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ÜBERSICHT

I. Ein­lei­tung

II. Hin­ter­grün­de
1. Anwend­bar­keit nur für berufs­be­zo­ge­ne Prü­fun­gen? 2. Gesetz­ge­ber
3. Detail­fra­gen

III. Recht­li­che Hin­ter­grün­de des Überdenkensverfahrens

1. Ver­fas­sungs­recht­li­che Hin­ter­grün­de
a. Bedeu­tung der Berufs­frei­heit, Art. 12 Abs. 1 GG
b. Grund­satz der Chan­cen­gleich­heit, Art. 3 Abs. 1 GG
c. Grund­satz effek­ti­ver Rechts­kon­trol­le, Art. 19 Abs. 4 GG d. Rechts­staats­prin­zip, Art. 20 Abs. 3 GG
e. Zusam­men­fas­sung

2. Ver­fah­rens­tech­ni­sche Hintergründe

IV. Aus­ge­stal­tung des Überdenkensverfahrens

1. Facet­ten des Über­den­kens­ver­fah­rens
a. Per­sön­li­che Kom­po­nen­ten des Über­den­kens­ver­fah­rens b. Zeit­li­che Kom­po­nen­ten
c. Inhalt­li­che Kom­po­nen­ten
d. Beson­der­hei­ten im Ver­hält­nis des Prüf­lings zum Prüfer

2. Fra­gen aus der Pra­xis zum Überdenkensverfahren

V. Das Ver­hält­nis des Über­den­kens­ver­fah­rens zum Widerspruchsverfahren

1. All­ge­mei­nes zum Verhältnis

2. Ver­fah­rens­struk­tu­rel­le Unterschiede

3. Abkehr vom Leit­bild der Fremdkontrolle

4. Kei­ne Zweck­mä­ßig­keits­kon­trol­le in Prüfungsentscheidungen

5. Infle­xi­bi­li­tät des Widerspruchsverfahrens

6. Recht­li­che Kon­se­quen­zen bei unzu­tref­fen­der kom­mu­ni­ka­ti­ver Verbindung

VI. Mög­li­che gesetz­li­che Rege­lun­gen zum Überdenkensverfahren

1. Lan­des­recht­li­che Rege­lung
2. Rege­lung im Hochschulinnenrecht

  1. 1  Teil­wei­se syn­onym als Über­den­kungs­ver­fah­ren bezeichnet.
  2. 2  BVerfG NJW 1991, 2005 ff. Kri­tisch bespro­chen wird das Urteil­von Löwer, Fest­schrift Rede­ker, 1993, 515 ff. und Rede­ker, NVwZ 1992, 305 ff. Wegen der Bin­dungs­wir­kung von Ent­schei­dun­gen des BVerfG nach § 31 BVerfGG ist die Ent­schei­dung für die Recht- spra­xis jedoch maß­ge­bend, wes­halb die Kri­tik an die­ser Stel­le nicht näher aus­ge­führt wer­den soll.
  3. 3  Als renom­mier­te Ver­tre­ter sei­en hier bei­spiel­haft die Autoren Dr. Nor­bert Nie­hu­es und Edgar Fischer genannt, wel­che die­ses Bild im Vor­wort der 5. Auf­la­ge ihres Wer­kes zum Prü­fungs­recht (2010) verwendeten.

VII. Fazit und Dar­stel­lung der eige­nen Ergeb­nis­se 1. Fazit
2. Dar­stel­lung der eige­nen Ergebnisse

Anla­ge 1 – Mus­ter­re­ge­lung zum Über­den­kens­ver­fah­ren in (Rahmen)Prüfungsordnung

Bereits im Jah­re 1991 berei­te­te das BVerfG in einem Urteil,2 das vie­ler­seits als „Blitz­strahl aus Karlsruhe“3 bezeich­net wird, den Weg für das Über­den­kens­ver­fah- ren. Die effek­ti­ve Durch­set­zung des Grund­rechts eines Stu­die­ren­den aus Art. 12 GG gebie­te es bei berufs­be­zo­ge- nen Prü­fun­gen, dem Stu­die­ren­den zu ermög­li­chen, sub- stan­zi­ier­te Ein­wen­dun­gen nicht nur gegen for­mel­le Ver- fah­rens­fra­gen, son­dern gera­de auch gegen prü­fungs­s­pe- zifi­sche Bewer­tun­gen wirk­sam gel­tend machen zu kön­nen. In der Tat ergibt sich gera­de in Bezug auf die Bewer­tung ein nicht uner­heb­li­ches Rechts­schutz­de­fi­zit für den Stu­die­ren­den, denn prü­fungs­spe­zi­fi­sche Bewer- tun­gen unter­lie­gen einer nur ein­ge­schränk­ten gericht­li- chen Über­prü­fung: die Situa­ti­on der Prü­fung und deren Bewer­tung ist auf Grund ihrer Ein­zig­ar­tig­keit gericht- lich nicht nach­hol­bar, zudem wird dem Prü­fer ein gewis- ser Beur­tei­lungs­spiel­raum ein­ge­räumt, den das Gericht nicht erset­zen kann.4 Seit nun­mehr über 25 Jah­ren ist das Über­den­kens­ver­fah­ren damit ein höchst­rich­ter­lich nicht nur akzep­tier­tes, son­dern eta­blier­tes Begleit­in­stru­ment des Prü­fungs­rechts und allein des­halb höchst rele­vant und beachtenswert.

Den­noch scheint ein Blick in die herr­schen­de Pra­xis anzu­deu­ten, dass das Über­den­kens­ver­fah­ren in den deut­schen Hoch­schu­len ein Schat­ten­da­sein fris­tet. Ex- pli­zi­te Rege­lun­gen fin­den sich nur vereinzelt,5 teil­wei­se im Zusam­men­hang mit dem Widerspruchsverfahren.6

4 BVerwG NVwZ 1993, 681, Leit­satz Nr. 2.
5 Vor allem in Prü­fun­gen auf lan­des­ge­setz­li­cher Grund­la­ge, etwa

den Juris­ti­schen Staats­prü­fun­gen, fin­den sich häu­fig Rege­lun­gen. Dage­gen sind Rege­lun­gen hier­zu in Hoch­schul­prü­fungs­ord- nun­gen die Aus­nah­me, z.B. der Uni­ver­si­tät Flens­burg oder der Hoch­schu­le Coburg.

6 Dies betrifft z.B. die Evan­ge­li­sche Fach­hoch­schu­le Bochum oder die Hoch­schu­le Wismar.

Cars­ten Morgenroth

Das Überdenkensverfahren1 – Mau­er­blüm­chen mit Schat­ten­da­sein oder Ret­ter in der Not – aktu­el­le Fra­gen zum Überdenkensverfahren

Ord­nung der Wis­sen­schaft 2017, ISBN/ISSN 3–45678-222–7

14 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2017), 13–28

Ins­ge­samt erweckt die Lek­tü­re zugäng­li­cher prü­fungs- recht­li­cher Lite­ra­tur und Gerichts­ent­schei­dun­gen sowie der kol­le­gia­le Austausch7 den Ein­druck, das Über­den- kens­ver­fah­ren sei noch nicht flä­chen­de­ckend, schon gar nicht ver­stärkt in der all­täg­li­chen Hoch­schul­pra­xis ange- langt.

Die­ser Bei­trag unter­nimmt es, das Über­den­kens­ver- fah­ren etwas stär­ker ins Bewusst­sein der deut­schen Hoch­schul­pra­xis zu stel­len. Dabei soll zunächst auf mög­li­che Grün­de für die­ses wenig ent­wi­ckel­te Bewusst- sein ein­ge­gan­gen wer­den (II.). Danach wer­den die recht- lichen Hin­ter­grün­de (III.) und Aus­ge­stal­tun­gen (IV.) des Über­den­kens­ver­fah­rens auf­ge­zeigt. Anschlie­ßend wird das Ver­hält­nis des Über­den­kens­ver­fah­rens zum Wider- spruchs­ver­fah­ren bespro­chen (V.). Es fol­gen Aus­füh­run- gen dazu, wie das Über­den­kens­ver­fah­ren sinn­vol­len Ein­gang in gesetz­li­che Rege­lun­gen des Lan­des­hoch- schul­rechts oder des Hoch­schul­in­nen­rechts fin­den könn­te (VI.) Ein Fazit sowie die Zusam­men­stel­lung der Ergeb­nis­se run­den die Betrach­tung ab (VII.).

II. Hin­ter­grün­de

Die mög­li­chen Hin­ter­grün­de eines in den Hoch­schu­len noch nicht hin­rei­chend ent­wi­ckel­ten Bewusst­seins für das Über­den­kens­ver­fah­ren könn­ten drei­er­lei sein. Zunächst besteht für den modu­la­ren Prü­fungs­be­trieb an Hoch­schu­len ein gewis­ses Ver­öf­fent­li­chungs­de­fi­zit, ins- beson­de­re ist das Über­den­kens­ver­fah­ren nach der aus- drück­li­chen Dar­stel­lung durch BVerfG8 und BVerwG9 für sog. berufs­be­zo­ge­ne Prü­fun­gen, also Stu­di­en­ab- schluss­prü­fun­gen, ent­wi­ckelt wor­den (1.). Sodann ist der Gesetz­ge­ber trotz gesetz­ge­be­ri­schen Auf­trags sei­ner gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tungs­pflicht nicht oder nur mar­gi- nal nach­ge­kom­men (2.). Schließ­lich stel­len sich für den Anwen­der in den Hoch­schu­len dif­fi­zi­le recht­li­che Fra- gen, denen keine/ gerin­ge gesetz­li­che oder ver­spreng­te gericht­li­che Klä­rung gegen­über­steht (3.).

1. Anwend­bar­keit nur für berufs­be­zo­ge­ne Prüfungen?

Unter berufs­be­zo­ge­nen Prü­fun­gen ver­steht die Recht- spre­chung sol­che Prü­fun­gen, die einen unmittelbaren

  1. 7  Der Autor hat­te im Rah­men von Refe­ren­ten­tä­tig­kei­ten im Prü­fungs­recht unter den jewei­li­gen Teil­neh­me­rIn­nen Fra­gen zum The­ma gestellt – die nach­fol­gen­den Aus­füh­run­gen spie­geln die wesent­li­chen Ein­drü­cke und Ergeb­nis­se die­ser Befra­gun­gen wider.
  2. 8  S. oben, Fußn. 2.
  3. 9  S. oben, Fußn. 4.
  4. 10  BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2006.
  5. 11  § 9 Abs.6 JAPO Rhein­land-Pfalz, s. dazu VG Mainz NVwZ-RR2013, 645; zur Unter­brin­gung des Über­den­kens­ver­fah­rens im Wider­spruchs­ver­fah­ren in der JAPO M‑V VG Schwe­rin, Urt. v. 7.8.2012, Az. 3 A 492/07.

Ein­fluss auf den Zugang zum ange­streb­ten Beruf aus- üben.10 Ent­spre­chend fin­den sich in den ein­schlä­gi­gen Rege­lun­gen zu Staats­prü­fun­gen oder Lauf­bahn­prü­fun- gen detail­lier­te Rege­lun­gen zum Über­den­kens­ver­fah- ren.11 Die weit über­wie­gen­de Mehr­heit der gericht­li­chen Ver­fah­ren mit Bezug zum Über­den­kens­ver­fah­ren spielt eben­falls im Bereich der berufs­be­zo­ge­nen Prüfungen.12 Nur ver­ein­zelt und in jüngs­ter Ver­gan­gen­heit fin­den sich ein­schlä­gi­ge Ent­schei­dun­gen der Gerichte.13 Auch die Auf- arbei­tung des The­mas in der prü­fungs­recht­li­chen Lite­ra­tur geschieht schwer­punkt­mä­ßig durch Auf­ar­bei­tung von Gerichts­ent­schei­dun­gen zu berufs­be­zo­ge­nen Prüfungen14 bzw. streift die The­ma­tik des Über­den­kens­ver­fah­rens nur am Rande.15 Vor die­sem Hin­ter­grund ist es nur zu ver- ständ­lich, dass Hoch­schul­mit­ar­bei­te­rIn­nen im modu­la­ren Prü­fungs­be­trieb­we­der­Rele­vanz­no­ch­er­for­der­li­che­recht­li- che Dimen­sio­nen des Über­den­kens­ver­fah­rens für ihren Bereichhinreichenderkennenkönnen.

Dass das Über­den­kens­ver­fah­ren über die höchst­rich- ter­li­che Ver­an­ke­rung bei den berufs­be­zo­ge­nen Prü­fun- gen hin­aus jedoch glei­cher­ma­ßen für die modu­la­re Prü- fungs­struk­tur gel­ten muss, zeigt sich nicht nur aus der inso­weit selbst­ver­ständ­li­chen gericht­li­chen Dars­tel- lung.16 Zwei wei­te­re Argu­men­te stüt­zen die­se The­se. Denn ers­tens hat das BVerwG bereits 1986, also vor Ein- füh­rung des Über­den­kens­ver­fah­rens, aner­kannt, dass die recht­li­chen Impli­ka­tio­nen von Art. 12 Abs. 1 GG zu- guns­ten der Stu­die­ren­den nicht nur für den Fall einer ein­ma­li­gen Stu­di­en­ab­schluss­prü­fung (berufs­be­zo­ge­nen Prü­fung), son­dern auch für das Sys­tem gestuf­ter Leis- tungs­kon­trol­len gilt.17 Das gel­ten­de modu­la­re Sys­tem ist auf die vom BVerwG gezeich­ne­te Stu­di­en­st­ruk­tur voll- stän­dig anwend­bar, denn das modu­la­re Sys­tem baut auf einer gestuf­ten Abfol­ge von Teil­leis­tungs­kon­trol­len auf, wobei bestimm­te Kon­trol­len auf­ein­an­der auf­bau­en und Vor­aus­set­zun­gen für den Zugang zur nächs­ten Leis- tungs­kon­trol­le sind. Schon dar­aus lässt sich das Erfor- der­nis ablei­ten, die Dimen­sio­nen des Über­den­kens­ver- fah­rens voll­stän­dig auf das modu­la­re Prü­fungs­sys­tem zu über­tra­gen. Ein zwei­tes Argu­ment wirkt flan­kie­rend und unter­stüt­zend. In min­des­tens der weit über­wie­gen­den Mehr­heit aller Stu­di­en­gän­ge ist gere­gelt, dass das end-

12 Neben den bereits mehr­fach zitier­ten höchst­rich­ter­li­chen Ent- schei­dun­gen und nach­fol­gen­der ober­ge­richt­li­cher Behand­lung, z.B. OVG Bre­men NJW 2000, 2915, sei hier stell­ver­tre­tend für ande­re Rechts­ge­bie­te die Steu­er­be­ra­ter­prü­fung genannt, hier­zu z.B. FG Ham­burg, Gerichts­be­scheid v. 28.12.1995, Az. V 16/94.

