Das Überdenkensverfahren – Mauerblümchen mit Schattendasein oder Retter in der Not – aktuelle Fragen zum Überdenkensverfahren

ÜBERSICHT

I. Einleitung

II. Hintergründe
1. Anwendbarkeit nur für berufsbezogene Prüfungen? 2. Gesetzgeber
3. Detailfragen

III. Rechtliche Hintergründe des Überdenkensverfahrens

1. Verfassungsrechtliche Hintergründe
a. Bedeutung der Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG
b. Grundsatz der Chancengleichheit, Art. 3 Abs. 1 GG
c. Grundsatz effektiver Rechtskontrolle, Art. 19 Abs. 4 GG d. Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG
e. Zusammenfassung

2. Verfahrenstechnische Hintergründe

IV. Ausgestaltung des Überdenkensverfahrens

1. Facetten des Überdenkensverfahrens
a. Persönliche Komponenten des Überdenkensverfahrens b. Zeitliche Komponenten
c. Inhaltliche Komponenten
d. Besonderheiten im Verhältnis des Prüflings zum Prüfer

2. Fragen aus der Praxis zum Überdenkensverfahren

V. Das Verhältnis des Überdenkensverfahrens zum Widerspruchsverfahren

1. Allgemeines zum Verhältnis

2. Verfahrensstrukturelle Unterschiede

3. Abkehr vom Leitbild der Fremdkontrolle

4. Keine Zweckmäßigkeitskontrolle in Prüfungsentscheidungen

5. Inflexibilität des Widerspruchsverfahrens

6. Rechtliche Konsequenzen bei unzutreffender kommunikativer Verbindung

VI. Mögliche gesetzliche Regelungen zum Überdenkensverfahren

1. Landesrechtliche Regelung
2. Regelung im Hochschulinnenrecht

1 Teilweise synonym als Überdenkungsverfahren bezeichnet.
2 BVerfG NJW 1991, 2005 ff. Kritisch besprochen wird das Urteilvon Löwer, Festschrift Redeker, 1993, 515 ff. und Redeker, NVwZ 1992, 305 ff. Wegen der Bindungswirkung von Entscheidungen des BVerfG nach § 31 BVerfGG ist die Entscheidung für die Recht- spraxis jedoch maßgebend, weshalb die Kritik an dieser Stelle nicht näher ausgeführt werden soll.
3 Als renommierte Vertreter seien hier beispielhaft die Autoren Dr. Norbert Niehues und Edgar Fischer genannt, welche dieses Bild im Vorwort der 5. Auflage ihres Werkes zum Prüfungsrecht (2010) verwendeten.

VII. Fazit und Darstellung der eigenen Ergebnisse 1. Fazit
2. Darstellung der eigenen Ergebnisse

Anlage 1 – Musterregelung zum Überdenkensverfahren in (Rahmen)Prüfungsordnung

Bereits im Jahre 1991 bereitete das BVerfG in einem Urteil,2 das vielerseits als „Blitzstrahl aus Karlsruhe“3 bezeichnet wird, den Weg für das Überdenkensverfah- ren. Die effektive Durchsetzung des Grundrechts eines Studierenden aus Art. 12 GG gebiete es bei berufsbezoge- nen Prüfungen, dem Studierenden zu ermöglichen, sub- stanziierte Einwendungen nicht nur gegen formelle Ver- fahrensfragen, sondern gerade auch gegen prüfungsspe- zifische Bewertungen wirksam geltend machen zu können. In der Tat ergibt sich gerade in Bezug auf die Bewertung ein nicht unerhebliches Rechtsschutzdefizit für den Studierenden, denn prüfungsspezifische Bewer- tungen unterliegen einer nur eingeschränkten gerichtli- chen Überprüfung: die Situation der Prüfung und deren Bewertung ist auf Grund ihrer Einzigartigkeit gericht- lich nicht nachholbar, zudem wird dem Prüfer ein gewis- ser Beurteilungsspielraum eingeräumt, den das Gericht nicht ersetzen kann.4 Seit nunmehr über 25 Jahren ist das Überdenkensverfahren damit ein höchstrichterlich nicht nur akzeptiertes, sondern etabliertes Begleitinstrument des Prüfungsrechts und allein deshalb höchst relevant und beachtenswert.

Dennoch scheint ein Blick in die herrschende Praxis anzudeuten, dass das Überdenkensverfahren in den deutschen Hochschulen ein Schattendasein fristet. Ex- plizite Regelungen finden sich nur vereinzelt,5 teilweise im Zusammenhang mit dem Widerspruchsverfahren.6

4 BVerwG NVwZ 1993, 681, Leitsatz Nr. 2.
5 Vor allem in Prüfungen auf landesgesetzlicher Grundlage, etwa

den Juristischen Staatsprüfungen, finden sich häufig Regelungen. Dagegen sind Regelungen hierzu in Hochschulprüfungsord- nungen die Ausnahme, z.B. der Universität Flensburg oder der Hochschule Coburg.

6 Dies betrifft z.B. die Evangelische Fachhochschule Bochum oder die Hochschule Wismar.

Carsten Morgenroth

Das Überdenkensverfahren1 – Mauerblümchen mit Schattendasein oder Retter in der Not – aktuelle Fragen zum Überdenkensverfahren

Ordnung der Wissenschaft 2017, ISBN/ISSN 3–45678-222–7

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Insgesamt erweckt die Lektüre zugänglicher prüfungs- rechtlicher Literatur und Gerichtsentscheidungen sowie der kollegiale Austausch7 den Eindruck, das Überden- kensverfahren sei noch nicht flächendeckend, schon gar nicht verstärkt in der alltäglichen Hochschulpraxis ange- langt.

Dieser Beitrag unternimmt es, das Überdenkensver- fahren etwas stärker ins Bewusstsein der deutschen Hochschulpraxis zu stellen. Dabei soll zunächst auf mögliche Gründe für dieses wenig entwickelte Bewusst- sein eingegangen werden (II.). Danach werden die recht- lichen Hintergründe (III.) und Ausgestaltungen (IV.) des Überdenkensverfahrens aufgezeigt. Anschließend wird das Verhältnis des Überdenkensverfahrens zum Wider- spruchsverfahren besprochen (V.). Es folgen Ausführun- gen dazu, wie das Überdenkensverfahren sinnvollen Eingang in gesetzliche Regelungen des Landeshoch- schulrechts oder des Hochschulinnenrechts finden könnte (VI.) Ein Fazit sowie die Zusammenstellung der Ergebnisse runden die Betrachtung ab (VII.).

II. Hintergründe

Die möglichen Hintergründe eines in den Hochschulen noch nicht hinreichend entwickelten Bewusstseins für das Überdenkensverfahren könnten dreierlei sein. Zunächst besteht für den modularen Prüfungsbetrieb an Hochschulen ein gewisses Veröffentlichungsdefizit, ins- besondere ist das Überdenkensverfahren nach der aus- drücklichen Darstellung durch BVerfG8 und BVerwG9 für sog. berufsbezogene Prüfungen, also Studienab- schlussprüfungen, entwickelt worden (1.). Sodann ist der Gesetzgeber trotz gesetzgeberischen Auftrags seiner gesetzlichen Ausgestaltungspflicht nicht oder nur margi- nal nachgekommen (2.). Schließlich stellen sich für den Anwender in den Hochschulen diffizile rechtliche Fra- gen, denen keine/ geringe gesetzliche oder versprengte gerichtliche Klärung gegenübersteht (3.).

1. Anwendbarkeit nur für berufsbezogene Prüfungen?

Unter berufsbezogenen Prüfungen versteht die Recht- sprechung solche Prüfungen, die einen unmittelbaren

7 Der Autor hatte im Rahmen von Referententätigkeiten im Prüfungsrecht unter den jeweiligen TeilnehmerInnen Fragen zum Thema gestellt – die nachfolgenden Ausführungen spiegeln die wesentlichen Eindrücke und Ergebnisse dieser Befragungen wider.
8 S. oben, Fußn. 2.
9 S. oben, Fußn. 4.
10 BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2006.
11 § 9 Abs.6 JAPO Rheinland-Pfalz, s. dazu VG Mainz NVwZ-RR2013, 645; zur Unterbringung des Überdenkensverfahrens im Widerspruchsverfahren in der JAPO M‑V VG Schwerin, Urt. v. 7.8.2012, Az. 3 A 492/07.

Einfluss auf den Zugang zum angestrebten Beruf aus- üben.10 Entsprechend finden sich in den einschlägigen Regelungen zu Staatsprüfungen oder Laufbahnprüfun- gen detaillierte Regelungen zum Überdenkensverfah- ren.11 Die weit überwiegende Mehrheit der gerichtlichen Verfahren mit Bezug zum Überdenkensverfahren spielt ebenfalls im Bereich der berufsbezogenen Prüfungen.12 Nur vereinzelt und in jüngster Vergangenheit finden sich einschlägige Entscheidungen der Gerichte.13 Auch die Auf- arbeitung des Themas in der prüfungsrechtlichen Literatur geschieht schwerpunktmäßig durch Aufarbeitung von Gerichtsentscheidungen zu berufsbezogenen Prüfungen14 bzw. streift die Thematik des Überdenkensverfahrens nur am Rande.15 Vor diesem Hintergrund ist es nur zu ver- ständlich, dass HochschulmitarbeiterInnen im modularen PrüfungsbetriebwederRelevanznocherforderlicherechtli- che Dimensionen des Überdenkensverfahrens für ihren Bereichhinreichenderkennenkönnen.

