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I. Ein­lei­tung
Die Hoch­schul­me­di­zin in Deutsch­land unter­liegt unter­schied­li­chen Orga­ni­sa­ti­ons­prin­zi­pi­en. In eini­gen Bun­des­län­dern gilt das sog. Inte­gra­ti­ons­mo­dell, Baden-Würt­tem­berg hat sich mit der recht­li­chen Ver­selb­stän­di­gung der Uni­ver­si­täts­kli­ni­ka als Anstal­ten des öffent­li­chen Rechts (der Universität1) für das Koope­ra­ti­ons­mo­dell ent­schie­den. Wäh­rend dort For­schung und Leh­re von der Medi­zi­ni­schen Fakul­tät der Uni­ver­si­tät gesteu­ert wer­den, fin­det die Kran­ken­ver­sor­gung im Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum statt. Die Ver­knüp­fung bei­der Berei­che ist durch eine per­so­nel­le Ver­flech­tung der Orga­ne der Fakul­tät und des Kli­ni­kums sowie durch Abstim­mungs­pro­zes­se zwi­schen den ver­ant­wort­li­chen Ent­schei­dungs­trä­gern gekennzeichnet2. Hoch­schul­leh­rer wer­den in die­sem Modell in Ver­fah­ren beru­fen, in deren Kom­mis­sio­nen neben Fakul­täts­ver­tre­tern gem. § 48 Abs. 3 S. 5 LHG BW auch ein Mit­glied des Kli­ni­kums­vor­stan­des sowie eine von die­sem bestimm­te fach­kun­di­ge Per­son stimm­be­rech­tigt teil­neh­men.
Bis zu dem am 30.12.2020 inkraft getre­te­nen Vier­ten Hoch­schul­rechts­än­de­rungs­ge­setz wur­den auf W3-Pro­fes­su­ren beru­fe­ne Hoch­schul­leh­rer in der Regel in ein Beam­ten­ver­hält­nis auf Lebens­zeit ernannt, in ihrer Eigen­schaft als Lei­ter einer Kli­nik, eines Insti­tuts oder einer Abtei­lung schloss das Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum mit ihnen einen Dienst­ver­trag (sog. Chef­arzt­ver­trag) ab.3 Die­se Ver­trä­ge sind so aus­ge­stal­tet, dass kli­nisch täti­ge Hoch­schul­leh­rer gegen­über dem Kli­ni­kums­vor­stand, unge­ach­tet ihrer Eigen­stän­dig­keit in Dia­gnos­tik und The­ra­pie, wei­sungs­ab­hän­gig sind. Infol­ge die­ser per­sön­li­chen Abhän­gig­keit sind sie Arbeit­neh­mer iSd § 611a BGB.4 Der­ar­ti­ge Dienst- bzw. Arbeits­ver­trä­ge wur­den in der Ver­gan­gen­heit nicht nur mit ver­be­am­te­ten Pro­fes­so­ren abge­schlos­sen, denen damit die Lei­tung einer Kli­nik, einer kli­ni­schen Abtei­lung oder eines zum Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum gehö­ren­den Insti­tu­tes über­tra­gen wur­de. Pri­vat­recht­li­che Zusatz­ver­trä­ge für Auf­ga­ben in der Kran­ken­ver­sor­gung erhiel­ten auch in ein Lebens­zeit­be­am­ten­ver­hält­nis beru­fe­ne Pro­fes­su­ren für die Lei­tung einer Sek­ti­on oder einer ande­ren orga­ni­sa­to­ri­schen Unter­ein­heit. In der Pra­xis sind die­se Zusatz­ver­trä­ge häu­fig so aus­ge­stal­tet, dass zu einer fes­ten Jah­res­ver­gü­tung eine Prä­mie hin­zu­kommt, deren Aus­zah­lung von der Erfül­lung einer jähr­li­chen Ziel­ver­ein­ba­rung abhän­gig gemacht wird.
Die Pra­xis die­ser dop­pel­ten Dienst­ver­hält­nis­se wur­de an den baden-würt­tem­ber­gi­schen Uni­ver­si­täts­kli­ni­ka (im Ver­bund mit den Uni­ver­si­tä­ten) seit der Zeit prak­ti­ziert, in der das Recht zur Pri­vat­li­qui­da­ti­on durch den Abschluss von Chef­arzt­ver­trä­gen abge­löst wor­den ist. In die­sem Zeit­raum, immer­hin seit nun­mehr fast 20 Jah­ren, wur­de die Wirk­sam­keit der­ar­ti­ger Ver­trä­ge weder vom Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­um, von Arbeits­ge­rich­ten noch von der staat­li­chen Finanz­kon­trol­le des Lan­des­rech­nungs­ho­fes in Fra­ge gestellt.
