Am 30.10.2020 und 15.1.2021 ver­an­stal­te­te der Ver­ein zur För­de­rung des deut­schen und inter­na­tio­na­len Wis­sen­schafts­rechts bereits zwei Online-Tagun­gen zu Leh­re und Prü­fun­gen in der Coro­na-Zeit und den damit ver­bun­de­nen recht­li­chen Fragestellungen.1 Da die Coro­na­vi­rus-Pan­de­mie den Hoch­schul­all­tag sowie die Durch­füh­rung der anste­hen­den Semes­ter­ab­schluss­prü­fun­gen wei­ter­hin erschwert, bleibt ins­be­son­de­re der Gesichts­punkt der Online-Prü­fun­gen für die Hoch­schu­len beson­ders rele­vant.
Prof. Dr. Vol­ker Epping, Vor­stands­mit­glied des Ver­eins zur För­de­rung des deut­schen und inter­na­tio­na­len Wis­sen­schafts­rechts, beton­te in sei­ner Begrü­ßung, dass das Inter­es­se an dem The­ma nicht abrei­ße und die Pra­xis wei­ter­hin vor viel­ge­stal­ti­ge Her­aus­for­de­run­gen stel­le, was die erneut 190 Teil­neh­men­den aus Wis­sen­schaft und Pra­xis unter Beweis stell­ten. Die Ver­an­stal­tung sol­le ins­be­son­de­re die Ana­ly­se mitt­ler­wei­le ergan­ge­ner Recht­spre­chung sowie die Dis­kus­si­on von Fra­gen aus dem Teil­neh­mer­kreis ermög­li­chen.
I. Prü­fungs­recht in Zei­ten der Coro­na­vi­rus-Pan­de­mie
Im ers­ten Impuls­vor­trag benann­ten Edgar Fischer (Vor­sit­zen­der Rich­ter am Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin) und Dr. Peter Die­te­rich, LL.M. (Rich­ter am Ver­wal­tungs­ge­richt Berlin)2 zunächst rekur­rie­rend auf die ers­ten bei­den Ver­an­stal­tun­gen die spe­zi­fi­schen Pro­ble­me des Prü­fungs­rechts in der Pan­de­mie, ins­be­son­de­re bei der Durch­füh­rung von Online-Prü­fun­gen und stell­ten aktu­el­le Ent­schei­dun­gen zum Prü­fungs­recht wäh­rend der Pan­de­mie vor.
Zu tren­nen sei stets zwi­schen der Ver­fah­rens- und Bewer­tungs­ebe­ne einer Prü­fung. Daher müs­sen auch die Feh­ler­fol­gen auf den bei­den Ebe­nen sepa­rat betrach­tet wer­den. Feh­ler im Prü­fungs­ver­fah­ren wür­den grund­sätz­lich zur Wie­der­ho­lung der Prü­fung füh­ren, wäh­rend Bewer­tungs­feh­ler im All­ge­mei­nen eine Neu­be­wer­tung nach sich zögen. Die Pan­de­mie wer­fe ins­be­son­de­re hin­sicht­lich der Ver­fah­rens­ebe­ne viel­fäl­ti­ge prü­fungs­recht­li­che Fra­ge­stel­lun­gen auf. Pan­de­mie­spe­zi­fi­sche Her­aus­for­de­run­gen stell­ten sich hin­sicht­lich der Bewer­tungs­ebe­ne hin­ge­gen nur ver­ein­zelt, z.B. sofern flä­chen­de­cken­de Täu­schun­gen im Prü­fungs­ver­fah­ren zur Ver­zer­rung des rela­ti­ven Bewer­tungs­maß­stabs füh­ren würden.3 Män­gel im Ver­fah­ren dürf­ten nicht durch Ver­schie­bun­gen auf der Bewer­tungs­ebe­ne aus­ge­gli­chen wer­den. Ent­spre­chend kri­tisch sei­en ein­zel­ne Judi­ka­te zu sehen, die andeu­te­ten, eine nach­träg­li­che Anpas­sung des Bewer­tungs­maß­stabs für denk­bar zu hal­ten, sofern die Ergeb­nis­se der unter schwie­ri­gen Bedin­gun­gen lei­den­den „Pan­de­mie-Kam­pa­gnen“ deut­lich von frü­he­ren Jahr­gän­gen abwichen.4
Bei Betrach­tung der Zuläs­sig­keit von Online-Prü­fun­gen müs­se man sich die betrof­fe­nen Rechts­po­si­tio­nen vor Augen füh­ren. Für die Prüflinge5 sei­en die Berufs­frei­heit aus Art. 12 Abs. 1 GG, da die Prü­fung ein Berufs­zu­gangs­hin­der­nis dar­stel­le, sowie die Chan­cen­gleich­heit aus Art. 3 Abs. 1 GG, wel­che wäh­rend der Prü­fung gewähr­leis­tet sein müs­se, berührt. Dane­ben sei­en aber auch die Rechts­po­si­tio­nen der All­ge­mein­heit zu beach­ten. Die­se kom­me mit den beruf­li­chen Leis­tungs­er­brin­gun­gen in Berüh­rung und habe ein Recht dar­auf, dass die Eig­nung für den Beruf durch eine zweck­mä­ßi­ge, ins­be­son­de­re hin­rei­chend aus­sa­ge­kräf­ti­ge, Prü­fung nach­ge­wie­sen wur­de. Ins­be­son­de­re im Anwen­dungs­be­reich des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG müs­se der Staat der All­ge­mein­heit gegen­über Schutz­pflich­ten erfül­len und müs­se daher das fach­li­che Niveau sowie die Ver­gleich­Ka­ro­li­ne
Haa­ke
Prü­fun­gen in der Coro­na­zeit – aktu­el­le recht­li­che Fra­ge­stel­lun­gen
Bericht über die Tagung des Ver­eins zur För­de­rung des deut­schen und inter­na­tio­na­len Wis­sen­schafts­rechts e.V. am 4.2.2022
1 Berich­te die­ser Tagun­gen sind ver­öf­fent­licht in OdW 2021, 59 ff. und 201 ff.
2 Bei­de sind Autoren der im März erschie­nen 8. Auf­la­ge des Stan­dard­werks Fischer/Jeremias/Dieterich, Prü­fungs­recht.
3 S. dazu Haa­ke, OdW 2021, 59 (61).
4 So VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss v. 25.1.2021 – 9 S 3423/20; VG Ans­bach, Beschluss v. 30.11.2020 – AN 2 E 20.01752.
5 Soweit im Fol­gen­den allein aus Grün­den bes­se­rer Les­bar­keit die Form des gene­ri­schen Mas­ku­li­nums ver­wen­det wird, sind stets alle Geschlech­ter mit­um­fasst.