Dass das Überdenkensverfahren über die höchstrich- terliche Verankerung bei den berufsbezogenen Prüfun- gen hinaus jedoch gleichermaßen für die modulare Prü- fungsstruktur gelten muss, zeigt sich nicht nur aus der insoweit selbstverständlichen gerichtlichen Darstel- lung.16 Zwei weitere Argumente stützen diese These. Denn erstens hat das BVerwG bereits 1986, also vor Ein- führung des Überdenkensverfahrens, anerkannt, dass die rechtlichen Implikationen von Art. 12 Abs. 1 GG zu- gunsten der Studierenden nicht nur für den Fall einer einmaligen Studienabschlussprüfung (berufsbezogenen Prüfung), sondern auch für das System gestufter Leis- tungskontrollen gilt.17 Das geltende modulare System ist auf die vom BVerwG gezeichnete Studienstruktur voll- ständig anwendbar, denn das modulare System baut auf einer gestuften Abfolge von Teilleistungskontrollen auf, wobei bestimmte Kontrollen aufeinander aufbauen und Voraussetzungen für den Zugang zur nächsten Leis- tungskontrolle sind. Schon daraus lässt sich das Erfor- dernis ableiten, die Dimensionen des Überdenkensver- fahrens vollständig auf das modulare Prüfungssystem zu übertragen. Ein zweites Argument wirkt flankierend und unterstützend. In mindestens der weit überwiegenden Mehrheit aller Studiengänge ist geregelt, dass das end-

12 Neben den bereits mehrfach zitierten höchstrichterlichen Ent- scheidungen und nachfolgender obergerichtlicher Behandlung, z.B. OVG Bremen NJW 2000, 2915, sei hier stellvertretend für andere Rechtsgebiete die Steuerberaterprüfung genannt, hierzu z.B. FG Hamburg, Gerichtsbescheid v. 28.12.1995, Az. V 16/94.

13 Exemplarisch VG Berlin, Beschl. v. 21.6.2015, Az. 12 K 1265.13. 14 Zimmerling/ Brehm, NVwZ 2009, 358 ff.
15 Linke, NJW 2007, 2825 ff.; Birnbaum, NVwZ 2006, 286 ff.
16 VG Berlin, o. Fußn. 12.

17 BVerwG NVwZ 1987, 978 (979).

gültige Nichtbestehen auch nur eines der vielen Module des Studiengangs die zwingende Exmatrikulation und damit den Studienabbruch nach sich zieht. Damit kommt einer Modulprüfung zwar ihrem originären Charakter nach nicht die Funktion einer berufsbezoge- nen Prüfung zu, denn eine Modulprüfung während des Studiums ermöglicht noch nicht für sich den Zugang zum Beruf, sondern „nur“ die Fortsetzung des Studi- ums. Im Falle des endgültigen Nichtbestehens verhin- dert aber auch jede einzelne Modulprüfung das ange- strebte Berufsziel und wird damit einer berufsbezogenen Prüfung stark vergleichbar.18

Im Ergebnis verwundert die bisherige Zurückhal- tung der juristischen Literatur, das hiesige Themenfeld aufzuarbeiten, bedeutet aber nicht, dass dieses Feld kei- ne Relevanz für die tägliche Arbeit hätte.

2. Gesetzgeber

Eine weitere mögliche Erklärung für die bestehende Rechtsunsicherheit könnte sein, dass der Gesetzgeber seinem mehrfach beschriebenen19 gesetzlichen Auftrag bislang nicht gerecht geworden ist. Erkennbar kein einzi- ges Landeshochschulgesetz enthält eine explizite Aussa- ge über das Überdenkensverfahren. Auch das Wider- spruchsverfahren in Prüfungsangelegenheiten wird sehr divers ausgestaltet.20 Weil sich das Hochschulrecht als verwaltungsrechtliche Sondermaterie ansonsten eines nicht geringen Regelungsgrades erfreut,21 verwundert nicht, dass die Verwaltungspraxis aus der Abwesenheit einer Regelung auch eine nicht oder gering ausgeprägte Relevanz ableitet.

3. Detailfragen

Aus der weitgehend fehlenden gesetzlichen Regelung und juristischen Rezeption lassen sich demnach verläss- liche Informationen nur aus der Vielzahl der Gerichts- entscheidungen ziehen, welche angesichts der Arbeits- belastung nicht durch alle MitarbeiterInnen vollständig gesichtet werden können. Daraus ergeben sich viele Unsicherheiten in Bezug auf Detailfragen zum Überden- kensverfahren. Muss ich innerhalb eines Monats nach

18 Vollständige Vergleichbarkeit ist indes nicht gegeben, denn mög- licherweise kann der Studierende sein Studium an anderer Stelle unter Anrechnung erbrachter Leistung noch fortsetzen.
19 BVerwG NVwZ 1993, 681, Leitsatz Nr. 4; Muckel, NVwZ 1992, 348; Fliegauf, Prüfungsrecht, 196, S. 22 ff.
20 Beispielsweise enthalten das ThürHG oder das BayHSchG keine Regelung über ein Widerspruchsverfahren in Hochschul- oder Prüfungsangelegenheiten. Eine indirekte Aussage trifft § 66 HambHG über die Einrichtung eines sog. Widerspruchsaus- schusses in Prüfungsangelegenheiten, wodurch der Widerspruch an sich legitimiert wird. § 34 Abs.1 Nr. 18 SächsHSFG beinhaltet dagegen das Widerspruchsverfahren als zwingende Regelung für

Bekanntgabe der Prüfung, also regelmäßig während der Semesterpause, einen Klausureinsichtstermin anbieten? Hat der Studierende einen Anspruch auf individuelle Klärung der Fragen oder darf auch ein Globaltermin angesetzt werden? Hat der Studierende Anspruch auf Fotokopie bzw. ein Fotorecht auf Smartphones oder ähn- lichen Geräten zum Zwecke der Vorbereitung seiner Substanziierung? Muss ich neben dem Widerspruchs- verfahren ein eigenständiges Überdenkensverfahren anbieten? Muss dieses Verfahren auch so heißen oder darf es einen anderen Namen haben? Wer hat beim Überdenkensverfahren mitzuwirken: Prüfer, andere Prüfer, Studiendekan, Prüfungsausschuss etc.? Diese und viele weitere Fragen tauchen regelmäßig in der täg- lichen Verwaltungspraxis der Hochschulen auf und sind ein Spiegel der eben beschriebenen, möglicherweise noch weiterer Ursachen.

III. Rechtliche Hintergründe des Überdenkensverfahrens

An relevanten rechtlichen Hintergründen für das Über- denkensverfahren lassen sich verfassungsrechtliche (1.) und verfahrensrechtliche (2.) Hintergründe unterschei- den.

1. Verfassungsrechtliche Hintergründe

Die verfassungsrechtlichen Hintergründe ergeben sich aus dem Zusammenspiel mehrerer Grundrechte, die ohnehin im Prüfungrecht eine große Rolle spielen, näm- lich Art. 12 Abs. 1 GG (a.) und Art. 3 Abs. 1 GG (b.). Zusätzlich wird hier die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG einbezogen (c.). Auf Grund faktischer Beson- derheiten spielen schließlich auch Elemente des Rechts- staatsprinzips aus Art. 20 Abs. 3 GG eine Rolle (d.).

a. Bedeutung der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG

Das Grundrecht der Studierenden aus Art. 12 Abs. 1 GG auf freie Wahl und Ausübung einer beruflichen Tätigkeit bildet eine Begrenzung des Gestaltungsspielraums der Hochschulen; deren Regelungen müssen sich an Art. 12

jede Prüfungsordnung. Das Land Berlin hat die Möglichkeit eines Widerspruchsverfahrens in Prüfungsangelegenheiten wiederum ausgeschlossen, s. § 26 Abs.2 AllgZustG.

21 So enthalten alle Landeshochschulgesetze differenziert ausge- staltete, stark detaillierte Kataloge von Mindestanforderungen an eine Prüfungsordnung, z.B. Art. 61 BayHSchG, § 49 ThürHG, während in der Rechtsprechung allgemein anerkannt ist, dass die Regelungsintensität im Prüfungsrecht wegen des einschlägigen Verfassungsrechts, aus dem sich alle relevanten Aspekte ableiten lassen, eher gering ausgeprägt sein muss, s. OVG Berlin-Banden- burg, Beschl. v. 30.11.2011; Az. OVG 10 N 48/09.

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Abs. 1 GG messen lassen. Dies gilt für viele Bereiche des Studienbetrieb und für Prüfungen, z.B. das für die Auf- nahme bestimmter Berufe eine vorherige Ausbildung erforderlich sein kann22 oder dass Prüfungen bestanden werden müssen23 sowie welche inhaltlichen Mäßstäbe an diese Prüfungen angelegt werden müssen.24 Speziell für das Überdenkensverfahren spielt statt dessen ein anderer Aspekt eine Rolle, nämlich ein verfahrensrecht- licher. Soweit es für die effektive Durchsetzung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG auch bestimmte Ver- fahrensanforderungen gibt, so sind diese ebenfalls ein- zuhalten.25 Art und Intensität dieser Verfahrensanforde- rungen bestimmen sich dabei nach zwei Kriterien: nach der Intensität des Grundrechtseingriffs sowie nach der nachträglichen gerichtlichen Überprüfungsmöglich- keit.26 Hier spielen beide Aspekte auf interessante Art und Weise ineinander, die im Ergebnis ein durchaus dif- ferenziertes Bild ergeben. Zunächst ist die gerichtliche Überprüfbarkeit nur vermindert gegeben, was die Ver- fahrensanforderungen aktiviert und intensiviert. Prü- fungsentscheidungen sind aus zwei Gründen heraus nicht vollständig überprüfbar. Einmal ist eine Prüfung ein einmaliges, nicht rekonstruierbares Geflecht von kommunizierten Informationen und subjektiven Ein- drücken. Die sich hieraus für das Verfahren ergebenden Anforderungen haben jedoch eher Bedeutung für das rechtsstaatliche Handeln der Hochschule insgesamt (s. unten, d.), Art. 12 Abs. 1 GG ist nicht direkt betroffen.27 Außerdem steht speziell einem Prüfer jedoch ein inhalt- licher Beurteilungsspielraum bei der Findung und Anwendung seines Bewertungsmaßstabes zu, den er durch vergleichende Kontrolle der Prüfungsleistungen erreicht hat und der durch das Gesetz deshalb bereits faktisch nicht ersetzbar ist.28 Dieser Umstand bildet die hauptsächliche Anforderung für eine Aktivierung von verfahrenstechnischen Mechanismen zugunsten der effektiven Grundrechtsdurchsetzung des Studierenden: das Überdenkensverfahren hat das gerichtliche Über- prüfungsdefizit so zu kompensieren, dass dennoch eine hinreichend effektive Durchsetzung des Grundrechts möglich ist. Das BVerfG leitet hieraus wiederum zwei Konsequenzen ab: der Studierende muss rechtzeitig über

