I. Anwendung des WissZeitVG auf Fachhochschulen
- Fachhochschulen als staatliche Hochschulen im Sinne des WissZeitVG
Nach seinem § 1 Abs. 1 Satz 1 gelten die Befristungsregeln des WissZeitVG für Einrichtungen des Bildungswesens, die nach Landesrecht staatliche Hochschulen sind. Das trifft für die Fachhochschulen durchweg zu.1 Die Länder sind damit der Definition in § 1 Hochschulrahmengesetz gefolgt, die seit 1976 auch die Fachhochschulen ausdrücklich als Hochschulen bezeichnet.2
Anzuwenden sind die Befristungsregeln des WissZeitVG nach dessen § 4 auch auf staatlich anerkannte Fachhochschulen wie etwa die Leibniz Fachhochschule Hannover, die Rheinische Fachhochschule Köln, die private Fachhochschule Göttingen oder die Fachhochschule des Mittelstands. Die Anwendung setzt voraus, dass die Hochschule im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags bereits anerkannt war.3 - Wissenschaftsbezug der Fachhochschulen
Der persönliche Geltungsbereich des WissZeitVG beschränkt sich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 auf wissenschaftliches und künstlerisches Personal. Der Begriff des wissenschaftlichen und künstlerischen Personals bestimmt sich nach der ständigen Rechtsprechung des BAG inhaltlich und aufgabengezogen. Zum wissenschaftlichen Personal gehört danach derjenige Arbeitnehmer, der wissenschaftliche Dienstleistungen erbringt. Wissenschaftliche Tätigkeit ist dabei alles, was nach Inhalt und Form als ernsthafter, planmäßiger Versuch zur Ermittlung der Wahrheit anzusehen ist. Aufgabenstellung und anzuwendende Arbeitsmethode müssen darauf angelegt sein, neue Erkenntnisse zu gewinnen und zu verarbeiten, um den Erkenntnisstand der jeweiligen wissenschaftlichen Disziplin zu sichern und zu erweitern.4
Was die Fachhochschulen angeht, ist dabei deren spezifische Ausrichtung auf die anwendungsbezogene Forschung und Entwicklung zu beachten. § 2 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 LHG BaWü formuliert das so:
„Die Hochschulen für angewandte Wissenschaften vermitteln durch anwendungsbezogene Lehre und Weiterbildung eine Ausbildung, die zu selbstständiger Anwendung und Weiterentwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden oder zu künstlerischen Tätigkeiten in der Berufspraxis befähigt; sie betreiben anwendungsbezogene Forschung und Entwicklung.“
Wissenschaftlich ist mithin auch die Forschung, die überwiegend an dem Ziel einer praktischen Anwendbarkeit ihrer Ergebnisse orientiert ist. Wissenschaftlich ist auch die Entwicklung als die „zweckgerichtete Auswertung und Anwendung von Forschungsergebnissen und Erfahrungen vor allem technologischer und ökonomischer Art, um zu neuen Systemen, Verfahren, Stoffen, Gegenständen und Geräten zu gelangen (Neuentwicklung) oder um vorhandene zu verbessern (Weiterentwicklung).5 Auch eine solche Entwicklungstätigkeit wird von dem Ziel geprägt, über die bisherigen Erkenntnisse hinaus neue Erkenntnisse zu erlangen. Verlassen ist der Bereich der Wissenschaft erst, wo es sich um die bloße Anwendung schon erreichter wissenschaftlicher Erkenntnisse ohne Streben nach neuen Erkenntnissen handelt.6
Für die Lehre gilt Entsprechendes: Wie § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 LHG BaWü richtig sagt, ist die wissenschaftliche Lehre an den Fachhochschulen anwendungsbezogen und soll zur selbständigen Anwendung und Weiterentwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden in der Berufspraxis befähigen. Nicht anders als bei den Hochschulen ist bei den Fachhochschulen die
Manfred Löwisch und Marie Anselment
Befristung wissenschaftlicher Mitarbeiter an Fachhochschulen
1 Siehe etwa § 1 Abs. 2 Nr. 4 LHG BaWü, welches die Fachhochschulen als „Hochschulen für angewandte Wissenschaften“ bezeichnet; § 1 Abs. 2 HG NRW; Art. 1 Abs. 2 Nr. 3 BayHSchG;
§ 1 Abs. 2 BerlHG.
2 Dazu BAG 18. 3. 1999, 4 AZR 79/08, ZTR 2009, 421 Rn25f.
3 BAG 23. 1. 2019, 7 AZR 7/18, NJW 2020, 864.
4 BAG 21. 3. 2018, 7 AZR 437/16, AP Nr. 8 zu § 1 WissZeitVG mit Anm. Löwisch; Maschmann/Konertz, NZA 2016, 257, 258.
5 Siehe Forschungsbericht III der Bundesregierung vom 12. 6. 1969, BT-Drucks V/4335 S. 5. Siehe auch § 22 Satz 2 HRG, wonach unter Berücksichtigung der Aufgabenstellung der Hochschule auch „die Anwendung wissenschaftlicher Erkenntnisse in der Praxis“ Gegenstand der Forschung sein können.
