ver­let­zung der Beru­fungs­kom­mis­si­on dar­in, dass deren Entsch­ei- dung, den Klä­ger nicht zum Pro­be­vor­trag ein­zu­la­den, auf unzu­rei­chen­der Erkennt­nis­grund­la­ge getrof­fen wur- de. Die Kom­mis­si­on hat­te bei der Beur­tei­lung der fach­li- chen Qua­li­fi­ka­ti­on des Klä­gers des­sen Bei­trä­ge für einen Straf­rechts­kom­men­tar unbe­rück­sich­tigt gelas­sen. Wird die Ein­be­zie­hung eines Bewer­bers in die enge­re Wahl mit Zwei­feln an des­sen Qua­li­fi­ka­ti­on auf­grund der bis- lang erbrach­ten wis­sen­schaft­li­chen Leis­tun­gen begrün- det, ist es zutref­fend, einen Ermes­sens­feh­ler anzu­neh- men, wenn vor­han­de­ne Publi­ka­tio­nen von der Kom­mis- sion nicht ein­be­zo­gen wor­den sind. Damit ist aller­dings nicht gesagt, dass jed­we­de Nicht­be­rück­sich­ti­gung von For­schungs­leis­tun­gen stets zu einer unzu­rei­chen­den Er- kennt­nis­grund­la­ge und in der Fol­ge zu einer Über­schrei- tung des Beur­tei­lungs­spiel­raums führt. Zum Beur­tei- lungs­spiel­raum der Beru­fungs­kom­mis­si­on gehört es näm­lich auch fest­zu­le­gen, wel­che Leis­tun­gen eines Be- wer­bers in die Beur­tei­lung sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on ein­f­lie- ßen. Ein Ermes­sens­feh­ler liegt danach, inso­weit ist dem OVG zu fol­gen, jeden­falls dann vor, soweit es sich bei den nicht berück­sich­tig­ten Leis­tun­gen um einen wesent- lichen Teil der Tätig­keit des Bewer­bers handelt.10

Das Beson­de­re an der hie­si­gen Fall­ge­stal­tung lag da- rin, dass der Straf­rechts­kom­men­tar, in des­sen Rah­men der Klä­ger Kom­men­tie­rungs­ar­bei­ten ver­fasst hat­te, noch nicht erschie­nen war, der Ver­lag wäh­rend des Laufs des Beru­fungs­ver­fah­rens aber bereits die Druck­frei­ga­be er- teilt hat­te. Auf die­se Kom­men­tie­rungs­ar­bei­ten hat­te der Klä­ger im Rah­men der ein­ge­reich­ten Publi­ka­ti­ons­lis­te auch hin­ge­wie­sen. Nach Auf­fas­sung des OVG hät­te der Vor­sit­zen­de der Beru­fungs­kom­mis­si­on den Klä­ger zur Über­las­sung des Manu­skripts auf­for­dern müs­sen. In die­sem Unter­las­sen, wel­ches in der Fol­ge zu einer Ent- schei­dung auf unzu­rei­chen­der Erkennt­nis­grund­la­ge ge- führt hat, sah das OVG die maß­geb­li­che Pflicht­ver­let- zung. Im Ergeb­nis hat das OVG der Beru­fungs­kom­mis- sion damit eine „Hol­schuld“ hin­sicht­lich der Erkennt- nis­grund­la­ge auf­ge­bür­det. Dem ist hier zuzu­stim­men, weil der Klä­ger in sei­ner Bewer­bung dar­auf hin­ge­wie­sen hat­te, dass die Kom­men­tie­rungs­leis­tun­gen erbracht wur- den. Indes­sen wird man eine sol­che „Hol­schuld“ nicht

lenz, Beschl. v. 9.3.1993, 2 B 11743/93, n.v.
8 Bei­spie­le bei Det­mer, WissR 1995, 1, 18 ff. und Det­mer, in:

HSchR-Pra­xis­hand­buch, S. 136 f. Rn. 76 ff.
9 Z.B. OVG Lüne­burg, Urt. v. 11.2.1987, 2 OVG A 170/85, n.v.
10 So auch OVG NRW, Beschl. v. 26.6.2014, 6 B 294/14, juris; OVG

NRW, Beschl. v. 20.12.2006, 6 B 2214/06, IÖD 2007, 38.