22 BVerfGE 37, 342 (352).
23 BVerfG NVwZ 1989, 645 ff.
24 BVerfG NVwZ 1989, 850 ff.
25 BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2005.
26 BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2006.
27 Bryde, DÖV 1091, 193 ff.
28 Allgemein zu den rechtlichen Wurzeln des Beurteilungsspiel-raums Ule, Gedächtnisschrift f. Jellinek, 1955, 309 ff.; Bachof, JZ1955, 97 ff.
29 BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2006.

den Verfahrensstand informiert sein, und die Berück- sichtigung des Vorbringens des Studierenden muss bei der Entscheidungsfindung des Prüfers gewährleistet sein.29 Das BVerwG sieht darüber hinaus noch ein Gebot der zeitnahen Befassung mit dem Vorbringen des Stu- dierenden im Verhältnis zur Prüfung als erforderlich an, das Überdenkensverfahren solle vor einem gerichtlichen Verfahren liegen.30 Das Gebot der zeitnahen Befassung gilt vordergründig für mündliche Prüfungen, bei denen der Prüfer weitgehend aus dem Gedächtnis heraus agie- ren müsste. Aber auch die Bewertungen schriftlicher oder alternativer Prüfungsleistungen sind nicht immer so vollständig ausformuliert, dass sich der komplette Gedankengang allein aus der Lektüre der Korrekturhin- weise vollständig erschließt. Hinsichtlich der Intensität des Grundrechtseingriffs, also dem zweiten großen Gradmesser zur Bestimmung der Verfahrensanforde- rungen für das Überdenken, ergibt sich ein differenzier- tes Bild mit drei Abstufungen. Prüfungsleistungen, wel- che Gefahr laufen, zu einem endgültigen Nichtbestehen zu führen, bedeuten im Ergebnis einen sehr intensiven Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG des Stu- dierenden – die Verfahrensanforderungen an ein Über- denken sind für diese Fälle am höchsten. Die zweite Gruppe bilden Prüfungsleistungen, welche zwar eben- falls mit nicht bestanden bewertet wurden, jedoch noch Wiederholungsmöglichkeiten bestehen. Hier ist der Grundrechtseingriff ebenfalls intensiv. Schließlich besteht mit den bestandenen Prüfungsleistungen die Mehrheit der zu betrachtenden Bewertungen. Weil diese Prüfungsleistungen in aller Regel31 den Zugang zum gewünschten Beruf ermöglichen oder zur Weiterfüh- rung des Studiums berechtigen, ist die Intensität des Grundrechtseingriffs hierbei am geringsten.

b. Grundsatz der Chancengleichheit in Art. 3 Abs. 1 GG

Das zweite essenzielle Grundrecht im Prüfungsrecht ist dasjenige aus Art. 3 Abs. 1 GG. Aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 G abgelei- tet,32 hat das Grundrecht primäre Bedeutung für das Leistungsermittlungsverfahren, indem es gleiche Start- chancen für alle Prüflinge vermitteln soll,33 was sich

30 BVerwG NVwZ 1993, 681.
31 Es sind in seltenen Fällen Konstellationen denkbar, dass eine

Prüfungsleistung in einem Bachelorstudiengang zwar bestanden wurde, die Note aber den Gesamtdurchschnitt des Bachelorstu- dienganges insgesamt unter die erforderliche Mindestqualität bringt, um einen angestrebten Masterstudiengang auch erreichen zu können.

32 Osterloh, in: Sachs, Grundgesetz, Kommentar, 6. Aufl., 2011, Art. 3, Rn. 58.

33 Niehues/ Fischer/ Jeremias, Prüfungsrecht, 6. Aufl., 2015, Rn. 402.

jedoch gut auch auf den gesamten Prozess der Leistungs- erbringung ausdehnen lässt.34 Für den hiesigen Kontext erlangt das Gebot der Chancengleichheit allerdings Bedeutung für das Leistungsbewertungsverfahren. Denn es ist nach Auffassung des BVerfG eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung, wenn ein Prüfling infolge gerichtlicher Überprüfung seiner Bewertung den eingeschränkten Prüfungsmaßstab des Gerichts35 erlebt, während alle anderen Prüflinge dem allgemeinen Bewer- tungsmaßstab des Prüfers unterliegen.36 Das Defizit gerichtlicher Überprüfungsmöglichkeit von Prüfungser- gebnissen erhält damit neben den faktischen Gegeben- heiten eine rechtliche Komponente aus Art. 3 Abs. 1 GG.

c. Grundrecht effektiver Rechtskontrolle, Art. 19 Abs. 4 GG

Diese Ergebnisse werden im Wesentlichen ohne weitere Erkenntnis durch das Verfahrensgrundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG flankiert. Art. 19 Abs. 4 GG vermittelt dem Studierenden ein Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz gegen Akte staatlicher Gewalt, wie es Prü- fungsentscheidungen sind.37 Dies bedeutet die Vermitt- lung mindestens einer gerichtlichen Instanz gegen alle staatlichen Entscheidungen38 sowie vollständige inhaltli- che und rechtliche Überprüfung ohne Bindung an behördliche Auslegungen.39 Das Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG vermittelt diese Grundsätze aber nicht, son- dern setzt sie voraus.40 Der prozessuale Schutz geht damit nicht über den Maßstab hinaus, welchen die mate- riellen Grundrechte, hier diejenigen aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG vermitteln. Faktisch und recht- lich vermittelte Verkürzungen der gerichtlichen Kontrol- le vermag deshalb auch das Grundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu kompensieren. Immerhin hat das BVerfG anerkannt, dass die Intensität der gerichtlichen Kontrolle der Verwirklichung des materiellen Rechts wirkungsvoll dienen muss.41 Das BVerfG sieht in diesem Kontext die Möglichkeit für die Verwaltungsgerichte, auf niedrigem Abstraktionsniveau generelle Bewertungs- maßstäbe zu etablieren, zumindest für die Bewertung juristischer Fragestellungen, um den Bereich gerichtli- cher Kontrolle zugunsten des Studierenden ein bisschen

34 Denkbar sind hier z.B. die Vermeidung von Baulärm während ei- ner Klausur oder die Sicherstellung weitgehend gleicher Redezeit während einer mündlichen Gruppenprüfung.
35 Bei nichtjuristischen Inhalten ggf. unter Zuhilfenahme von Sach- verständigen.
36 BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2007.
37 Soweit private Hochschulen im Rahmen ihres einschlägigenLandesrechts oder ihrer staatlichen Anerkennung für Prüfungen den Rang eines Beliehenen erhalten haben, nehmen auch private Hochschulen mit ihren Prüfungen Akte staatlicher Gewalt vor.

verbessern zu können.42 Derartige Maßstäbe sind jedoch bislang erkennbar nicht eingerichtet worden.

d. Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG

Aus dem in Art. 20 Abs. 3 GG niedergelegten Rechts- staatsprinzip schließlich folgt das Gebot bestmöglicher Sicherstellung von Objektivität und Neutralität des Prü- fungsverfahrens.43 Ähnlich der rechtlichen Flankierung des faktischen Beurteilungsspielraums des Prüfers durch Aspekte aus Art. 3 Abs. 1 GG ist aus dem Rechtsstaats- prinzip eine rechtliche Unterlegung abzuleiten, welche es unternimmt, der anderen faktischen Besonderheit bei Prüfungen entgegenzuwirken, nämlich, dass eine Prü- fung eine von subjektiven Eindrücken des Prüfers, von seiner individuellen fachlichen Ausrichtung sowie von im Einzelfall nicht nachstellbaren Prozessen kommuni- kativer Interaktion geprägt ist. Hier gebietet es nicht nur der gesunde Menschenverstand, sondern auch das Recht, nämlich Art. 20 Abs. 3 GG, diesen Unwägbarkeiten best- möglich entgegenzutreten, beispielsweise durch transpa- rente und sachgerechte Verfahren der Prüferbestellung.44

Ein weiterer wesentlicher Aspekt zur Begründung des Überdenkensverfahrens ist, dass wesentliche informatori- sche bzw. partizipative Elemente45 in Prüfungsangelegen- heitenausgeschlossenoderstarkeingeschränktsind.Denn § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG bestimmt, dass das Gebot der Anhö- rung des Betroffenen der Entscheidung (des Prüflings) vor Mitteilung der Entscheidung, § 28 VwVfG, sowie das Ge- bot, die Entscheidung zu begründen, § 39 VwVfG, nicht gel- ten. Vor diesem Hintergrund vermittelt sich die Notwen- digkeit einer kompensatorischen Kraft zugunsten des Prüf- lings neben der faktischen Unmöglichkeit gerichtlicher Prüfungsbewertung, sondern daneben auch aus dem dar- aus rechtlich abgeleiteten Defizit an informatorischer Betei- ligung des Adressaten.

e. Zusammenfassung

Im Ergebnis hat das Verfassungsrecht dem Überden- kensverfahren folgende Prägungen verliehen:

- Auch das Prüfungsverfahren hat sich an Art. 12 Abs. 1 GG messen zu lassen. Dies kann im Ergebnis die Inten- sivierung bestehender bzw. sogar die Einrichtung neuer

38 BVerfGE 4, 74 (94 f.).
39 BVerfGE 15, 275 (282).
40 BVerfGE 78, 214 (226).
41 BVerfGE 60, 253 (269).
42 BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2007.
43 BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2006.
44 BVerfG, o. Fußn. 2, S. 2006 m.w.N.
45 Einen anschaulichen Überblick über dem „Überdenken“ ver-

wandte Einrichtungen des Verwaltungsrechts bietet Niehues, Festschrift für Mahrenholz, 1994, 593 ff.

Morgenroth · Überdenkensverfahren 1 7

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Verfahren bedeuten. Entscheidend hierfür ist, wie inten- siv der Grundrechtseingriff ist und wie gut die gerichtli- che Kontrolle eingerichtet ist.