13 Exem­pla­risch VG Ber­lin, Beschl. v. 21.6.2015, Az. 12 K 1265.13. 14 Zimmerling/ Brehm, NVwZ 2009, 358 ff.
15 Lin­ke, NJW 2007, 2825 ff.; Birn­baum, NVwZ 2006, 286 ff.
16 VG Ber­lin, o. Fußn. 12.

17 BVerwG NVwZ 1987, 978 (979).

gül­ti­ge Nicht­be­stehen auch nur eines der vie­len Modu­le des Stu­di­en­gangs die zwin­gen­de Exma­tri­ku­la­ti­on und damit den Stu­di­en­ab­bruch nach sich zieht. Damit kommt einer Modul­prü­fung zwar ihrem ori­gi­nä­ren Cha­rak­ter nach nicht die Funk­ti­on einer berufs­be­zo­ge- nen Prü­fung zu, denn eine Modul­prü­fung wäh­rend des Stu­di­ums ermög­licht noch nicht für sich den Zugang zum Beruf, son­dern „nur“ die Fort­set­zung des Stu­di- ums. Im Fal­le des end­gül­ti­gen Nicht­be­stehens ver­hin- dert aber auch jede ein­zel­ne Modul­prü­fung das ange- streb­te Berufs­ziel und wird damit einer berufs­be­zo­ge­nen Prü­fung stark vergleichbar.18

Im Ergeb­nis ver­wun­dert die bis­he­ri­ge Zurückhal- tung der juris­ti­schen Lite­ra­tur, das hie­si­ge The­men­feld auf­zu­ar­bei­ten, bedeu­tet aber nicht, dass die­ses Feld kei- ne Rele­vanz für die täg­li­che Arbeit hätte.

2. Gesetz­ge­ber

Eine wei­te­re mög­li­che Erklä­rung für die bestehen­de Rechts­un­si­cher­heit könn­te sein, dass der Gesetz­ge­ber sei­nem mehr­fach beschriebenen19 gesetz­li­chen Auf­trag bis­lang nicht gerecht gewor­den ist. Erkenn­bar kein ein­zi- ges Lan­des­hoch­schul­ge­setz ent­hält eine expli­zi­te Aus­sa- ge über das Über­den­kens­ver­fah­ren. Auch das Wider- spruchs­ver­fah­ren in Prü­fungs­an­ge­le­gen­hei­ten wird sehr divers ausgestaltet.20 Weil sich das Hoch­schul­recht als ver­wal­tungs­recht­li­che Son­der­ma­te­rie ansons­ten eines nicht gerin­gen Rege­lungs­gra­des erfreut,21 ver­wun­dert nicht, dass die Ver­wal­tungs­pra­xis aus der Abwe­sen­heit einer Rege­lung auch eine nicht oder gering aus­ge­präg­te Rele­vanz ableitet.

3. Detail­fra­gen

Aus der weit­ge­hend feh­len­den gesetz­li­chen Rege­lung und juris­ti­schen Rezep­ti­on las­sen sich dem­nach ver­läss- liche Infor­ma­tio­nen nur aus der Viel­zahl der Gerichts- ent­schei­dun­gen zie­hen, wel­che ange­sichts der Arbeits- belas­tung nicht durch alle Mit­ar­bei­te­rIn­nen voll­stän­dig gesich­tet wer­den kön­nen. Dar­aus erge­ben sich vie­le Unsi­cher­hei­ten in Bezug auf Detail­fra­gen zum Über­den- kens­ver­fah­ren. Muss ich inner­halb eines Monats nach

  1. 18  Voll­stän­di­ge Ver­gleich­bar­keit ist indes nicht gege­ben, denn mög- licher­wei­se kann der Stu­die­ren­de sein Stu­di­um an ande­rer Stel­le unter Anrech­nung erbrach­ter Leis­tung noch fortsetzen.
  2. 19  BVerwG NVwZ 1993, 681, Leit­satz Nr. 4; Muckel, NVwZ 1992, 348; Flieg­auf, Prü­fungs­recht, 196, S. 22 ff.
  3. 20  Bei­spiels­wei­se ent­hal­ten das ThürHG oder das BayHSchG kei­ne Rege­lung über ein Wider­spruchs­ver­fah­ren in Hoch­schul- oder Prü­fungs­an­ge­le­gen­hei­ten. Eine indi­rek­te Aus­sa­ge trifft § 66 HambHG über die Ein­rich­tung eines sog. Wider­spruch­s­aus- schus­ses in Prü­fungs­an­ge­le­gen­hei­ten, wodurch der Wider­spruch an sich legi­ti­miert wird. § 34 Abs.1 Nr. 18 SächsHSFG beinhal­tet dage­gen das Wider­spruchs­ver­fah­ren als zwin­gen­de Rege­lung für

Bekannt­ga­be der Prü­fung, also regel­mä­ßig wäh­rend der Semes­ter­pau­se, einen Klau­sur­ein­sichts­ter­min anbie­ten? Hat der Stu­die­ren­de einen Anspruch auf indi­vi­du­el­le Klä­rung der Fra­gen oder darf auch ein Glo­bal­ter­min ange­setzt wer­den? Hat der Stu­die­ren­de Anspruch auf Foto­ko­pie bzw. ein Foto­recht auf Smart­pho­nes oder ähn- lichen Gerä­ten zum Zwe­cke der Vor­be­rei­tung sei­ner Sub­stan­zi­ie­rung? Muss ich neben dem Wider­spruchs- ver­fah­ren ein eigen­stän­di­ges Über­den­kens­ver­fah­ren anbie­ten? Muss die­ses Ver­fah­ren auch so hei­ßen oder darf es einen ande­ren Namen haben? Wer hat beim Über­den­kens­ver­fah­ren mit­zu­wir­ken: Prü­fer, ande­re Prü­fer, Stu­di­en­de­kan, Prü­fungs­aus­schuss etc.? Die­se und vie­le wei­te­re Fra­gen tau­chen regel­mä­ßig in der täg- lichen Ver­wal­tungs­pra­xis der Hoch­schu­len auf und sind ein Spie­gel der eben beschrie­be­nen, mög­li­cher­wei­se noch wei­te­rer Ursachen.

III. Recht­li­che Hin­ter­grün­de des Überdenkensverfahrens

An rele­van­ten recht­li­chen Hin­ter­grün­den für das Über- den­kens­ver­fah­ren las­sen sich ver­fas­sungs­recht­li­che (1.) und ver­fah­rens­recht­li­che (2.) Hin­ter­grün­de unterschei- den.

1. Ver­fas­sungs­recht­li­che Hintergründe

Die ver­fas­sungs­recht­li­chen Hin­ter­grün­de erge­ben sich aus dem Zusam­men­spiel meh­re­rer Grund­rech­te, die ohne­hin im Prü­fungrecht eine gro­ße Rol­le spie­len, näm- lich Art. 12 Abs. 1 GG (a.) und Art. 3 Abs. 1 GG (b.). Zusätz­lich wird hier die Rechts­schutz­ga­ran­tie des Art. 19 Abs. 4 GG ein­be­zo­gen (c.). Auf Grund fak­ti­scher Beson- der­hei­ten spie­len schließ­lich auch Ele­men­te des Rechts- staats­prin­zips aus Art. 20 Abs. 3 GG eine Rol­le (d.).

a. Bedeu­tung der Berufs­frei­heit aus Art. 12 Abs. 1 GG

Das Grund­recht der Stu­die­ren­den aus Art. 12 Abs. 1 GG auf freie Wahl und Aus­übung einer beruf­li­chen Tätig­keit bil­det eine Begren­zung des Gestal­tungs­spiel­raums der Hoch­schu­len; deren Rege­lun­gen müs­sen sich an Art. 12

jede Prü­fungs­ord­nung. Das Land Ber­lin hat die Mög­lich­keit eines Wider­spruchs­ver­fah­rens in Prü­fungs­an­ge­le­gen­hei­ten wie­der­um aus­ge­schlos­sen, s. § 26 Abs.2 AllgZustG.

21 So ent­hal­ten alle Lan­des­hoch­schul­ge­set­ze dif­fe­ren­ziert aus­ge- stal­te­te, stark detail­lier­te Kata­lo­ge von Min­dest­an­for­de­run­gen an eine Prü­fungs­ord­nung, z.B. Art. 61 BayHSchG, § 49 ThürHG, wäh­rend in der Recht­spre­chung all­ge­mein aner­kannt ist, dass die Rege­lungs­in­ten­si­tät im Prü­fungs­recht wegen des ein­schlä­gi­gen Ver­fas­sungs­rechts, aus dem sich alle rele­van­ten Aspek­te ablei­ten las­sen, eher gering aus­ge­prägt sein muss, s. OVG Ber­lin-Ban­den- burg, Beschl. v. 30.11.2011; Az. OVG 10 N 48/09.

Mor­gen­roth · Über­den­kens­ver­fah­ren 1 5

16 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2017), 13–28

Abs. 1 GG mes­sen las­sen. Dies gilt für vie­le Berei­che des Stu­di­en­be­trieb und für Prü­fun­gen, z.B. das für die Auf- nah­me bestimm­ter Beru­fe eine vor­he­ri­ge Aus­bil­dung erfor­der­lich sein kann22 oder dass Prü­fun­gen bestan­den wer­den müssen23 sowie wel­che inhalt­li­chen Mäß­stä­be an die­se Prü­fun­gen ange­legt wer­den müssen.24 Spe­zi­ell für das Über­den­kens­ver­fah­ren spielt statt des­sen ein ande­rer Aspekt eine Rol­le, näm­lich ein ver­fah­rens­recht- licher. Soweit es für die effek­ti­ve Durch­set­zung des Grund­rechts aus Art. 12 Abs. 1 GG auch bestimm­te Ver- fah­rens­an­for­de­run­gen gibt, so sind die­se eben­falls ein- zuhalten.25 Art und Inten­si­tät die­ser Ver­fah­rens­an­for­de- run­gen bestim­men sich dabei nach zwei Kri­te­ri­en: nach der Inten­si­tät des Grund­rechts­ein­griffs sowie nach der nach­träg­li­chen gericht­li­chen Über­prü­fungs­mög­lich- keit.26 Hier spie­len bei­de Aspek­te auf inter­es­san­te Art und Wei­se inein­an­der, die im Ergeb­nis ein durch­aus dif- feren­zier­tes Bild erge­ben. Zunächst ist die gericht­li­che Über­prüf­bar­keit nur ver­min­dert gege­ben, was die Ver- fah­rens­an­for­de­run­gen akti­viert und inten­si­viert. Prü- fungs­ent­schei­dun­gen sind aus zwei Grün­den her­aus nicht voll­stän­dig über­prüf­bar. Ein­mal ist eine Prü­fung ein ein­ma­li­ges, nicht rekon­stru­ier­ba­res Geflecht von kom­mu­ni­zier­ten Infor­ma­tio­nen und sub­jek­ti­ven Ein- drü­cken. Die sich hier­aus für das Ver­fah­ren erge­ben­den Anfor­de­run­gen haben jedoch eher Bedeu­tung für das rechts­staat­li­che Han­deln der Hoch­schu­le ins­ge­samt (s. unten, d.), Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht direkt betroffen.27 Außer­dem steht spe­zi­ell einem Prü­fer jedoch ein inhalt- licher Beur­tei­lungs­spiel­raum bei der Fin­dung und Anwen­dung sei­nes Bewer­tungs­maß­sta­bes zu, den er durch ver­glei­chen­de Kon­trol­le der Prü­fungs­leis­tun­gen erreicht hat und der durch das Gesetz des­halb bereits fak­tisch nicht ersetz­bar ist.28 Die­ser Umstand bil­det die haupt­säch­li­che Anfor­de­rung für eine Akti­vie­rung von ver­fah­rens­tech­ni­schen Mecha­nis­men zuguns­ten der effek­ti­ven Grund­rechts­durch­set­zung des Stu­die­ren­den: das Über­den­kens­ver­fah­ren hat das gericht­li­che Über- prü­fungs­de­fi­zit so zu kom­pen­sie­ren, dass den­noch eine hin­rei­chend effek­ti­ve Durch­set­zung des Grund­rechts mög­lich ist. Das BVerfG lei­tet hier­aus wie­der­um zwei Kon­se­quen­zen ab: der Stu­die­ren­de muss recht­zei­tig über

  1. 22  BVerfGE 37, 342 (352).
  2. 23  BVerfG NVwZ 1989, 645 ff.
  3. 24  BVerfG NVwZ 1989, 850 ff.
  4. 25  BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2005.
  5. 26  BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2006.
  6. 27  Bry­de, DÖV 1091, 193 ff.
  7. 28  All­ge­mein zu den recht­li­chen Wur­zeln des Beur­tei­lungs­spiel-raums Ule, Gedächt­nis­schrift f. Jel­li­nek, 1955, 309 ff.; Bachof, JZ1955, 97 ff.
  8. 29  BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2006.