Ord­nung der Wis­sen­schaft 2022, ISSN 2197–9197
2 1 6 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 2 ) , 2 1 5 — 2 2 2
6 Zur Anpas­sung der Prü­fungs­ord­nung sie­he auch die Aus­füh­run­gen
bei Haa­ke, OdW 2021, 59 (60). Nach dem VG Ber­lin
recht­fer­ti­ge die Pan­de­mie zudem nicht mehr die Annah­me von
pau­scha­len Eil­kom­pe­ten­zen, Urteil v. 16.8.2021 – 3 K 554/20.
7 So auch zuletzt vom VG Dres­den ange­nom­men, Beschluss v.
27.5.2021 – 5 L 261/21. Dazu Haa­ke, OdW 2021, 59 (60).
8 So auch VG Frank­furt (Oder), Beschluss v. 11.5.2021 – 1 L 124/21;
VG Mün­chen, Urteil v. 25.2.2021 – M 3 K 20.4723; VG Dres­den,
Beschluss v. 27.5.2021 – 5 L 261/21 (letz­te­re Ent­schei­dung gren­ze
jedoch die elek­tro­ni­sche Prü­fung und die Online-Prü­fung nicht
scharf genug von­ein­an­der ab). Eine Online-Prü­fung kön­ne
jedoch im Ein­zel­fall bei spe­zi­el­len Rege­lun­gen in der Prü­fungs­ord­nung
(z.B. zur Gewähr­leis­tung der Hoch­schul­öf­fent­lich­keit)
nicht mit die­ser kon­form sein. Zudem kön­ne eine Ände­rung
der Prü­fungs­ord­nung aus Klar­stel­lungs­grün­den oder wegen des
Ein­griffs in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­rechts der Prüf­lin­ge
ange­zeigt sein. S. auch Haa­ke, OdW 2021, 201 (202 f.).
9 So auch OVG Nord­rhein-West­fa­len, Beschluss v. 4.3.2021 – 14
B 278/21.NE = NJW 2021, 1414, ähn­lich VG Frank­furt (Oder),
Beschluss v. 11.5.2021 – 1 L 124/21.
10 Auch ande­re Tagungs­teil­neh­men­de berich­te­ten aus der Pra­xis,
dass eine stei­gen­de Anzahl an Täu­schun­gen und Zusam­men­ar­beit
unter den Prüf­lin­gen als Reak­ti­on auf die nun schon seit vier
Semes­tern statt­fin­den­den Online-Prü­fun­gen zu beob­ach­ten sei.
11 Aus­führ­lich dazu auch Die­te­rich, NVwZ 2021, 511 ff.
12 OVG Nord­rhein-West­fa­len, Beschluss v. 4.3.2021 — 14 B 278/21.NE
= NJW 2021, 1414.
13 OVG Schles­wig-Hol­stein, Beschluss v. 3.3.2021 — 3 MR 7/21 = NJW
2021, 1407.
bar­keit der Prü­fun­gen auch zu Pan­de­mie­zei­ten
gewähr­leis­ten.
Auf­grund der Grund­rechts­re­le­vanz der Prü­fun­gen
sei fer­ner der grund­ge­setz­li­che Geset­zes­vor­be­halt zu beach­ten.
Es sei jedoch regel­mä­ßig aus­rei­chend, wenn sich
die Rechts­grund­la­ge für die Prü­fun­gen aus der Prü­fungs­ord­nung
(insb. Sat­zun­gen) erge­be. Sofern die Prü­fungs­ord­nung
die kon­kre­te Art und Wei­se der geplan­ten
Prü­fungs­durch­füh­rung nicht deckt, müs­se die­se ange­passt
werden.6 Ggf. kön­ne auch mit Ein­wil­li­gung des
Prüf­lings von der Prü­fungs­ord­nung abge­wi­chen
werden.7
Zwi­schen den Prü­fungs­ar­ten wer­de kom­pe­tenz­ba­siert
abge­grenzt. Daher sei die Online-Prü­fung kei­ne eige­ne
Prü­fungs­art, son­dern nur eine Durch­füh­rungs­va­ri­an­te
der klas­si­schen Prü­fungs­ar­ten z. B. einer münd­li­chen
oder schrift­li­chen Prü­fung. Aus die­sem Grund sei
aus prü­fungs­recht­li­cher Sicht nicht stets eine geson­der­te
Rechts­grund­la­ge für die Durch­füh­rung der Prü­fung als
Online-Prü­fung und daher auch kei­ne Ände­rung der
Prü­fungs­ord­nung angezeigt.8 Zu beach­ten sei, dass unter
einer Klau­sur vor­be­halt­lich abwei­chen­der Rege­lun­gen in
den ein­schlä­gi­gen Prü­fungs­ord­nun­gen grund­sätz­lich
eine Auf­sichts­ar­beit zu ver­ste­hen sei. Schrift­li­che Aus­ar­bei­tun­gen
ohne Auf­sicht (Open-Book-Arbei­ten) sei­en
daher prü­fungs­recht­lich als Haus­ar­bei­ten ein­zu­ord­nen.
Um eine Online-Klau­sur durch­zu­füh­ren, sei daher eine
Form von Auf­sicht notwendig.9
In der Pra­xis hät­ten sich Täu­schun­gen als wesent­li­ches
Pro­blem der Online-Prü­fun­gen erwiesen.10 Um die
Zweck­mä­ßig­keit der Prü­fung für die Berufs­qua­li­fi­ka­ti­on
und die Chan­cen­gleich­heit i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG auf­recht­zu­er­hal­ten,
sei es gebo­ten, effek­ti­ve Täu­schungs­ab­wehr­maß­nah­men
zu ent­wi­ckeln. Auch aus die­sem
Grund spra­chen sich Fischer und Die­te­rich bereits in der
Ver­gan­gen­heit für die Durch­füh­rung von Fern­klau­su­ren
mit Video­auf­sicht als Ersatz für Prä­senz­klau­su­ren aus.
Mit der Online-Prü­fung erfüll­ten die Hoch­schu­len wäh­rend
der Pan­de­mie ihre Ver­pflich­tung gegen­über den
Prüf­lin­gen aus Art. 12 Abs. 1 GG zur (zeit­na­hen) Durch­füh­rung
der Prü­fung.
Ähn­li­che Ansich­ten ver­tre­ten auch neue­re Judi­ka­te
seit Beginn der Pandemie.11 So erach­te­te das OVG Nord­rhein-
West­fa­len nicht nur die Beauf­sich­ti­gung über Video-
und Ton­ver­bin­dung als zuläs­sig, son­dern auch die
vor­über­ge­hen­de Auf­zeich­nung und Spei­che­rung die­ser
erho­be­nen Daten (bei Unre­gel­mä­ßig­kei­ten oder auf Antrag).
12 Dies sei auch zur Auf­ga­ben­wahr­neh­mung im Inter­es­se
der All­ge­mein­heit nach Art. 6 Abs. 1 lit. e) DSGVO
erfor­der­lich, um Täu­schun­gen zur Wah­rung der
Chan­cen­gleich­heit zu ver­mei­den. Es sei auch kein mil­de­res
Mit­tel ersicht­lich. Ins­be­son­de­re sei die Video­auf­sicht
auch ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne, das all­ge­mei­ne
Per­sön­lich­keits­recht der Prüf­lin­ge müs­se hin­ter
der Chan­cen­gleich­heit aus Art. 3 Abs. 1 GG
zurück­tre­ten.