- Die gerichtliche Kontrolle ist aus zwei Gründen stark eingeschränkt: der faktische Beurteilungsspiel- raum des Prüfers, rechtlich flankiert durch chancenglei- che Anwendung einheitlicher Bewertungsmaßstäbe (Art. 3 Abs. 1 GG), sowie die Subjektivität und Einzigar- tigkeit der Prüfungssituation, bestmöglich kompensiert durch Objektivierungstendenzen aus dem Rechtsstaats- prinzip, Art. 20 Abs. 3 GG. Das Überdenkensverfahren vermittelt sich damit in erster Linie aus der Anwendung von Art. 12 GG und schließt faktisch und rechtlich ba- sierte Rechtsschutzlücken vor Gericht durch Zuwen- dung hin zum originären Prüfer.

- Die Intensität des Grundrechtseingriffs in Art. 12 GG ist dagegen differenziert, je nachdem, ob die betrof- fene Prüfungsleistung in der Gefahr des endgültigen Nichtbestehens, des Nichtbestehens mit Wiederholungs- möglichkeit oder im Bereich des Bestehens liegt.

- Das Verfahrensgrundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG liefert derzeit keine weiteren verfassungsrechtlichen Im- plikationen. Aus der dienenden Funktion des Verfah- rensrechts ließen sich allerdings Verbesserungen des ge- richtlichen Rechtsschutzes, etwa durch abstrakte Bewer- tungsmaßstäbe der Gerichte, einrichten, welche aber bislang noch nicht erfolgt sind.

- Das Überdenkensverfahren findet schließlich sei- nen Ursprung auch in rechtsstaatlichen Erwägungen als Kompensation der fehlenden Anhörung vor bzw. Be- gründung der Prüfungsentscheidung.

2. Verfahrenstechnische Hintergründe

Neben den bereits erwähnten faktischen Besonderheiten bei Prüfungen ergeben sich insbesondere aus der her- ausgearbeiteten Diversität der Grundrechtseingriffe interessante Folgerungen in Bezug auf das Zusammen- spiel der Rechtsbehelfs- bzw. –schutzverfahren, vor allem zum Verhältnis des Überdenkensverfahrens zum Widerspruchsverfahren.

Das BVerwG hat bereits 1993 betont, dass das Über- denken des Prüfers nicht in einem gesonderten Kont- rollverfahren geschehen muss, sondern insbesondere auch in ein Widerspruchsverfahren eingebettet werden kann, soweit dieses statthaft ist.46 Bekanntlich ist ein Wi- derspruchsverfahren jedoch in aller Regel47 nur gegen behördliche Entscheidungen statthaft, welche die Quali-

46 BVerwG NVwZ 1993, 681, Leitsatz Nr. 2.
47 § 126 Abs.3 BRRG, im Hinblick auf die Widerspruchsmöglichkeitgegen dienstliche Beurteilungen exemplarisch BVerwG NVwZ-RR 2002, 201.
48 §§ 68 Abs.1, 42 Abs.1 VwGO.

tät eines Verwaltungsakts aufweisen.48 Ob und ggf. in- wieweit Prüfungsergebnisse Verwaltungsakte sind, lässt sich oft nur mit Bezug zum Einzelfall feststellen.49 Das BVerwG billigt dem Satzungsgeber der Prüfungsord- nung hierbei einen großen Spielraum zu mit der Folge, dass auch Entscheidungen der Hochschule, welche unter regulärer Bestimmung der Verwaltungsaktsqualität nach § 35 LVwVfG keine Verwaltungsakte wären, durch die Prüfungsordnung zu Verwaltungsakten erklärt werden können.50 In aller Regel jedoch sind Mitteilungen über nicht bestandene Prüfungsleistungen Verwaltungsakte: die Frage, ob das Prüfungsrechtsverhältnis beendet ist oder in ein wiederholtes Prüfungsverfahren zu überfüh- ren ist, ist eine hinreichende Einwirkung auf die Rechts- position des Prüflings im Sinne einer Regelung.51

Für die oben herausgearbeiteten drei Gruppen ver- schieden intensiver Grundrechtseingriffe bedeutet dies: Die beiden Gruppen der nicht bestandenen Prüfungs- leistungen werden mit Verwaltungsakten entschieden, gegen die ein Widerspruchsverfahren statthaft wäre. Die Hochschulen könnten hierbei aus Gründen der Verfah- renseffizienz überlegen, ob sie das Überdenkensverfah- ren in das Widerspruchsverfahren einbetten. Zusätzlich werden Entscheidungen aus Gruppe 1 mit einiger Wahr- scheinlichkeit unter anwaltlicher Beteiligung angefoch- ten. Hierbei bietet sich deshalb eine – inhaltlich und for- mell! – besonders sorgfältige Handlungsweise an, so- wohl für das Widerspruchsverfahren als auch für das Überdenkensverfahren. Für bestandene Prüfungsergeb- nisse (Gruppe 3) ist dagegen zu unterscheiden, ob diese nach der Prüfungsordnung Verwaltungsaktsqualität er- halten haben oder nicht. Im ersteren Falle sind sie mit Entscheidungen der Gruppen 1 und 2 gleich zu setzen. Im letzteren Falle jedoch, und das wird aller Voraussicht nach für die Mehrheit aller Prüfungsentscheidungen zu- treffen, kann das Überdenkensverfahren nicht in ein Wi- derspruchsverfahren eingebettet werden. Speziell hier- für muss die Hochschule also eigenständige Verfahren etablieren, die sich nicht auf das formelle Korsett des Wi- derspruchsverfahren stützen, sich wohl aber daran ori- entieren können.

IV. Ausgestaltung des Überdenkensverfahrens

Nach Aufbereitung der Hintergründe können nun die einzelnen Facetten des Überdenkensverfahrens aufge- zeigt und behandelt werden (1.), bevor sich mit den zehn

49 Morgenroth, NVwZ 2014, 31 ff.
50 BVerwG NJW 2012, 2901; Morgenroth, DÖV 2016, 30 (31). 51 VG Gera, Urt. v. 10.4.2013, Az. 2 K 1766/11 Ge, S. 7; Niehues/

Fischer/ Jeremias, o. Fußn. 33, Rn. 815 m.w.N.

wichtigsten Fragen aus der Praxis beschäftigt werden soll, welche sich nach der Darstellung unter 1. noch stel- len (2.).

1. Facetten des Überdenkensverfahrens

Das Überdenkensverfahren hat persönliche (a.), zeitli- che (b.) und inhaltliche (c.) Komponenten. Speziell im Verhältnis des Prüflings zum Prüfer gelten weitere Aspekte (d.).

a. Persönliche Komponenten des Überdenkensverfahrens

Kernelement eines Überdenkensverfahrens ist, dass im Grundsatz nur derjenige Prüfer auch überdenken kann, der die ursprüngliche Bewertung vorgenommen hat.52 Hintergrund ist wiederum das Gebot der Chancen- gleichheit:53 ein neuer Prüfer würde ebenso wie ein Gericht einen anderen Bewertungsmaßstab einbringen als der ursprüngliche Prüfer, was wiederum zu einer Ungleichbehandlung des Prüflings (zu dessen Vorteil oder Nachteil) führen würde. Nur ausnahmsweise dür- fen deshalb andere Personen als Prüfer herangezogen werden, etwa bei Befangenheit des Prüfers, weil dieser eine Neubewertung verweigert54 oder bei faktischer Hinderung des Prüfers, z.B. durch dessen Tod.55 Hierbei ist – soweit möglich – ein Prüfer, der die gleiche Klausur für eine andere Gruppe von Prüflingen bewertet hat, einem bisher nicht beteiligten Prüfer vorzuziehen.56 Der Fall, dass ein Prüfer zum Überdenken gebeten wird, der jahrelang nicht mehr als Prüfer gearbeitet hat und sich deshalb seiner Bewertungsmaßstäbe nicht mehr sicher ist,57 wird wohl angesichts der bestehenden zeitlichen Korridore58 eine Ausnahme bleiben. Für bundesrecht- lich geregelte Prüfungen59 ist entschieden worden, dass der Eintritt in den Ruhestand und damit der Statuswech- sel vom Beamten zum Beamten im Ruhestand kein rechtlicher Hinderungsgrund für eine Prüfertätigkeit im Überdenkensverfahren sein soll.60 Ob dies für landes- rechtlich geregelte Staats- bzw. Modulprüfungen ebenso gelten kann, ist zweifelhaft. Zumindest für Hochschul- lehrer ist eine Aufrechterhaltung von Dienstpflichten

52 Zimmerling/ Brehm, Der Prüfungsprozess, 2004, Rn. 19 m.w.N.
53 Niehues/ Fischer/ Jeremias, o. Fußn. 33, Rn. 792.
54 BVerwG NVwZ 1993, 686; Niehues/ Fischer/ Jeremias, o. Fußn. 33,Rn. 792.
55 Zimmerling/ Brehm, o. Fußn. 52, Rn. 28.
56 Brehm, NJW 2003, 2808 (2810).
57 BVerwG NVwZ 2000, 915.
58 S. dazu sogleich, b.
59 Beispielsweise die Steuerberaterprüfung nach dem StBerG undder DVStB.
60 BFH NJW-RR 2003, 421.
61 Beispielsweise sieht § 90 Abs.9 ThürHG vor, dass ein Professor im

nach Eintritt in deren Ruhestand nicht oder nur in Aus- nahmefällen61 vorgesehen.