Wert­hei­mer · Scha­dens­er­satzs­an­spruch bei feh­ler­haft durch­ge­führ­tem Beru­fungs­ver­fah­ren 5 3

anneh­men kön­nen, wenn sich für die Beru­fungs­kom- mis­si­on aus den ein­ge­reich­ten Bewer­bungs­un­ter­la­gen kei­ne Hin­wei­se erge­ben, dass wei­te­re wis­sen­schaft­li­che Leis­tun­gen des Klä­gers vor­han­den sind.

Aus Sicht der Beru­fungs­kom­mis­si­on, ins­be­son­de­re des­sen Vor­sit­zen­den, folgt dar­aus eine erhöh­te Auf­merk- sam­keits­pflicht beim Stu­di­um der Bewer­bungs­un­ter­la- gen. Die­ser Gedan­ke lässt sich auch auf ande­re berück- sich­ti­gungs­be­dürf­ti­ge wis­sen­schaft­li­che Leis­tun­gen ei- nes Bewer­bers über­tra­gen. Gibt die­ser bei­spiels­wei­se an, For­schungs­an­trä­ge auf die Bewil­li­gung von Dritt­mit­teln gestellt zu haben, über die zum Zeit­punkt, zu dem der Bewer­ber sei­ne Unter­la­gen ein­ge­reicht hat, noch nicht ent­schie­den ist, so dürf­te fol­gen­des gel­ten: Wur­de der Antrag den Unter­la­gen nicht bei­gefügt, müss­te des­sen Vor­la­ge vom Vor­sit­zen­den der Beru­fungs­kom­mis­si­on erbe­ten wer­den, wenn die The­ma­tik für die Beur­tei­lung der Qua­li­fi­ka­ti­on des Bewer­bers rele­vant sein kann. Hin- gegen geht die „Hol­schuld“ nicht soweit, dass der Kom- mis­si­ons­vor­sit­zen­de beim Bewer­ber wäh­rend des Ver- fah­rens nach­fra­gen muss, ob der Dritt­mit­tel­an­trag zwi- schen­zeit­lich bewil­ligt wur­de. Ist das der Fall, liegt die Ver­pflich­tung beim Bewer­ber, den Kom­mis­si­ons­vor­sit- zen­den hier­über zu infor­mie­ren und den Bewil­li­gungs- bescheid nachzureichen.

2. Ver­schul­den der Hochschule

Nach Auf­fas­sung des OVG hat­te die beklag­te Hoch­schu- le den im Beru­fungs­ver­fah­ren began­ge­nen Rechts­ver- stoß ver­schul­det. Ange­legt wur­de hier­bei der all­ge­mei­ne zivil­recht­li­che Ver­schul­dens­maß­stab des § 276 Abs. 1 BGB. Fahr­läs­sig­keit wur­de bejaht, weil die Beru­fungs­kom­mis­si- on bei Anwen­dung der im Ver­kehr erfor­der­li­chen Sorg­falt hät­te erken­nen kön­nen, dass wei­te­re Publi­ka­ti­ons­leis­tun- gen des Klä­gers ver­füg­bar sind, die zur Beur­tei­lung sei- ner Qua­li­fi­ka­ti­on hät­ten her­an­ge­zo­gen wer­den müssen.

Unab­hän­gig von der vor­lie­gen­den Fall­ge­stal­tung kann sich die Fra­ge stel­len, wer die Beweis­last für ein Ver­schul­den der Hoch­schu­le zu tra­gen hat. Da das Ver- schul­den zu den anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen ge- hört, wäre dies der unter­le­ge­ne Bewer­ber, der mit sei­ner Kla­ge Scha­dens­er­satz gel­tend macht. Da der Rechts­ver- stoß aber aus der Sphä­re der Hoch­schu­le kommt, liegt es nahe, dass das Ver­schul­den bei fest­ste­hen­dem Pflicht- ver­stoß indi­ziert ist. So hält es die Recht­spre­chung auch bei der Amts­haf­tung nach § 839 Abs. 1 BGB, bei der der in Anspruch Genom­me­ne nach­wei­sen muss, dass Um- stän­de vor­lie­gen, unter denen die Amtspflichtverletzung

1. 11  So z.B. BGH, Urt. v. 28.9.2002, IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl. 2015, § 839 Rn. 84.
2. 12  BVerwG, Urt. v. 26.1.2012, 2 A 7/09, NVwZ 2012, 1477; Urt. v.

nicht schuld­haft wäre.11 Eine Ori­en­tie­rung an der bei § 839 BGB gel­ten­den Beweis­last­ver­tei­lung erscheint kon- sequent, da sich das OVG auch bei der Kau­sa­li­täts­fra­ge auf die bei der Amts­haf­tung gel­ten­den Grund­sät­ze beruft.