II. Kehrt­wen­de durch das baden-würt­tem­ber­gi­sche Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­um
Mit einem Schrei­ben des Minis­te­ri­ums für Wis­sen­schaft, For­schung und Kunst vom 23.2.20215, mit dem eine Anfra­ge eines baden-würt­tem­ber­gi­schen Uni­ver­si­täts­kli­ni­kums beant­wor­tet wur­de, hat das Minis­te­ri­um die unter I. beschrie­be­ne und jah­re­lang aus­ge­üb­te Pra­xis für
1 Sie­he § 1 Abs. 1 UKG BW.
2 Dazu Sand­ber­ger, in: HSchR-Pra­xis­hand­buch, 3. Aufl. 2017, 9. Kapi­tel, Rn 227.
3 Sand­ber­ger, a.a.O. Rn. 309; nach dem nun­mehr ein­ge­füg­ten § 49 Abs. 2a LHG BW erhal­ten Pro­fes­so­ren, die Kran­ken­ver­sor­gungs­auf­ga­ben in einem Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum wahr­neh­men, seit 2021 nur noch einen Ange­stell­ten­ver­trag mit dem Land bzw. der Uni­ver­si­tät. Die Ver­gü­tung erfolgt auf Basis der W‑Besoldung.
4 Vgl. BAG v. 22.11.2016, 9 AZB 41/16, juris.
5 AZ: 42–0320.22/908/1.
Ord­nung der Wis­sen­schaft 2022, ISSN 2197–9197
Frank Wert­hei­mer
Nich­tig­keit pri­vat­recht­li­cher Zusatz­ver­trä­ge
ver­be­am­te­ter Hoch­schul­leh­rer in der
baden-würt­tem­ber­gi­schen Uni­ver­si­täts­me­di­zin?
2 6 8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 4 ( 2 0 2 2 ) , 2 6 7 — 2 7 2
6 Einer die­ser Fäl­le – wenn auch in einer beson­ders gela­ger­ten
Kon­stel­la­ti­on – ist aktu­ell Gegen­stand eines arbeits­ge­richt­li­ches
Ver­fah­rens, anhän­gig beim ArbG Reut­lin­gen unter dem Geschäfts­zei­chen
2 Ca 143/22.
Pro­fes­so­ren „ohne Lei­tungs­funk­ti­on“ als mit § 3 LBesG
BW nicht ver­ein­bar ange­se­hen, ins­be­son­de­re hat es hier­zu
u.a. wie folgt aus­ge­führt:
„1. Zusatz­ver­trä­ge über Auf­ga­ben in der Kran­ken­ver­sor­gung
Ver­be­am­te­te Pro­fes­so­rin­nen und Pro­fes­so­ren
Pro­fes­so­rin­nen und Pro­fes­so­ren im Beam­ten­ver­hält­nis
sind Lan­des­be­am­te und erhal­ten ihre Bezü­ge nach der
W‑Besoldung. Sie neh­men die Auf­ga­ben der Pro­fes­sur
als Dienst­auf­ga­ben wahr. Dienst­auf­ga­ben sind bei kli­ni­schen
Pro­fes­su­ren For­schung, Leh­re und Kran­ken­ver­sor­gung
im Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum.
Nach § 53 Abs. 1 S. 1 LHG ist das wis­sen­schaft­li­che Per­so­nal
der Uni­ver­si­tät gemäß sei­nem Dienst­ver­hält­nis ver­pflich­tet,
im Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum Auf­ga­ben der Kran­ken­ver­sor­gung
und sons­ti­ge Auf­ga­ben auf dem Gebiet
des öffent­li­chen Gesund­heits­we­sens zu erfül­len. Danach
obliegt den ver­be­am­te­ten kli­ni­schen Pro­fes­so­rin­nen und
Pro­fes­so­ren der Medi­zi­ni­schen Fakul­tät die Kran­ken­ver­sor­gung
im Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum als Dienst­auf­ga­be.
Neben­tä­tig­kei­ten bedür­fen in der Regel der Geneh­mi­gung
(§ 62 LBG). Dienst­auf­ga­ben dür­fen grund­sätz­lich
nicht in Neben­tä­tig­keit wahr­ge­nom­men wer­den
(§ 3 Abs. 1 S. 1 HNTVO).
Als all­ge­mein geneh­mig­te Tätig­kei­ten gel­ten den Abtei­lungs­lei­te­rin­nen
und ‑lei­tern an Uni­ver­si­täts­kli­ni­ka, Pri­vat­pa­ti­en­ten
zu behan­deln und hier­für ein beson­de­res
Hono­rar zu ver­lan­gen (§ 5 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 HNTVO).
Der Abschluss eines Chef­arzt­ver­tra­ges zwi­schen Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum
und der Abteilungsleiterin/dem Abtei­lungs­lei­ter
als Ersatz für die Pri­va­li­qui­da­ti­ons­be­fug­nis
ist von die­ser Rege­lung umfasst.
Gemäß § 5 Abs. 2 HNTVO kann das Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­um
Pro­fes­so­ri­nen und Pro­fes­so­ren in restrik­tiv
aus­zu­le­gen­den und beson­ders begrün­de­ten Aus­nah­me­fäl­len
wei­ter ärzt­li­che oder medi­zi­ni­sche Neben­tä­tig­kei­ten
all­ge­mein oder sonst ggfs. im Ein­zel­fall geneh­mi­gen.