Die Pflicht, grundsätzlich den ursprünglichen Prüfer heranzuziehen, trägt noch zwei weitere Konsequenzen. Zunächst dürfen andere Personen nicht bewertungs- wirksam eingebunden werden.62 Relevant könnte dies für Hochschulen etwa werden, wenn in Überdenkens- verfahren automatisch der Modulverantwortliche (ob- wohl abweichend vom Prüfer), der Studiendekan, der Prüfungsausschussvorsitzende oder ähnliche Personen beteilligt werden. Darüber hinaus sind bei mehreren Prüfern grundsätzlich auch alle Ausgangsprüfer in das Überdenkensverfahren einzubeziehen,63 insbesondere natürlich Erst- und Zweitprüfer. Ausnahmen bestehen nur dann, wenn die Prüfer die Ausgangsbewertung des anderen Prüfers nicht kannten64 oder wenn der Prüfling nur die Bewertung eines von mehreren Prüfern bean- standet.65

b. Zeitliche Komponenten

Das Gebot eines „zeitnahen“ Überdenkens66 indiziert bereits, dass das Überdenken umso effektiver sein kann und wird, je frischer das Gedächtnis der Prüfungsbetei- ligten noch ist. Eine Bitte eines Prüflings auf Überden- ken unmittelbar nach Abschluss einer mündlichen Prü- fung etwa ist vor diesem Hintergrund nicht nur denk- bar,67 sondern aus Sicht des Prüflings vorzugswürdig. Darauf hat sich die Hochschule strukturell einzustellen. Es dürfte vor dem Hintergrund der Sicherstellung eines effektiven Prüfungsbetriebs erlaubt sein, derartige sofor- tige Überdenkensgesuche eines Studierenden im Hin- blick auf die geplante Prüfungskampagne an das Ende aller Prüfungen zu stellen, soweit nicht am Ende des Prüfungstages noch Zeit verbleibt. Ob für mündliche Prüfungen, die zum Kernbereich des Studiums zählen und erfahrungsgemäß mit einer nicht unerheblichen Nichtbestehensquote absolviert werden, vor dem Hin- tergrund der erforderlichen Zeitnähe eine Zeitplanung erforderlich ist, welche für jeden Tag eine angemessene Zeit zum Überdenken belässt, etwa vor der Mittagspau- se und am Ende des Prüfungstages, kann nur für den

Ruhestand als sog. Seniorprofessor für eine gewisse Zeit Rechte und Pflichten aus seinem Dienstverhältnis nach Maßgabe einer Beauftragung durch die Hochschule weiterführen kann. Selbst hierbei würde die Berechtigung einer Prüfertätigkeit jedoch von der Erfassung dessen in der Beauftragung abhängen.

62 VG Berlin, Urt. v. 22.5.2009, Az. 33 A 35.06.
63 VG Aachen, Urt. v. 4.9.2014, Az. 1 K 2070/12 mw.N. 64 OVG Münster NWVBl. 1997, 377.
65 OVG Bremen NVwZ 2000, 944.
66 S. oben, Fn. 30.
67 Niehues, o. Fußn. 45, S. 601.

Morgenroth · Überdenkensverfahren 1 9

20 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2017), 13–28

Einzelfall beurteilt werden – die höhere Eingriffsintensi- tät einer nicht bestandenen Prüfungsleistung indiziert jedenfalls eine sorgfältigere Planung seitens der Hoch- schule. Bedenklich dürfte es in derartigen Fällen sein, eine Struktur zuzulassen, nach der die Prüfer für eine geraume Zeit nach der Prüfung, etwa die gesamte Semes- terpause, nicht zur Verfügung stehen müssen, weil das Gebot der Zeitnähe auf diese Weise sicherlich nicht mehr gewährleistet werden könnte.

In zeitlicher Hinsicht spannend ist noch das Verhält- nis des Überdenkensverfahrens zum Widerspruchs- bzw. Klageverfahren. Ist ein Widerspruchsverfahren vorgesehen und statthaft, so wird in Anlehnung an das BVerwG68 überwiegend vertreten, dass das Überden- kensverfahren in das Widerspruchsverfahren integriert werden kann.69 In dieser Abhandlung wird dagegen dar- gelegt werden, dass sich das Widerspruchsverfahren nicht oder nur bedingt zur Integrierung des Überden- kensverfahrens eignet70 mit der Folge, dass im Falle einer Untauglichkeit des Widerspruchsverfahrens die Mög- lichkeit des Überdenkens nicht mit Ablauf der Wider- spruchsfrist endet, sondern sich auch weiterhin an der Faustregel „je zeitnaher, desto effektiver“ orientiert. Ist das Überdenken vor Erhebung einer Klage noch nicht erfolgt, so hat das Gericht das Verfahren nach § 94 VwGO auszusetzen und das Überdenken der Hochschu- le abzuwarten.71

c. Inhaltliche Komponenten

In inhaltlicher Hinsicht ist zunächst zu beachten, dass das Überdenkensverfahren nur diejenigen Aspekte umfassen kann, die sich gerade aus dem verkürzten Rechtsschutz infolge des Beurteilungsspielraums des Prüfers ergeben. Das BVerfG hatte hierzu im „Blitz- strahl-Beschluss“ 199172 zunächst aus den einschlägigen Grundrechten abgeleitet, dass die Frage der Richtigkeit oder Vertretbarkeit einer Antwort nicht (mehr) dem Bewertungsspielraum des Prüfers zugehören soll, son- dern in den Bereich der vollständigen gerichtlichen Überprüfbarkeit überführt wird. Macht ein Prüfling also – auch neben Bewertungsfragen – geltend, der Prüfer habe eine als vertretbar geltende Lösung als falsch bewer- tet, so ist zur Behandlung dieses Einwandes das Über- denkensverfahren nicht zulässig, dies ist im Wege des (gleichzeitigen?) Widerspruchs bzw. der Klage geltend zu machen.73 Auch andere Rügen, etwa diejenigen wegen

68 BVerwG NVwZ 1993, 681.
69 Zimmerling/ Brehm, o. Fußn. 52, Rn. 19 m.w.N.
70 S. sogleich, V.
71 Niehues/ Fischer/ Jeremias, o. Fußn. 33, Rn. 800.
72 BVerfG, o. Fußn. 2.

Befangenheit oder äußerer Störungen,74 sind keine im Überdenkensverfahren zu behandelnden Fragen.

Eine weitere inhaltliche Frage ist, ob der Prüfer im Rahmen des Überdenkens seine Bewertung auch zu Un- gunsten des Prüflings abändern darf, sog. reformatio in peius. Hierbei folgt zunächst aus der grundsätzlichen Personenidentität von Ausgangs- und Überdenkensprü- fer, dass der Prüfer den gleichen Bewertungsmaßstab beim Überdenken anzulegen hat.75 Weil der Studierende im Rahmen seiner Einwendung wohl ausschließlich Ar- gumente hervorbringen wird, welche eine Verbesserung der Bewertung herbeiführen sollen und der Prüfer die- sen Ausführungen entweder folgen oder diese verwerfen kann, wird in aller Regel keine Verschlechterung der Be- wertung möglich sein. In seltenen Ausnahmefällen ist je- doch eine Verböserung denkbar. So kann sich im Rah- men des Überdenkens ergeben, dass der Prüfer in der Ausgangsbewertung einen Kalkulationsfehler zugunsten des Prüflings vorgenommen hatte, welcher nun korri- giert wird. Denkbar ist aber auch, dass im Rahmen des Überdenkens entdeckt wird, dass der Prüfling eine Täu- schung begangen hat.76 Hierbei wird zu differenzieren sein. Wird die Täuschung durch nochmalige Prüfung der konkret vom Studierenden beanstandeten Passagen entdeckt, so wird dies eher zulässig sein als wenn andere Passagen nochmals betrachtet werden, welche der Stu- dierende gar nicht überdacht haben wollte. Außerdem ist diese Frage keine Kompensation des Bewertungs- spielraums des Prüfers, sondern ein sonstiger Rechtsfeh- ler, der im Widerspruchs- bzw. Klageverfahren zu be- handeln ist. Legt der Prüfling neben seinem Überden- kensgesuch aber keine formellen Rechtsbehelfe ein, so sollte die Hochschule durch ihre Bindung an Recht und Gesetz, Art. 20 Abs. 3 GG, diese Grenzen auch beachten müssen und die Bewertungsentscheidung insoweit nicht als Täuschung werten dürfen.

d. Besonderheiten im Verhältnis des Prüflings zum Prüfer

Neben den eben beschriebenen allgemeinen Dimensio- nen des Überdenkensverfahrens gibt es spezielle für das Verhältnis des Prüflings zum Prüfer einige Besonderhei- ten zu beachten.

So besteht ein Anspruch auf Überdenken nur dann, wenn der Prüfling dem Prüfer hinreichend konkrete Passagen der Bewertung benennt.77 Ein genereller An-

73 Niehues/ Fischer/ Jeremias, o. Fußn. 33, Rn. 790.
74 Soweit nicht verwirkt, weil unverzüglich einzulegen. 75 BVerwG, o. Fußn. 54.
76 Kingreen, DÖV 2003, 1 (2).
77 Zimmerling/ Brehm, o. Fußn. 52, Rn. 33.

spruch auf ein Überdenken insgesamt besteht nicht. Der Prüfer muss wissen, welche Teile der Bewertung über- dacht werden sollen – auf diese Teile hat sich sein Über- denken zu beschränken.78

Des Weiteren hat der Prüfling seine konkreten Bean- standungen hinreichend zu substanziieren.79 Form und Umfang dieser Substanziierungspflicht hängen vom Ein- zelfall ab. Hierbei ist zwischen zunächst schriftlich fixier- ten Bewertungen und mündlichen Prüfungen zu unter- scheiden, innerhalb der mündlichen Prüfung sicherlich auch danach, ob das Gesuch unmittelbar nach Prü- fungsende geschieht oder nach mehreren Wochen.

Damit der Prüfling seiner Substanziierungspflicht nachkommen kann, ist dem Prüfling insbesondere für schriftlich fixierte Bewertungen hinreichend Gelegen- heit zu geben, Einsicht in die Bewertungsunterlagen zu nehmen.80 Auch hier sind Umfang und Intensität der Einsichtsmöglichkeit, also z.B. Einsichtszeiten, Ein- zel- oder Gruppeneinsicht etc. der jeweiligen Prü- fungsform anzupassen. Die Pflicht zur Ermöglichung von Fotokopien sollte auf seltene Ausnahmefälle be- schränkt bleiben, etwa für Fälle, in denen für die For- mulierung der Beanstandung außer dem Prüfling wei- tere Personen beteiligt sein müssen, die aber zum Ein- sichtstermin verhindert oder nicht zugelassen waren. In Berücksichtigung des verstärkten Grundrechtsein- griffs bei – für die Hochschule vorhersehbar – nicht bestandenen Prüfungen kann sich auch eine Pflicht der Hochschule zur Protokollierung mündlicher Prü- fungen ergeben, wobei die Intensität der Protokollie- rung sicherlich dem Gestaltungsspielraum der Hoch- schule überlassen bleiben und ins Verhältnis zur Mög- lichkeit effektiver Prüfungsabwicklung gestellt wer- den muss.