6 Löwisch, Forschung als Wissenschaft im Sinne des Tendenzschutzes, FS Müller-Freienfels 1986, S. 439, 442f.
Ordnung der Wissenschaft 2021, ISSN 2197–9197
1 6 6 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 1 ) , 1 6 5 – 1 7 2
7 So für die Hochschulen BAG 21. 3. 2018 aaO (wie Fn 4).
8 Etwa § 38 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Absatz 6 und 6a LHG BaWü;
Art. 2 Abs. 2 S.2, Art. 64 I S. 4 BayHG; § 70 Abs. 3 S. 2 i.V.m. Abs.
4 HmbHG; § 35 Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 BerlHG; § 67 Abs. 1 i.V.m.
§ 67 a HG NRW.
9 Praktisch werden die Beschäftigungsverhältnisse bei den Max-
Planck-Instituten auf die Dauer von 3 Jahren mit einer Verlängerungsmöglichkeit
um ein 1 Jahr abgeschlossen; siehe die von der
Max-Planck-Gesellschaft herausgegebene Broschüre „Wissenschaftskarriere
bei Max-Planck – Wegweiser Chancengerechte
Karriereförderung“ (2018).
10 AR/Löwisch, WissZeitVG 10. Aufl. 2021, § 2 Rn 4; Preis/Ulber,
WissZeitVG, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn 17.
11 Mandler/Meißner aaO OdW 2017, 201.
12 Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht 6. Aufl. 2021,
§ 2 WissZeitVG Rn 4 unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung
BT-Drucksache 18/6489 S. 10; ausführlich Mandler/Meißner
aaO OdW 2017, 201ff und Maschmann/Konertz aaO (wie Fn 4)
NZA 2016, 258ff.; zu eng LAG Köln 7. 10. 2020, 5 Sa 451/20, juris
(Revision eingelegt unter 7 AZR 573/20), das Kompetenzzuwächse
für den Beruf nicht ausreichen lassen will, damit aber an der
Untrennbarkeit von angewandter Forschung und Entwicklung
und Berufswelt vorbeigeht.
Lehre dabei auch dann eine wissenschaftliche Dienstleistung,
wenn keine eigenen Forschungsergebnisse, sondern
Erkenntnisse Dritter vermittelt werden, sofern von
dem Lehrenden nach dem Vertragsinhalt erwartet wird,
dass er diese Erkenntnisse kritisch hinterfragt, sich damit
auseinandersetzt und dass er diese eigenen Reflexionen
in seine Lehrtätigkeit einbringt.7
II. Befristung nach WissZeitVG
1.Promotionsbefristung
Die Landeshochschulgesetze sehen an den Fachhochschulen
in unterschiedlicher Form die Möglichkeit der
Promotion in Kooperation mit Hochschulen vor.8
Werden solche Promotionsvorhaben von wissenschaftlichen
Mitarbeitern der Fachhochschulen verfolgt,
rechtfertigt dies die Befristung von deren Beschäftigungsverhältnissen
nach § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG.
Dass die Promotion nicht an der Fachhochschule selbst,
sondern an der Hochschule erfolgt, mit der die Fachhochschule
kooperiert, steht nicht entgegen. Maßgebend
ist, dass die Tätigkeit an der Fachhochschule der Förderung
der eigenen wissenschaftlichen Qualifizierung des
Mitarbeiters dient, welche dann in der Promotion ihren
Abschluss findet. Es liegt nicht anders als in den Fällen
der Kooperation von außeruniversitären Forschungseinrichtungen
mit den Universitäten. Wird das Promotionsvorhaben
gemäß § 5 i.V.m. § 2 Absatz 1 Satz 1 WissZeitVG
des wissenschaftlichen Mitarbeiters eines Max-Planck-Instituts
von einem Honorarprofessor der Universität betreut,
der zugleich Direktor eines Max-Planck-Instituts
ist, rechtfertigt das Promotionsvorhaben die Befristung
des Beschäftigungsverhältnisses beim
Max-Planck-Institut.9
Die Promotionsbefristung wissenschaftlicher Mitarbeiter
von Fachhochschulen kann wie jede Promotionsbefristung
auf die Dauer von sechs Jahren erfolgen. Dass
nach § 2 Absatz 1 Satz 3 WissZeitVG die vereinbarte Befristungsdauer
jeweils so zu bemessen ist, dass sie der
angestrebten Qualifizierung angemessen ist, steht nicht
entgegen: Bei Promotionsvorhaben ist die Ausschöpfung
der in § 2 Abs. 1 Satz 1 festgelegten ersten Befristungsphase
von sechs Jahren angesichts der Unwägbarkeiten
des Verlaufs eines Promotionsverfahrens angemessen.10
Voraussetzung ist nur, dass der Mitarbeiter tatsächlich
überwiegend wissenschaftlich tätig ist. - Qualifizierungsbefristung
a. Mitwirkung an angewandter Forschung und Entwicklung
als wissenschaftliche Tätigkeit mit Qualifizierungszweck
§ 1 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG erstreckt dessen
Anwendungsbereich auf das wissenschaftliche Personal
der Fachhochschulen. Dementsprechend ist der Begriff
der Wissenschaftlichkeit der Tätigkeit dieses Personals
fachhochschulbezogen im unter I 2 dargelegten Sinn zu
verstehen. Mitarbeiter der Fachhochschulen, die dort an
angewandter Forschung und Entwicklung mitwirken
und diese lehren, sind wissenschaftliches Personal im
Sinn des WissZeitVG.
Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG ist die Befristung
dieses Personals auf die Dauer von sechs Jahren zulässig,
wenn die befristete Beschäftigung zur Förderung der eigenen
wissenschaftlichen Qualifizierung erfolgt. Mit
diesem allgemein formulierten Merkmal stellt das Gesetz
klar, dass der Anwendung der besonderen Befristungsregelungen
des WissZeitVG die Gedanken zugrunde
liegen, einerseits dem wissenschaftlichen Nachwuchs
die (Weiter)Qualifikation zu ermöglichen und andererseits
den Hochschulen und Forschungseinrichtungen
Spielraum für die kontinuierliche Nachwuchsförderung
zu lassen.11
Aus dieser Bindung an den Qualifizierungszweck
folgt nicht, dass die Beschäftigung einem bestimmten
Qualifizierungsziel dienen muss. Ein Promotionsvorhaben
macht § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG gerade nicht zur
Voraussetzung der Befristung. Vielmehr genügt, dass
eine wissenschaftliche Kompetenz angestrebt wird, die
in irgendeiner Form zu einer beruflichen Karriere, auch
außerhalb der Hochschule, befähigt.12 Dieses Verständnis
trägt gerade den Gegebenheiten bei den FachhochLöwisch/
Anselment · Befristung wissenschaftlicher Mitarbeiter an Fachhochschulen 1 6 7
13 LAG Köln 7. 10. 2020, 5 Sa 451/20, juris (Revision anhängig unter
7 AZR 573/20); krit. zu diesem Urteil die Anm. von Mandler/Banerjee
in dieser Ausgabe.
14 Preis/Ulber aaO, § 2 Rn 13 in Verbindung mit § 6 Rn 16ff.
15 BAG 20. 1. 2016, 7 AZR 376/14, AP Nr: 3 zu § 1 WissZeitVG.
schulen Rechnung. Angewandte Forschung und Entwicklung
sind nur zum Teil so angelegt, das die Mitwirkung
an ihnen gleichzeitig ein Promotions- oder Habilitationsvorhaben
trägt. Gleichwohl bieten sie die
Gelegenheit zum Erwerb wissenschaftlicher Methoden
und Kompetenzen.
Das LAG Köln vertritt in einer neueren Entscheidung
den Standpunkt, die in § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG
vorausgesetzte Beschäftigung zur Förderung der eigenen
wissenschaftlichen Qualifizierung liege nur vor, wenn
zum wissenschaftlichen Gepräge der Beschäftigung des
Arbeitnehmers „Tätigkeiten hinzukommen, die eine
wissenschaftliche Qualifizierung fördern und sich nicht
in der bloßen Gewinnung zusätzlicher Berufserfahrung
erschöpfen“.13 Dem ist nicht zu folgen. Kompetenzzuwächse
für den Beruf nicht ausreichen zu lassen, geht gerade
bei den Fachhochschulen an der Untrennbarkeit
von angewandter Forschung und Entwicklung und der
Anwendung der dabei gewonnenen Erkenntnisse in der
Berufswelt vorbei. Auch das LAG selbst kann gar nicht
sagen, worin die seiner Meinung nach erforderlichen Tätigkeiten
bestehen sollen, die über die mit der Ausübung
wissenschaftlicher Tätigkeiten typischerweise und regelmäßig
verbundenen Kompetenzzuwächse hinausgehen.
Richtig ist nur, dass die Tätigkeit ihrem Inhalt nach
der Qualifizierung dienen muss. Wissenschaftlich qualifizieren
kann sich der Mitarbeiter an einer Fachhochschule
nur, wenn er an der dort stattfindenden wissenschaftlichen
Tätigkeit, also der Suche nach neuen Erkenntnissen
auf den Gebieten der angewandten Forschung
und Entwicklung im Sinne des unter I 2 Gesagten
mitwirkt. Arbeiten jenseits von Forschung und Entwicklung
verlassen diesen Bereich. Übernimmt der Leiter
eines Fachhochschulinstituts nach erfolgreicher Entwicklung
einer Pilotanlage für einen Betrieb den Auftrag,
gleiche Anlagen in weiteren Betrieben des Unternehmens
einzubauen, ohne dass dafür weitere
Entwicklungsschritte nötig sind, verlässt die Mitarbeit
daran den Bereich der wissenschaftlichen Tätigkeit. Bloße
Hilfstätigkeiten, wie sie typischer Weise von studentischen
Hilfskräften erbracht werden, genügen ebenfalls
nicht.14 Auch die Tätigkeit in der Verwaltung der Fachhochschule
ist keine qualifizierungsgeeignete wissenschaftliche
Tätigkeit.
b. Überwiegen des Wissenschaftsbezugs
Die Anwendung der Befristungsregeln des WissZeitVG
setzt voraus, dass unter den vom Mitarbeiter geschuldeten
Tätigkeiten die wissenschaftliche Tätigkeit überwiegt.