Das OVG Schles­wig-Hol­stein setz­te sich zudem aus­führ­lich
mit den Grund­rechts­po­si­tio­nen der Prüf­lin­ge
bei der Video­auf­sicht auseinander.13 Die Unver­letz­lich­keit
der Woh­nung aus Art. 13 GG sei durch die Video­auf­sicht
nicht ver­letzt, da die­se nur vor einem „Ein­drin­gen“
in die Woh­nung schüt­ze. Ein sol­cher Ein­griff in den
Schutz­be­reich des Grund­rechts feh­le aber bereits, wenn
der Prüf­ling frei­wil­lig Kame­ra und Mikro­fon frei­gibt
und damit an der Online-Prü­fung teil­nimmt. Zudem
fin­de kein spe­zi­fi­scher Zugriff auf die Woh­nung statt, da
die Prü­fung auch an ande­ren Orten abge­legt wer­den
kön­ne bzw. der Prüf­ling den Hin­ter­grund so gestal­ten
kön­ne, dass kein pri­va­ter Rück­zugs­ort sicht­bar ist.
Auch der Ein­griff in die infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung
sei durch die Chan­cen­gleich­heit sowie Inter­es­sen
der All­ge­mein­heit gerecht­fer­tigt, die durch die berufs­qua­li­fi­zie­ren­den
Anfor­de­run­gen der Prü­fung geschützt
wür­den. Ins­be­son­de­re sei die Video­auf­sicht dazu
auch geeig­net. Sie blei­be auch erfor­der­lich, da kei­ne mil­de­ren
Mit­tel ersicht­lich sei­en: Prä­senz­prü­fun­gen sei­en
Haa­ke· Prü­fun­gen in der Coro­na­zeit 2 1 7
14 Auch die Abga­be einer eides­statt­li­chen Ver­si­che­rung, die Open-
Book-Arbeit sei ohne unzu­läs­si­ge Hilfs­mit­tel ange­fer­tigt wor­den,
sei kein gleich­wer­ti­ges Mit­tel zur Täu­schungs­prä­ven­ti­on.
15 So VG Dres­den, Beschluss v. 16.2.2021 – 5 L 5/21.
16 VG Dres­den, Beschluss v. 27.5.2021 – 5 L 261/21.
17 VG Dres­den, Beschluss v. 27.5.2021 – 5 L 261/21.
18 VG Düs­sel­dorf, Urteil v. 26.4.2021 – 6 K 957/20.
19 Dies ist abhän­gig vom Infek­ti­ons­ge­sche­hen, dem Hygie­ne­kon­zept
vor Ort oder der Zuge­hö­rig­keit des Prüf­lings zu einer
Risi­ko­grup­pe. Restrik­tiv jeweils OVG Nie­der­sach­sen, Beschluss v.
2.9.2020 – 2 ME 349/20), VG Bre­men, Beschluss v. 16.12.2020 – 1
V 2653/20, VG Gie­ßen, Beschluss v. 5.3.2021 – 9 L 491/21.GI, VG
Ber­lin, Beschluss v. 10.9.2021 – 12 L 237/21.
20 Unter Umstän­den kann auch auf das Haus­recht der Hoch­schu­le
zurück gegrif­fen wer­den, OVG Nie­der­sach­sen, Beschluss
v. 20.5.2021 – 2 ME 105/21. Ableh­nend zur Mas­ken­pflicht VG
Göt­tin­gen, Beschluss v. 27.5.2020 – 4 B 112/20, beja­hend VG Köln,
Beschluss v. 17.7.2020 – 6 L 1246/20.
21 Attes­te zur Befrei­ung von der Mas­ken­pflicht müs­sen dabei gesund­heit­li­che
Beein­träch­ti­gun­gen, deren Ursa­che und die Grund­la­ge
der ärzt­li­chen Ein­schät­zung kon­kret benen­nen, OVG NRW,
Beschluss v. 24.9.2020 – 13 B 1368/20; VG Düs­sel­dorf, Beschluss v.
24.8.2021 – 29 L 1693/21; VG Müns­ter, Beschluss v. 4.12.2020 – 5 L
1027/20; VG Braun­schweig, Beschluss v. 19.11.2020 – 4 B 397/20;
VG Regens­burg, Beschluss v. 19.11.2020 – RO 14 E 20.2770; VG
Düs­sel­dorf, Beschluss v. 25.8.2020 – 18 L 1608/20; VG Aachen,
Beschluss v. 2.12.2020 – 9 L 887/20; OLG Dres­den, Beschluss v.
6.1.2021 – 6 W 939/20; a.A. außer­halb des (Hoch-)Schulkontexts
OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss v. 4.1.2021 – 11 S 132/20.
22 Von wei­te­ren Erfor­der­nis­sen wie etwa zusätz­lich zur posi­ti­ven
Infek­ti­on dem Nach­weis eines sym­pto­ma­ti­schen Ver­laufs oder
dem Nach­weis der Infek­ti­on einer Kon­takt­per­son rie­ten Fischer
und Die­te­rich eben­falls ab. Jedoch recht­fer­ti­ge eine Qua­ran­tä­ne­a­n­ord­nung
ohne Infek­ti­on noch kei­nen Rück­tritt von einer
Online-Prü­fung.
23 OVG Nord­rhein-West­fa­len, Beschluss v. 23.3.2021 – 14 B 277/21.
24 Schwart­mann ist zudem Sach­ver­stän­di­ger des Deut­schen Hoch­schul­ver­ban­des
für IT- und Daten­recht und Vor­sit­zen­der der Gesell­schaft
für Daten­schutz und Daten­si­cher­heit (GDD) e.V. sowie
Her­aus­ge­ber der daten­schutz­recht­li­chen Kom­men­ta­re Schwartmann/
Jaspers/Thüsing/Kugelmann, Hei­del­ber­ger Kom­men­tar zu
DS-GVO/BDSG und Schwartmann/Pabst, Kom­men­tar zum LDG
NRW.