2. Fragen aus der Praxis zum Überdenkensverfahren

Aufbauend auf diesen allgemeinen Bemerkungen sei nun auf wichtige Fragen eingegangen, welche sich in der Praxis zum Überdenkensverfahren stellen, soweit diese nicht bereits in der Darstellung unter 1. behandelt wur- den.

a. Muss dieses Verfahren „Überdenkensverfahren“ heißen?

Das Überdenkensverfahren – oder synonym Überden- kungsverfahren genannt – muss nicht so heißen. Es kön- nen auch andere Namen gewählt werden, z.B. Einwand- verfahren. Inhaltlich ist aber darauf zu achten, dass alle rechtlichen Vorgaben enthalten sind. Formell ist emp-

78 S. soeben, c.
79 Niehues/ Fischer/ Jeremias, o. Fußn. 33, Rn. 791.
80 OVG Saarlouis NVwZ-RR 2013, 719.

fehlenswert, einen Begriff zu wählen, der rechtlich sonst nicht für andere Rechtsbehelfe verwendet wird, z.B. „Widerspruch“ oder „Einspruch“.

b. Ist das Überdenkensverfahren trotz Einrichtung von Klausureinsichtsterminen noch erforderlich?

Ja und nein. Für schriftliche Prüfungsleistungen wird gerade durch den Einsichtstermin die erforderliche Konkretisierung und Substanziierung des Prüflings ermöglicht. Insofern ist die Klausureinsicht Bestand- teil des Überdenkensverfahrens für schriftliche Prü- fungsleistungen. Für andere Prüfungsleistungen, etwa für alternative Prüfungsleistungen oder für mündli- che Prüfungen, ist oft strukturell kein Überdenkens- verfahren vorgesehen. Für derartige Prüfungsleistun- gen besteht das rechtliche Erfordernis einer Möglich- keit des Überdenkens aber gleichermaßen. Denkbar könnten hier ähnliche Termine mit einer Vielzahl von Prüflingen sein, z.B. für alternative Prüfungsleistun- gen in Gruppenprüfungen. Individuell bietet sich auch die übliche Sprechstunde des Prüfers an, d.h. ein Gespräch über die Leistung oder Einsicht in die Bewertungsbegründung bei alternativen Prüfungs- leistungen.

c. Wann haben der Klausureinsichtstermin und ggf. andere Termine statt zu finden?

Das Gebot der Zeitnähe gibt vor, dass die Hochschule im Rahmen des ihr Möglichen und Zumutbaren alles zu tun hat, um dem Prüfling die Vorbereitung eines zeitnahen Überdenkens zu ermöglichen. Hier wird das Spannungsverhältnis zwischen dem rechtsstaatli- chen Gebot der Bindung an Recht und Gesetz und dem Gebot der Verwaltungseffizienz81, in dem sich die Hochschule im Rahmen des Überdenkensverfah- rens befindet, besonders deutlich. Für Bewertungen, die schriftlich fixiert sind und für deren Überdenken es mehr auf die Lektüre der Bewertung als auf das Gedächtnis ankommt, wird ein längerer Zeitraum seit der Bewertung eher hinnehmbar als für mündliche Prüfungen.

Eine zumindest grundlegend ausgeprägte Anwe- senheit der Prüfer in der Semesterpause für mündli- che Prüfungen im Prüfungszeitraum unmittelbar vor der Semesterpause wird dabei strukturell durch die Hochschule häufiger sicherzustellen sein als das An- fertigen von Niederschriften und deren Umfang bei mündlichen Prüfungen.82

81 Niehues, o. Fußn. 45, S. 597. 82 S. unten, g.

Morgenroth · Überdenkensverfahren 2 1

22 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2017), 13–28

d. Ist es dem Prüfling zum Einsichts- bzw. Überprü- fungstermin gestattet, Kopien zu erhalten oder Fotoko- pien mit tragbaren Kameras anzufertigen?

Grundsätzlich ist dies durch das Gebot effektiven Rechts- schutzes, welches das Überdenkensverfahren prägt, nicht angezeigt. Der Prüfling muss in die Lage versetzt werden, selbst die Bewertungen des Prüfers zu verstehen, um sie beanstanden zu können. Hierfür ist eine Einsicht in die Unterlagen bzw. das Gespräch mit dem Prüfer hinreichend, eine Aufnahme auf einen Datenträger ist nicht erforderlich. Für mündliche Prüfungen bietet sich ggf. ein Gesprächs- protokoll an.

Ausnahmsweise steht dem Prüfling allerdings Hilfe durch andere Personen zu. In diesem Fall ist es ggf. er- forderlich, diesen Personen die Bewertung zukommen zu lassen. Das kann etwa der Fall sein, wenn personelle Schreibhilfen als zulässiger Nachteilsausgleich angese- hen wurden, die Schreibhilfe zum Einsichtstermin aber nicht anwesend sein kann.

e. Ist es erlaubt, zum Einsichtstermin einen Rechtsbei- stand mitzubringen?

Soweit es keine Regelungen der Hochschule gibt, welche diesverbieten,istdasHinzuzieheneinesRechtsbeistandes gestattet. Ein Verbot kann sich aus der soeben beschriebe- nen Struktur ergeben, dass der Prüfling grundsätzlich für Beanstandungen seiner Bewertungen selbst verantwortlich sein sollte, zumal eigenverantwortliches Handeln regelmä- ßig in den Landeshochschulgesetzen83 als allgemeines Stu- dienziel verankert ist.

f. Wäre dem Rechtsbeistand im Falle eines Rechtsan- walts erlaubt, Kopien anzufertigen?

Eine rechtliche Pflicht hierzu besteht nicht. § 29 VwVfG begründet insoweit ein Einsichts- bzw. Kopierrecht nur im Verwaltungsverfahren,84 was für Prüfungen ohne Charakter als Verwaltungsakte, welche die Mehrheit dar- stellen, nicht zutrifft. Soweit nicht landesrechtliche Rege- lungen bestehen, ergibt sich das Recht zur Anfertigung von Kopien dann im gerichtlichen Verfahren, § 100 VwGO. Ob die Hochschule deshalb bereits im Überden- kensverfahren ein Recht auf Kopien freiwillig einräumt, obliegt ihrer internen Gestaltung. Weil das Überden- kensverfahren noch kein eigener Rechtsbehelf, sondern die Erweiterung der Prüfungsbewertung ist, scheint die gedankliche Nähe zum Klageverfahren noch nicht allzu stark zu sein.

83 Exmplarisch § 40 ThürHG.
84 Kallerhoff, in: Stelkens/ Bonk, Sachs, VwVfG, Kommentar, 8.Aufl., 2014, § 29 Rn. 18.

g. Ist das Überdenkensverfahren aktenkundig zu machen und, wenn ja, wie?

Eine überdachte Prüfungsbewertung ist wie jede andere Prüfungsbewertung auch gewissen Risiken einer gerichtlichen Prüfung ausgesetzt, wo die bekannten Regeln zur Beweislast gelten. Insoweit ist es für den Prüfling immer sowie für die Hochschule im Rahmen der Verwaltungseffizienz gegebenenfalls ratsam, die wesentlichen Ereignisse und Ergebnisse des Überdenkensverfahrens schriftlich zu fixieren, soweit dies nicht ohnehin geschieht, so etwa bei mündlichen Prüfungsleistungen.

Je nach den Umständen des Einzelfalles kann die Hochschule überlegen, ob sie derartige Dokumentati- onen beim Prüfer belässt oder zumindest auch in all- gemeine Strukturen überführt, z.B. beim Prüfungs- amt, sei es in Papierform oder – effizienter – elektro- nisch, z.B. auf einer gemeinschaftlich zugänglichen Plattform.

h. Muss im Rahmen des Überdenkens eine Verände- rung der Bewertung geschehen?

Nein. Der Prüfer kann nach Prüfung der Beanstandun- gen des Prüflings zum Ergebnis kommen, dass die ursprüngliche Bewertung zutrifft.

i. Muss ich den Prüfer im Überdenkensverfahren her- anziehen, der sich im Forschungssemester befindet?

Die Regelungen in den einzelnen Landeshochschulgeset- zen zur Aufrechterhaltung bzw. Suspendierung einzelner Pflichten aus dem Dienstverhältnis im Forschungssemester sind verschieden. Soweit die Berechtigung bzw. Verpflich- tung zur Prüfertätigkeit im Forschungssemester nicht gesetzlich aufrechterhalten wurde, ist an eine Nebenpflicht im Rahmen der beamten- bzw. arbeitsrechtlichen Treue- pflicht zu denken. Um Unklarheiten von Vornherein wirk- sam zu begegnen, könnte die Hochschule mit dem Prüfer im Vorfeld der Bewilligung im Wege von Vereinbarungen oder der Etablierung von Nebenbestimmungen Prüfertä- tigkeiten im Überdenkensverfahren sicherstellen, die sich im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren bewegen müssen – so wird ein Auslandsaufenthalt eines Prüfers wegen eines Überdenkensgesprächs nicht abgebrochen werden müssen, ein Mailverkehr, eine Videokonferenz oder ähnliche Maßnahmen, soweit strukturell vorhanden, dürf- ten dagegen zumutbar sein.

j. Gibt es die Möglichkeit eines „Überdenkens einer überdachten Bewertung“?

Grundsätzlich nicht. Ausnahmsweise ist ein wiederhol- tes Überdenken denkbar, wenn der Prüfer im Rahmen der Bekanntgabe seiner überdachten Entscheidung unklare oder fehlerhafte prüfungsspezifische Umstände mitteilt.

V. Das Verhältnis des Überdenkensverfahrens zum Widerspruchsverfahren

In vielfacher Hinsicht spannend ist das Verhältnis des Überdenkensverfahrens zum Widerspruchsverfahren, soz.B.inzeitlicher,85strukturellerundinhaltlicherHin- sicht.