15 Diese Voraussetzung ist nicht schon dann erfüllt,
wenn in der vertraglichen Aufteilung der Arbeitszeit für
die wissenschaftliche Tätigkeit mehr Zeit vorgesehen ist
als für andere Aufgaben, etwa für die Mitwirkung in der
Hochschulverwaltung. Vielmehr muss auch gefragt werden,
ob in der für die wissenschaftliche Tätigkeit vorgesehenen
Zeit wissenschaftsfremde Tätigkeiten in einem
Umfang anfallen, dass diese zusammen mit von vornherein
vorgesehenen anderweitigen Tätigkeiten die wissenschaftsbezogene
Tätigkeit überwiegen.
Was die Mitwirkung in der Lehre angeht, hat das
BAG insoweit detaillierte Regeln aufgestellt: Es wendet
sich zunächst dagegen, Vorbereitungsarbeiten, wie das
Anfertigen von Skripten oder von Folien, als nicht wissenschaftlich
ins Gewicht fallen zu lassen. Solche Vorbereitungsarbeiten
sind, wie das BAG sagt, mit der eigentlichen
Lehrtätigkeit untrennbar verbunden. Gerade die
Herstellung von Lehrmaterialien erfordert, wenn sie
sachgerecht durchgeführt werden soll, die kritische Reflexion
der zu vermittelnden wissenschaftlichen Erkenntnisse,
denn nur dann kann deren Stand aktualitätsgetreu
dargestellt werden.
Nicht von der wissenschaftlichen Tätigkeit zu trennen
ist in der Regel auch die Prüfungstätigkeit. Mündliche
Prüfungen an Hochschulen haben den Charakter
wissenschaftlicher Gespräche zwischen Prüfer und zu
Prüfenden. Aber auch schriftliche Prüfungen setzen die
kritische Auseinandersetzung und damit die wissenschaftliche
Reflexion dessen voraus, was die zu Prüfenden
zu Papier oder auf ein elektronisches Dokument gebracht
haben. Selbst formalisierte Prüfungen, etwa nach
dem Multiple-Choice-Verfahren, erfordern jedenfalls
insofern wissenschaftliche Tätigkeit, als es um die Ausarbeitung
des Fragenkatalogs geht; lediglich das Abhaken
eines entsprechenden Antwortkatalogs kann nicht mehr
als wissenschaftliche Tätigkeit gewertet werden.
Nichts Anderes gilt im Prinzips hinsichtlich der Mitwirkung
in der Forschung: Werkstatt- und Laborarbeiten
oder digitale Erhebungen, die untrennbar mit einem
1 6 8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 1 ) , 1 6 5 – 1 7 2
16 LAG Hamm vom 2. 7. 2015,18 Sa 517/15, ZTR 2016, 105.
17 Gesetz vom 11. 3. 2016 (BGBl I S. 1073).
18 Gesetzesbegründung BT-Drucksache 18/6489 S. 11).
19 Gesetzesbegründung aaO (wie Fn 12).
20 Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht 6. Aufl. 2021,
§ 2 WissZeitVG Rn11; Mandler/Meißner, die Angemessenheit der
Befristungsdauer nach Abs. 1 Satz 3 WissZeitVG,
OdW 2017, 199, 206.
21 Muster einer solchen (freilich sehr in die Einzelheiten gehenden)
Leitlinie bei Mandler/Meißner aaO OdW 2017 S. 209f. Kritisch
zum Wert solcher Leitlinien Preis/Ulber, WissZeitVG 2 Aufl. 2017,
§ 2 Rn 22ff.
22 Mandler/Meißner aaO OdW 2017, 203.
23 BAG 21. 3. 2018, 7 AZR 437/16. AP Nr. 8 zu § 1 WissZeitVG mit
Anm. Löwisch.
Vorhaben angewandter Forschung oder Entwicklung
verbunden sind, gehören ebenso zur wissenschaftlichen
Tätigkeit wie die Unterweisung des Mitarbeiters in der
Anwendung einer bestimmten für ein Projekt erforderlichen
Methode. Auch die Koordination verschiedener
Forschungs- und Entwicklungsprojekte ist untrennbar
mit diesen verbunden und deshalb entgegen einer vom
LAG Hamm vertretenen Auffassung16 wissenschaftliche
Tätigkeit. Der ständige Austausch zwischen an verschiedenen
Projekten arbeitenden Wissenschaftlern trägt
nicht unwesentlich zum allseitigen Erkenntnisgewinn
bei und hat deshalb Wissenschaftsbezug.
Häufig werden Arbeitsverträge mit wissenschaftlichen
Mitarbeitern so gestaltet, dass diese Dienstleistungen
sowohl in der Forschung als auch in der Lehre zu erbringen
haben. In solchen Fällen sind bei der Beurteilung
der Frage, ob überwiegend wissenschaftliche
Dienstleistungen zu erbringen sind, beide Tätigkeiten
zusammenzurechnen. Ist ein wissenschaftlicher Mitarbeiter
zu mehr als 50 Prozent seiner Arbeitszeit für die
Mitwirkung an Forschung und Entwicklung eingestellt,
spielt die Frage, ob die von ihm auch geschuldete Mitwirkung
an der Lehre als wissenschaftliche Dienstleistung
einzuordnen ist, also keine Rolle.
c. Angemessenheit der Befristungsdauer
Vornehmlicher Zweck des mit der Novelle 201617 in
§ 2 WissZeitVG eingefügten Angemessenheitskriteriums
ist die Vermeidung unsachgemäßer Kurzbefristungen.