den Ver­fah­rens­stand infor­miert sein, und die Berück- sich­ti­gung des Vor­brin­gens des Stu­die­ren­den muss bei der Ent­schei­dungs­fin­dung des Prü­fers gewähr­leis­tet sein.29 Das BVerwG sieht dar­über hin­aus noch ein Gebot der zeit­na­hen Befas­sung mit dem Vor­brin­gen des Stu- die­ren­den im Ver­hält­nis zur Prü­fung als erfor­der­lich an, das Über­den­kens­ver­fah­ren sol­le vor einem gericht­li­chen Ver­fah­ren liegen.30 Das Gebot der zeit­na­hen Befas­sung gilt vor­der­grün­dig für münd­li­che Prü­fun­gen, bei denen der Prü­fer weit­ge­hend aus dem Gedächt­nis her­aus agie- ren müss­te. Aber auch die Bewer­tun­gen schrift­li­cher oder alter­na­ti­ver Prü­fungs­leis­tun­gen sind nicht immer so voll­stän­dig aus­for­mu­liert, dass sich der kom­plet­te Gedan­ken­gang allein aus der Lek­tü­re der Kor­rek­tur­hin- wei­se voll­stän­dig erschließt. Hin­sicht­lich der Inten­si­tät des Grund­rechts­ein­griffs, also dem zwei­ten gro­ßen Grad­mes­ser zur Bestim­mung der Ver­fah­rens­an­for­de- run­gen für das Über­den­ken, ergibt sich ein dif­fe­ren­zier- tes Bild mit drei Abstu­fun­gen. Prü­fungs­leis­tun­gen, wel- che Gefahr lau­fen, zu einem end­gül­ti­gen Nicht­be­stehen zu füh­ren, bedeu­ten im Ergeb­nis einen sehr inten­si­ven Ein­griff in das Grund­recht aus Art. 12 Abs. 1 GG des Stu- die­ren­den – die Ver­fah­rens­an­for­de­run­gen an ein Über- den­ken sind für die­se Fäl­le am höchs­ten. Die zwei­te Grup­pe bil­den Prü­fungs­leis­tun­gen, wel­che zwar eben- falls mit nicht bestan­den bewer­tet wur­den, jedoch noch Wie­der­ho­lungs­mög­lich­kei­ten bestehen. Hier ist der Grund­rechts­ein­griff eben­falls inten­siv. Schließ­lich besteht mit den bestan­de­nen Prü­fungs­leis­tun­gen die Mehr­heit der zu betrach­ten­den Bewer­tun­gen. Weil die­se Prü­fungs­leis­tun­gen in aller Regel31 den Zugang zum gewünsch­ten Beruf ermög­li­chen oder zur Wei­ter­füh- rung des Stu­di­ums berech­ti­gen, ist die Inten­si­tät des Grund­rechts­ein­griffs hier­bei am geringsten.

b. Grund­satz der Chan­cen­gleich­heit in Art. 3 Abs. 1 GG

Das zwei­te essen­zi­el­le Grund­recht im Prü­fungs­recht ist das­je­ni­ge aus Art. 3 Abs. 1 GG. Aus dem all­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­grund­satz des Art. 3 Abs. 1 G abge­lei- tet,32 hat das Grund­recht pri­mä­re Bedeu­tung für das Leis­tungs­er­mitt­lungs­ver­fah­ren, indem es glei­che Start- chan­cen für alle Prüf­lin­ge ver­mit­teln soll,33 was sich

30 BVerwG NVwZ 1993, 681.
31 Es sind in sel­te­nen Fäl­len Kon­stel­la­tio­nen denk­bar, dass eine

Prü­fungs­leis­tung in einem Bache­lor­stu­di­en­gang zwar bestan­den wur­de, die Note aber den Gesamt­durch­schnitt des Bache­lor­stu- dien­gan­ges ins­ge­samt unter die erfor­der­li­che Min­dest­qua­li­tät bringt, um einen ange­streb­ten Mas­ter­stu­di­en­gang auch errei­chen zu können.

32 Oster­loh, in: Sachs, Grund­ge­setz, Kom­men­tar, 6. Aufl., 2011, Art. 3, Rn. 58.

33 Niehues/ Fischer/ Jere­mi­as, Prü­fungs­recht, 6. Aufl., 2015, Rn. 402.

jedoch gut auch auf den gesam­ten Pro­zess der Leis­tungs- erbrin­gung aus­deh­nen lässt.34 Für den hie­si­gen Kon­text erlangt das Gebot der Chan­cen­gleich­heit aller­dings Bedeu­tung für das Leis­tungs­be­wer­tungs­ver­fah­ren. Denn es ist nach Auf­fas­sung des BVerfG eine sach­lich nicht gerecht­fer­tig­te Ungleich­be­hand­lung, wenn ein Prüf­ling infol­ge gericht­li­cher Über­prü­fung sei­ner Bewer­tung den ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab des Gerichts35 erlebt, wäh­rend alle ande­ren Prüf­lin­ge dem all­ge­mei­nen Bewer- tungs­maß­stab des Prü­fers unterliegen.36 Das Defi­zit gericht­li­cher Über­prü­fungs­mög­lich­keit von Prü­fungser- geb­nis­sen erhält damit neben den fak­ti­schen Gege­ben- hei­ten eine recht­li­che Kom­po­nen­te aus Art. 3 Abs. 1 GG.

c. Grund­recht effek­ti­ver Rechts­kon­trol­le, Art. 19 Abs. 4 GG

Die­se Ergeb­nis­se wer­den im Wesent­li­chen ohne wei­te­re Erkennt­nis durch das Ver­fah­rens­grund­recht des Art. 19 Abs. 4 GG flan­kiert. Art. 19 Abs. 4 GG ver­mit­telt dem Stu­die­ren­den ein Recht auf effek­ti­ven gericht­li­chen Rechts­schutz gegen Akte staat­li­cher Gewalt, wie es Prü- fungs­ent­schei­dun­gen sind.37 Dies bedeu­tet die Ver­mitt- lung min­des­tens einer gericht­li­chen Instanz gegen alle staat­li­chen Entscheidungen38 sowie voll­stän­di­ge inhalt­li- che und recht­li­che Über­prü­fung ohne Bin­dung an behörd­li­che Auslegungen.39 Das Grund­recht aus Art. 19 Abs. 4 GG ver­mit­telt die­se Grund­sät­ze aber nicht, son- dern setzt sie voraus.40 Der pro­zes­sua­le Schutz geht damit nicht über den Maß­stab hin­aus, wel­chen die mate- riel­len Grund­rech­te, hier die­je­ni­gen aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG ver­mit­teln. Fak­tisch und recht- lich ver­mit­tel­te Ver­kür­zun­gen der gericht­li­chen Kon­trol- le ver­mag des­halb auch das Grund­recht aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu kom­pen­sie­ren. Immer­hin hat das BVerfG aner­kannt, dass die Inten­si­tät der gericht­li­chen Kon­trol­le der Ver­wirk­li­chung des mate­ri­el­len Rechts wir­kungs­voll die­nen muss.41 Das BVerfG sieht in die­sem Kon­text die Mög­lich­keit für die Ver­wal­tungs­ge­rich­te, auf nied­ri­gem Abs­trak­ti­ons­ni­veau gene­rel­le Bewer­tungs- maß­stä­be zu eta­blie­ren, zumin­dest für die Bewer­tung juris­ti­scher Fra­ge­stel­lun­gen, um den Bereich gericht­li- cher Kon­trol­le zuguns­ten des Stu­die­ren­den ein bisschen

  1. 34  Denk­bar sind hier z.B. die Ver­mei­dung von Bau­lärm wäh­rend ei- ner Klau­sur oder die Sicher­stel­lung weit­ge­hend glei­cher Rede­zeit wäh­rend einer münd­li­chen Gruppenprüfung.
  2. 35  Bei nicht­ju­ris­ti­schen Inhal­ten ggf. unter Zuhil­fe­nah­me von Sach- verständigen.
  3. 36  BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2007.
  4. 37  Soweit pri­va­te Hoch­schu­len im Rah­men ihres ein­schlä­gi­gen­Lan­des­rechts oder ihrer staat­li­chen Aner­ken­nung für Prü­fun­gen den Rang eines Belie­he­nen erhal­ten haben, neh­men auch pri­va­te Hoch­schu­len mit ihren Prü­fun­gen Akte staat­li­cher Gewalt vor.

ver­bes­sern zu können.42 Der­ar­ti­ge Maß­stä­be sind jedoch bis­lang erkenn­bar nicht ein­ge­rich­tet worden.

d. Rechts­staats­prin­zip, Art. 20 Abs. 3 GG

Aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG nie­der­ge­leg­ten Rechts- staats­prin­zip schließ­lich folgt das Gebot best­mög­li­cher Sicher­stel­lung von Objek­ti­vi­tät und Neu­tra­li­tät des Prü- fungsverfahrens.43 Ähn­lich der recht­li­chen Flan­kie­rung des fak­ti­schen Beur­tei­lungs­spiel­raums des Prü­fers durch Aspek­te aus Art. 3 Abs. 1 GG ist aus dem Rechts­staats- prin­zip eine recht­li­che Unter­le­gung abzu­lei­ten, wel­che es unter­nimmt, der ande­ren fak­ti­schen Beson­der­heit bei Prü­fun­gen ent­ge­gen­zu­wir­ken, näm­lich, dass eine Prü- fung eine von sub­jek­ti­ven Ein­drü­cken des Prü­fers, von sei­ner indi­vi­du­el­len fach­li­chen Aus­rich­tung sowie von im Ein­zel­fall nicht nach­stell­ba­ren Pro­zes­sen kom­mu­ni- kat­i­ver Inter­ak­ti­on geprägt ist. Hier gebie­tet es nicht nur der gesun­de Men­schen­ver­stand, son­dern auch das Recht, näm­lich Art. 20 Abs. 3 GG, die­sen Unwäg­bar­kei­ten best- mög­lich ent­ge­gen­zu­tre­ten, bei­spiels­wei­se durch trans­pa- ren­te und sach­ge­rech­te Ver­fah­ren der Prüferbestellung.44

Ein wei­te­rer wesent­li­cher Aspekt zur Begrün­dung des Über­den­kens­ver­fah­rens ist, dass wesent­li­che infor­ma­to­ri- sche bzw. par­ti­zi­pa­ti­ve Elemente45 in Prü­fungs­an­ge­le­gen- heitenausgeschlossenoderstarkeingeschränktsind.Denn § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG bestimmt, dass das Gebot der Anhö- rung des Betrof­fe­nen der Ent­schei­dung (des Prüf­lings) vor Mit­tei­lung der Ent­schei­dung, § 28 VwVfG, sowie das Ge- bot, die Ent­schei­dung zu begrün­den, § 39 VwVfG, nicht gel- ten. Vor die­sem Hin­ter­grund ver­mit­telt sich die Not­wen- dig­keit einer kom­pen­sa­to­ri­schen Kraft zuguns­ten des Prüf- lings neben der fak­ti­schen Unmög­lich­keit gericht­li­cher Prü­fungs­be­wer­tung, son­dern dane­ben auch aus dem dar- aus recht­lich abge­lei­te­ten Defi­zit an infor­ma­to­ri­scher Betei- ligung des Adressaten.

e. Zusam­men­fas­sung

Im Ergeb­nis hat das Ver­fas­sungs­recht dem Über­den- kens­ver­fah­ren fol­gen­de Prä­gun­gen verliehen:

- Auch das Prü­fungs­ver­fah­ren hat sich an Art. 12 Abs. 1 GG mes­sen zu las­sen. Dies kann im Ergeb­nis die Inten- sivie­rung bestehen­der bzw. sogar die Ein­rich­tung neuer

38 BVerfGE 4, 74 (94 f.).
39 BVerfGE 15, 275 (282).
40 BVerfGE 78, 214 (226).
41 BVerfGE 60, 253 (269).
42 BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2007.
43 BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2006.
44 BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2006 m.w.N.
45 Einen anschau­li­chen Über­blick über dem „Über­den­ken“ ver-

wand­te Ein­rich­tun­gen des Ver­wal­tungs­rechts bie­tet Nie­hu­es, Fest­schrift für Mah­ren­holz, 1994, 593 ff.

Mor­gen­roth · Über­den­kens­ver­fah­ren 1 7

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Ver­fah­ren bedeu­ten. Ent­schei­dend hier­für ist, wie inten- siv der Grund­rechts­ein­griff ist und wie gut die gericht­li- che Kon­trol­le ein­ge­rich­tet ist.

- Die gericht­li­che Kon­trol­le ist aus zwei Grün­den stark ein­ge­schränkt: der fak­ti­sche Beur­tei­lungs­spiel- raum des Prü­fers, recht­lich flan­kiert durch chan­cen­glei- che Anwen­dung ein­heit­li­cher Bewer­tungs­maß­stä­be (Art. 3 Abs. 1 GG), sowie die Sub­jek­ti­vi­tät und Ein­zi­gar- tig­keit der Prü­fungs­si­tua­ti­on, best­mög­lich kom­pen­siert durch Objek­ti­vie­rungs­ten­den­zen aus dem Rechts­staats- prin­zip, Art. 20 Abs. 3 GG. Das Über­den­kens­ver­fah­ren ver­mit­telt sich damit in ers­ter Linie aus der Anwen­dung von Art. 12 GG und schließt fak­tisch und recht­lich ba- sier­te Rechts­schutz­lü­cken vor Gericht durch Zuwen- dung hin zum ori­gi­nä­ren Prüfer.