Es kann ins­be­son­de­re auch ande­ren Ärz­ten, die nicht
Abtei­lungs­lei­te­rin und Abtei­lungs­lei­ter sind (wie Pro­fes­so­rin­nen
und Pro­fes­so­ren ohne Lei­tungs­funk­ti­on), die
Pri­vat­li­qui­da­ti­ons­be­fug­nis aus dienst­li­chen Grün­den
ertei­len (§ 5 Abs. 2 Ziff. 1 HNTVO). Zur Ablö­sung einer
vom Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­um nach § 5 Abs. 2 HNTVO
geneh­mig­ten Neben­tä­tig­keit kann die­se durch eine ver­trag­li­che
Ver­ein­ba­rung zwi­schen dem Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum
und der Professorin/dem Pro­fes­sor ersetzt wer­den.
Hin­sicht­lich der Zuläs­sig­keit von Ver­gü­tun­gen in einem
Zusatz­ver­trag zur Wahr­neh­mung der Kran­ken­ver­sor­gung
am Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum sind die besol­dungs­recht­li­chen
Vor­schrif­ten zu beach­ten. Nach § 3 LBesG
BW dür­fen Beam­ten nur in die­sem Gesetz auf­ge­lis­te­te
Ver­gü­tun­gen gewährt wer­den. Zur Besol­dung gehö­ren
nach § 1 Abs. 2 Ziff. 5 LBesG BW Ver­gü­tun­gen, die auf
einer gesetz­li­chen Grund­la­ge beru­hen. Eine sol­che
gesetz­li­che Grund­la­ge besteht erwie­se­ner­ma­ßen bei der
Betei­li­gung von Mit­ar­bei­te­rin­nen und Mit­ar­bei­tern an
Pool­mit­teln nach Maß­ga­be des § 37a Absät­ze 1 und 2
LKHG BW.“ […]
Im wei­te­ren Fort­gang die­ses Schrei­bens führt das
Minis­te­ri­um aus, dass beson­ders her­aus­ra­gen­de Pro­fes­so­ren
ohne Lei­tungs­funk­ti­on in der Kran­ken­ver­sor­gung
eine – gegen­über der beam­ten­recht­li­chen Besol­dung –
finan­zi­el­le Bes­ser­stel­lung durch Betei­li­gung an Pool­mit­teln
im Rah­men der Kli­nik­li­qui­da­ti­on gewährt wer­den
kön­ne. Bei ver­be­am­te­ten Pro­fes­so­rin­nen und Pro­fes­so­ren
han­de­le es sich um eine gesetz­li­che Ver­gü­tung (§ 37a
LKHG iVm § 1 Abs. 2 Ziff. 5 LBesG BW) neben dem
Grund­ge­halt für Auf­ga­ben im Haupt­amt, was nicht gegen
§ 3 Abs. 1 S. 1 LBesG ver­sto­ße. Das minis­te­ri­el­le
Schrei­ben schließt mit der – rechts­auf­sicht­li­chen – Auf­for­de­rung,
bestehen­de Ver­trä­ge im Ein­zel­fall zu prü­fen
und eine Anpas­sung an die gel­ten­de Rechts­la­ge bis zum
31.12.2021 vor­zu­neh­men. Eine ent­spre­chen­de Auf­for­de­rung
ging an sämt­li­che Uni­ver­si­täts­kli­ni­ka in
Baden-Würt­tem­berg.
In der Fol­ge die­ses Erlas­ses haben – jeden­falls eini­ge
– Stand­or­te ver­be­am­te­te Hoch­schul­leh­rer, die Auf­ga­ben
in der Kran­ken­ver­sor­gung an einem Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum
wahr­neh­men, mit der Wer­tung des Minis­te­ri­ums
kon­fron­tiert, § 3 LBesG BW gestat­te nur die Gewäh­rung
der in die­sem Gesetz auf­ge­lis­te­ten Ver­gü­tun­gen und haben
dar­aus die Nich­tig­keit bestehen­der Arbeits­ver­hält­nis­se
gem. § 3 Abs. 2 LBesG abge­lei­tet. Wer­de der Auf­lö­sung
des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen Über­füh­rung des
bis­he­ri­gen Arbeits­ent­gel­tes in eine Pool­be­tei­li­gung nach
§ 37a LKHG nicht zuge­stimmt, kön­ne zukünf­tig für die
in der Kran­ken­ver­sor­gung wahr­ge­nom­me­nen Auf­ga­ben
kei­ne Ver­gü­tung mehr gezahlt werden.6
III. Recht­li­che Bewer­tung
Die Rechts­auf­fas­sung des baden-würt­tem­ber­gi­schen
Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­ums über­zeugt nicht, ins­be­son­de­re
lässt sich mit die­ser Argu­men­ta­ti­on die Wirk­sam­keit
arbeits­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen mit ver­be­am­te­ten
Pro­fes­so­rin­nen oder Pro­fes­so­ren, die nicht in der
Wert­hei­mer · Nich­tig­keit pri­vat­recht­li­cher Zusatz­ver­trä­ge ver­be­am­te­ter Hoch­schul­leh­rer 2 6 9
7 vgl. dazu Sand­ber­ger, in HSchR-Pra­xis­hand­buch, 3. Aufl. 2017,
Kap. 9, Rn. 307; ders., in Haug: Hoch­schul­recht BW, 3. Aufl. 2020,
Kap. 4, Rn. 1283.