18 Eine feste Mindestdauer nach § 2 Abs. 1 Satz 1
WissZeitVG befristeter Beschäftigungsverhältnisse lässt
sich daraus aber nicht ableiten. Nach dem Willen des
Gesetzgebers sollen von den Wissenschaftseinrichtungen
jeweils erstellte Leitlinien, Codes of Conduct,
Grundsätze etc. maßgebend sein. Den Wissenschaftseinrichtungen
kommt damit ein großer Ermessenspielraum
zu.19 Letztlich beschränkt sich die gerichtliche Kontrolle
darauf, ob die vereinbarte, sechs Jahre unterschreitende
Befristungsdauer bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses
plausibel erklärt werden kann.20 Dabei
werden die Anforderungen an eine plausible Erklärung
umso höher sein je kürzer die Laufzeit ist. Praktisch sind
die Fachhochschulen auch insoweit gut beraten, den
Weg der Leitlinien zu beschreiten und dort eine nur im
Ausnahmefall zu unterschreitende regelmäßige Mindestdauer,
etwa von einem oder zwei Jahren, festzulegen.
21
Der Begriff der Angemessenheit der Befristungsdauer ist
an sich ambivalent und erfasst so auch eine unangemessen
lange Befristungsdauer. Doch ist das im Wesentlichen
ein theoretisches Problem. Der Regelung liegt die
Annahme zugrunde, dass wissenschaftliche Mitarbeit
bei typisierender Betrachtung in einem Zeitraum von
sechs Jahren die wissenschaftliche Qualifikation des Mitarbeiters
kontinuierlich fördert.22 Zudem kann der wissenschaftliche
Mitarbeiter, wenn er keinen weiteren
Mehrwert seiner Tätigkeit bei der Hochschule sieht, sein
Arbeitsverhältnis unter den allgemeinen arbeitsrechtlichen
Voraussetzungen kündigen.
d. Maßgeblichkeit des vereinbarten Vertragsinhalts
Für die Beurteilung der Frage, ob die von einem Mitarbeiter
zu erbringende Tätigkeit als wissenschaftlich in
diesem Sinne zu qualifizieren ist, kommt es auf die Vereinbarungen
bei Abschluss des Arbeitsvertrages an.
Nun wenn diese nicht eindeutig sind, können die praktischen
Handhabung oder auch die Aussagen in einem
Abschlussbericht oder dem Dienstzeugnis herangezogen
werden — aber auch nur als Auslegungskriterium für das
arbeitsvertraglich Vereinbarte.23 Zweckmäßig ist deshalb
eine möglichst konkrete Darstellung der zu leistenden
Tätigkeiten und die Zuordnung pauschaler Zeitdeputate
zu diesen.
Aus der Maßgeblichkeit des vereinbarten Vertragsinhalts
folgt, dass es keine Rolle spielt, wenn ein wissenschaftlicher
Mitarbeiter, der nach dem Arbeitsvertrag
überwiegend wissenschaftliche Dienstleistungen
in Forschung oder Lehre zu erbringen hat, im Verlauf
des Arbeitsverhältnisses mit wissenschaftsfremden
Dienstleistungen, insbesondere im organisatorischen
Bereich, beschäftigt wird. Eine Grenze zieht insoweit
freilich das Verbot der Gesetzesumgehung. Steht im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses schon fest, dass der
Mitarbeiter im Widerspruch zur Aufgabenbeschreibung
im Arbeitsvertrag überwiegend nichtwissenLöwisch/
Anselment · Befristung wissenschaftlicher Mitarbeiter an Fachhochschulen 1 6 9
24 Zu eng LAG Düsseldorf 27. 7. 2016, 7 Sa 1208/15; ähnlich Preis/Ulber,
WissZeitVG 2. Aufl. 2017, § 2 Rn 103f.
25 Projekt der Hochschule Esslingen (www.hs-esslingen.de/forschung/
projekte/aktuelle-projekte/ zuletzt abgerufen am 12.04.2021).
26 Projekt der Hochschule Aalen (ww.hs-aalen.de/de/news/3442 zuletzt
abgerufen am 12.04.2021).
27 LAG Köln 9. 9. 2009, 3 Sa 746/09, LAGE § 620 BGB 2002 Hochschulen
Nr. 8; Thüsing/Fütterer/Thieken, ZfA 2014, 3, 6 ff.; a.M. Erfk/
Müller-Glöge aaO § 2 WissZeitVG Nr. 9a.
28 BAG 13. 2. 2013, 7 AZR 284/11, EzA § 620 BGB 2002 Hochschulen Nr.
10.