zu Hoch­zei­ten der Pan­de­mie nicht mög­lich. Ande­re
Prü­fungs­for­men wie die Open-Book-Aus­ar­bei­tun­gen
ohne Auf­sicht sei­en als Haus­ar­bei­ten ein Ali­ud zur Klau­sur
und kei­ne gleich­wer­ti­ge Alter­na­ti­ve, da ande­re Kom­pe­ten­zen
abge­fragt würden.14
Soll­ten hin­ge­gen Open-Book-Arbei­ten durch­ge­führt
wer­den, bei denen der Gebrauch unbe­grenz­ter Hilfs­mit­tel
zuläs­sig ist, sei zur rechts­si­che­ren Täu­schungs­prä­ven­ti­on
zu beach­ten, dass es sich um eine neu­ar­ti­ge Prü­fungs­form
hand­le und daher die Prüf­lin­ge nicht ohne
wei­te­res davon aus­ge­hen kön­nen, dass eine Zitier­pflicht
bezüg­lich ver­wen­de­ter Quel­len bestehe.15 Hier sei­en
deut­li­che Hin­wei­se not­wen­dig, zumal die Hoch­schu­le
für Täu­schungs­ver­su­che die Beweis­last tra­ge und ins­be­son­de­re
den Täu­schungs­vor­satz des Prüf­lings nach­zu­wei­sen
habe. Der Beweis des ers­ten Anscheins der Täu­schung
kön­ne nur bei glaub­wür­di­gem Vor­trag eines abwei­chen­den
aty­pi­schen Ver­laufs durch den Prüf­ling ent­kräf­tet
werden.16
Für tech­ni­sche Stö­run­gen wie auch für ande­re Stö­run­gen
im Prü­fungs­ver­fah­ren gel­te die unver­züg­li­che
Rüge­o­b­lie­gen­heit für den Prüf­ling, ansons­ten kön­ne sich
die­ser nicht mehr auf die Beacht­lich­keit des Feh­lers beru­fen.
17 Bei Ver­dacht einer „Flucht in die tech­ni­sche Stö­rung“
lie­ge die Befug­nis, für die Wie­der­ho­lungs­prü­fung
eine Ein­zel­prü­fung in den Räu­men der Hoch­schu­le
durch­zu­füh­ren, um eine sol­che erneu­te Mög­lich­keit aus­zu­schlie­ßen,
im Ermes­sen der Prü­fungs­be­hör­de, wel­che
dafür kei­ne geson­der­te Rechts­grund­la­ge benötige.18
Ein Anspruch auf Durch­füh­rung einer Online-Prü­fung
anstel­le einer Prä­senz­prü­fung bestehe grund­sätz­lich
nicht, kön­ne sich aber im Ein­zel­fall aus der Prü­fungs­ord­nung
erge­ben oder ent­ste­hen, wenn sich das
Ermes­sen der Prü­fungs­be­hör­de bezüg­lich der Durch­füh­rung
der Prü­fung als Online-Prü­fung auf Null redu­zie­re.
19 Auch ein Anspruch auf Prä­senz- statt Online-
Prü­fung bestehe grund­sätz­lich nicht. Wer­den Prä­senz­prü­fun­gen
durch­ge­führt, könn­ten Prüf­lin­ge bei Coro­na-
Sym­pto­men wegen der Schutz­pflicht der Hoch­schu­le für
die Gesund­heit der ande­ren Prüf­lin­ge von der Prü­fung
aus­ge­schlos­sen wer­den, wenn nicht nach­ge­wie­sen wer­den
kann, dass kei­ne Covid-19-Infek­ti­on vor­liegt. Dafür
sei jedoch eine hin­rei­chen­de Rechts­grund­la­ge erfor­der­lich.
Auch für die Anord­nung einer Pflicht zum Tra­gen
eines Mund-Nasen-Schut­zes wäh­rend der Prü­fung sei
eine Rechts­grund­la­ge notwendig.20 Für die Befrei­ung eines
Prüf­lings von die­ser Pflicht wür­den hin­rei­chend aus­sa­ge­kräf­ti­ge
Attes­te benötigt.21
Ein Rück­tritt von der Prü­fung sei wei­ter­hin nur unter
den all­ge­mei­nen prü­fungs­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen
mög­lich, jedoch plä­dier­ten Fischer und Die­te­rich dafür,
den Nach­weis des Rück­tritts­grun­des im Hin­blick auf
pan­de­mie­be­ding­te Kapa­zi­täts­gren­zen der (Gesund­heits­und
Hochschul-)Verwaltung zu erleich­tern, indem z.B.
kein amts­ärzt­li­ches Attest gefor­dert werde.22 Auch die
Qua­ran­tä­ne­a­n­ord­nung für die Zeit der Prü­fung berech­ti­ge
zum Rück­tritt, selbst wenn die­se auf fahr­läs­si­ges
Ver­hal­ten des Prüf­lings zurück­zu­füh­ren ist, sofern kein
miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten vorliege.23
II. Daten­schutz in Zei­ten der Coro­na-Pan­de­mie
Im nächs­ten Impuls­vor­trag setz­te sich Prof. Dr. Rolf
Schwart­mann (Tech­ni­sche Hoch­schu­le Köln und Lei­ter
der Köl­ner For­schungs­stel­le für Medi­en­recht) mit den
daten­schutz­recht­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen rund um
Online-Prü­fun­gen auseinander.24 Schwart­mann stell­te
die Beob­ach­tung auf, dass das Daten­schutz­recht in vie2
1 8 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 2 ) , 2 1 5 — 2 2 2
25 Dies lehn­ten sowohl Schwart­mann als auch Fischer und Die­te­rich
bereits in vor­he­ri­gen Dis­kus­sio­nen ab, Haa­ke, OdW 2021, 201
(205).
26 Das BVerfG ord­ne­te in dem ursprüng­lich vom AG Gos­lar
ent­schie­de­nen Fall die Vor­la­ge an den EuGH zur Prü­fung des
Schmer­zens­geld­an­spruchs an, Beschl. v. 14.1.2021, Az. 1 BvR
28531/19.
27 S. zu den ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen und mög­li­chen
Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen nach Art. 83 DS-GVO Schwart­mann,
Ist vol­le Kon­trol­le mög­lich?, FAZ v. 11.3.2021.
28 Für die daten­schutz­recht­li­che Zuläs­sig­keit wei­te­rer Maß­nah­men
s. Haa­ke, OdW 2021, 201 (204).
29 Wie z.B. § 3 NDSG, § 3 DSG NRW, Art. 4 BayDSG.
30 Z.B. § 32a LHG Baden-Würt­tem­berg.
31 Z.B. die Baye­ri­sche Fern­prü­fungs­er­pro­bungs­ver­ord­nung (Bay-
FEV) v. 16.9.2020.
len Hin­sich­ten stren­ge­re Maß­stä­be als das Prü­fungs­recht
anle­ge.
Anders als ein Ver­stoß gegen das Prü­fungs­recht
möge eine daten­schutz­recht­li­che Ver­let­zung nicht zu
Feh­lern im Ver­fah­ren oder der Bewer­tung der Prü­fung
füh­ren. Dies kön­ne nach § 46 VwVfG (ggf. ana­log) nur
der Fall sein, wenn sich der daten­schutz­recht­li­che Ver­stoß
auf das Ergeb­nis der Prü­fung auswirke.25
Ein Ver­stoß gegen die DS-GVO wür­de viel­mehr ande­re
Sank­tio­nen mit sich zie­hen: Ein Buß­geld nach
Art. 83 DS-GVO sei nach § 43 Abs. 3 BDSG zwar für öffent­li­che
Stel­len wie staat­li­che Hoch­schu­len aus­ge­schlos­sen.
In Betracht kämen aller­dings Scha­dens­er­satz­an­sprü­che
gegen die Hoch­schu­le nach Art. 82 DS-GVO.