8 Dar­auf weist das Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­um in sei­nem Schrei­ben
vom 23.2.2021 sogar selbst hin.
9 vgl. BAG v. 22.11.2016, 9 AZB 41/16, juris.
10 sie­he wie­der­um Sand­ber­ger, a.a.O., Rn. 309 und Rn. 1284.
ers­ten Lei­tungs­ebe­ne Auf­ga­ben in der Kran­ken­ver­sor­gung
wahr­neh­men, nicht in Fra­ge stellen.

  1. Soweit sich das Minis­te­ri­um auf § 53 Abs. 1 S. 1 LHG
    BW bezieht, greift die Argu­men­ta­ti­on zu kurz. § 53 Abs. 1
    S. 1 LHG trägt dem Umstand Rech­nung, dass das ärzt­li­che
    wis­sen­schaft­li­che Per­so­nal in Baden-Würt­tem­berg
    beim Land, ver­tre­ten durch die Uni­ver­si­tät, ange­stellt ist.
    Die Vor­schrift ist Aus­fluss des unter I. beschrie­be­nen
    Koope­ra­ti­ons­mo­dells, in ihr ist eine spe­zi­el­le Rege­lung
    einer gesetz­li­chen Per­so­nal­über­las­sung zu sehen.7 Die
    Norm betrifft vor allem die in einem Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum
    täti­gen Ärz­tin­nen und Ärz­te. Aus den Lan­des­ver­trä­gen
    folgt die aus § 53 Abs. 1 LHG resul­tie­ren­de Ver­pflich­tung,
    Auf­ga­ben der Kran­ken­ver­sor­gung am Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum
    zu erbrin­gen. Nicht gesagt ist damit
    aber, dass ein ver­be­am­te­ter Hoch­schul­leh­rer für Kran­ken­ver­sor­gungs­leis­tun­gen
    im Kli­ni­kum kei­ne mit dem
    Kli­ni­kum ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ver­gü­tung erhal­ten
    darf.
    In die­sem Zusam­men­hang ist dar­auf hin­zu­wei­sen,
    dass die Funk­ti­ons­be­schrei­bung der Medi­zin­pro­fes­su­ren
    die Kran­ken­ver­sor­gung expli­zit nicht umfasst. Ledig­lich
    in der sog. Ein­wei­sungs­ver­fü­gung wird aus­ge­führt, dass
    zu den Dienst­auf­ga­ben die Pfle­ge von For­schung und
    Leh­re und die wei­te­ren Auf­ga­ben von Pro­fes­so­ren nach
    Maß­ga­be von § 46 LHG BW gehö­ren. § 46 erwähnt dabei
    Auf­ga­ben im Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum im Zusam­men­hang
    mit § 53 LHG und greift dem­nach die gesetz­lich ange­ord­ne­te
    Per­so­nal­über­las­sung auf.
  2. Wenn ein Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum nach der Vor­ga­be
    des Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­ums – wie dies nun in der
    jüngs­ten Pra­xis vor­ge­kom­men ist – von der Nich­tig­keit
    arbeits­recht­li­cher Zusatz­ver­trä­ge aus­geht, ist das nicht
    damit in Über­ein­stim­mung zu brin­gen, dass auch Pro­fes­so­ren
    ohne Lei­tungs­funk­ti­on ärzt­li­che oder medi­zi­ni­sche
    Neben­tä­tig­kei­ten im Ein­zel­fall gem. § 5 Abs. 2 Ziff.
    1 HNTVO BW geneh­migt wer­den kön­nen. Letz­te­res
    kann gera­de durch eine ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung zwi­schen
    Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum und ver­be­am­te­tem Hoch­schul­leh­rer
    erfolgen.8
  3. Gegen die ange­nom­me­ne Nich­tig­keits­fol­ge nach
    § 3 Abs. 2 LBesG BW bestehen des­sen unge­ach­tet erheb­li­che
    Beden­ken:
    a) So wird in dem minis­te­ri­el­len Schrei­ben etwa
    nicht wei­ter hin­ter­fragt, ob § 3 Abs. 2 LBesG BW auch
    Ver­ein­ba­run­gen umfasst, die nicht vom Dienst­herrn
    (hier dem Land bzw. der Uni­ver­si­tät) abge­schlos­sen
    wur­den. Eben­so wird unter­stellt, bei dem Arbeits­ver­trag
    mit dem Kli­ni­kum hand­le es sich um einen Besol­dungs­be­stand­teil.
    Besol­dungs­be­stand­tei­le sind aller­dings aus­schließ­lich
    die im Lan­des­be­sol­dungs­ge­setz genann­ten
    Ver­gü­tungs­be­stand­tei­le, dem­nach die­je­ni­gen, die durch
    § 1 Abs. 2 und 3 als „Besol­dung“ näher benannt wer­den.