1. Allgemeines zum Verhältnis

Bereits das BVerwG hatte 1993 strukturell vorbereitet, dass ein Überdenken des Prüfers in ein Widerspruchs- verfahren eingebettet sein kann. Die Hochschulpraxis hat dies an vielen Stellen übernommen. In der Tat hat diese Praxis namhafte Fürsprecher86 und gute Gründe.

Denn das Widerspruchsverfahren bietet ein verlässli- ches strukturelles Korsett an Verfahrenshandlungen zur Sicherstellung materieller Gerechtigkeit, die für das Überdenkensverfahren in weiten Teil so übernommen werden können. Bedenkt man auch den Maßstab, der hinsichtlich Ausmaß und Intensität des Überdenkens anzulegen ist, so scheint eine Einbettung in ein Wider- spruchsverfahren noch plausibler zu sein: nicht der best- mögliche Schutz, sondern ein (angemessen) wirksamer Schutz ist gefordert.87 Bildlich gesprochen hat der Prüf- ling keinen Anspruch auf einen „Maßanzug“ an Über- denken, sondern ein „Anzug von der Stange“ ist recht- lich hinreichend.88 Die besseren Gründe sprechen den- noch gegen eine von Vornherein strukturelle Anbindung des Überdenkensverfahrens an das Widerspruchsver- fahren. Dies sind namentlich die verfahrensstrukturellen Unterschiede (2.), die Abkehr des Überdenkens vom Leitbild des Widerspruchsverfahrens als Fremdkontrolle (3.), die Unerheblichkeit der Zweckmäßigkeitsdimensi- on des Widerspruchsverfahren bei Prüfungsbewertun- gen (5.) und die Inflexibilität der Widerspruchsverfah- rens (5.). Wird das Überdenkensverfahren dennoch in Verbindung mit dem Widerspruchsverfahren kommu-

85 S. oben, IV. 2. b.
86 Niehues, o. Fußn. 45.
87 Niehues, o. Fußn. 45, 601.
88 Niehues, o. Fußn. 45, 601.
89 Zimmerling/ Brehm, o. Fußn. 52, Rn. 18 m.w.N.
90 S. oben, III.

niziert, so könnten sich daraus rechtliche Nachteile für die Hochschule ergeben (6.).

2. Verfahrensstrukturelle Unterschiede

Das Überdenkensverfahren ist bereits deshalb gedank- lich vom Widerspruchsverfahren zu trennen, weil ver- schiedene Teile des Prüfungsverfahrens betroffen sind. Das Überdenkensverfahren zählt systematisch (als „Kor- rekturschleife“) zum Leistungsbewertungsverfahren,89 während das Widerspruchsverfahren den Beginn des Rechtsschutzverfahrens ausmacht. Diese Unterschei- dung ist rechtlich alles andere als unbedeutsam. Denn beide Verfahrensabschnitte folgen sehr unterschiedli- chen rechtlichen Orientierungen. Während für das gesamte Prüfungsverfahren, also auch für das Leistungs- bewertungsverfahren – hier das Überdenkensverfahren – der Einfluss von Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG sehr groß ist,90 steht in Rechtsschutzverfahren der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung aus dem Rechtsstaats- prinzip des Art. 20 Abs. 3 GG im Vordergrund.

3. Abkehr vom Leitbild der Fremdkontrolle

Inhaltlich gewichtig ist, dass das Überdenken im Rah- men des Überdenkensverfahren grundsätzlich von den Ausgangsprüfern zu erfolgen hat.91 Dies ist im Hinblick auf mögliche strukturelle Befangenheitspotenziale kriti- siert worden,92 jedoch wegen der höchstrichterlichen Vorgabe für die Hochschulpraxis bindend.93 Diese Per- sonenidentität bewirkt eine strukturelle Selbstkontrolle der Hochschule. Dieses Postulat steht damit im direkten Kontrast zum Leitbild des Widerspruchsverfahrens, wo mit der Widerspruchsbehörde eine andere als die Aus- gangsbehörde tätig wird.94 Die Grundregelung zum Widerspruchsverfahren, § 68 VwGO, ist entsprechend so ausgestaltet, dass entweder eine andere Behörde tätig wird oder es wegen Nichtvorhandensein einer anderen Behörde kein Widerspruchsverfahren gibt. Überden- kensverfahren und Widerspruchsverfahren sind damit nicht nur verfahrensstrukturell,95 sondern auch ihrem Zweckansatz nach grundverschieden.

4. Keine Zweckmäßigkeitskontrolle in Prüfungsent- scheidungen

Verschiedentlich, teilweise von höchster Stelle, wird als möglicher Grund für die Einbettung in das Wider-

91 S. oben, IV. 1. a.
92 Löwer, o. Fußn. 2, S. 518, 522 f. m.w.N.
93 § 31 Abs.1 BVerfGG.
94 Löwer, o. Fußn. 2, 517; OVG Münster NVwZ-RR 2002, 193 unter

Berufung auf BVerwG NVwZ 1993, 686. 95 S. oben, 2.

Morgenroth · Überdenkensverfahren 2 3

24 ORDNUNG DER WISSENSCHAFT 1 (2017), 13–28

spruchsverfahren angeführt, dass die Gebote der Prü- fungsgerechtigkeit keine Rechtsmäßigkeitserwägungen, sondern Zweckmäßigkeitserwägungen seien und des- halb das Widerspruchsverfahren besonders gut passe.96 Das ist nicht überzeugend und deshalb nicht zu akzep- tieren. Obwohl die genaue Definition der Zweckmäßig- keitserwägungen in Abgrenzung zu Rechtsmäßigkeits- erwägungen weder einheitlich noch unproblematisch ist,97 geht man tendenziell davon aus, dass Zweckmäßig- keitserwägungen außerrechtliche Elemente betreffen, für Verwaltungshandeln insbesondere Erwägungen der Effektivität und Effizienz.98 Stattdessen ist die Anwen- dung eines Prüfungsbewertungsmaßstabs reine Rechts- anwendung.99 Wie bereits ausführlich dargelegt, sind das Erfordernis von inhaltlichen Prüfungsvoraussetzungen und die Entwicklung eines Prüfungsbewertungsmaßsta- bes zwingende Ausflüsse aus Art. 12 Abs. 1 GG, während die einheitliche Anwendung dieses Bewertungsmaßsta- bes aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt.100 Dass durch diese Rechts- mäßigkeitserwägungen gleichzeitig allgemeine Gerech- tigkeitsempfindungen bedient werden, trifft zwar zu, stellt sich jedoch als von den Rechtmäßigkeitserwägun- gen abhängiger, mit diesen untrennbar verbundener Reflex dar. Denn werden die Rechtsmäßigkeitsanforde- rungen aus den Grundrechten verletzt, so wird gleichzei- tig die Prüfungsgerechtigkeit eingeschränkt. Es steht nicht zu befürchten, dass ein veränderter Bewertungs- maßstab und damit eine Rechtsverletzung zu mehr Prü- fungsgerechtigkeit führen kann. Inhaltlich ist die Chan- cengleichheit bereits unmittelbarer Ausdruck von Gerechtigkeit. Und sollte in persönlicher Hinsicht ein Prüfer den Eindruck von Befangenheit durch das Über- denkensgesuch erwecken, so stehen ebenfalls hinrei- chende rechtliche Mittel zu deren Kompensation zur Verfügung.101 Im Ergebnis ist für Überdenkensverfah- ren also ein weiterer wesentlicher inhaltlicher Teil des Widerspruchsverfahrens, nämlich die Zweckmäßig- keitskontrolle, nicht einschlägig und damit unergiebig.

5. Inflexibilität des Widerspruchsverfahrens

Schließlich passt das Widerspruchsverfahren in vielen Fällen, vor allem für mündliche Prüfungen, nicht. In ers- ter Linie ergeben sich zeitliche Probleme. Denn begehrt ein Prüfling unmittelbar nach dem Ende der mündli- chen Prüfung ein Überdenken, gerade vor dem Hinter-

96 BVerwG, o. Fußn. 4: Niehues, o. Fußn. 45, 602.
97 Details bei Sachs, in: Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG Kommentar,8. Aufl., 2014, § 40 Rn. 15 m.w.N.; Klüsener NVwZ 2002, 816 ff.
98 Klüsener, o. Fußn. 97.
99 Im Ergebnis auch Löwer, o. Fußn. 2, 519. Eine andere Frage ist, obund ggf. inwieweit der Widerspruchsbehörde in Prüfungsfragen nur eine eingeschränkte Kontrollbefugnis zukommt, s. Zimmer- ling/ Brehm, o. Fußn. 52, Rn. 13 ff. m.w.N.

grund optimaler Zeitnähe, so müsste der Prüfling im Falle der Einbettung des Überdenkens in ein Wider- spruchsverfahren zunächst bei der richtigen Stelle schriftlich Widerspruch einlegen. Das sind unpassende und wenig effektive Verfahrensanforderungen, sie ermöglichen einen wirksamen Grundrechtsschutz nicht. Niehues meint zu diesen Fällen zwar, die Hochschule dürfe in diesen Fällen das Widerspruchsverfahren nicht missbräuchlich überformell ansehen und müsse das Überdenken dennoch zulassen.102 Wie dies im Einzel- nen vonstatten gehen soll, wird dagegen nicht beschrie- ben. Statt Missbrauchserwägungen aus § 242 BGB her- anzuziehen, die eine Korrekturfunktion für rechtliche Schieflagen haben, ist es daher geeigneter, von Vornher- ein das Widerspruchsverfahren gedanklich vom Über- denkensverfahren abzutrennen.