- Die Inten­si­tät des Grund­rechts­ein­griffs in Art. 12 GG ist dage­gen dif­fe­ren­ziert, je nach­dem, ob die betrof- fene Prü­fungs­leis­tung in der Gefahr des end­gül­ti­gen Nicht­be­stehens, des Nicht­be­stehens mit Wie­der­ho­lungs- mög­lich­keit oder im Bereich des Bestehens liegt.

- Das Ver­fah­rens­grund­recht aus Art. 19 Abs. 4 GG lie­fert der­zeit kei­ne wei­te­ren ver­fas­sungs­recht­li­chen Im- pli­ka­tio­nen. Aus der die­nen­den Funk­ti­on des Ver­fah- rens­rechts lie­ßen sich aller­dings Ver­bes­se­run­gen des ge- richt­li­chen Rechts­schut­zes, etwa durch abs­trak­te Bewer- tungs­maß­stä­be der Gerich­te, ein­rich­ten, wel­che aber bis­lang noch nicht erfolgt sind.

- Das Über­den­kens­ver­fah­ren fin­det schließ­lich sei- nen Ursprung auch in rechts­staat­li­chen Erwä­gun­gen als Kom­pen­sa­ti­on der feh­len­den Anhö­rung vor bzw. Be- grün­dung der Prüfungsentscheidung.

2. Ver­fah­rens­tech­ni­sche Hintergründe

Neben den bereits erwähn­ten fak­ti­schen Beson­der­hei­ten bei Prü­fun­gen erge­ben sich ins­be­son­de­re aus der her- aus­ge­ar­bei­te­ten Diver­si­tät der Grund­rechts­ein­grif­fe inter­es­san­te Fol­ge­run­gen in Bezug auf das Zusam­men- spiel der Rechts­be­helfs- bzw. –schutz­ver­fah­ren, vor allem zum Ver­hält­nis des Über­den­kens­ver­fah­rens zum Widerspruchsverfahren.

Das BVerwG hat bereits 1993 betont, dass das Über- den­ken des Prü­fers nicht in einem geson­der­ten Kont- roll­ver­fah­ren gesche­hen muss, son­dern ins­be­son­de­re auch in ein Wider­spruchs­ver­fah­ren ein­ge­bet­tet wer­den kann, soweit die­ses statt­haft ist.46 Bekannt­lich ist ein Wi- der­spruchs­ver­fah­ren jedoch in aller Regel47 nur gegen behörd­li­che Ent­schei­dun­gen statt­haft, wel­che die Quali-

  1. 46  BVerwG NVwZ 1993, 681, Leit­satz Nr. 2.
  2. 47  § 126 Abs.3 BRRG, im Hin­blick auf die Wider­spruchs­mög­lich­keitge­gen dienst­li­che Beur­tei­lun­gen exem­pla­risch BVerwG NVwZ-RR 2002, 201.
  3. 48  §§ 68 Abs.1, 42 Abs.1 VwGO.

tät eines Ver­wal­tungs­akts aufweisen.48 Ob und ggf. in- wie­weit Prü­fungs­er­geb­nis­se Ver­wal­tungs­ak­te sind, lässt sich oft nur mit Bezug zum Ein­zel­fall feststellen.49 Das BVerwG bil­ligt dem Sat­zungs­ge­ber der Prü­fungs­ord- nung hier­bei einen gro­ßen Spiel­raum zu mit der Fol­ge, dass auch Ent­schei­dun­gen der Hoch­schu­le, wel­che unter regu­lä­rer Bestim­mung der Ver­wal­tungs­akts­qua­li­tät nach § 35 LVwVfG kei­ne Ver­wal­tungs­ak­te wären, durch die Prü­fungs­ord­nung zu Ver­wal­tungs­ak­ten erklärt wer­den können.50 In aller Regel jedoch sind Mit­tei­lun­gen über nicht bestan­de­ne Prü­fungs­leis­tun­gen Ver­wal­tungs­ak­te: die Fra­ge, ob das Prü­fungs­rechts­ver­hält­nis been­det ist oder in ein wie­der­hol­tes Prü­fungs­ver­fah­ren zu über­füh- ren ist, ist eine hin­rei­chen­de Ein­wir­kung auf die Rechts- posi­ti­on des Prüf­lings im Sin­ne einer Regelung.51

Für die oben her­aus­ge­ar­bei­te­ten drei Grup­pen ver- schie­den inten­si­ver Grund­rechts­ein­grif­fe bedeu­tet dies: Die bei­den Grup­pen der nicht bestan­de­nen Prü­fungs- leis­tun­gen wer­den mit Ver­wal­tungs­ak­ten ent­schie­den, gegen die ein Wider­spruchs­ver­fah­ren statt­haft wäre. Die Hoch­schu­len könn­ten hier­bei aus Grün­den der Ver­fah- rens­ef­fi­zi­enz über­le­gen, ob sie das Über­den­kens­ver­fah- ren in das Wider­spruchs­ver­fah­ren ein­bet­ten. Zusätz­lich wer­den Ent­schei­dun­gen aus Grup­pe 1 mit eini­ger Wahr- schein­lich­keit unter anwalt­li­cher Betei­li­gung ange­foch- ten. Hier­bei bie­tet sich des­halb eine – inhalt­lich und for- mell! – beson­ders sorg­fäl­ti­ge Hand­lungs­wei­se an, so- wohl für das Wider­spruchs­ver­fah­ren als auch für das Über­den­kens­ver­fah­ren. Für bestan­de­ne Prü­fungs­er­geb- nis­se (Grup­pe 3) ist dage­gen zu unter­schei­den, ob die­se nach der Prü­fungs­ord­nung Ver­wal­tungs­akts­qua­li­tät er- hal­ten haben oder nicht. Im ers­te­ren Fal­le sind sie mit Ent­schei­dun­gen der Grup­pen 1 und 2 gleich zu set­zen. Im letz­te­ren Fal­le jedoch, und das wird aller Vor­aus­sicht nach für die Mehr­heit aller Prü­fungs­ent­schei­dun­gen zu- tref­fen, kann das Über­den­kens­ver­fah­ren nicht in ein Wi- der­spruchs­ver­fah­ren ein­ge­bet­tet wer­den. Spe­zi­ell hier- für muss die Hoch­schu­le also eigen­stän­di­ge Ver­fah­ren eta­blie­ren, die sich nicht auf das for­mel­le Kor­sett des Wi- der­spruchs­ver­fah­ren stüt­zen, sich wohl aber dar­an ori- ent­ie­ren können.

IV. Aus­ge­stal­tung des Überdenkensverfahrens

Nach Auf­be­rei­tung der Hin­ter­grün­de kön­nen nun die ein­zel­nen Facet­ten des Über­den­kens­ver­fah­rens auf­ge- zeigt und behan­delt wer­den (1.), bevor sich mit den zehn

49 Mor­gen­roth, NVwZ 2014, 31 ff.
50 BVerwG NJW 2012, 2901; Mor­gen­roth, DÖV 2016, 30 (31). 51 VG Gera, Urt. v. 10.4.2013, Az. 2 K 1766/11 Ge, S. 7; Niehues/

Fischer/ Jere­mi­as, o. Fußn. 33, Rn. 815 m.w.N.

wich­tigs­ten Fra­gen aus der Pra­xis beschäf­tigt wer­den soll, wel­che sich nach der Dar­stel­lung unter 1. noch stel- len (2.).

1. Facet­ten des Überdenkensverfahrens

Das Über­den­kens­ver­fah­ren hat per­sön­li­che (a.), zeit­li- che (b.) und inhalt­li­che (c.) Kom­po­nen­ten. Spe­zi­ell im Ver­hält­nis des Prüf­lings zum Prü­fer gel­ten wei­te­re Aspek­te (d.).

a. Per­sön­li­che Kom­po­nen­ten des Überdenkensverfahrens

Kern­ele­ment eines Über­den­kens­ver­fah­rens ist, dass im Grund­satz nur der­je­ni­ge Prü­fer auch über­den­ken kann, der die ursprüng­li­che Bewer­tung vor­ge­nom­men hat.52 Hin­ter­grund ist wie­der­um das Gebot der Chan­cen- gleichheit:53 ein neu­er Prü­fer wür­de eben­so wie ein Gericht einen ande­ren Bewer­tungs­maß­stab ein­brin­gen als der ursprüng­li­che Prü­fer, was wie­der­um zu einer Ungleich­be­hand­lung des Prüf­lings (zu des­sen Vor­teil oder Nach­teil) füh­ren wür­de. Nur aus­nahms­wei­se dür- fen des­halb ande­re Per­so­nen als Prü­fer her­an­ge­zo­gen wer­den, etwa bei Befan­gen­heit des Prü­fers, weil die­ser eine Neu­be­wer­tung verweigert54 oder bei fak­ti­scher Hin­de­rung des Prü­fers, z.B. durch des­sen Tod.55 Hier­bei ist – soweit mög­lich – ein Prü­fer, der die glei­che Klau­sur für eine ande­re Grup­pe von Prüf­lin­gen bewer­tet hat, einem bis­her nicht betei­lig­ten Prü­fer vorzuziehen.56 Der Fall, dass ein Prü­fer zum Über­den­ken gebe­ten wird, der jah­re­lang nicht mehr als Prü­fer gear­bei­tet hat und sich des­halb sei­ner Bewer­tungs­maß­stä­be nicht mehr sicher ist,57 wird wohl ange­sichts der bestehen­den zeit­li­chen Korridore58 eine Aus­nah­me blei­ben. Für bun­des­recht- lich gere­gel­te Prüfungen59 ist ent­schie­den wor­den, dass der Ein­tritt in den Ruhe­stand und damit der Sta­tus­wech- sel vom Beam­ten zum Beam­ten im Ruhe­stand kein recht­li­cher Hin­de­rungs­grund für eine Prü­fer­tä­tig­keit im Über­den­kens­ver­fah­ren sein soll.60 Ob dies für lan­des- recht­lich gere­gel­te Staats- bzw. Modul­prü­fun­gen eben­so gel­ten kann, ist zwei­fel­haft. Zumin­dest für Hoch­schul- leh­rer ist eine Auf­recht­erhal­tung von Dienstpflichten

  1. 52  Zimmerling/ Brehm, Der Prü­fungs­pro­zess, 2004, Rn. 19 m.w.N.
  2. 53  Niehues/ Fischer/ Jere­mi­as, o. Fußn. 33, Rn. 792.
  3. 54  BVerwG NVwZ 1993, 686; Niehues/ Fischer/ Jere­mi­as, o. Fußn. 33,Rn. 792.
  4. 55  Zimmerling/ Brehm, o. Fußn. 52, Rn. 28.
  5. 56  Brehm, NJW 2003, 2808 (2810).
  6. 57  BVerwG NVwZ 2000, 915.
  7. 58  S. dazu sogleich, b.
  8. 59  Bei­spiels­wei­se die Steu­er­be­ra­ter­prü­fung nach dem StBerG und­der DVStB.
  9. 60  BFH NJW-RR 2003, 421.
  10. 61  Bei­spiels­wei­se sieht § 90 Abs.9 ThürHG vor, dass ein Pro­fes­sor im

nach Ein­tritt in deren Ruhe­stand nicht oder nur in Aus- nahmefällen61 vorgesehen.

Die Pflicht, grund­sätz­lich den ursprüng­li­chen Prü­fer her­an­zu­zie­hen, trägt noch zwei wei­te­re Kon­se­quen­zen. Zunächst dür­fen ande­re Per­so­nen nicht bewer­tungs- wirk­sam ein­ge­bun­den werden.62 Rele­vant könn­te dies für Hoch­schu­len etwa wer­den, wenn in Über­den­kens- ver­fah­ren auto­ma­tisch der Modul­ver­ant­wort­li­che (ob- wohl abwei­chend vom Prü­fer), der Stu­di­en­de­kan, der Prü­fungs­aus­schuss­vor­sit­zen­de oder ähn­li­che Per­so­nen beteil­ligt wer­den. Dar­über hin­aus sind bei meh­re­ren Prü­fern grund­sätz­lich auch alle Aus­gangs­prü­fer in das Über­den­kens­ver­fah­ren einzubeziehen,63 ins­be­son­de­re natür­lich Erst- und Zweit­prü­fer. Aus­nah­men bestehen nur dann, wenn die Prü­fer die Aus­gangs­be­wer­tung des ande­ren Prü­fers nicht kannten64 oder wenn der Prüf­ling nur die Bewer­tung eines von meh­re­ren Prü­fern bean- standet.65

b. Zeit­li­che Komponenten

Das Gebot eines „zeit­na­hen“ Überdenkens66 indi­ziert bereits, dass das Über­den­ken umso effek­ti­ver sein kann und wird, je fri­scher das Gedächt­nis der Prü­fungs­be­tei- lig­ten noch ist. Eine Bit­te eines Prüf­lings auf Über­den- ken unmit­tel­bar nach Abschluss einer münd­li­chen Prü- fung etwa ist vor die­sem Hin­ter­grund nicht nur denk- bar,67 son­dern aus Sicht des Prüf­lings vor­zugs­wür­dig. Dar­auf hat sich die Hoch­schu­le struk­tu­rell ein­zu­stel­len. Es dürf­te vor dem Hin­ter­grund der Sicher­stel­lung eines effek­ti­ven Prü­fungs­be­triebs erlaubt sein, der­ar­ti­ge sofor- tige Über­den­kens­ge­su­che eines Stu­die­ren­den im Hin- blick auf die geplan­te Prü­fungs­kam­pa­gne an das Ende aller Prü­fun­gen zu stel­len, soweit nicht am Ende des Prü­fungs­ta­ges noch Zeit ver­bleibt. Ob für münd­li­che Prü­fun­gen, die zum Kern­be­reich des Stu­di­ums zäh­len und erfah­rungs­ge­mäß mit einer nicht uner­heb­li­chen Nicht­be­stehens­quo­te absol­viert wer­den, vor dem Hin- ter­grund der erfor­der­li­chen Zeit­nä­he eine Zeit­pla­nung erfor­der­lich ist, wel­che für jeden Tag eine ange­mes­se­ne Zeit zum Über­den­ken belässt, etwa vor der Mit­tags­pau- se und am Ende des Prü­fungs­ta­ges, kann nur für den

Ruhe­stand als sog. Seni­or­pro­fes­sor für eine gewis­se Zeit Rech­te und Pflich­ten aus sei­nem Dienst­ver­hält­nis nach Maß­ga­be einer Beauf­tra­gung durch die Hoch­schu­le wei­ter­füh­ren kann. Selbst hier­bei wür­de die Berech­ti­gung einer Prü­fer­tä­tig­keit jedoch von der Erfas­sung des­sen in der Beauf­tra­gung abhängen.