    Hin­ge­gen wird von § 3 Abs. 2 LBesG grund­sätz­lich kei­ne
    Ver­gü­tung erfasst, die für Leis­tun­gen erfol­gen, die als
    Neben­tä­tig­kei­ten zu qua­li­fi­zie­ren sind und gegen­über einem
    Drit­ten, wie hier dem Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum, erbracht
    wer­den.
    b) Für Hoch­schul­leh­rer, die eine kli­ni­sche Abtei­lung
    eines Uni­ver­si­täts­kli­ni­kums lei­ten, hat das BAG ange­nom­men,
    die aus § 53 Abs. 1 LHG BW fol­gen­de Ver­pflich­tung,
    Auf­ga­ben der Kran­ken­ver­sor­gung im Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum
    zu erbrin­gen, erfas­se nicht auch die
    Abtei­lungs­lei­tung, die­se kön­ne in einem sepa­ra­ten
    Dienst­ver­hält­nis bür­ger­lich-recht­lich aus­ge­stal­tet wer­den.
    9 Wie bereits aus­ge­führt über­trägt das Land einem
    Pro­fes­sor in Baden-Würt­tem­berg nur noch Auf­ga­ben in
    For­schung und Leh­re, wäh­rend die mit der Pro­fes­sur
    ver­bun­de­nen Auf­ga­ben in der Kran­ken­ver­sor­gung ver­trag­lich
    vom Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum über­tra­gen wer­den.
    Die­ses Prin­zip gilt nicht nur für Pro­fes­so­ren in der ers­ten
    Lei­tungs­ebe­ne, was das Minis­te­ri­um nicht in Abre­de
    stellt. Es lässt sich z.B. auch auf ltd. Ober­ärz­te, denen bei­spiels­wei­se
    eine Sek­ti­ons­lei­tung über­tra­gen wird, erstre­cken.
    10 Ob es sich damit um die Lei­tung einer Kli­nik
    bzw. Abtei­lung, die Lei­tung einer Sek­ti­on oder einer ande­ren
    Unter­ein­heit, in der Lei­tungs­auf­ga­ben wahr­ge­nom­men
    wer­den, han­delt, macht kei­nen Unter­schied.
    Wenn das Minis­te­ri­um in die­sem Zusam­men­hang auf
    § 5 Abs. 2 HNTVO BW hin­weist, so ist eine arbeits­ver­trag­li­che
    Rege­lung in der zwei­ten Lei­tungs­ebe­ne jeden­falls
    dann mög­lich, wenn der ver­be­am­te­te Hoch­schul­leh­rer
    als liqui­da­ti­ons­be­rech­tig­ter Arzt (sog. Wahl­arzt)
    grund­sätz­lich in Betracht kommt, dem nach frü­he­rer
    Rege­lung ein Pri­vat­li­qui­da­ti­ons­recht hät­te über­tra­gen
    wer­den kön­nen. Vor der Abschaf­fung der Pri­vat­li­qui­da­ti­on
    wur­de dies gera­de bei Sek­ti­ons­lei­tern in der Regel so
    prak­ti­ziert.
    c) Die Auf­fas­sung des Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­ums
    geht auch ganz unab­hän­gig von Vor­ste­hen­dem am
    Zweck der Vor­schrift des § 3 Abs. 2 LBesG vor­bei. Für
    eine „Ver­ein­ba­rung“ im Sin­ne die­ser Norm ist ein sub­jek­tiv-
    kol­lu­si­ves Ele­ment erfor­der­lich, wel­ches in der
    Ver­wen­dung der For­mu­lie­run­gen „sol­len“
    2 7 0 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 4 ( 2 0 2 2 ) , 2 6 7 — 2 7 2
    11 so gera­de erst VG Karls­ru­he vom 22.03.2022, 7 K 3301/20, bis­lang
    n.V.; Fürst, Gesamt­kom­men­tar Öffent­li­ches Dienst­recht – Band
    III: Schinkel/Seifert, Besol­dungs­recht des Bun­des und der Län­der,
    Stand: Lfg. 2/11 – IV.11, § 2 BBesG Rn. 3 – auf die Kom­men­tie­rung
    zu § 2 BBesG kann zurück­ge­grif­fen wer­den, da § 3 LBesG die­se
    Rege­lung abge­löst hat, vgl. Kathe, in: Schwegmann/Summer,
    Besol­dungs­recht des Bun­des und der Län­der, 157. EL Sep­tem­ber
    2011; Ord­ner IV Teil C VI/1.1.1 — § 3 LBesGBW Rn. 2, 3.
    12 so wie­der­um VG Karls­ru­he vom 22.03.2022, a.a.O.
    13 So aus­drück­lich vom Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­um auf S. 3 des
    Schrei­bens vom 23.2.2021 for­mu­liert.
    (§ 3 Abs. 2 S. 1 LBesG) und „zu die­sem Zweck“ (§ 3 Abs. 2
    S. 2 LBesG) sei­nen Nie­der­schlag im Wort­laut der Norm
    fin­det.