Dem­nach kann der Ersatz eines mate­ri­el­len oder imma­te­ri­el­len
Scha­dens auf­grund einer Daten­schutz­ver­let­zung
ver­langt wer­den. Ob ein sol­cher imma­te­ri­el­ler
Scha­den z.B. bei einer Video­auf­sicht vor­liegt, kann noch
nicht abschlie­ßend beur­teilt wer­den. Anlass zur Sor­ge
gibt Schwart­mann aber, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt
kürz­lich die Mög­lich­keit bestä­tig­te, dass eine ein­zel­ne
uner­wünsch­te Wer­be­mail einen Daten­schutz­ver­stoß
dar­stellt, der einen Schmer­zens­geld­an­spruch in
Höhe von 500 Euro auslöst.26 Daher warn­te Schwart­mann
vor daten­schutz­recht­li­chen Rechts­strei­tig­kei­ten
mit Scha­dens­er­satz­for­de­run­gen der Stu­die­ren­den. An
die bestehen­de ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Recht­spre­chung
zur Zuläs­sig­keit der Video­auf­sicht sei­en die über die
Scha­dens­er­satz­for­de­run­gen ent­schei­den­den Zivil­ge­rich­te
nicht gebunden.27
Anschlie­ßend lie­fer­te Schwart­mann eine aktu­el­le Beur­tei­lung
der daten­schutz­recht­li­chen Zuläs­sig­keit der in
der Pan­de­mie von den Hoch­schu­len zur Durch­füh­rung
von Prü­fun­gen und Vor­le­sun­gen vor­ge­nom­me­nen Maß­nah­men.
28 Grund­sätz­lich kön­ne die Daten­ver­ar­bei­tung
durch die Hoch­schu­len über Art. 6 Abs. 1 lit. e) DS-GVO
gerecht­fer­tigt wer­den, der es als umset­zungs­pflich­ti­ge
Öff­nungs­klau­sel erlau­be, Ermäch­ti­gungs­nor­men in Lan­des­da­ten­schutz­recht
zu schaffen.29 Dem­nach sei die Daten­ver­ar­bei­tung
gerecht­fer­tigt, wenn sie zur Wahr­neh­mung
öffent­li­cher Auf­ga­ben erfor­der­lich sei.
Die Auf­zeich­nung von Vor­le­sun­gen kön­ne dem­nach
gege­be­nen­falls gerecht­fer­tigt sein. Sei die Auf­zeich­nung
nicht nach lit. e) erfor­der­lich, müss­ten die Teil­neh­men­den
jedoch in die Auf­zeich­nung ein­wil­li­gen nach
Art. 6 Abs. 1 lit. a), 7 DS-GVO. Eine sol­che Ein­wil­li­gung
genü­ge dem Frei­wil­lig­keits­er­for­der­nis des Art. 7 DSGVO,
da die per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten in der Vor­le­sung
auch ver­bor­gen wer­den kön­nen (durch tech­ni­sche Unkennt­lich­ma­chung
des Klar­na­mens, Bilds und Tons),
wäh­rend die Teil­nah­me an der Vor­le­sung trotz­dem mög­lich
blei­be. Aller­dings sei­en dann im Vor­feld eine Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung
sowie eine Daten­schutz­in­for­ma­ti­on
gem. Art. 13 DS-GVO not­wen­dig. Die Ein­wil­li­gung
der Teil­neh­men­den blei­be jedoch jeder­zeit wider­ruf­lich
und die Auf­zeich­nung müs­se bei Wider­ruf der Ein­wil­li­gung
gelöscht wer­den.
Die Auf­zeich­nun­gen von Prü­fungs­leis­tun­gen, etwa
münd­li­chen Prü­fun­gen oder der Mit­schnitt der Video­auf­sicht
einer schrift­li­chen Fern­prü­fung sei­en jedoch daten­schutz­recht­lich
unzu­läs­sig, da sie zur Auf­ga­ben­er­fül­lung
der Hoch­schu­le nicht erfor­der­lich sei­en. Auch in
Prä­senz erbrach­te Prü­fungs­leis­tun­gen wer­den schließ­lich
nicht auf­ge­zeich­net.
Auch der Durch­füh­rung von Fern­klau­su­ren mit Video­auf­sicht
steht Schwart­mann wei­ter­hin kri­tisch gegen­über.
Zwar erfül­le die Hoch­schu­le mit der Durch­füh­rung
von Online-Prü­fun­gen wäh­rend der Coro­na­vi­rus-
Pan­de­mie den Anspruch der Prüf­lin­ge aus Art. 12 Abs. 1
GG. Daher lie­ge in Online-Prü­fun­gen grund­sätz­lich die
Wahr­neh­mung einer öffent­li­chen Auf­ga­be i.S.d.
Art. 6 Abs. 1 lit. e) DS-GVO i.V.m. dem jewei­li­gen Lan­des­recht.
Schwart­mann warf jedoch die Fra­ge auf, ob die
gene­rel­len lan­des­da­ten­schutz­recht­li­chen Ermäch­ti­gungs­nor­men
für die Erfül­lung öffent­li­cher Auf­ga­ben
auch auf die daten­schutz­recht­lich sen­si­ble Durch­füh­rung
von Fern­klau­su­ren mit Video­auf­sicht anwend­bar
sind. Aus dem­sel­ben Grund sei­en daher schon eini­ge
kon­kre­te­re Ermäch­ti­gungs­nor­men durch die Landesgesetzgeber30
oder Landesverordnungsgeber31 erlas­sen
wor­den.
Da die Open-Book-Arbeit ohne Auf­sicht als schrift­li­che
Arbeit ein mil­de­res Mit­tel dar­stel­le, sei­en Fern­klau­su­ren
unter Video­auf­sicht meist nicht zur Durch­füh­rung
einer schrift­li­chen Online-Prü­fung erfor­der­lich.
Zwar han­de­le es sich um eine ande­re Prü­fungs­form, nament­lich
eine Haus­ar­beit anstel­le einer Klau­sur, es kön­nen
aber oft trotz­dem ähn­li­che Kom­pe­ten­zen wie in einer
Klau­sur abge­fragt wer­den. In vie­len Fäl­len sei­en daher
weni­ger ein­griffs­in­ten­si­ve Alter­na­ti­ven vor­han­den.
Haa­ke· Prü­fun­gen in der Coro­na­zeit 2 1 9
Eine Recht­fer­ti­gung der Video­über­wa­chung nach
Art. 6 Abs. 1 lit e) DS-GVO gelin­ge daher in vie­len Fäl­len
nicht.