3. Kau­sa­li­tät

In der Ent­schei­dung setz­te sich das OVG auch mit der Kau­sa­li­täts­fra­ge aus­ein­an­der. Der Anspruch auf Scha- den­s­er­satz setzt näm­lich vor­aus, dass dem Klä­ger als unter­le­ge­nem Bewer­ber ohne den Rechts­ver­stoß der Beru­fungs­kom­mis­si­on die ange­streb­te Pro­fes­sur vor­aus- sicht­lich über­tra­gen wor­den wäre. Zu ermit­teln ist vom Gericht der hypo­the­ti­sche Kau­sal­ver­lauf, den das Aus- wahl­ver­fah­ren ohne den Rechts­ver­stoß genom­men hät- te. Erkenn­bar nahm das OVG eine Beweis­last­um­kehr zu Guns­ten des Klä­gers an und ließ es aus­rei­chen, wenn er zumin­dest reel­le Ernen­nungs­chan­cen gehabt hät­te, wenn also sei­ne Ernen­nung ohne den schuld­haf­ten Ver- stoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG nach Lage der Din­ge ernst- haft mög­lich gewe­sen wäre. Das wur­de in der Fol­ge bejaht.

Die vom OVG in Bezug genom­me­ne Recht­spre­chung sieht Beweis­erleich­te­run­gen bis hin zu einer Beweis­las- tum­kehr einer­seits dann vor, wenn das Aus­wahl­ver­fah- ren beson­ders feh­ler­haft war, ins­be­son­de­re wenn meh­re- re Ver­fah­rens­feh­ler began­gen wur­den, ande­rer­seits auch dann, wenn der Dienst­herr zur Auf­klä­rung des hypo­the- tischen Kau­sal­ver­laufs nichts bei­trägt, etwa durch um- fas­sen­de Aktenvorlage.12 Eine Sub­sum­ti­on, ob die­se Vo- raus­set­zun­gen vor­lie­gend erfüllt waren, ist den Urteils- grün­den dann aber nicht wei­ter zu ent­neh­men. Wenn das OVG es als aus­rei­chend ansah, dass der unter­le­ge­ne Bewer­ber zumin­dest reel­le Ernen­nungs­chan­cen gehabt hät­te, so ent­spricht dies einer Beweis­erleich­te­rung, wäh- rend in den Grün­den von einer Beweis­last­um­kehr die Redeist.13HierwäremehrKlarheitwünschenswertge- wesen. Man kann des­halb nur ver­mu­ten, dass das OVG die vom BVerwG auf­ge­stell­ten Kri­te­ri­en für eine Bewei- ser­leich­te­rung bzw. Beweis­last­um­kehr als erfüllt ange­se- hen hat, inbe­son­de­re von einem gra­vie­ren­den Ver­fah- rens­feh­ler aus­ge­gan­gen ist.

Für die Pra­xis folgt dar­aus, dass das Risi­ko einer Hoch­schu­le, von einem unter­le­ge­nen Bewer­ber in einem Beru­fungs­ver­fah­ren mit einem Scha­dens­er­satz­an­spruch über­zo­gen zu wer­den, grö­ßer wird, je mehr Ver­fah­rens- feh­ler ihr im Aus­wahl­ver­fah­ren unter­lau­fen und je schwer­wie­gen­der die­se Feh­ler sind. Dem kann nur durch

21.8.2003, 2 C 14/02, DVBl 2004, 317.
13 OVG NRW, Urt. v. 22.7.2014, a.a.O., juris Rn.56.

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eine nach­voll­zieh­ba­re und sorg­fäl­ti­ge Doku­men­ta­ti­on der Kom­mis­si­on ent­ge­gen­ge­wirkt wer­den. Dann besteht näm­lich die Chan­ce dar­zu­le­gen, dass der Anspruchs­tel- ler auch ohne den Rechts­ver­stoß nicht zum Zuge gekom- men wäre.