    Vor­aus­set­zung für die Nich­tig­keit nach § 3 Abs. 2
    LBesG ist dem­nach , dass dem Beam­ten eine höhe­re als
    die ihm gesetz­lich zuste­hen­de Besol­dung ver­schafft wer­den
    soll, d.h. dass die Betei­lig­ten – Beam­ter und Dienst­herr
    (wor­an es vor­lie­gend bereits fehlt) – zum einen um
    die gesetz­wid­rig zu hohe Besol­dung wis­sen, zum ande­ren
    in die­sem Wis­sen die­se dem Beam­ten ziel­ge­rich­tet
    den­noch zuspre­chen (wol­len). Ziel der Rege­lung ist es,
    jedem Ver­such mit dem Ziel der Umge­hung des Ver­bots
    indi­vi­du­el­ler Abwei­chun­gen von den Fest­le­gun­gen des
    Besol­dungs­ge­setz­ge­bers einen Rie­gel vorzuschieben.11
    Zum Zeit­punkt des Abschlus­ses der vom Wis­sen­schafts­mi­nis­te­ri­um
    bean­stan­de­ten Arbeits­ver­trä­ge, deren
    Abschluss zum Teil mehr als zehn Jah­re zurück­liegt,
    sind die Ver­trags­par­tei­en kei­nes­wegs davon aus­ge­gan­gen,
    dass dem Hoch­schul­leh­rer für sei­ne Tätig­kei­ten in
    der Kran­ken­ver­sor­gung kein Ver­gü­tungs­an­spruch neben
    sei­ner Besol­dung als ver­be­am­te­ter Pro­fes­sor zusteht.
    § 3 Abs. 2 LBesG greift nicht ein­mal in den Fäl­len, in denen
    sowohl der Dienst­herr als auch der Beam­te von der
    Recht­mä­ßig­keit der Besol­dungs­leis­tung (hier der Arbeits­ver­gü­tung)
    über­zeugt sind, die­se aber tat­säch­lich
    rechts­wid­rig ist, was in den hier vor­lie­gen­den Fäl­len
    nicht der Fall ist .12
  4. Auch der Ver­weis des Minis­te­ri­ums auf eine Pool­be­tei­li­gung
    nach § 37a LKHG als (ein­zig) mög­li­che Ver­gü­tung
    gem. § 1 Abs. 2 LBesG begeg­net recht­li­chen Beden­ken.
    Nach § 3 Abs. 2 LBesG dür­fen nur die „in die­sem
    Gesetz“ gere­gel­ten Besol­dungs­be­stand­tei­le einem Beam­ten
    gewährt wer­den. Die­se sind in § 1 Abs. 2 abschlie­ßend
    nor­miert. Das MWK rekur­riert in die­sem Zusam­men­hang
    auf § 1 Abs. 2 Nr. 5 und hält eine Pool­be­tei­li­gung
    nach dem Lan­des­kran­ken­haus­ge­setz für mög­lich,
    weil es sich um eine „gesetz­li­che Ver­gü­tung“ han­de­le.
    Das geht dar­an vor­bei, dass in § 1 Abs. 2 Nr. 5 nur Ver­gü­tun­gen
    gemeint sind, die im LBesG selbst gere­gelt sind
    (arg. ex § 3 Abs. 1 LBesG), etwa die in § 1 Abs. 4 erwähn­ten
    Auf­wands­ent­schä­di­gun­gen, sons­ti­gen Zuwen­dun­gen
    oder Aus­bil­dungs­bei­hil­fen bzw. Ver­gü­tun­gen, die im
  5. Unter­ab­schnitt des 4. Abschnitts („Ver­gü­tun­gen“) des
    LBesG in den §§ 65 ff. näher bestimmt sind (z.B. Mehr­ar­beits­ver­gü­tung,
    Sit­zungs­ver­gü­tun­gen etc.). Die Pool­be­tei­li­gung
    nach § 37a LKHG ist dem­nach kei­ne gesetz­li­che
    Ver­gü­tung iSd §§ 3 Abs. 1, 1 Abs. 2 Nr. 5 LBesG. Für
    die­se Auf­fas­sung strei­tet auch der Gedan­ke, dass das
    LKHG kei­ne Besol­dungs­re­ge­lung für ein Beam­ten­ver­hält­nis
    tref­fen kann, an dem ein Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum als
    Drit­ter gar nicht betei­ligt ist. Im Übri­gen gewährt § 37a
    LKHG nach unbe­strit­te­ner Auf­fas­sung kei­nen unmit­tel­ba­ren
    Anspruch ärzt­li­cher Mit­ar­bei­ter auf eine Pool­be­tei­li­gung.