62 VG Ber­lin, Urt. v. 22.5.2009, Az. 33 A 35.06.
63 VG Aachen, Urt. v. 4.9.2014, Az. 1 K 2070/12 mw.N. 64 OVG Müns­ter NWVBl. 1997, 377.
65 OVG Bre­men NVwZ 2000, 944.
66 S. oben, Fn. 30.
67 Nie­hu­es, o. Fußn. 45, S. 601.

Mor­gen­roth · Über­den­kens­ver­fah­ren 1 9

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Ein­zel­fall beur­teilt wer­den – die höhe­re Ein­griffs­in­ten­si- tät einer nicht bestan­de­nen Prü­fungs­leis­tung indi­ziert jeden­falls eine sorg­fäl­ti­ge­re Pla­nung sei­tens der Hoch- schu­le. Bedenk­lich dürf­te es in der­ar­ti­gen Fäl­len sein, eine Struk­tur zuzu­las­sen, nach der die Prü­fer für eine gerau­me Zeit nach der Prü­fung, etwa die gesam­te Semes- ter­pau­se, nicht zur Ver­fü­gung ste­hen müs­sen, weil das Gebot der Zeit­nä­he auf die­se Wei­se sicher­lich nicht mehr gewähr­leis­tet wer­den könnte.

In zeit­li­cher Hin­sicht span­nend ist noch das Ver­hält- nis des Über­den­kens­ver­fah­rens zum Wider­spruchs- bzw. Kla­ge­ver­fah­ren. Ist ein Wider­spruchs­ver­fah­ren vor­ge­se­hen und statt­haft, so wird in Anleh­nung an das BVerwG68 über­wie­gend ver­tre­ten, dass das Über­den- kens­ver­fah­ren in das Wider­spruchs­ver­fah­ren inte­griert wer­den kann.69 In die­ser Abhand­lung wird dage­gen dar- gelegt wer­den, dass sich das Wider­spruchs­ver­fah­ren nicht oder nur bedingt zur Inte­grie­rung des Über­den- kens­ver­fah­rens eignet70 mit der Fol­ge, dass im Fal­le einer Untaug­lich­keit des Wider­spruchs­ver­fah­rens die Mög- lich­keit des Über­den­kens nicht mit Ablauf der Wider- spruchs­frist endet, son­dern sich auch wei­ter­hin an der Faust­re­gel „je zeit­na­her, des­to effek­ti­ver“ ori­en­tiert. Ist das Über­den­ken vor Erhe­bung einer Kla­ge noch nicht erfolgt, so hat das Gericht das Ver­fah­ren nach § 94 VwGO aus­zu­set­zen und das Über­den­ken der Hoch­schu- le abzuwarten.71

c. Inhalt­li­che Komponenten

In inhalt­li­cher Hin­sicht ist zunächst zu beach­ten, dass das Über­den­kens­ver­fah­ren nur die­je­ni­gen Aspek­te umfas­sen kann, die sich gera­de aus dem ver­kürz­ten Rechts­schutz infol­ge des Beur­tei­lungs­spiel­raums des Prü­fers erge­ben. Das BVerfG hat­te hier­zu im „Blitz- strahl-Beschluss“ 199172 zunächst aus den ein­schlä­gi­gen Grund­rech­ten abge­lei­tet, dass die Fra­ge der Rich­tig­keit oder Ver­tret­bar­keit einer Ant­wort nicht (mehr) dem Bewer­tungs­spiel­raum des Prü­fers zuge­hö­ren soll, son- dern in den Bereich der voll­stän­di­gen gericht­li­chen Über­prüf­bar­keit über­führt wird. Macht ein Prüf­ling also – auch neben Bewer­tungs­fra­gen – gel­tend, der Prü­fer habe eine als ver­tret­bar gel­ten­de Lösung als falsch bewer- tet, so ist zur Behand­lung die­ses Ein­wan­des das Über- den­kens­ver­fah­ren nicht zuläs­sig, dies ist im Wege des (gleich­zei­ti­gen?) Wider­spruchs bzw. der Kla­ge gel­tend zu machen.73 Auch ande­re Rügen, etwa die­je­ni­gen wegen

  1. 68  BVerwG NVwZ 1993, 681.
  2. 69  Zimmerling/ Brehm, o. Fußn. 52, Rn. 19 m.w.N.
  3. 70  S. sogleich, V.
  4. 71  Niehues/ Fischer/ Jere­mi­as, o. Fußn. 33, Rn. 800.
  5. 72  BVerfG, o. Fußn. 2.

Befan­gen­heit oder äuße­rer Störungen,74 sind kei­ne im Über­den­kens­ver­fah­ren zu behan­deln­den Fragen.

Eine wei­te­re inhalt­li­che Fra­ge ist, ob der Prü­fer im Rah­men des Über­den­kens sei­ne Bewer­tung auch zu Un- guns­ten des Prüf­lings abän­dern darf, sog. refor­ma­tio in pei­us. Hier­bei folgt zunächst aus der grund­sätz­li­chen Per­so­nen­iden­ti­tät von Aus­gangs- und Über­den­ken­s­prü- fer, dass der Prü­fer den glei­chen Bewer­tungs­maß­stab beim Über­den­ken anzu­le­gen hat.75 Weil der Stu­die­ren­de im Rah­men sei­ner Ein­wen­dung wohl aus­schließ­lich Ar- gumen­te her­vor­brin­gen wird, wel­che eine Ver­bes­se­rung der Bewer­tung her­bei­füh­ren sol­len und der Prü­fer die- sen Aus­füh­run­gen ent­we­der fol­gen oder die­se ver­wer­fen kann, wird in aller Regel kei­ne Ver­schlech­te­rung der Be- wer­tung mög­lich sein. In sel­te­nen Aus­nah­me­fäl­len ist je- doch eine Ver­bö­se­rung denk­bar. So kann sich im Rah- men des Über­den­kens erge­ben, dass der Prü­fer in der Aus­gangs­be­wer­tung einen Kal­ku­la­ti­ons­feh­ler zuguns­ten des Prüf­lings vor­ge­nom­men hat­te, wel­cher nun kor­ri- giert wird. Denk­bar ist aber auch, dass im Rah­men des Über­den­kens ent­deckt wird, dass der Prüf­ling eine Täu- schung began­gen hat.76 Hier­bei wird zu dif­fe­ren­zie­ren sein. Wird die Täu­schung durch noch­ma­li­ge Prü­fung der kon­kret vom Stu­die­ren­den bean­stan­de­ten Pas­sa­gen ent­deckt, so wird dies eher zuläs­sig sein als wenn ande­re Pas­sa­gen noch­mals betrach­tet wer­den, wel­che der Stu- die­ren­de gar nicht über­dacht haben woll­te. Außer­dem ist die­se Fra­ge kei­ne Kom­pen­sa­ti­on des Bewer­tungs- spiel­raums des Prü­fers, son­dern ein sons­ti­ger Rechts­feh- ler, der im Wider­spruchs- bzw. Kla­ge­ver­fah­ren zu be- han­deln ist. Legt der Prüf­ling neben sei­nem Über­den- kens­ge­such aber kei­ne for­mel­len Rechts­be­hel­fe ein, so soll­te die Hoch­schu­le durch ihre Bin­dung an Recht und Gesetz, Art. 20 Abs. 3 GG, die­se Gren­zen auch beach­ten müs­sen und die Bewer­tungs­ent­schei­dung inso­weit nicht als Täu­schung wer­ten dürfen.

d. Beson­der­hei­ten im Ver­hält­nis des Prüf­lings zum Prüfer

Neben den eben beschrie­be­nen all­ge­mei­nen Dimen­sio- nen des Über­den­kens­ver­fah­rens gibt es spe­zi­el­le für das Ver­hält­nis des Prüf­lings zum Prü­fer eini­ge Beson­der­hei- ten zu beachten.

So besteht ein Anspruch auf Über­den­ken nur dann, wenn der Prüf­ling dem Prü­fer hin­rei­chend kon­kre­te Pas­sa­gen der Bewer­tung benennt.77 Ein gene­rel­ler An-

73 Niehues/ Fischer/ Jere­mi­as, o. Fußn. 33, Rn. 790.
74 Soweit nicht ver­wirkt, weil unver­züg­lich ein­zu­le­gen. 75 BVerwG, o. Fußn. 54.
76 Kin­green, DÖV 2003, 1 (2).
77 Zimmerling/ Brehm, o. Fußn. 52, Rn. 33.

spruch auf ein Über­den­ken ins­ge­samt besteht nicht. Der Prü­fer muss wis­sen, wel­che Tei­le der Bewer­tung über- dacht wer­den sol­len – auf die­se Tei­le hat sich sein Über- den­ken zu beschränken.78

Des Wei­te­ren hat der Prüf­ling sei­ne kon­kre­ten Bean- stan­dun­gen hin­rei­chend zu substanziieren.79 Form und Umfang die­ser Sub­stan­zi­ie­rungs­pflicht hän­gen vom Ein- zel­fall ab. Hier­bei ist zwi­schen zunächst schrift­lich fixier- ten Bewer­tun­gen und münd­li­chen Prü­fun­gen zu unter- schei­den, inner­halb der münd­li­chen Prü­fung sicher­lich auch danach, ob das Gesuch unmit­tel­bar nach Prü- fungs­en­de geschieht oder nach meh­re­ren Wochen.

Damit der Prüf­ling sei­ner Sub­stan­zi­ie­rungs­pflicht nach­kom­men kann, ist dem Prüf­ling ins­be­son­de­re für schrift­lich fixier­te Bewer­tun­gen hin­rei­chend Gele­gen- heit zu geben, Ein­sicht in die Bewer­tungs­un­ter­la­gen zu nehmen.80 Auch hier sind Umfang und Inten­si­tät der Ein­sichts­mög­lich­keit, also z.B. Ein­sichts­zei­ten, Ein- zel- oder Grup­pen­ein­sicht etc. der jewei­li­gen Prü- fungs­form anzu­pas­sen. Die Pflicht zur Ermög­li­chung von Foto­ko­pien soll­te auf sel­te­ne Aus­nah­me­fäl­le be- schränkt blei­ben, etwa für Fäl­le, in denen für die For- mulie­rung der Bean­stan­dung außer dem Prüf­ling wei- tere Per­so­nen betei­ligt sein müs­sen, die aber zum Ein- sichts­ter­min ver­hin­dert oder nicht zuge­las­sen waren. In Berück­sich­ti­gung des ver­stärk­ten Grund­recht­sein- griffs bei – für die Hoch­schu­le vor­her­seh­bar – nicht bestan­de­nen Prü­fun­gen kann sich auch eine Pflicht der Hoch­schu­le zur Pro­to­kol­lie­rung münd­li­cher Prü- fun­gen erge­ben, wobei die Inten­si­tät der Pro­to­kol­lie- rung sicher­lich dem Gestal­tungs­spiel­raum der Hoch- schu­le über­las­sen blei­ben und ins Ver­hält­nis zur Mög- lich­keit effek­ti­ver Prü­fungs­ab­wick­lung gestellt wer- den muss.

2. Fra­gen aus der Pra­xis zum Überdenkensverfahren

Auf­bau­end auf die­sen all­ge­mei­nen Bemer­kun­gen sei nun auf wich­ti­ge Fra­gen ein­ge­gan­gen, wel­che sich in der Pra­xis zum Über­den­kens­ver­fah­ren stel­len, soweit die­se nicht bereits in der Dar­stel­lung unter 1. behan­delt wur- den.

a. Muss die­ses Ver­fah­ren „Über­den­kens­ver­fah­ren“ heißen?

Das Über­den­kens­ver­fah­ren – oder syn­onym Über­den- kungs­ver­fah­ren genannt – muss nicht so hei­ßen. Es kön- nen auch ande­re Namen gewählt wer­den, z.B. Ein­wand- ver­fah­ren. Inhalt­lich ist aber dar­auf zu ach­ten, dass alle recht­li­chen Vor­ga­ben ent­hal­ten sind. For­mell ist emp-

  1. 78  S. soeben, c.
  2. 79  Niehues/ Fischer/ Jere­mi­as, o. Fußn. 33, Rn. 791.
  3. 80  OVG Saar­lou­is NVwZ-RR 2013, 719.

feh­lens­wert, einen Begriff zu wäh­len, der recht­lich sonst nicht für ande­re Rechts­be­hel­fe ver­wen­det wird, z.B. „Wider­spruch“ oder „Ein­spruch“.

b. Ist das Über­den­kens­ver­fah­ren trotz Ein­rich­tung von Klau­sur­ein­sichts­ter­mi­nen noch erforderlich?