Für die hier gege­be­ne Kon­stel­la­ti­on, dass wesent­li­che Unter­la­gen eines Bewer­bers von der Beru­fungs­kom­mis- sion nicht berück­sich­tigt wor­den sind, ent­hält das Urteil noch einen wei­te­ren, wich­ti­gen Aspekt: Die Hoch­schu­le kann zur Abwen­dung des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches spä­ter nicht argu­men­tie­ren, die Aus­wer­tung der – im Beru­fungs­ver­fah­ren – nicht berück­sich­ti­gen Unter­la­gen hät­ten die Vor­be­hal­te gegen die Qua­li­fi­ka­ti­on des Be- wer­bers gestützt. Dem kann man nur zustim­men. Wäre die Hoch­schu­le mit einer sol­chen Argu­men­ta­ti­on zu hö- ren, müss­te sich das erken­nen­de Gericht mit inhalt­li- chen Fra­gen der Qua­li­fi­ka­ti­on des Bewer­bers, die durch den der Beru­fungs­kom­mis­si­on zuge­stan­de­nen Beur­tei- lungs­spiel­raum gera­de einer gericht­li­chen Kon­trol­le ent- zogen sind, aus­ein­an­der­set­zen. So gese­hen wen­det sich der übli­cher­wei­se bestehen­de „Vor­teil“ der beschränk­ten Jus­ti­zia­bi­li­tät bei Ent­schei­dun­gen auf unzu­rei­chen­der Erkennt­nis­grund­la­ge im Ergeb­nis gegen die Hochschule.

4. Unter­las­se­ne Schadensabwehr?

In Anleh­nung an § 839 Abs. 3 BGB setz­te sich das OVG schließ­lich mit der Fra­ge aus­ein­an­der, ob dem Scha­dens- ersatz­an­spruch des Klä­gers ent­ge­gen­steht, dass er den Scha­den nicht durch recht­zei­ti­ge Gel­tend­ma­chung eines Rechts­mit­tels abge­wen­det hat. Damit ist das Pro­blem ange­spro­chen, zu wel­chem Zeit­punkt ein im Beru­fungs- ver­fah­ren unter­le­ge­ner Bewer­ber mit einem Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung ver­su­chen muss, die Ernen­nung eines Mit­be­wer­bers zu verhindern.

Aus­ge­hend von dem Grund­satz, dass der ver­wal- tungs­ge­richt­li­che Rechts­schutz gegen behörd­li­che Maß- nah­men oder Hand­lun­gen aus Grün­den der Ver­fah­rens- öko­no­mie grund­sätz­lich nach­träg­lich gewährt wird, be- ste­hen Aus­nah­men dann, wenn bei Abwar­ten einer end- gül­ti­gen Ent­schei­dung wirk­sa­mer Rechts­schutz ver­kürzt oder ver­sagt wür­de. Das ist der Fall, wenn durch die be- hörd­li­che Ent­schei­dung irrever­si­ble Fak­ten geschaf­fen wer­den. Vor die­sem Hin­ter­grund ist es rich­tig, den Rechts­schutz vor­zu­ver­la­gern, aller­dings nur soweit, als die Gefahr eines sich ver­än­dern­den Zustan­des unmit­tel- bar bevor­steht oder kon­kret droht.14

1. 14  So auch die Lite­ra­tur, vgl. Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 2013, § 44a Rn. 3, § 123 Rn. 10, 76 ff.
2. 15  BVerwG, Urt. v. 19.2.1998, 2 C 14/97, BVerw­GE 106, 187;

In einem Beru­fungs­ver­fah­ren kom­men hier­für meh- rere Fall­ge­stal­tun­gen in Betracht:

a) Der Bewer­ber wird von Anfang an nicht in die en- gere Wahl genom­men und von der Beru­fungs­kom­mis­si- on zu Beginn gleich „aus­sor­tiert“.

b) Er wird – wie im Fall der OVG-Ent­schei­dung – nicht zu den Pro­be­vor­trä­gen eingeladen.

c) Die Beru­fungs­kom­mis­si­on beschließt nach den Pro­be­vor­trä­gen und nach Vor­lie­gen der exter­nen Gut- ach­ten eine Lis­te, die den Bewer­ber nicht berücksichtigt.

d) Der zustän­di­ge Lan­des­mi­nis­ter oder der Rek­tor bzw. Prä­si­dent der Hoch­schu­le erteilt einem Mit­be­wer- ber den Ruf.

e) Die Hoch­schu­le teilt dem Bewer­ber mit, dass das Beru­fungs­ver­fah­ren abge­schlos­sen ist, er (unter Anga­be der Grün­de) nicht berück­sich­tigt wur­de und der Rufin- haber in Kür­ze auf die aus­ge­schrie­be­ne Pro­fes­sur er- nannt wird.