    Das wider­spricht dem Umstand, dass etwa einem
    Sek­ti­ons­lei­ter als Arbeit­neh­mer für die Tätig­keit in
    der Kran­ken­ver­sor­gung ein durch­setz­ba­rer Ver­gü­tungs­an­spruch
    gegen­über dem Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum zuste­hen
    muss, was folg­lich nur auf ver­trag­li­cher Basis rea­li­sier­bar
    ist. Dafür spricht auch § 34 Abs. 2 LKHG. Han­delt es sich
    um Neben­tä­tig­keit, die auch § 5 Abs. 2 HNTVO gestat­tet,
    erge­ben sich bei einer ver­trag­li­chen Lösung kei­ne Frik­tio­nen
    mit dem Landesbesoldungsgesetz.
  6. Die vom Minis­te­ri­um vor­ge­ge­be­ne Lösung, eine
    bis­lang gewähr­te arbeits­recht­li­che Ver­gü­tung durch eine
    Pool­be­tei­li­gung zu erset­zen, birgt wei­te­re Pro­ble­me:
    Muss bei­spiels­wei­se ein Sek­ti­ons­lei­ter, der bis­lang eine
    fünf- oder sechs­stel­li­ge Ver­gü­tung bezog, in glei­cher
    Höhe aus dem Pool der betref­fen­den Kli­nik oder Abtei­lung
    bedient wer­den, müss­te die­ser erhöht wer­den, um
    bis­lang pool­be­rech­tig­te ärzt­li­che Mit­ar­bei­ter nicht
    schlech­ter zu stel­len. Das kann nur gelin­gen, wenn der
    Pool auf­ge­stockt wird, die­se Finanz­mit­tel kom­men dann
    aber nicht aus wahl­ärzt­li­chen Erlö­sen. Letz­te­res ist aber
    Grund­la­ge der §§ 34 ff. LKHG BW. Zwar kön­nen für eine
    Pool­be­tei­li­gung gem. § 37a Abs. 2 LKHG BW auch Mit­tel
    ein­be­zo­gen wer­den, die nicht auf Ein­künf­ten für
    wahl­ärzt­li­che Leis­tun­gen beru­hen. Sinn und Zweck die­ser
    Bestim­mung ist aber, wie § 37a Abs. 2 S. 2 deut­lich
    macht, auch nicht­ärzt­li­che Mit­ar­bei­ter am Pool betei­li­gen
    zu kön­nen. Die Pool­be­tei­li­gung für ver­be­am­te­te
    Hoch­schul­leh­rer, die das Minis­te­ri­um im Rah­men der
    Klinikliquidation13 als zuläs­si­ge Ver­gü­tung neben der
    Besol­dung für Auf­ga­ben im Haupt­amt für mit dem Lan­des­be­sol­dungs­ge­setz
    ver­ein­bar hält, ist vor die­sem Hin­ter­grund
    nur eine Schein­lö­sung.
    Eine Rol­le spielt fer­ner, dass die bis­lang von einem
    Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum mit ver­be­am­te­ten Pro­fes­so­ren abge­schlos­se­nen
    Arbeits­ver­trä­ge für Auf­ga­ben in der
    Kran­ken­ver­sor­gung in Baden-Würt­tem­berg nicht der
    Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht unter­lie­gen. Die­se Rege­lung
    wur­de mit Ein­füh­rung der Chef­arzt­ver­trä­ge, mit denen
    das Pri­vat­li­qui­da­ti­ons­recht abge­löst wor­den ist, mit der
    Wert­hei­mer · Nich­tig­keit pri­vat­recht­li­cher Zusatz­ver­trä­ge ver­be­am­te­ter Hoch­schul­leh­rer 2 7 1
    Finanz­ver­wal­tung in Baden-Würt­tem­berg abge­klärt.
    Deren Recht­fer­ti­gung ist dar­in zu sehen, dass ins­ge­samt
    von einer ein­heit­li­chen, und auch für die Beschäf­ti­gung
    als Chef­arzt allein, ver­si­che­rungs­frei­en Beschäf­ti­gung
    als Beam­ter aus­ge­gan­gen wird.14 Von die­ser Rege­lung
    haben die baden-würt­tem­ber­gi­schen Uni­ver­si­täts­kli­ni­ka
    auch in Arbeits­ver­trä­gen mit Pro­fes­so­ren Gebrauch gemacht,
    die – wie etwa ein Sek­ti­ons­lei­ter – kei­ne Kli­nik
    oder kli­ni­sche Abtei­lung lei­ten. Wird das bis­he­ri­ge Arbeits­ent­gelt
    zukünf­tig als Pool­be­tei­li­gung gezahlt, muss
    davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass sich das Net­to­ent­gelt
    ver­min­dert, weil die Pool­ver­gü­tung Arbeits­ent­gelt iSd
    § 14 Abs. 1 SGB IV ist, das der Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht
    unterliegt.15 Soll der kli­nisch täti­ge Hoch­schul­leh­rer im
    Ergeb­nis durch den Wech­sel zur Pool­be­tei­li­gung finan­zi­ell
    nicht schlech­ter gestellt wer­den, muss das Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum
    die Pool­ver­gü­tung erhö­hen, was bei ihm zu
    einer höhe­ren finan­zi­el­len Belas­tung führt.