Die Durch­füh­rung einer Video­auf­sicht sei auch nicht
durch Ein­ho­len einer Ein­wil­li­gung der Prüf­lin­ge nach
Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO zu recht­fer­ti­gen. Denn für
eine wirk­sa­me Ein­wil­li­gung feh­le es an deren Frei­wil­lig­keit
i.S.d. Art. 7 Abs. 4 DS-GVO: Auch wenn die Nicht­teil­nah­me
an der Fern­klau­sur kei­ne recht­li­chen Kon­se­quen­zen
(wie etwa die Anrech­nung als Fehl­ver­such) tra­ge,
so sei zumin­dest bei man­geln­den Prü­fungs­al­ter­na­ti­ven
die Teil­nah­me an der Online-Prü­fung nicht
frei­wil­lig, da sich bei Nicht­teil­nah­me an der Prü­fung zumin­dest
auch die Stu­di­en­dau­er der Prüf­lin­ge
ver­län­ge­re.
Ent­schie­den abzu­leh­nen sei zumin­dest die auto­ma­ti­sier­te
Video­auf­sicht mit­tels einer dafür vor­ge­se­he­nen
Soft­ware (Proctoring).32 Dabei wird eine Soft­ware auf
das pri­va­te End­ge­rät der Stu­die­ren­den gela­den, die in
das infor­ma­ti­ons­tech­ni­sche Sys­tem ein­greift. Neben der
vol­len Kon­trol­le des Geräts fin­det über die Soft­ware u.a.
eine Gesichts­er­ken­nung statt, die etwa Bli­cke des Prüf­lings
ver­mes­sen und auf unüb­li­che Akti­vi­tät unter­su­chen
kann. Dies stel­le eine deut­li­che Ver­let­zung des
Grund­rechts der Prüf­lin­ge in ihrem Grund­recht auf Gewähr­leis­tung
der Ver­trau­lich­keit und Inte­gri­tät infor­ma­ti­ons­tech­ni­scher
Sys­te­me aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 GG dar.
Aber auch der weni­ger inten­si­ven Metho­de der Video­auf­sicht,
der Durch­füh­rung der Auf­sicht durch
Hoch­schul­per­so­nal mit­tels Video­kon­fe­renz ohne Auf­zeich­nung,
begeg­ne­te Schwart­mann mit Zwei­feln: Zur
effek­ti­ven Täu­schungs­ab­wehr sei die­se Form der Auf­sicht
nicht geeig­net. Außer­halb des Erfas­sungs­be­reichs
der Kame­ra wären Täu­schun­gen pro­blem­los mög­lich,
auch den Bild­schirm des Bear­bei­ters kön­ne die Auf­sich­ten
nicht ein­se­hen. Damit kön­ne durch die Video­auf­sicht
mit­tels einer ein­fa­chen Video­kon­fe­renz die prü­fungs­recht­li­che
Chan­cen­gleich­heit nicht gewähr­leis­tet
wer­den.
Schwart­mann warf zudem die Fra­ge nach der Rechts­na­tur
der Mit­wir­kung der Stu­die­ren­den wäh­rend der
Anfer­ti­gung der Fern­klau­sur, ob die Prüf­lin­ge etwa als
Ver­wal­tungs­hel­fer der Hoch­schu­len an der eige­nen Auf­sicht
betei­ligt sei­en, auf.
Ein wei­te­res Kon­flikt­feld blei­be neben der Beein­träch­ti­gung
der Pri­vat­sphä­re bei der Online-Leh­re und
Online-Prü­fun­gen die Aus­wahl der tech­ni­schen Sys­te­me,
ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund des poten­ti­el­len
Miss­brauchs der gene­rier­ten Daten durch den Platt­form­be­trei­ber.
Ins­be­son­de­re Platt­form­be­trei­ber aus den
USA ste­hen unter Ver­dacht, die Daten der Stu­die­ren­den
weiterzuverarbeiten.33 Nach Art. 32 DS-GVO sind die
Hoch­schu­len aber dazu ver­pflich­tet, geeig­ne­te tech­ni­sche
und orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­men zu ergrei­fen, um
ein dem Risi­ko ange­mes­se­nes Schutz­ni­veau zu gewähr­leis­ten.
So müss­ten neben einer Ver­ein­ba­rung zur Auf­trags­ver­ar­bei­tung
mit dem Platt­form­be­trei­ber zum Bei­spiel
Stan­dard­ein­stel­lun­gen beim Betrieb des Tools zur
Gewähr­leis­tung die­ses Schutz­ni­veaus ver­ein­bart wer­den,
etwa eine stan­dard­mä­ßi­ge Schwär­zung des pri­va­ten
Hin­ter­grunds der Stu­die­ren­den. Bezüg­lich der Aus­wahl
daten­schutz­recht­lich siche­rer Tools herr­sche auch unter
den Daten­schutz­auf­sichts­be­hör­den der Län­der noch
Unei­nig­keit. So habe etwa die Ber­li­ner Daten­schutz­be­hör­de
eine behörd­li­che War­nung bezüg­lich der Ver­wen­dung
der Soft­ware Cis­co Webex ausgesprochen.34 Die­se
und ande­re War­nun­gen bezie­hen sich aber häu­fig nicht
auf kon­kre­te Ermitt­lungs­er­geb­nis­se der Daten­schutz­be­hör­den,
son­dern wer­den pau­schal gegen in den USA gehos­te­te
Platt­for­men aus­ge­spro­chen. End­gül­ti­ge Ent­schei­dun­gen
in Form von Unter­sa­gungs­ver­fü­gun­gen
oder gar gericht­li­chen Ent­schei­dun­gen bestehen jedoch
noch nicht. Rechts­si­cher­heit bestehe für die Hoch­schu­len
daher nur, wenn sie euro­pä­isch gehos­te­te Tools ver­wen­den,
bei denen jeg­li­cher Daten­trans­fer in sog. unsi­che­re
Dritt­staa­ten aus­ge­schlos­sen ist.35 Wenn sol­che
Soft­ware jedoch nicht die­sel­be Funk­tio­na­li­tät und Sicher­heit
wie die der US-Anbie­ter vor­wei­se, stün­den die
Hoch­schu­len vor der Fra­ge, ent­we­der einen poten­ti­el­len
Rechts­ver­stoß zu bege­hen oder im har­ten Lock­down
kei­ne Online-Leh­re und ‑Prü­fun­gen betrei­ben zu kön­nen.
36 Auf­grund ihres Ver­fas­sungs­auf­trags zur Durch­füh­rung
von Leh­re und Prü­fun­gen müss­ten sich die
Hoch­schu­len aber zumin­dest die Hand­lungs­fä­hig­keit
bei­be­hal­ten kön­nen. Bis eine kon­kre­te, rechts­kräf­ti­ge
32 Nicht umsonst habe die Proc­to­ring-Soft­ware im Jahr 2021 mit
dem Big Brot­her Award einen Nega­tiv­preis für die beson­de­re Beein­träch­ti­gung
der Pri­vat­sphä­re erhal­ten, vgl. https://bigbrotherawards.
de/2021/­bil­dung-proc­to­rio.
33 Ins­be­son­de­re bei dem US-Tool Zoom waren zu Beginn der
Pan­de­mie im März/April 2020 Män­gel ent­deckt wor­den, die eine
Ermitt­lung der US-Gene­ral­staats­an­walt­schaft auf den Plan rief.