Zu beden­ken ist in die­sem Zuam­men­hang, dass ein Beru­fungs­ver­fah­ren aus meh­re­ren Teil­schrit­ten besteht, die ein­schließ­lich der Rufer­tei­lung recht­lich unselb­stän- dig sind und kei­ne Rechts­wir­kung nach außen erzeu­gen. Auch die Rufer­tei­lung wird nach stän­di­ger Rechtsp­re- chung nicht als Ver­wal­tungs­akt ein­ge­stuft, son­dern le- dig­lich als recht­lich unbe­acht­li­che invi­ta­tio ad offe­ren- dum.15 Das bedeu­tet, und hier­in besteht einer der Kern- aus­sa­gen der OVG-Ent­schei­dung, dass in den Fäl­len a)- d) ein Antrag des nicht berück­sich­tig­ten Bewer­bers nach § 123 VwGO man­gels Vor­lie­gen eines Anord­nungs­grun- des schei­tern wür­de. Erst dann, wenn die Hoch­schu­le gegen­über den abge­lehn­ten Bewer­bern die sog. Kon­kur- ren­ten­mit­tei­lung über­bringt, d.h. den erfolg­rei­chen Be- wer­ber bekannt gibt, droht durch die anste­hen­de Ernen- nung die Gefahr eines sich ver­än­dern­den Zustan­des, durch den irrever­si­ble Fak­ten geschaf­fen wer­den. Dem OVG ist folg­lich auch in die­sem Punkt zuzustimmen.

Die­se Auf­fas­sung gilt auch für den Bewer­ber, dem zunächst ein Ruf erteilt, die­ser aber durch die rufer­tei- len­de Stel­le – Minis­ter oder Rek­tor bzw. Prä­si­dent – spä-

VG Wies­ba­den, Urt. v. 20.3.1995, 8/V 844/93, NVwZ-RR 1996, 207; aus­führ­lich Wert­hei­mer, OdW 2015, 147 ff.

Wert­hei­mer · Scha­dens­er­satzs­an­spruch bei feh­ler­haft durch­ge­führ­tem Beru­fungs­ver­fah­ren 5 5

ter wie­der zurück­ge­nom­men wurde.16 Zwar ist die Rück- nah­me eines Rufs, im Unter­schied zu sei­ner Ertei­lung, als Ver­wal­tungs­akt zu qualifizieren;17 gleich­wohl nimmt das Beru­fungs­ver­fah­ren nach der Ruf­rück­nah­me sei­nen Fort­gang und ist noch nicht for­mell abge­schlos­sen. Auch in diesemFallistesausreichend,wennderdurchdenRufentzug unter­le­ge­ne Bewer­ber den Antrag nach § 123 VwGO erst dann stellt, nach­dem ihm die Kon­kur­ren­ten­mit­tei­lung zuge­gan- gen ist. Ist das Ruf­rück­nah­me­schrei­ben mit einer Rechts- mit­tel­be­leh­rung ver­se­hen, muss er aller­dings inner­halb der Frist des § 74 VwGO zunächst Wider­spruch einlegen.

Was aber gilt, wenn die Hoch­schu­le die Kon­kur- ren­ten­mit­tei­lung unter­lässt, was in der Pra­xis durch- aus vorkommt?18 Zum Teil begnü­gen Hoch­schu­len sich auch damit, die unter­le­ge­nen Bewer­ber über die Rufer­tei­lung zu infor­mie­ren, spä­ter aber nicht mehr über die bevor­ste­hen­de Ernen­nung eines Mit­be­wer- bers. Erfährt der unter­le­ge­ne Bewer­ber vom Ver­fah- rens­ab­schluss erst, wenn der Mit­be­wer­ber bereits auf die aus­ge­schrie­be­ne Pro­fes­sur ernannt ist, kommt er mit ei- nem Antrag nach § 123 VwGO zu spät. Dann kann ihm die Hoch­schu­le, wenn er nun Scha­dens­er­satz ver­langt, nicht mehr ent­ge­gen­hal­ten, er hät­te den Scha­den­sein- tritt durch Bean­tra­gung einer einst­wei­li­gen Anord- nung ver­hin­dern können.