29 BAG 8.6.2016, 7 AZR 259/14, EzA § 620 BGB 2002 Hochschulen Nr 22.
30 So aber LAG Köln 6.11.2013, 11 Sa 226/ 13, WKRS 2013, 51688; im
Grundsatz nicht anders LAG Berl- Bbg 15.3.2013, 6 Sa 2102/ 12, LAGE §
14 TzBfG Nr 77a.
31 Im Erg ebenso BAG 8.6.2016, 7 AZR 259/ 14, EzA § 620 BGB 2002
Hochschulen Nr 22, mit insoweit krit Anm. Brose EuZA 2017, 25.
32 Zum Rechtsmissbrauch durch bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
mit Dritten bei der Vertragsgestaltung BAG 15.5.2013, 7 AZR 525/ 11,
EzA § 14 TzBfG Nr 93; allgemein zu Rechtsmbrauch be Drittmittelbefristung
Mandler OdW 2015, 217 ff.
schaftliche Dienstleistungen erbringen soll, kann das
WissZeitVG die Befristung nicht rechtfertigen. Maßgebend
ist dann allein § 14 TzBfG. - Drittmittelbefristung
Nach § 2 Absatz 2 WissZeitVG ist die Befristung von
Arbeitsverträgen des in § 1 Absatz 1 Satz 1 genannten Personals
und damit auch des wissenschaftlichen Personals
von Fachhochschulen auch zulässig, wenn die Beschäftigung
überwiegend aus Mitteln Dritter finanziert wird,
die Finanzierung für eine bestimmte Aufgabe und Zeitdauer
bewilligt ist und der Mitarbeiter überwiegend entsprechend
dieser Zweckbestimmung beschäftigt wird.
Die vereinbarte Befristungsdauer soll dem bewilligten
Projektzeitraum entsprechen. Dieser Befristungsweg
steht unabhängig davon offen, ob im konkreten Fall auch
eine Promotions- oder Qualifizierungsbefristung zulässig
ist.
Tragender Grund der Drittmittelbefristung ist die zeitlich
begrenzte Finanzierung von Forschungs- oder Entwicklungsvorhaben.
Dabei darf der Begriff der „bestimmten“
Aufgabe in Absatz 2 nicht zu eng verstanden werden. Zum
Wesen von Forschungs- und Entwicklungsvorhaben gehört
der dem Erkenntnisstand folgende ständige Wechsel der zu
bewältigenden Aufgaben. Deshalb muss es genügen, wenn
die Drittmittel für einen abgegrenzten Forschungs- oder
Entwicklungsbereich zur Verfügung gestellt werden und die
konkrete Aufgabenzuweisung im Rahmen eines solchen
Vorhabens dessen verantwortlichem Leiter überlassen
wird.24 Werden dem Institut einer Fachhochschule Drittmittel
für ein „Intelligentes Prozessentwicklungssystem zur
Herstellung von biologischen Produkten“25 oder für die Entwicklung
einer neuen Gasinjektionstechnologie für Druckgussverfahren
mit Magnesium und Aluminium26 zur Verfügung
gestellt, muss der Leiter des Instituts nach Planung und
Verlauf des jeweiligen Vorhabens entscheiden können, mit
wem er die finanzierten Stellen besetzt.
Wenn die Vorschrift auch voraussetzt, dass die Bewilligung
der Drittmittel auch für eine „bestimmten“ Zeitdauer
erfolgt, ist damit keine feste Koppelung an die — oft unsichere
– voraussichtliche Dauer des Forschungs- oder Entwicklungsvorhabens
gemeint. Das Tatbestandsmerkmal soll nur
sicherstellen, dass die Bewilligung für einen bestimmten
Zeitabschnitt erfolgt und die Befristungsdauer mit diesem
Zeitabschnitt übereinstimmt.27 Nur wenn sich eine zunächst
befristete Drittmittelbewilligung automatisch verlängert
, liegt keine Finanzierung für bestimmte Dauer mehr
vor.28
Die Gerichte sind bei der Befristungskontrolle aus
unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, auch bei Vorliegen
eines Sachgrundes für die Befristung nachzuprüfen,
ob der Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete
Arbeitsverträge zurückgreift. Dies gilt auch bei einer
Drittmittelbefristung.29 Daraus folgt aber nicht, dass
viele aufeinander folgende drittmittelfinanzierte Befristungen
von langer Gesamtdauer regelmäßig wegen
Rechtsmissbrauchs unwirksam wären.30 Dem ist entgegenzuhalten,
dass die Befristung nach § 2 II ihren
Grund in dem Umstand hat, dass Drittmittel vom
Drittmittelgeber nur für eine bestimmte Aufgabe und
Zeitdauer bewilligt werden. Wenn die Hochschule oder
Forschungseinrichtung diesen Einschränkungen Rechnung
trägt und Arbeitsverträge entsprechend befristet,
liegt darin kein Missbrauch. Auch wäre Mitarbeitern,
die über lange Zeit hinweg befristete Arbeitsverträge
erhalten haben, nicht gedient, wenn ihnen ein weiterer
Vertrag unter Berufung darauf versagt werden müsste,
dass Drittmittel für eine nunmehr nur unbefristet zulässige
Beschäftigung nicht mehr zur Verfügung stehen.