34 Die FU Ber­lin erlaub­te in dem Fall jedoch im Ver­trag mit der
Platt­form die Wei­ter­ga­be der Daten der Stu­die­ren­den an Drit­te,
Thiel, Auf­ruf zum Grund­rechts­ver­zicht?, FAZ v. 14.1.2021.
35 Grund dafür sei das im Juli 2020 ergan­ge­ne „Schrems II“ Urteil
des EuGH, in dem das EU-US-„Privacy Shield“, wel­ches den
Trans­fer per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten aus der EU an US-ame­ri­ka­ni­sche
Unter­neh­men (u.a. Zoom, Micro­soft) zu kom­mer­zi­el­len
Zwe­cken ermög­lich­te, für ungül­tig erklärt wur­de.
36 Laut Schwart­mann bestehen für die Hoch­schu­len daher bei­zei­ten
nur die Alter­na­ti­ven, einen fak­ti­schen digi­ta­len Lock­down ein­zu­ge­hen
oder einen Rechts­bruch zu bege­hen, Thiel, Auf­ruf zum
Grund­rechts­ver­zicht?, FAZ v. 14.1.2021.
2 2 0 O R D N U N G D E R WI S S E N S C H A F T 3 ( 2 0 2 2 ) , 2 1 5 — 2 2 2
Ent­schei­dung der Behör­den oder Gerich­te bezüg­lich des
Tools bestehe, müs­sen Hoch­schu­len daher eige­ne daten­schutz­recht­li­che
Risi­ko­ab­wä­gung bei Aus­wahl der Tools
vor­neh­men.
III. Fra­ge­run­de / Dis­kus­si­on
Anschlie­ßend beant­wor­te­ten die drei Refe­ren­ten
zunächst im Vor­feld ein­ge­reich­te Fra­gen der Tagungs­teil­neh­men­den.
Die­se Fra­ge­run­de und die anschlie­ßen­de
Dis­kus­si­on wur­den von Prof. Ulf Pall­me König und
Dr. Micha­el Stück­radt moderiert.37
Fischer und Die­te­rich stimm­ten Schwart­mann in der
Hin­sicht zu, dass eine Auf­zeich­nung und Spei­che­rung
der Online-Prü­fung, wie sie das OVG NRW erlau­be, kri­tisch
anzu­se­hen sei, ins­be­son­de­re in Par­al­lel­be­trach­tung
zu Prä­senz­prü­fun­gen, bei denen auch kei­ne Auf­zeich­nung
statt­fin­de. Auch die Beweis­last der Hoch­schu­le für
Täu­schun­gen recht­fer­ti­ge nicht grund­sätz­lich die Auf­zeich­nung
und Spei­che­rung.
Neben der Auf­sicht soll­ten nach Fischer und Die­te­rich
ins­be­son­de­re auch „sanf­te Maß­nah­men“ ergrif­fen
wer­den, um Täu­schun­gen von Vorn­her­ein zu mini­mie­ren,
z.B. das Erfor­der­nis hand­schrift­li­cher Aus­ar­bei­tun­gen
und das Stel­len von Trans­fer­auf­ga­ben. Nicht nur für
Online-Prü­fun­gen sei aber im Mul­ti­ple-Choice-Ver­fah­ren
zu beden­ken, dass die Ver­ga­be von Malus­punk­ten
(der Abzug von Punk­ten, die durch eine rich­ti­ge Ant­wort
erreicht wor­den sind, für fal­sche Ant­wor­ten) je
nach Ein­zel­fall­ge­stal­tung prü­fungs­recht­li­chen Grund­sät­zen
wider­spre­chen könnte.38 Die­se „sanf­ten Maß­nah­men“
zur Täu­schungs­ab­wehr könn­ten jedoch kei­nen Ersatz
für eine Auf­sicht im Sin­ne einer Auf­sichts­ar­beit dar­stel­len,
son­dern nur zusätz­lich ergrif­fen werden.39 Im
Nach­hin­ein müs­sen Täu­schungs­ver­su­che rechts­si­cher
nach­ge­wie­sen wer­den. Dabei hel­fen kla­re, unmiss­ver­ständ­li­che
Vor­ga­ben zur Zitier­pflicht und unzu­läs­si­gen
For­men der Zusam­men­ar­beit und der Ein­satz einer Pla­gi­ats­soft­ware.
Um die Nach­weis­fä­hig­keit zu gewähr­leis­ten,
sei­en die Prü­fungs­leis­tun­gen zudem bis zur Bestands­kraft
der Prü­fung zu kon­ser­vie­ren, unab­hän­gig
davon, ob sie elek­tro­nisch oder in Papier­form ein­ge­reicht
werden.40 Bei Ver­dacht einer Täu­schung wäh­rend
der Prü­fung schaf­fe eine Pro­to­kol­lie­rung Rechts­si­cher­heit.
Es kön­ne bei Ver­dacht auch ein 360-Grad-Schwenk
durch den Raum ver­langt wer­den. Einen sol­chen
Schwenk hielt auch Schwart­mann bei Ver­dacht für mög­lich,
sofern dar­in ein den Ein­griff in die Pri­vat­sphä­re
recht­fer­ti­gen­der kon­kre­ter Anlass liegt.
Fischer warf zudem die Fra­ge auf, ob Stu­die­ren­de bei
Online-Prü­fun­gen im Sin­ne ihrer Mit­wir­kungs­pflicht
ver­pflich­tet sei­en, für einen Hin­ter­grund zu sor­gen, der
mög­lichst wenig häus­li­che Pri­vat­sphä­re abbil­det, um
Daten­schutz­ver­stö­ße zu mini­mie­ren.
Unei­nig­keit herrsch­te zwi­schen Schwart­mann, Fischer
und Die­te­rich bezüg­lich der Eig­nung einer Video­auf­sicht
zur Täu­schungs­ab­wehr. Die­te­rich wies dar­auf
hin, dass zwar bei der Video­auf­sicht per Video­kon­fe­renz
der Bild­schirm des Prüf­lings nicht ein­ge­se­hen wer­den
kann. Es herr­sche daher ein gerin­ge­rer Täu­schungs­ab­wehr­stan­dard
als bei der Prä­senz­prü­fung. Dies besei­ti­ge
jedoch nicht auto­ma­tisch die Eig­nung der Video­auf­sicht,
denn die Geeig­ne­t­heit set­ze zunächst ein­mal vor­aus,
dass die­se der Täu­schungs­ab­wehr för­der­lich sei und
Täu­schun­gen erschwe­re. Die Video­auf­sicht kön­ne zumin­dest
Zusam­men­ar­beit mit ande­ren Per­so­nen im sel­ben
Raum unter­bin­den und psy­cho­lo­gisch eine ernst­haf­te
Prü­fungs­at­mo­sphä­re sichern. Dazu kämen die ange­spro­che­nen
„sanf­ten Maß­nah­men“ zur
Täu­schungs­ab­wehr.