Ja und nein. Für schrift­li­che Prü­fungs­leis­tun­gen wird gera­de durch den Ein­sichts­ter­min die erfor­der­li­che Kon­kre­ti­sie­rung und Sub­stan­zi­ie­rung des Prüf­lings ermög­licht. Inso­fern ist die Klau­sur­ein­sicht Bestand- teil des Über­den­kens­ver­fah­rens für schrift­li­che Prü- fungs­leis­tun­gen. Für ande­re Prü­fungs­leis­tun­gen, etwa für alter­na­ti­ve Prü­fungs­leis­tun­gen oder für münd­li- che Prü­fun­gen, ist oft struk­tu­rell kein Über­den­kens- ver­fah­ren vor­ge­se­hen. Für der­ar­ti­ge Prü­fungs­leis­tun- gen besteht das recht­li­che Erfor­der­nis einer Mög­lich- keit des Über­den­kens aber glei­cher­ma­ßen. Denk­bar könn­ten hier ähn­li­che Ter­mi­ne mit einer Viel­zahl von Prüf­lin­gen sein, z.B. für alter­na­ti­ve Prü­fungs­leis­tun- gen in Grup­pen­prü­fun­gen. Indi­vi­du­ell bie­tet sich auch die übli­che Sprech­stun­de des Prü­fers an, d.h. ein Gespräch über die Leis­tung oder Ein­sicht in die Bewer­tungs­be­grün­dung bei alter­na­ti­ven Prü­fungs- leistungen.

c. Wann haben der Klau­sur­ein­sichts­ter­min und ggf. ande­re Ter­mi­ne statt zu finden?

Das Gebot der Zeit­nä­he gibt vor, dass die Hoch­schu­le im Rah­men des ihr Mög­li­chen und Zumut­ba­ren alles zu tun hat, um dem Prüf­ling die Vor­be­rei­tung eines zeit­na­hen Über­den­kens zu ermög­li­chen. Hier wird das Span­nungs­ver­hält­nis zwi­schen dem rechts­staat­li- chen Gebot der Bin­dung an Recht und Gesetz und dem Gebot der Verwaltungseffizienz81, in dem sich die Hoch­schu­le im Rah­men des Über­den­kens­ver­fah- rens befin­det, beson­ders deut­lich. Für Bewer­tun­gen, die schrift­lich fixiert sind und für deren Über­den­ken es mehr auf die Lek­tü­re der Bewer­tung als auf das Gedächt­nis ankommt, wird ein län­ge­rer Zeit­raum seit der Bewer­tung eher hin­nehm­bar als für münd­li­che Prüfungen.

Eine zumin­dest grund­le­gend aus­ge­präg­te Anwe- sen­heit der Prü­fer in der Semes­ter­pau­se für münd­li- che Prü­fun­gen im Prü­fungs­zeit­raum unmit­tel­bar vor der Semes­ter­pau­se wird dabei struk­tu­rell durch die Hoch­schu­le häu­fi­ger sicher­zu­stel­len sein als das An- fer­ti­gen von Nie­der­schrif­ten und deren Umfang bei münd­li­chen Prüfungen.82

81 Nie­hu­es, o. Fußn. 45, S. 597. 82 S. unten, g.

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d. Ist es dem Prüf­ling zum Ein­sichts- bzw. Über­prü- fungs­ter­min gestat­tet, Kopien zu erhal­ten oder Foto­ko- pien mit trag­ba­ren Kame­ras anzufertigen?

Grund­sätz­lich ist dies durch das Gebot effek­ti­ven Rechts- schut­zes, wel­ches das Über­den­kens­ver­fah­ren prägt, nicht ange­zeigt. Der Prüf­ling muss in die Lage ver­setzt wer­den, selbst die Bewer­tun­gen des Prü­fers zu ver­ste­hen, um sie bean­stan­den zu kön­nen. Hier­für ist eine Ein­sicht in die Unter­la­gen bzw. das Gespräch mit dem Prü­fer hin­rei­chend, eine Auf­nah­me auf einen Daten­trä­ger ist nicht erfor­der­lich. Für münd­li­che Prü­fun­gen bie­tet sich ggf. ein Gesprächs- pro­to­koll an.

Aus­nahms­wei­se steht dem Prüf­ling aller­dings Hil­fe durch ande­re Per­so­nen zu. In die­sem Fall ist es ggf. er- for­der­lich, die­sen Per­so­nen die Bewer­tung zukom­men zu las­sen. Das kann etwa der Fall sein, wenn per­so­nel­le Schreib­hil­fen als zuläs­si­ger Nach­teils­aus­gleich ange­se- hen wur­den, die Schreib­hil­fe zum Ein­sichts­ter­min aber nicht anwe­send sein kann.

e. Ist es erlaubt, zum Ein­sichts­ter­min einen Rechts­bei- stand mitzubringen?

Soweit es kei­ne Rege­lun­gen der Hoch­schu­le gibt, wel­che diesverbieten,istdasHinzuzieheneinesRechtsbeistandes gestat­tet. Ein Ver­bot kann sich aus der soeben beschrie­be- nen Struk­tur erge­ben, dass der Prüf­ling grund­sätz­lich für Bean­stan­dun­gen sei­ner Bewer­tun­gen selbst ver­ant­wort­lich sein soll­te, zumal eigen­ver­ant­wort­li­ches Han­deln regel­mä- ßig in den Landeshochschulgesetzen83 als all­ge­mei­nes Stu- dien­ziel ver­an­kert ist.

f. Wäre dem Rechts­bei­stand im Fal­le eines Rechts­an- walts erlaubt, Kopien anzufertigen?

Eine recht­li­che Pflicht hier­zu besteht nicht. § 29 VwVfG begrün­det inso­weit ein Ein­sichts- bzw. Kopier­recht nur im Verwaltungsverfahren,84 was für Prü­fun­gen ohne Cha­rak­ter als Ver­wal­tungs­ak­te, wel­che die Mehr­heit dar- stel­len, nicht zutrifft. Soweit nicht lan­des­recht­li­che Rege- lun­gen bestehen, ergibt sich das Recht zur Anfer­ti­gung von Kopien dann im gericht­li­chen Ver­fah­ren, § 100 VwGO. Ob die Hoch­schu­le des­halb bereits im Über­den- kens­ver­fah­ren ein Recht auf Kopien frei­wil­lig ein­räumt, obliegt ihrer inter­nen Gestal­tung. Weil das Über­den- kens­ver­fah­ren noch kein eige­ner Rechts­be­helf, son­dern die Erwei­te­rung der Prü­fungs­be­wer­tung ist, scheint die gedank­li­che Nähe zum Kla­ge­ver­fah­ren noch nicht all­zu stark zu sein.

  1. 83  Exm­pla­risch § 40 ThürHG.
  2. 84  Kal­l­er­hoff, in: Stelkens/ Bonk, Sachs, VwVfG, Kom­men­tar, 8.Aufl., 2014, § 29 Rn. 18.

g. Ist das Über­den­kens­ver­fah­ren akten­kun­dig zu machen und, wenn ja, wie?

Eine über­dach­te Prü­fungs­be­wer­tung ist wie jede ande­re Prü­fungs­be­wer­tung auch gewis­sen Risi­ken einer gericht­li­chen Prü­fung aus­ge­setzt, wo die bekann­ten Regeln zur Beweis­last gel­ten. Inso­weit ist es für den Prüf­ling immer sowie für die Hoch­schu­le im Rah­men der Ver­wal­tungs­ef­fi­zi­enz gege­be­nen­falls rat­sam, die wesent­li­chen Ereig­nis­se und Ergeb­nis­se des Über­den­kens­ver­fah­rens schrift­lich zu fixie­ren, soweit dies nicht ohne­hin geschieht, so etwa bei münd­li­chen Prüfungsleistungen.

Je nach den Umstän­den des Ein­zel­fal­les kann die Hoch­schu­le über­le­gen, ob sie der­ar­ti­ge Doku­men­ta­ti- onen beim Prü­fer belässt oder zumin­dest auch in all- gemei­ne Struk­tu­ren über­führt, z.B. beim Prü­fungs- amt, sei es in Papier­form oder – effi­zi­en­ter – elek­tro- nisch, z.B. auf einer gemein­schaft­lich zugäng­li­chen Plattform.

h. Muss im Rah­men des Über­den­kens eine Ver­än­de- rung der Bewer­tung geschehen?

Nein. Der Prü­fer kann nach Prü­fung der Bean­stan­dun- gen des Prüf­lings zum Ergeb­nis kom­men, dass die ursprüng­li­che Bewer­tung zutrifft.

i. Muss ich den Prü­fer im Über­den­kens­ver­fah­ren her- anzie­hen, der sich im For­schungs­se­mes­ter befindet?

Die Rege­lun­gen in den ein­zel­nen Lan­des­hoch­schul­ge­set- zen zur Auf­recht­erhal­tung bzw. Sus­pen­die­rung ein­zel­ner Pflich­ten aus dem Dienst­ver­hält­nis im For­schungs­se­mes­ter sind ver­schie­den. Soweit die Berech­ti­gung bzw. Ver­pflich- tung zur Prü­fer­tä­tig­keit im For­schungs­se­mes­ter nicht gesetz­lich auf­recht­erhal­ten wur­de, ist an eine Neben­pflicht im Rah­men der beam­ten- bzw. arbeits­recht­li­chen Treue- pflicht zu den­ken. Um Unklar­hei­ten von Vorn­her­ein wirk- sam zu begeg­nen, könn­te die Hoch­schu­le mit dem Prü­fer im Vor­feld der Bewil­li­gung im Wege von Ver­ein­ba­run­gen oder der Eta­blie­rung von Neben­be­stim­mun­gen Prü­fertä- tig­kei­ten im Über­den­kens­ver­fah­ren sicher­stel­len, die sich im Rah­men des Mög­li­chen und Zumut­ba­ren bewe­gen müs­sen – so wird ein Aus­lands­auf­ent­halt eines Prü­fers wegen eines Über­den­kens­ge­sprächs nicht abge­bro­chen wer­den müs­sen, ein Mail­ver­kehr, eine Video­kon­fe­renz oder ähn­li­che Maß­nah­men, soweit struk­tu­rell vor­han­den, dürf- ten dage­gen zumut­bar sein.

j. Gibt es die Mög­lich­keit eines „Über­den­kens einer über­dach­ten Bewertung“?

Grund­sätz­lich nicht. Aus­nahms­wei­se ist ein wie­der­hol- tes Über­den­ken denk­bar, wenn der Prü­fer im Rah­men der Bekannt­ga­be sei­ner über­dach­ten Ent­schei­dung unkla­re oder feh­ler­haf­te prü­fungs­spe­zi­fi­sche Umstän­de mitteilt.

V. Das Ver­hält­nis des Über­den­kens­ver­fah­rens zum Widerspruchsverfahren

In viel­fa­cher Hin­sicht span­nend ist das Ver­hält­nis des Über­den­kens­ver­fah­rens zum Wider­spruchs­ver­fah­ren, soz.B.inzeitlicher,85strukturellerundinhaltlicherHin- sicht.

1. All­ge­mei­nes zum Verhältnis

Bereits das BVerwG hat­te 1993 struk­tu­rell vor­be­rei­tet, dass ein Über­den­ken des Prü­fers in ein Wider­spruchs- ver­fah­ren ein­ge­bet­tet sein kann. Die Hoch­schul­pra­xis hat dies an vie­len Stel­len über­nom­men. In der Tat hat die­se Pra­xis nam­haf­te Fürsprecher86 und gute Gründe.

Denn das Wider­spruchs­ver­fah­ren bie­tet ein ver­läss­li- ches struk­tu­rel­les Kor­sett an Ver­fah­rens­hand­lun­gen zur Sicher­stel­lung mate­ri­el­ler Gerech­tig­keit, die für das Über­den­kens­ver­fah­ren in wei­ten Teil so über­nom­men wer­den kön­nen. Bedenkt man auch den Maß­stab, der hin­sicht­lich Aus­maß und Inten­si­tät des Über­den­kens anzu­le­gen ist, so scheint eine Ein­bet­tung in ein Wider- spruchs­ver­fah­ren noch plau­si­bler zu sein: nicht der best- mög­li­che Schutz, son­dern ein (ange­mes­sen) wirk­sa­mer Schutz ist gefordert.87 Bild­lich gespro­chen hat der Prüf- ling kei­nen Anspruch auf einen „Maß­an­zug“ an Über- den­ken, son­dern ein „Anzug von der Stan­ge“ ist recht- lich hinreichend.88 Die bes­se­ren Grün­de spre­chen den- noch gegen eine von Vorn­her­ein struk­tu­rel­le Anbin­dung des Über­den­kens­ver­fah­rens an das Wider­spruchs­ver- fah­ren. Dies sind nament­lich die ver­fah­rens­struk­tu­rel­len Unter­schie­de (2.), die Abkehr des Über­den­kens vom Leit­bild des Wider­spruchs­ver­fah­rens als Fremd­kon­trol­le (3.), die Uner­heb­lich­keit der Zweck­mä­ßig­keits­di­men­si- on des Wider­spruchs­ver­fah­ren bei Prü­fungs­be­wer­tun- gen (5.) und die Infle­xi­bi­li­tät der Wider­spruchs­ver­fah- rens (5.). Wird das Über­den­kens­ver­fah­ren den­noch in Ver­bin­dung mit dem Wider­spruchs­ver­fah­ren kommu-

  1. 85  S. oben, IV. 2. b.
  2. 86  Nie­hu­es, o. Fußn. 45.
  3. 87  Nie­hu­es, o. Fußn. 45, 601.
  4. 88  Nie­hu­es, o. Fußn. 45, 601.
  5. 89  Zimmerling/ Brehm, o. Fußn. 52, Rn. 18 m.w.N.
  6. 90  S. oben, III.

niziert, so könn­ten sich dar­aus recht­li­che Nach­tei­le für die Hoch­schu­le erge­ben (6.).