31 Anders liegt es nur dann, wenn die Hochschule
oder Forschungseinrichtung Einfluss darauf nimmt,
dass Drittmittel nur für einen bestimmten Zeitraum
zur Verfügung gestellt werden, damit sie einen Mitarbeiter
über einen bestimmten Zeitpunkt hinaus nicht
weiterbeschäftigen muss. In einem solchen Fall ergibt
sich aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken
mit dem Drittmittelgeber zum Zweck der Befristung
in der Tat ein Rechtsmissbrauch.32
1 7 0 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 1 ) , 1 6 5 – 1 7 2
33 Anders in Berlin, dort ist Arbeitgeber und damit Vertragspartner
die jeweilige Hochschule (§ 2 Abs. 4 S.1 BerlHG).
34 BAG 6. 4. 2011, 7 AZR 716/09, NZA 2011, 905.
35 BVerfG 6. 6. 2018, 1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14 , EzA § 14 TzBfG
Nr 132 Rn 62.
36 BAG 12. 6. 2019, 7 AZR 429/17. EzA § 14 TzBfG Nr. 138; weitere
Nachweise bei Arnold/Gräfl/Gräfl, TzBfG 5. Aufl.2021, § 14 Rn 338.
37 Löwisch, Sachgrundlose Befristung trotz Vorbeschäftigung,
SAE 2018, 36, 39f.
38 Siehe im Einzelnen Löwisch/Wertheimer, Handbuch Hochschulrecht, - Aufl. 2017, Kap. 10 Rn 195ff.
39 BAG 18.5.2016, 7 AzR 533/14, EzA § 620 BGB 2002 Hochschulen
Nr. 20.
40 BAG 8. 6. 2016, 7 AZR 259/14, EzA § 620 BGB 2002 Hochschulen
Nr. 22; näher Arnold/Gräfl/Gräfl aaO (wie Fn 12), § 14 Rn 31 und
297.
41 BAG 8.6.2016, (aaO, wie Fn. 40), Rn. 47.
III. Befristung nach dem TzBfG
1.Befristung ohne Sachgrund
Nach seinem § 1 Abs. 2 lässt das WissZeitVG das Recht der
Hochschulen unberührt, das wissenschaftliche und künstlerische
Personal nach Maßgabe des TzBfG befristet zu beschäftigen.
Das gilt auch für die nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bis
zur Dauer von zwei Jahren zulässige kalendermäßige Befristung
ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes. Von dieser
Möglichkeit können auch die Fachhochschulen in Bezug auf
ihre wissenschaftlichen Mitarbeiter Gebrauch machen.
Dabei ist freilich zu beachten, dass nach § 14 Abs. 2 Satz
2 TzBfG eine solche sachgrundlose Befristung nicht
zulässig ist, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits
zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis
bestanden hat. Arbeitgeber der wissenschaftlichen Mitarbeiter
der Fachhochschulen ist regelmäßig das betreffende
Bundesland33, so dass jede Beschäftigung an anderer
Stelle dieses Bundeslandes der sachgrundlosen
Beschäftigung entgegensteht. Das BAG hatte zwar früher
eine mehr als drei Jahre zurückliegende Beschäftigung
als unschädlich angesehen.34 Das ist aber vom BVerfG
mit Verweis auf den Willen des Gesetzgebers korrigiert
worden. Danach ist die sachgrundlose Befristung trotz
Vorbeschäftigung nur zulässig, wenn diese lange zurückliegt
oder ganz anders geartet war, die Gefahr der Kettenbefristung
in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit
des Beschäftigten nicht besteht und das Verbot
nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis
als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.35 An
sich lässt das BVerfG so das Tor zur sachgrundlosen
Beschäftigung trotz Vorbeschäftigung relativ weit offen.
Doch zieht das „gebrannte Kind“ BAG nunmehr sehr
enge Grenzen und hält selbst einen Unterbrechungszeitraum
von neun Jahren noch nicht für sehr lang.36 Ob
sich die Rechtsprechung in der Zukunft wieder ändert,
ist offen. Immerhin könnte es im öffentlichen Dienst der
Anspruch auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern
nach Art. 33 Abs. 2 GG verbieten, Bewerber auf eine
sachgrundlos befristete Stelle wegen ihrer länger zurückliegenden
Vorbeschäftigung abzulehnen.37
2.Sachgrundbefristung
Nach § 1 Abs. 2 WissZeitVG bleibt an sich auch das
Recht der Hochschulen zur Sachgrundbefristung nach
§ 14 Abs. 1 TzBfG unberührt. In Betracht kommen insbesondere
die Einstellung zur Vertretung (§ 14 Absatz 1 Nr. 3
TzBfG), die befristete Einstellung, um die Zeit der Bewerbung
um eine Dauerstelle zu überbrücken (§ 14 Absatz 1
Nr. 6) und die befristete Einstellung für ein länger dauerndes,
aber zeitlich begrenztes Projekt (§ 14 Absatz 1Nr. 1).38
Eine zeitliche Grenze zieht insoweit nur die Sonderregelung
Nr. 8 zu § 40 TV‑L, nach der im Bereich der Wissenschaft
kalendermäßig befristete Arbeitsverträge mit sachlichem
Grund nur zulässig sind, wenn die Dauer des einzelnen
Vertrages sieben Jahre nicht übersteigt.