Fischer und Die­te­rich sahen zudem die Frei­wil­lig­keit
einer Ein­wil­li­gung in die Video­auf­sicht weni­ger kri­tisch
an als Schwart­mann. Letzt­lich wer­de der Rechts­kreis der
Stu­die­ren­den auch erwei­tert. Ihnen blie­be in der Regel
immer noch die Mög­lich­keit, die Prü­fung statt­des­sen im
Hör­saal nach­zu­ho­len.
Sei eine Open-Book-Aus­ar­bei­tung jedoch ohne erhöh­te
Täu­schungs­an­fäl­lig­keit dazu geeig­net, die in der
Prü­fung nach­zu­wei­sen­den Kom­pe­ten­zen abzu­fra­gen,
kön­ne auf die­se laut Die­te­rich eben­falls zurück­ge­grif­fen
wer­den, ins­be­son­de­re dann, wenn eine Video­auf­sicht
durch das Hoch­schul­per­so­nal per Video­kon­fe­renz we-
37 Bei­de sind Vor­stands­mit­glie­der des Ver­eins zur För­de­rung des
deut­schen und inter­na­tio­na­len Wis­sen­schaft­rechts. Pall­me König
ist Kanz­ler der Uni­ver­si­tät Düs­sel­dorf a.D und Stück­radt ist
Kanz­ler der Uni­ver­si­tät zu Köln.
38 So OVG Nord­rhein-West­fa­len, Urteil v. 16.12.2008 – 14 A 2154/08
= NVwZ-RR 2009, 422; anders aber OVG Nie­der­sach­sen,
Beschluss v. 20.7.2016 – 2 ME 90/16. Aus­führ­lich dazu Fischer/
Jeremias/Dieterich, Rn. 588 ff.
39 Eine Auf­sicht las­se sich auch nicht durch die zeit­li­che Begren­zung
der Bear­bei­tungs­zeit auf nur weni­ge Stun­den oder den
Aus­schluss der Ver­wen­dung von Hilfs­mit­teln erset­zen. Ver­lan­ge
die Prü­fungs­ord­nung die Durch­füh­rung einer Klau­sur, sei daher
eine Auf­sicht erfor­der­lich.
40 Dies gel­te jedoch nicht für even­tu­el­le – eh schon von allen
Refe­ren­ten kri­tisch betrach­te­te – Auf­zeich­nun­gen der Online-
Prü­fung, die vor dem Hin­ter­grund der Daten­spar­sam­keit so
schnell wie mög­lich zu löschen sei­en.
Haa­ke· Prü­fun­gen in der Coro­na­zeit 2 2 1
gen der hohen Anzahl der Prüf­lin­ge nicht sinn­voll mög­lich
sei. Zu beach­ten sei ins­be­son­de­re, dass die Prü­fung
wei­ter prü­fungs­ord­nungs­kon­form durch­ge­führt wer­de.
Sobald die Hoch­schu­len wie­der (zumin­dest für Prü­fun­gen)
geöff­net sind, sei frag­lich, ob Online-Prü­fun­gen
noch als Alter­na­ti­ve zu Prä­senz­prü­fun­gen zuläs­sig sein
könn­ten. Eine Video­auf­sicht sei dann unter Umstän­den
nicht mehr zur Wahr­neh­mung einer öffent­li­chen Auf­ga­be
i.S.d. Art. 6 Abs. 1 lit. e) DS-GVO erfor­der­lich. Gege­be­nen­falls
könn­ten die Prüf­lin­ge jedoch wei­ter­hin in
die­se nach Art. 6 Abs. 1 lit. a) DS-GVO ein­wil­li­gen. Hybri­de
Lösun­gen, wie etwa die Durch­füh­rung von Klau­su­ren
nur teil­wei­se in Prä­senz und teil­wei­se online, trü­gen
je nach Ein­zel­fall­ge­stal­tung das Risi­ko, gegen das Gebot
der Chan­cen­gleich­heit zu ver­sto­ßen. Ein sol­cher Ver­stoß
läge z. B. bei unter­schied­li­chen Gestal­tun­gen des Prü­fungs­um­fangs
oder ‑inhalts sol­cher hybri­den Prü­fun­gen
vor.
IV. Resü­mee und Aus­blick
In prü­fungs­recht­li­cher Hin­sicht sind im Lau­fe der Pan­de­mie
bereits eini­ge gericht­li­che Ent­schei­dun­gen getrof­fen
wor­den, die den Hoch­schu­len „Rücken­de­ckung“ bei
der Durch­füh­rung der kom­men­den Semes­ter­ab­schluss­klau­su­ren
geben kön­nen. Daten­schutz­recht­lich ste­hen
sol­che jedoch noch aus, da über die Aus­le­gung der DSGVO
letzt­end­lich der EuGH ent­schei­det. Bis dahin gibt
es ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund der unter­schied­li­chen
Auf­fas­sun­gen der Lan­des­da­ten­schutz­be­hör­den nur
wenig Sicher­heit bezüg­lich der Zuläs­sig­keit der Online-
Prü­fun­gen. Dies bedeu­tet jedoch nicht, dass aus Angst
vor Sank­tio­nen gar kei­ne Online-Prü­fun­gen durch­ge­führt
wer­den soll­ten, jedoch ist eine strin­gen­te Risi­ko­ab­wä­gung
der Hoch­schu­len vor dem Hin­ter­grund der
daten­schutz­recht­li­chen als auch prü­fungs­recht­li­chen
Impli­ka­tio­nen not­wen­dig.
Auch Epping beton­te, dass in der Pan­de­mie vor dem
Hin­ter­grund des Ver­fas­sungs­auf­trags der Hoch­schu­len
deren Hand­lungs­fä­hig­keit bewahrt wer­den müs­se. Als
Prä­si­dent der Leib­niz Uni­ver­si­tät Han­no­ver beton­te er,
dass in der Prü­fungs­pra­xis auch die Rechts­po­si­tio­nen
der All­ge­mein­heit nicht zu ver­nach­läs­si­gen sei­en.
Schließ­lich müs­sen die Prü­fun­gen eben auch sicher­stel­len,
dass die Prüf­lin­ge zur spä­te­ren Berufs­aus­übung geeig­net
sind.
Epping eröff­ne­te zudem die Mög­lich­keit, im nächs­ten
Jahr bei neu­en Rechts­fra­gen eine erneu­te Ver­an­stal­tung
anzu­set­zen. Abhän­gig davon, wie lan­ge die Pan­de­mie
noch andaue­re, kön­ne dann auch die Fra­ge­stel­lung beleuch­tet
wer­den, wel­che Prü­fungs­mo­del­le sich in die
Zeit nach der Pan­de­mie mit­neh­men lie­ßen.
Karo­li­ne Haa­ke ist als wis­sen­schaft­li­che Mit­ar­bei­te­rin
am Insti­tut für Inter­na­tio­na­les Recht, Lehr­stuhl für
Öffent­li­ches Recht, Völ­ker- und Euro­pa­recht an der
Leib­niz Uni­ver­si­tät Han­no­ver tätig.
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