    IV. Fazit
    Soweit mit ver­be­am­te­ten Hoch­schul­leh­rern für deren
    kli­ni­sche Tätig­keit in einem Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum
    arbeits­ver­trag­li­che Zusatz­ver­trä­ge abge­schlos­sen wor­den
    sind, bestehen hin­sicht­lich deren Wirk­sam­keit nicht
    nur dann kei­ne Beden­ken, wenn es sich um Pro­fes­so­rin­nen
    oder Pro­fes­so­ren in der ers­ten Lei­tungs­ebe­ne (Kli­nik,
    kli­ni­sche Abtei­lung, kli­ni­sches Insti­tut oder Depart­ment)
    han­delt, der­ar­ti­ge Ver­trä­ge konn­ten rechts­wirk­sam
    auch mit Pro­fes­so­rin­nen und Pro­fes­so­ren in der
    zwei­ten Lei­tungs­ebe­ne (Sek­ti­on oder ande­re kli­ni­sche
    Unter­ein­hei­ten) abge­schlos­sen wer­den. Sol­che Zusatz­ver­trä­ge
    als nich­tig zu wer­ten und die betrof­fe­nen Ärz­tin­nen
    und Ärz­te auf eine Pool­be­tei­li­gung nach § 37a
    LKHG BW zu ver­wei­sen, gebie­tet weder § 3 Abs. 2 LBesG
    noch passt die minis­te­ri­el­le Vor­ga­be in die Sys­te­ma­tik
    der §§ 34 ff. LKHG.
    Mit der Ein­fü­gung von § 49 Abs. 2a LHG BW durch
    das Vier­te Hoch­schul­rechts­än­de­rungs­ge­setz in Baden-
    Würt­tem­berg hat die Pro­ble­ma­tik seit dem Jahr 2021 für
    Neu­fäl­le kei­ne Bedeu­tung mehr. Neu­be­ru­fe­ne Medi­zin­pro­fes­so­ren,
    die Auf­ga­ben in der Kran­ken­ver­sor­gung in
    einem Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum erbrin­gen, wer­den in der
    Regel nicht mehr ver­be­am­tet, son­dern erhal­ten einen
    Ange­stell­ten­ver­trag mit dem Land bzw. der jewei­li­gen
    Uni­ver­si­tät. Einem pri­vat­recht­li­chen Arbeits­ver­trag mit
    dem Uni­ver­si­täts­kli­ni­kum für die kli­ni­sche Tätig­keit
    steht dann nichts mehr im Wege (§ 53 Abs. 1 S. 2 2. HS
    LHG BW). Vor die­sem Hin­ter­grund wäre es – abge­se­hen
    von der recht­li­chen Situa­ti­on – prag­ma­ti­scher gewe­sen,
    die in den Alt­fäl­len betrof­fe­nen Hoch­schul­leh­rer nicht
    mit der Nich­tig­keits­fol­ge ihrer Ver­trä­ge zu kon­fron­tie­ren,
    son­dern die­se im Sin­ne eines Ver­trau­ens- und Bestands­schut­zes
    bis zu ihrem Ende bestehen zu las­sen.
    Frank Wert­hei­mer ist Part­ner der Kanz­lei KRAUSS LAW
    in Lahr/Schwarzwald. Zuvor war er 17 Jah­re im Uni­ver­si­täts­be­reich,
    davon über 10 Jah­re in der Hoch­schul­me­di­zin
    tätig. Zu sei­nen Bera­tungs­fel­dern gehört im
    Bereich des Arbeits­rechts auch das Hoch­schul­recht. Er
    ist Gast­mit­glied der For­schungs­stel­le für Hoch­schul­recht
    und Hoch­schul­ar­beits­recht an der Rechts­wis­sen­schaft­li­chen
    Fakul­tät der Uni­ver­si­tät Frei­burg.
    14 Vgl. Wertheimer/Meißner in: HSchR-Pra­xis­hand­buch, demnächst
  7. Aufl. 2022, 11. Kapi­tel Rn. 89; . Die­se Ein­heit­lich­keit macht
    die Recht­spre­chung dar­an fest, dass die Beschäf­ti­gung in der
    Kran­ken­ver­sor­gung an einem Kli­ni­kum in der Rechts­form einer
    Anstalt des öffent­li­chen Rechts aus­ge­übt wird, vgl. dazu LSG
    BW vom 25.6.2020 – L 7 BA 1208/18, juris, das für Chef­ärz­te der
    Kli­ni­kum Mann­heim GmbH, die zugleich beam­te­te Hoch­schul­pro­fes­so­ren
    an der Medi­zi­ni­schen Fakul­tät Mann­heim der
    Uni­ver­si­tät Hei­del­berg sind, von einer Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht
    im Chef­arzt­dienst­ver­hält­nis aus­ge­gan­gen ist.
    15 Vgl. BAG vom 28.9.2005, 5 AZR 408/04, EzA § 611 BGB 2002
    Kran­ken­haus­arzt Nr 3; LSG Bay­ern vom 25.4.2006, L 5 KR 4/05,
    juris und vom 1.3.2018, L 4 KR 438/14, juris mit Anm. Pla­ge­mann
    in Beck­RS 2018, 8863.
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