Zu beachten ist freilich, dass nach Auffassung des BAG
ungeachtet von § 1 Abs. 2 WissZeitVG die besonderen Befristungsmöglichkeiten
nach § 2 Absatz 1 WissZeitVG als
Spezialregelungen § 14 Absatz 1 TzBfG insoweit
verdrängen, als die befristete Beschäftigung ausschließlich
der Qualifizierung des Mitarbeiters dient.39 Dass ein
wissenschaftlicher Mitarbeiter aus Haushaltsmitteln vergütet
wird, die eigens für befristete Beschäftigungen bestimmt
sind, kann also trotz § 14 Abs. 1 Nr. 7 TzBfG die
Befristung nicht rechtfertigen, wenn die Beschäftigung
des betreffenden Mitarbeiters allein seiner Qualifizierung
dient, ihm also nach seinem Vertrag nicht auch
noch andere Aufgaben übertragen sind. Als Spezialregelung
betrachtet das BAG auch § 2 Abs. 2 WissZeitVG:
Wird die befristete Beschäftigung eines wissenschaftlichen
Mitarbeiters überwiegend aus Drittmitteln finanziert,
ist für die Zulässigkeit der Befristung allein
§ 2 Abs. 2 WissZeitVG maßgebend, sodass die vor Inkrafttreten
des WissZeitVG vom BAG angestellten Erwägungen
zur sachlichen Rechtfertigung befristeter Beschäftigungen
in drittmittelfinanzierten Forschungsprojekten
keine Rolle spielen.40 Hingegen wird die reine
Projektbefristigung nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG durch
§ 2 Abs. 2 WissZeitVG nicht verdrängt.41
IV. Ergebnisse - Der Anwendungsbereich des WissZeitVG
erstreckt sich auf die Fachhochschulen und damit auf die
Löwisch/Anselment · Befristung wissenschaftlicher Mitarbeiter an Fachhochschulen 1 7 1
wissenschaftliche Tätigkeit in den Bereichen angewandte
Forschung und Entwicklung. - Verfolgen wissenschaftliche Mitarbeiter im
Rahmen einer Kooperation ihrer Fachhochschule mit einer
Hochschule ein Promotionsvorhaben, rechtfertigt
dies die Befristung ihrer Beschäftigungsverhältnisse
nach § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG. - Unabhängig von einem Promotionsvorhaben ist
die Befristung der Beschäftigungsverhältnisse wissenschaftlicher
Mitarbeiter an Fachhochschulen auch dann zulässig,
wenn ihre Mitwirkung an angewandter Forschung
und Entwicklung und der darauf bezogenen Lehre ihrer
Qualifizierung dient. Insoweit gilt:
– Vorausgesetzt ist zwar kein bestimmtes Qualifizierungsziel,
wohl aber die Mitwirkung an der eigentlichen
wissenschaftlichen Tätigkeit.
– Der Wissenschaftsbezug in Forschung und der
Lehre muss überwiegen. Bloße Hilfstätigkeiten genügen
nicht.
– Die Befristungsdauer muss angemessen sein. Soweit
der Sechs-Jahres-Zeitraum des § 2 Abs. 1 Satz 1 WissZeitVG
unterschritten wird, muss dies plausibel erklärt werden können.
Dafür sind Leitlinien zweckmäßig.
– Maßgeblich für die Beurteilung dieser Voraussetzungen
sind die Vereinbarungen bei Abschluss des Arbeitsvertrags,
nicht die spätere Handhabung. - Auch bei den Fachhochschulen sind Drittmittelbefristungen
nach Maßgabe von § 2 Abs. 2 Wiss-
ZeitVG zulässig. Danach müssen die Mittel für ein abgegrenztes
Forschungs- oder Entwicklungsvorhaben zur
Verfügung gestellt und im Rahmen dieses Vorhabens jeweils
für einen bestimmten Zeitraum bewilligt werden.
Dieser Zeitraum muss nicht an die — oft unsichere — Dauer
des Forschungs- und Entwicklungsvorhaben geknüpft
werden, sondern kann diesen unterschreiten. Eine Grenze
zieht insoweit nur das Verbot des Rechtsmissbrauchs. - Möglich sind gemäß § 1 Abs. 1 WissZeitVG an
sich auch Befristungen nach den allgemeinen Vorschriften
des TzBfG. Soweit die befristete Beschäftigung ausschließlich
der Qualifizierung des Mitarbeiters dient,
verdrängt § 2 Abs. 1 WissZeitVG jedoch die Sachgrundbefristung
nach § 14 Abs.1 TzBfG. Wird die Beschäftigung
überwiegend aus Drittmitteln finanziert, ist für die
Zulässigkeit der Befristung allein § 2 Abs. 2 WissZeitVG
maßgebend. Hinsichtlich der Befristung ohne Sachgrund
(§ 14 Abs. 2 TzBfG) ist das von der Rechtsprechung
sehr strikt verstandene Vorbeschäftigungshindernis
zu beachten.
Manfred Löwisch ist Professor an der Albert-Ludwigs-
Universität Freiburg und Leiter der Forschungsstelle
für Hochschulrecht und Hochschularbeitsrecht. Marie
Anselment ist dort wissenschaftliche Hilfskraft.
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