V. Prak­ti­sche Kon­se­quen­zen der Entscheidung

Aus der Ent­schei­dung wird – ein wei­te­res Mal – deut­lich, wel­che Sorg­falts­an­for­de­run­gen an die Arbeit einer Beru- fungs­kom­mis­si­on, letzt­lich an deren Vor­sit­zen­den, gestellt wer­den. Mit­un­ter kann sich für ihn die Ver­pf­lich- tung erge­ben, beim Bewer­ber vor­han­de­ne, aber nicht vor­ge­leg­te Unter­la­gen anzu­for­dern; dies jeden­falls dann, wenn sie Wis­sen­schafts­leis­tun­gen betref­fen, die einen wesent­li­chen Teil der Tätig­keit des Bewer­bers aus­ma- chen.

Die Aus­füh­run­gen des OVG zur Kau­sa­li­tät zwi­schen Rechts­ver­stoß und unter­blie­be­ner Ernen­nung zei­gen auf, dass das Haf­tungs­ri­si­ko einer Hoch­schu­le bei einer Häu­fung von Ver­fah­rens­feh­lern und/oder dem Vor­lie- gen gra­vie­ren­der Ermes­sens­feh­ler steigt. Und: Je sorg­fäl- tiger die Beru­fungs­kom­mis­si­on ihre Argu­men­ta­ti­on bzgl. der getrof­fe­nen Aus­wahl doku­men­tiert und die­se Doku­men­ta­ti­on im Streit­fall offen legt, des­to grö­ßer sind die Chan­cen, dass einem unter­le­ge­nen Bewer­ber eine Beweis­erleich­te­rung oder gar eine Beweis­last­um­kehr zu sei­nen Guns­ten bei der Kau­sa­li­täts­fra­ge nicht zugu­te kommt.

Wich­ti­ge Hin­wei­se gibt die Ent­schei­dung zu den In- for­ma­ti­ons­pflich­ten einer Hoch­schu­le im Rah­men eines Beru­fungs­ver­fah­rens. Ver­fah­rens­recht­lich aus­schlag­ge- bend ist letzt­lich nur die sog. Kon­kur­ren­ten­mit­tei­lung, also die Mit­tei­lung an die unter­le­ge­nen Bewer­ber, war- um sie nicht berück­sich­tigt wur­den und wel­cher Bewer- ber dem­nächst auf die Pro­fes­sur ernannt wird. Für den unter­le­ge­nen Bewer­ber bedeu­tet sie, dass er jetzt erst einst­wei­li­gen Rechts­schutz gem. § 123 VwGO bean­tra­gen kann. Umge­kehrt bedeu­tet dies, dass die Hoch­schu­le zu- vor nicht zu Zwi­schen­in­for­ma­tio­nen über den Stand des Ver­fah­rens ver­pflich­tet ist. Ent­spre­chen­den admi­nis­tra- tiven Auf­wand kann sie sich auch spa­ren, indem sie für Stel­len­be­wer­ber den aktu­el­len Stand des Beru­fungs­ver- fah­rens auf ihrer Home­page darstellt.19 Die Kon­kur­ren- ten­mit­tei­lung ver­mag ein sol­ches Sys­tem aller­dings nicht zu erset­zen, da der Bewer­ber nicht ver­pflich­tet wer­den kann, den Stand des Beru­fungs­ver­fah­rens von sich aus abzurufen.

Frank Wert­hei­mer ist Part­ner der Kanz­lei KRAUSS LAW in Lahr/Schwarzwald. Zuvor war er 17 Jah­re im Uni­ver- sitäts­be­reich, davon über 10 Jah­re in der Hoch­schul- medi­zin tätig. Zu sei­nen Bera­tungs­fel­dern gehört im Bereich des Arbeits­rechts auch das Hochschulrecht.

1. 16  Zum recht­li­chen Rah­men einer Ruf­rück­nah­me vgl. zuletzt Wert- hei­mer, OdW 2015, 147, 150 ff m.w.N.
2. 17  BVerwG, Urt. v. 19.2.1998, juris, Rn. 21; eben­so Wert­hei­mer, a.a.O., S. 150.
3. 18  Vgl. inso­weit Det­mer, HSchR-Pra­xis­hand­buch, a.a.O., S. 145 (Rn. 103).

19 Vgl. hier­zu Det­mer, in: HSchR-Pra­xis­hand­buch, a.a.O., S. 143 (Rn. 96). Ein Bei­spiel hier­zu fin­det sich für die Med. Fak. der Univ. Frei­burg unter http://www.med.uni-freiburg.de/dekanat/ beru­fungs­ver­fah­ren; vgl. auch den Beru­fungs­mo­ni­tor der RWTH Aachen – zu fin­den auf den Inter­net-Sei­ten der RWTH Aachen.

56 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2016), 51–56