2. Ver­fah­rens­struk­tu­rel­le Unterschiede

Das Über­den­kens­ver­fah­ren ist bereits des­halb gedank- lich vom Wider­spruchs­ver­fah­ren zu tren­nen, weil ver- schie­de­ne Tei­le des Prü­fungs­ver­fah­rens betrof­fen sind. Das Über­den­kens­ver­fah­ren zählt sys­te­ma­tisch (als „Kor- rek­tur­schlei­fe“) zum Leistungsbewertungsverfahren,89 wäh­rend das Wider­spruchs­ver­fah­ren den Beginn des Rechts­schutz­ver­fah­rens aus­macht. Die­se Unterschei- dung ist recht­lich alles ande­re als unbe­deut­sam. Denn bei­de Ver­fah­rens­ab­schnit­te fol­gen sehr unter­schied­li- chen recht­li­chen Ori­en­tie­run­gen. Wäh­rend für das gesam­te Prü­fungs­ver­fah­ren, also auch für das Leis­tungs- bewer­tungs­ver­fah­ren – hier das Über­den­kens­ver­fah­ren – der Ein­fluss von Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG sehr groß ist,90 steht in Rechts­schutz­ver­fah­ren der Grund­satz der Gesetz­mä­ßig­keit der Ver­wal­tung aus dem Rechts­staats- prin­zip des Art. 20 Abs. 3 GG im Vordergrund.

3. Abkehr vom Leit­bild der Fremdkontrolle

Inhalt­lich gewich­tig ist, dass das Über­den­ken im Rah- men des Über­den­kens­ver­fah­ren grund­sätz­lich von den Aus­gangs­prü­fern zu erfol­gen hat.91 Dies ist im Hin­blick auf mög­li­che struk­tu­rel­le Befan­gen­heits­po­ten­zia­le kri­ti- siert worden,92 jedoch wegen der höchst­rich­ter­li­chen Vor­ga­be für die Hoch­schul­pra­xis bindend.93 Die­se Per- sonen­iden­ti­tät bewirkt eine struk­tu­rel­le Selbst­kon­trol­le der Hoch­schu­le. Die­ses Pos­tu­lat steht damit im direk­ten Kon­trast zum Leit­bild des Wider­spruchs­ver­fah­rens, wo mit der Wider­spruchs­be­hör­de eine ande­re als die Aus- gangs­be­hör­de tätig wird.94 Die Grund­re­ge­lung zum Wider­spruchs­ver­fah­ren, § 68 VwGO, ist ent­spre­chend so aus­ge­stal­tet, dass ent­we­der eine ande­re Behör­de tätig wird oder es wegen Nicht­vor­han­den­sein einer ande­ren Behör­de kein Wider­spruchs­ver­fah­ren gibt. Über­den- kens­ver­fah­ren und Wider­spruchs­ver­fah­ren sind damit nicht nur verfahrensstrukturell,95 son­dern auch ihrem Zweck­an­satz nach grundverschieden.

4. Kei­ne Zweck­mä­ßig­keits­kon­trol­le in Prü­fungs­ent- scheidungen

Ver­schie­dent­lich, teil­wei­se von höchs­ter Stel­le, wird als mög­li­cher Grund für die Ein­bet­tung in das Wider-

91 S. oben, IV. 1. a.
92 Löwer, o. Fußn. 2, S. 518, 522 f. m.w.N.
93 § 31 Abs.1 BVerfGG.
94 Löwer, o. Fußn. 2, 517; OVG Müns­ter NVwZ-RR 2002, 193 unter

Beru­fung auf BVerwG NVwZ 1993, 686. 95 S. oben, 2.

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spruchs­ver­fah­ren ange­führt, dass die Gebo­te der Prü- fungs­ge­rech­tig­keit kei­ne Rechts­mä­ßig­keits­er­wä­gun­gen, son­dern Zweck­mä­ßig­keits­er­wä­gun­gen sei­en und des- halb das Wider­spruchs­ver­fah­ren beson­ders gut passe.96 Das ist nicht über­zeu­gend und des­halb nicht zu akzep- tie­ren. Obwohl die genaue Defi­ni­ti­on der Zweck­mä­ßig- keits­er­wä­gun­gen in Abgren­zung zu Rechts­mä­ßig­keits- erwä­gun­gen weder ein­heit­lich noch unpro­ble­ma­tisch ist,97 geht man ten­den­zi­ell davon aus, dass Zweck­mä­ßig- keits­er­wä­gun­gen außer­recht­li­che Ele­men­te betref­fen, für Ver­wal­tungs­han­deln ins­be­son­de­re Erwä­gun­gen der Effek­ti­vi­tät und Effizienz.98 Statt­des­sen ist die Anwen- dung eines Prü­fungs­be­wer­tungs­maß­stabs rei­ne Rechts- anwendung.99 Wie bereits aus­führ­lich dar­ge­legt, sind das Erfor­der­nis von inhalt­li­chen Prü­fungs­vor­aus­set­zun­gen und die Ent­wick­lung eines Prü­fungs­be­wer­tungs­maßs­ta- bes zwin­gen­de Aus­flüs­se aus Art. 12 Abs. 1 GG, wäh­rend die ein­heit­li­che Anwen­dung die­ses Bewer­tungs­maßs­ta- bes aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt.100 Dass durch die­se Rechts- mäßig­keits­er­wä­gun­gen gleich­zei­tig all­ge­mei­ne Gerech- tig­keits­emp­fin­dun­gen bedient wer­den, trifft zwar zu, stellt sich jedoch als von den Recht­mä­ßig­keits­er­wä­gun- gen abhän­gi­ger, mit die­sen untrenn­bar ver­bun­de­ner Reflex dar. Denn wer­den die Rechts­mä­ßig­keits­an­for­de- run­gen aus den Grund­rech­ten ver­letzt, so wird gleich­zei- tig die Prü­fungs­ge­rech­tig­keit ein­ge­schränkt. Es steht nicht zu befürch­ten, dass ein ver­än­der­ter Bewer­tungs- maß­stab und damit eine Rechts­ver­let­zung zu mehr Prü- fungs­ge­rech­tig­keit füh­ren kann. Inhalt­lich ist die Chan- cen­gleich­heit bereits unmit­tel­ba­rer Aus­druck von Gerech­tig­keit. Und soll­te in per­sön­li­cher Hin­sicht ein Prü­fer den Ein­druck von Befan­gen­heit durch das Über- den­kens­ge­such erwe­cken, so ste­hen eben­falls hin­rei- chen­de recht­li­che Mit­tel zu deren Kom­pen­sa­ti­on zur Verfügung.101 Im Ergeb­nis ist für Über­den­kens­ver­fah- ren also ein wei­te­rer wesent­li­cher inhalt­li­cher Teil des Wider­spruchs­ver­fah­rens, näm­lich die Zweck­mä­ßig- keits­kon­trol­le, nicht ein­schlä­gig und damit unergiebig.

5. Infle­xi­bi­li­tät des Widerspruchsverfahrens

Schließ­lich passt das Wider­spruchs­ver­fah­ren in vie­len Fäl­len, vor allem für münd­li­che Prü­fun­gen, nicht. In ers- ter Linie erge­ben sich zeit­li­che Pro­ble­me. Denn begehrt ein Prüf­ling unmit­tel­bar nach dem Ende der münd­li- chen Prü­fung ein Über­den­ken, gera­de vor dem Hinter-

  1. 96  BVerwG, o. Fußn. 4: Nie­hu­es, o. Fußn. 45, 602.
  2. 97  Details bei Sachs, in: Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG Kommentar,8. Aufl., 2014, § 40 Rn. 15 m.w.N.; Klü­sener NVwZ 2002, 816 ff.
  3. 98  Klü­sener, o. Fußn. 97.
  4. 99  Im Ergeb­nis auch Löwer, o. Fußn. 2, 519. Eine ande­re Fra­ge ist, obund ggf. inwie­weit der Wider­spruchs­be­hör­de in Prü­fungs­fra­gen nur eine ein­ge­schränk­te Kon­troll­be­fug­nis zukommt, s. Zim­mer- ling/ Brehm, o. Fußn. 52, Rn. 13 ff. m.w.N.

grund opti­ma­ler Zeit­nä­he, so müss­te der Prüf­ling im Fal­le der Ein­bet­tung des Über­den­kens in ein Wider- spruchs­ver­fah­ren zunächst bei der rich­ti­gen Stel­le schrift­lich Wider­spruch ein­le­gen. Das sind unpas­sen­de und wenig effek­ti­ve Ver­fah­rens­an­for­de­run­gen, sie ermög­li­chen einen wirk­sa­men Grund­rechts­schutz nicht. Nie­hu­es meint zu die­sen Fäl­len zwar, die Hoch­schu­le dür­fe in die­sen Fäl­len das Wider­spruchs­ver­fah­ren nicht miss­bräuch­lich über­for­mell anse­hen und müs­se das Über­den­ken den­noch zulassen.102 Wie dies im Ein­zel- nen von­stat­ten gehen soll, wird dage­gen nicht beschrie- ben. Statt Miss­brauchs­er­wä­gun­gen aus § 242 BGB her- anzu­zie­hen, die eine Kor­rek­tur­funk­ti­on für recht­li­che Schief­la­gen haben, ist es daher geeig­ne­ter, von Vorn­her- ein das Wider­spruchs­ver­fah­ren gedank­lich vom Über- den­kens­ver­fah­ren abzutrennen.

Dar­über hin­aus sieht das Wider­spruchs­ver­fah­ren auch schrift­li­che Behand­lung vor, wäh­rend es im Über- den­kens­ver­fah­ren häu­fig mit einem Gespräch mit dem Prü­fer erle­digt sein wird und schrift­li­che Gesprächs­do- kumen­ta­tio­nen nur in Aus­nah­me­fäl­len zur Vor­be­rei- tung mög­li­cher gericht­li­cher Aus­ein­an­der­set­zun­gen an- gezeigt sind.103

6. Recht­li­che Kon­se­quen­zen bei unzu­tref­fen­der kom- muni­ka­ti­ver Verbindung

Es ist denk­bar, dass eine Hoch­schu­le das Über­den­kens- ver­fah­ren den­noch in Ver­bin­dung mit einem Wider- spruchs­ver­fah­ren kom­mu­ni­ziert, etwa indem behaup­tet wird, dass der Stu­die­ren­de in jedem Fal­le ein Wider- spruchs­recht gegen die Bewer­tung hat, wäh­rend eine ent­spre­chen­de lan­des­recht­li­che Grund­la­ge hier­für nicht vor­han­den ist und das Wider­spruchs­ver­fah­ren auch sonst nicht eröff­net ist, etwa, weil die Prü­fungs­entsch­ei- dung kein Ver­wal­tungs­akt ist. In die­sem Fal­le sug­ge­riert die Hoch­schu­le dem Stu­die­ren­den einen Stan­dard an recht­li­chem Schutz, der ihm in Wirk­lich­keit nicht zusteht. Die Hoch­schu­le tref­fen im Hin­blick auf die Infor­ma­ti­on des Prüf­lings dif­fe­ren­zier­te Pflich­ten zu vie- len Aspek­ten des Prüfungsverfahrens.104 Dies betrifft in ers­ter Linie, aber nicht abschlie­ßend die Prü­fung selbst. Soweit in der Prü­fungs­ord­nung nicht gere­gelt, ergibt sich aus § 25 Abs. 2 (L)VwVfG die Pflicht der Hoch­schu- le, den Prüf­ling über die ihm zuste­hen­den Rech­te und Pflich­ten im Prü­fungs­ver­fah­ren zu informieren.105 Dies

100 S. oben, III. 1. a. und b.
101 Niehues/ Fischer/ Jere­mi­as, o. Fußn. 33, Rn. 336 ff. 102 Nie­hu­es, o. Fußn. 45, 602.
103 S. oben, IV. 2. g.
104 Niehues/ Fischer/ Jere­mi­as, o. Fußn. 33, R. 176 ff. 105 Niehues/ Fischer/ Jere­mi­as, o. Fußn. 33, R. 177.

erstreckt sich dem­nach auch auf die Aspek­te der Bewer- tungs­kor­rek­tur (Über­den­ken) bzw. des Rechts­schut­zes (ggf. Wider­spruch). Ver­let­zun­gen die­ser Pflicht kann Ansprü­che aus Amts­haf­tung wegen Amts­pflicht­ver­let- zung nach sich zie­hen, z.B. dann, wenn sich der Prüf­ling auf eine Anfech­tungs­kla­ge ein­stellt und im gericht­li­chen Ver­fah­ren eine Umstel­lung auf eine Leis­tungs­kla­ge nicht mehr mög­lich ist. In die­sen Fäl­len könn­te noch dar­an zu den­ken sein, dem Prüf­ling im Sin­ne des sog. Meist­be- günstigungsgrundsatzes106 den­je­ni­gen Rechts­schutz bereit­zu­stel­len, der ihm durch die Ver­wal­tung eröff­net wird, auch wenn die­ser Rechts­schutz regu­lär nicht bestan­den hät­te. Kon­kret könn­te die – fälsch­li­che – Infor­ma­ti­on der Hoch­schu­le, dem Prüf­ling stün­de ein Wider­spruchs­ver­fah­ren zu, zur Eröff­nung des­sel­ben sowie der fol­ge­rich­ti­gen Kla­ge­ar­ten füh­ren. Im Prü- fungs­recht besteht jedoch die Beson­der­heit, dass die Hoch­schu­le Prü­fungs­ent­schei­dun­gen, die regu­lär kei­ne Ver­wal­tungs­ak­te wären, durch Rege­lung in der Prü- fungs­ord­nung zu Ver­wal­tungs­ak­ten erklä­ren kann.107 Hat die Hoch­schu­le dies unter­las­sen und damit eine bewuss­te Ent­schei­dung getrof­fen, so dürf­te sich die Hoch­schu­le kon­se­quen­ter­wei­se auch nicht über den Meist­be­güns­ti­gungs­grund­satz aus unzu­tref­fen­den Infor- matio­nen her­aus­ret­ten dürfen.

VI. Mög­li­che gesetz­li­che Rege­lun­gen zum Über­den- kensverfahren

Für die Rege­lun­gen im Lan­des­recht (1.) sowie im Hoch- schul­in­nen­recht (2.) erge­ben sich dar­aus inter­es­san­te Konsequenzen.

1. Lan­des­recht­li­che Regelung

Da die Pflicht des Gesetz­ge­bers zur Rege­lung wesent­li- cher grund­rechts­re­le­van­ter Umstän­de spe­zi­ell auch für das Über­den­kens­ver­fah­ren mehr­fach betont wurde,108 ist zunächst die Erfas­sung des Über­den­kens­ver­fah­rens in gene­rel­ler Form in einer lan­des­recht­li­chen Rege­lung zu emp­feh­len. Geeig­ne­te Ort hier­für wären Rege­lun­gen über Min­dest­be­stand­tei­le der Prü­fungs­ord­nung oder für über­ge­ord­ne­te Rah­men- bzw. Musterordnungen.

In die­ser Rege­lung soll­ten min­des­tens das Gebot der Effek­ti­vi­tät und – dar­aus abge­lei­tet – der Zeit­nä­he sowie das Pos­tu­lat der Per­so­nen­iden­ti­tät des Prü­fers beim Über­den­ken erfasst wer­den. Die­se Umstän­de sind nach dem BVerfG maß­geb­lich für die Beherr­schung der po- ten­zi­el­len Grundrechtseingriffe.

106 BVerwG NVwZ 1985, 280.
107 Mor­gen­roth, s. oben Fußn. 49.
108 Muckel, o. Fußn. 19; Nie­hu­es, o. Fußn. 45.

Eine Ver­bin­dung des Über­den­kens­ver­fah­rens mit ei- ner Rege­lung zum Wider­spruchs­ver­fah­ren ist dage­gen nicht empfehlenswert.109 Außer­dem wird das Über­den- kens­ver­fah­ren von einer Rege­lung zum Wider­spruchs- ver­fah­ren wegen sei­ner vie­len Unter­schie­de gedank­lich nicht mit erfasst.110

2. Rege­lung im Hochschulinnenrecht

Die Details des Über­den­kens­ver­fah­rens kön­nen dar­auf auf­bau­end dann in einer Rah­men­prü­fungs­ord­nung oder in spe­zi­el­len Prü­fungs­ord­nun­gen für ein­zel­ne Stu­di­en- gän­ge gere­gelt wer­den. Zu nen­nen wären hier ins­be­son- dere das Erfor­der­nis hin­rei­chen­der Kon­kre­ti­sie­rung und Sub­stan­zi­ie­rung durch den Prüf­ling sowie die Ein­sicht- bzw. sons­ti­gen Infor­ma­ti­ons­zu­gangs­rech­te für den Stu- die­ren­den. Ein mög­li­ches Mus­ter einer sol­chen Rege- lung hängt die­ser Abhand­lung als Anla­ge 1 an.

VII. Fazit und Dar­stel­lung der eige­nen Ergebnisse

1. Fazit

Zu Unrecht spielt das Über­den­kens­ver­fah­ren in der täg- lichen Hoch­schul­pra­xis eine unter­ge­ord­ne­te Rol­le. Es ist eben­so rele­vant wie für sog. berufs­be­zo­ge­ne Prü­fun­gen, da die Kom­pen­sa­ti­on von prü­fer­sei­ti­gem Bewer­tungs- spiel­raum das gericht­li­che Über­prü­fungs­de­fi­zit glei­cher- maßen besteht. Die domi­nie­ren­den Grund­rech­te des Prü­fungs­rechts ins­ge­samt, Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG, drü­cken auch dem Über­de­ne­kns­ver­fah­ren ihren Stem­pel auf, hier­bei aller­dings in ihrer ver­fah­rens- recht­li­chen Dimen­si­on und des­halb fol­ge­rich­tig flan- kiert durch ver­fah­rens­recht­li­che Erwä­gun­gen aus Art. 19 Abs. 4 GG und all­ge­mei­ne recht­staat­li­che Erwä­gun­gen, ver­an­kert in Art. 20 Abs. 3 GG.

2. Dar­stel­lung der eige­nen Ergebnisse

- Die Inten­si­tät des Grund­rechts­ein­griffs in Rechts des Studierenden/ Prüf­lings aus Art. 12 Abs. 1 GG deter­mi- nie­ren zum Teil die Anfor­de­run­gen an die Aus­ge­stal­tung des Über­den­kens­ver­fah­rens, soweit das BVerfG. Infol­ge des­sen könn­te sich die Inten­si­tät des Über­den­kens­ver- fah­rens für nicht bestan­de­ne, nicht wie­der­hol­ba­re, nicht bestan­de­ne, aber wie­der­hol­ba­re und bestan­de­ne Prü- fungs­leis­tun­gen unter­schei­den. Jeder Hoch­schu­le sei, auch ein­ge­denk des Grund­sat­zes der Ver­wal­tungs­ef­fi­zi- enz, anheim­ge­stellt, hier ver­schie­de­ne Ver­fah­rens­stu­fen zu etablieren.

109 S. soeben, V.
110 S. soeben, V. 96.

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- Das Über­den­kens­ver­fah­ren unter­schie­det sich in wesent­li­chen Ele­men­ten, etwa ver­fah­rens­struk­tu­rell (Leis­tungs­be­wer­tungs­ver­fah­ren ver­sus Rechts­be­helfs- ver­fah­ren), sei­nem Leit­bild nach (Selbst­kon­trol­le con­tra Fremd­kon­trol­le), inhalt­lich (kei­ne Zweck­mä­ßig­keits- kon­trol­le) und ver­fah­rens­in­halt­lich (Schrift­lich­keit ge- gen häu­fi­ge Münd­lich­keit, Fris­ten ver­sus sofor­ti­ges Über­den­ken), so gra­vie­rend vom Wider­spruchs­ver­fah- ren, dass eine gedank­li­che Ein­bet­tung dar­in nicht emp- foh­len wird.

- Ent­spre­chend soll­te eine gesetz­li­che Rege­lung spe- ziell zum Über­den­kens­ver­fah­ren erge­hen. Der aus dem Wesent­lich­keits­grund­satz fol­gen­den und mehr­fach an- gemahn­ten Pflicht einer wenigs­tens grund­sätz­li­chen ge- setz­li­chen Rege­lung ent­spre­chend soll­ten wenigs­tens die bei­den tra­gen­den Aspek­te des Über­den­kens­ver­fah­rens, Effek­ti­vi­tät des Grund­rechts­schut­zes und dar­aus fol­gen- de Zeit­nä­he der Über­prü­fung, im jewei­li­gen Lan- des­hoch­schul­ge­setz ver­an­kert wer­den. Dar­auf auf­bau- end kön­nen in Prü­fungs­ord­nun­gen der Hoch­schu­le De- tails zum Über­den­kens­ver­fah­ren ein­ge­baut werden.

- Die Gebo­te effek­ti­ven Grund­rechts­schut­zes und der Zeit­nä­he bedeu­ten grund­sätz­li­che struk­tu­rel­le für die Hoch­schu­len. So kann sich hier­aus ins­be­son­de­re für münd­li­che Prü­fun­gen eine Pflicht zur Ermög­li­chung zeit­na­her Über­den­kens­ge­su­che bei der Prü­fungs­p­la- nung eben­so erge­ben wie die Doku­men­ta­ti­on von münd- lichen Prü­fun­gen, ins­be­son­de­re bei beson­ders wich­ti­gen Modul­prü­fun­gen, die erfah­rungs­ge­mäß von einer er- heb­li­chen Nicht­be­stehens­quo­te beglei­tet werden.

- Ange­sichts der bestehen­den beam­ten­recht­li­chen Rege­lun­gen zur grund­sätz­li­chen Ent­pflich­tung von Hoch­schul­leh­rern bei deren Ein­tritt in den Ruhe­stand wird eine Reak­ti­vie­rung eines Pro­fes­sors im Ruhe­stand zu Zwe­cken eines Über­den­kens – anders als mög­li­cher- wei­se bei lan­des­recht­lich gere­gel­ten Prü­fun­gen – nur in Aus­nah­me­fäl­len denk­bar sein.

- Es kann im Ein­zel­fall sinn­voll sein, eine Struk­tur ein­zu­rich­ten, nach der Doku­men­ta­tio­nen von Über­den- kens­pro­zes­sen neben dem Prü­fer auch bei all­ge­mei­nen Prü­fungs­be­hör­den der Hoch­schu­le, etwa dem Prü­fungs- amt, hin­ter­legt sind.

- Ent­deckt der Prü­fer im Rah­men des Über­den­kens eine Täu­schung des Prüf­lings, so ist eine Ver­bö­se­rung sei­ner Ent­schei­dung (sog. refor­ma­tio in pei­us) nur dann zuläs­sig, wenn die Täu­schung gera­de in vom Prüf­ling ange­zeig­ten Pas­sa­gen der Prü­fungs­leis­tung liegt oder zu- min­dest ange­legt ist.

- Für Pro­fes­so­ren im For­schungs­se­mes­ter kann sich, je nach lan­des­recht­li­cher Rege­lung zur Auf­recht­erhal- tung von Prü­ferrech­ten bzw. –pflich­ten, anbie­ten, diese

im Wege einer Ver­ein­ba­rung oder durch Neben­be­stim- mun­gen zur Geneh­mi­gung sicherzustellen.

- Das Recht des Prüf­lings zur Anfer­ti­gung von Foto- kopien oder Fotos der Prü­fungs­leis­tung ist nur im Aus- nah­me­fall und nur dann gege­ben, wenn die Wahr­neh- mung der Prü­fungs­leis­tung durch eine berech­ti­ge drit­te Per­son erfol­gen muss, wel­che zum Ein­sichts­ter­min nicht anwe­send sein kann.

- Prü­fungs­be­wer­tun­gen fol­gen aus­schließ­lich Kri­te- rien der Recht­mä­ßig­keit, so viel ist zwar strit­tig, aber be- reits gesagt. Erwä­gun­gen der Prü­fungs­ge­rech­tig­keit sind dar­über hin­aus aber des­halb kei­ne Erwä­gun­gen der Zweck­mä­ßig­keit, weil die Prü­fungs­ge­rech­tig­keit zwin- gend der Anwen­dung der eta­blier­ten Rechts­mä­ßig­keits- maß­stä­be folgt.

Anla­ge 1 – Mus­ter­re­ge­lung in der (Rahmen)Prü- fungsordnung

§ … Überdenkensverfahren

(1) Der Prüf­ling hat das Recht, vom Prü­fer zu ver­lan- gen, dass die Bewer­tung der gesam­ten Prü­fungs­leis­tung oder ein­zel­ner Tei­le der Prü­fungs­leis­tung vom Prü­fer über­dacht und die Bewer­tung ggf. kor­ri­giert wird.

(2) Ein ent­spre­chen­der Antrag des Prüf­lings ist dem Prü­fer gegen­über abzu­ge­ben. Er wird vom Prü­fer unver- züg­lich an das zustän­di­ge Prü­fungs­amt weitergeleitet.

(3) Der Prüf­ling hat im Rah­men die­ses Über­den­kens- ver­fah­rens die Pflicht, alle Tei­le der Prü­fungs­leis­tung, deren Bewer­tung er über­prüft haben möch­te, anzu­zei- gen und aus­führ­lich dar­zu­le­gen, aus wel­chen Grün­den er die Bewer­tung für feh­ler­haft hält. In Aus­übung die­ser Pflicht hat der Prüf­ling das Recht, bei münd­li­chen Prü- fun­gen das Prü­fungs­pro­to­koll sowie bei schrift­li­chen Prü­fun­gen sei­ne Prü­fungs­leis­tung sowie alle Bewer- tungs­be­mer­kun­gen des Prü­fers bzw. der Prü­fer ein­zu­se- hen. Im Rah­men der Ein­sicht ist der Prüf­ling nicht be- rech­tigt, Kopien oder Abschrif­ten anzufertigen.

(4) Der Prü­fer hat die Pflicht, sich an Hand der Aus- füh­run­gen des Prüf­lings mit den ange­grif­fe­nen Tei­len der Prü­fungs­leis­tung nach bes­tem Erin­ne­rungs­ver­mö- gen zu befas­sen und eine erneu­te Ein­schät­zung vor­zu- neh­men. Der Prü­fer ist berech­tigt, im Rah­men des vom Prüf­ling zum Über­den­ken ange­zeig­ten Bereichs auch sons­ti­ge Fra­gen mit Ein­fluss auf die Bewer­tung, ins­be- son­de­re im Zusam­men­hang mit einer Täu­schung, zu be- han­deln. Der Prü­fer ist nicht berech­tigt, ande­re als die

vom Prüf­ling ange­zeig­ten Tei­le der Prü­fung zu betrach- ten. Eine ande­re Per­son als der Prü­fer der antrags­ge­gen- ständ­li­chen Bewer­tung ist nur berech­tigt, die­sen Pflich- ten nach Satz 1 für den Prü­fer nach­zu­kom­men, wenn der ursprüng­li­che Prü­fer nicht ver­füg­bar ist.

(5) In Rah­men der Neu­be­wer­tung hat der Prü­fer den glei­chen Bewer­tungs­maß­stab anzulegen.

(6) Das Über­den­kens­ver­fah­ren kann auch im Rah- men eines Wider­spruchs­ver­fah­rens, § … durch­ge­führt wer­den. Die Gebo­te des effek­ti­ven und zeit­na­hen Schut- zes der Rech­te des Prüf­lings sind einzuhalten.

Der Autor ist Jus­ti­zi­ar und Ver­tre­ter des Kanz­lers der Ernst-Abbe-Hoch­schu­le Jena sowie Refe­rent und Fach- autor zum Hochschulprüfungsrecht.

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