Darüber hinaus sieht das Widerspruchsverfahren auch schriftliche Behandlung vor, während es im Über- denkensverfahren häufig mit einem Gespräch mit dem Prüfer erledigt sein wird und schriftliche Gesprächsdo- kumentationen nur in Ausnahmefällen zur Vorberei- tung möglicher gerichtlicher Auseinandersetzungen an- gezeigt sind.103

6. Rechtliche Konsequenzen bei unzutreffender kom- munikativer Verbindung

Es ist denkbar, dass eine Hochschule das Überdenkens- verfahren dennoch in Verbindung mit einem Wider- spruchsverfahren kommuniziert, etwa indem behauptet wird, dass der Studierende in jedem Falle ein Wider- spruchsrecht gegen die Bewertung hat, während eine entsprechende landesrechtliche Grundlage hierfür nicht vorhanden ist und das Widerspruchsverfahren auch sonst nicht eröffnet ist, etwa, weil die Prüfungsentschei- dung kein Verwaltungsakt ist. In diesem Falle suggeriert die Hochschule dem Studierenden einen Standard an rechtlichem Schutz, der ihm in Wirklichkeit nicht zusteht. Die Hochschule treffen im Hinblick auf die Information des Prüflings differenzierte Pflichten zu vie- len Aspekten des Prüfungsverfahrens.104 Dies betrifft in erster Linie, aber nicht abschließend die Prüfung selbst. Soweit in der Prüfungsordnung nicht geregelt, ergibt sich aus § 25 Abs. 2 (L)VwVfG die Pflicht der Hochschu- le, den Prüfling über die ihm zustehenden Rechte und Pflichten im Prüfungsverfahren zu informieren.105 Dies

100 S. oben, III. 1. a. und b.
101 Niehues/ Fischer/ Jeremias, o. Fußn. 33, Rn. 336 ff. 102 Niehues, o. Fußn. 45, 602.
103 S. oben, IV. 2. g.
104 Niehues/ Fischer/ Jeremias, o. Fußn. 33, R. 176 ff. 105 Niehues/ Fischer/ Jeremias, o. Fußn. 33, R. 177.

erstreckt sich demnach auch auf die Aspekte der Bewer- tungskorrektur (Überdenken) bzw. des Rechtsschutzes (ggf. Widerspruch). Verletzungen dieser Pflicht kann Ansprüche aus Amtshaftung wegen Amtspflichtverlet- zung nach sich ziehen, z.B. dann, wenn sich der Prüfling auf eine Anfechtungsklage einstellt und im gerichtlichen Verfahren eine Umstellung auf eine Leistungsklage nicht mehr möglich ist. In diesen Fällen könnte noch daran zu denken sein, dem Prüfling im Sinne des sog. Meistbe- günstigungsgrundsatzes106 denjenigen Rechtsschutz bereitzustellen, der ihm durch die Verwaltung eröffnet wird, auch wenn dieser Rechtsschutz regulär nicht bestanden hätte. Konkret könnte die – fälschliche – Information der Hochschule, dem Prüfling stünde ein Widerspruchsverfahren zu, zur Eröffnung desselben sowie der folgerichtigen Klagearten führen. Im Prü- fungsrecht besteht jedoch die Besonderheit, dass die Hochschule Prüfungsentscheidungen, die regulär keine Verwaltungsakte wären, durch Regelung in der Prü- fungsordnung zu Verwaltungsakten erklären kann.107 Hat die Hochschule dies unterlassen und damit eine bewusste Entscheidung getroffen, so dürfte sich die Hochschule konsequenterweise auch nicht über den Meistbegünstigungsgrundsatz aus unzutreffenden Infor- mationen herausretten dürfen.

VI. Mögliche gesetzliche Regelungen zum Überden- kensverfahren

Für die Regelungen im Landesrecht (1.) sowie im Hoch- schulinnenrecht (2.) ergeben sich daraus interessante Konsequenzen.

1. Landesrechtliche Regelung

Da die Pflicht des Gesetzgebers zur Regelung wesentli- cher grundrechtsrelevanter Umstände speziell auch für das Überdenkensverfahren mehrfach betont wurde,108 ist zunächst die Erfassung des Überdenkensverfahrens in genereller Form in einer landesrechtlichen Regelung zu empfehlen. Geeignete Ort hierfür wären Regelungen über Mindestbestandteile der Prüfungsordnung oder für übergeordnete Rahmen- bzw. Musterordnungen.

In dieser Regelung sollten mindestens das Gebot der Effektivität und – daraus abgeleitet – der Zeitnähe sowie das Postulat der Personenidentität des Prüfers beim Überdenken erfasst werden. Diese Umstände sind nach dem BVerfG maßgeblich für die Beherrschung der po- tenziellen Grundrechtseingriffe.

106 BVerwG NVwZ 1985, 280.
107 Morgenroth, s. oben Fußn. 49.
108 Muckel, o. Fußn. 19; Niehues, o. Fußn. 45.

Eine Verbindung des Überdenkensverfahrens mit ei- ner Regelung zum Widerspruchsverfahren ist dagegen nicht empfehlenswert.109 Außerdem wird das Überden- kensverfahren von einer Regelung zum Widerspruchs- verfahren wegen seiner vielen Unterschiede gedanklich nicht mit erfasst.110

2. Regelung im Hochschulinnenrecht

Die Details des Überdenkensverfahrens können darauf aufbauend dann in einer Rahmenprüfungsordnung oder in speziellen Prüfungsordnungen für einzelne Studien- gänge geregelt werden. Zu nennen wären hier insbeson- dere das Erfordernis hinreichender Konkretisierung und Substanziierung durch den Prüfling sowie die Einsicht- bzw. sonstigen Informationszugangsrechte für den Stu- dierenden. Ein mögliches Muster einer solchen Rege- lung hängt dieser Abhandlung als Anlage 1 an.

VII. Fazit und Darstellung der eigenen Ergebnisse

1. Fazit

Zu Unrecht spielt das Überdenkensverfahren in der täg- lichen Hochschulpraxis eine untergeordnete Rolle. Es ist ebenso relevant wie für sog. berufsbezogene Prüfungen, da die Kompensation von prüferseitigem Bewertungs- spielraum das gerichtliche Überprüfungsdefizit gleicher- maßen besteht. Die dominierenden Grundrechte des Prüfungsrechts insgesamt, Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG, drücken auch dem Überdeneknsverfahren ihren Stempel auf, hierbei allerdings in ihrer verfahrens- rechtlichen Dimension und deshalb folgerichtig flan- kiert durch verfahrensrechtliche Erwägungen aus Art. 19 Abs. 4 GG und allgemeine rechtstaatliche Erwägungen, verankert in Art. 20 Abs. 3 GG.

2. Darstellung der eigenen Ergebnisse

- Die Intensität des Grundrechtseingriffs in Rechts des Studierenden/ Prüflings aus Art. 12 Abs. 1 GG determi- nieren zum Teil die Anforderungen an die Ausgestaltung des Überdenkensverfahrens, soweit das BVerfG. Infolge dessen könnte sich die Intensität des Überdenkensver- fahrens für nicht bestandene, nicht wiederholbare, nicht bestandene, aber wiederholbare und bestandene Prü- fungsleistungen unterscheiden. Jeder Hochschule sei, auch eingedenk des Grundsatzes der Verwaltungseffizi- enz, anheimgestellt, hier verschiedene Verfahrensstufen zu etablieren.

109 S. soeben, V.
110 S. soeben, V. 96.

Morgenroth · Überdenkensverfahren 2 5

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- Das Überdenkensverfahren unterschiedet sich in wesentlichen Elementen, etwa verfahrensstrukturell (Leistungsbewertungsverfahren versus Rechtsbehelfs- verfahren), seinem Leitbild nach (Selbstkontrolle contra Fremdkontrolle), inhaltlich (keine Zweckmäßigkeits- kontrolle) und verfahrensinhaltlich (Schriftlichkeit ge- gen häufige Mündlichkeit, Fristen versus sofortiges Überdenken), so gravierend vom Widerspruchsverfah- ren, dass eine gedankliche Einbettung darin nicht emp- fohlen wird.

- Entsprechend sollte eine gesetzliche Regelung spe- ziell zum Überdenkensverfahren ergehen. Der aus dem Wesentlichkeitsgrundsatz folgenden und mehrfach an- gemahnten Pflicht einer wenigstens grundsätzlichen ge- setzlichen Regelung entsprechend sollten wenigstens die beiden tragenden Aspekte des Überdenkensverfahrens, Effektivität des Grundrechtsschutzes und daraus folgen- de Zeitnähe der Überprüfung, im jeweiligen Lan- deshochschulgesetz verankert werden. Darauf aufbau- end können in Prüfungsordnungen der Hochschule De- tails zum Überdenkensverfahren eingebaut werden.

- Die Gebote effektiven Grundrechtsschutzes und der Zeitnähe bedeuten grundsätzliche strukturelle für die Hochschulen. So kann sich hieraus insbesondere für mündliche Prüfungen eine Pflicht zur Ermöglichung zeitnaher Überdenkensgesuche bei der Prüfungspla- nung ebenso ergeben wie die Dokumentation von münd- lichen Prüfungen, insbesondere bei besonders wichtigen Modulprüfungen, die erfahrungsgemäß von einer er- heblichen Nichtbestehensquote begleitet werden.

- Angesichts der bestehenden beamtenrechtlichen Regelungen zur grundsätzlichen Entpflichtung von Hochschullehrern bei deren Eintritt in den Ruhestand wird eine Reaktivierung eines Professors im Ruhestand zu Zwecken eines Überdenkens – anders als möglicher- weise bei landesrechtlich geregelten Prüfungen – nur in Ausnahmefällen denkbar sein.

- Es kann im Einzelfall sinnvoll sein, eine Struktur einzurichten, nach der Dokumentationen von Überden- kensprozessen neben dem Prüfer auch bei allgemeinen Prüfungsbehörden der Hochschule, etwa dem Prüfungs- amt, hinterlegt sind.

- Entdeckt der Prüfer im Rahmen des Überdenkens eine Täuschung des Prüflings, so ist eine Verböserung seiner Entscheidung (sog. reformatio in peius) nur dann zulässig, wenn die Täuschung gerade in vom Prüfling angezeigten Passagen der Prüfungsleistung liegt oder zu- mindest angelegt ist.

- Für Professoren im Forschungssemester kann sich, je nach landesrechtlicher Regelung zur Aufrechterhal- tung von Prüferrechten bzw. –pflichten, anbieten, diese

im Wege einer Vereinbarung oder durch Nebenbestim- mungen zur Genehmigung sicherzustellen.

- Das Recht des Prüflings zur Anfertigung von Foto- kopien oder Fotos der Prüfungsleistung ist nur im Aus- nahmefall und nur dann gegeben, wenn die Wahrneh- mung der Prüfungsleistung durch eine berechtige dritte Person erfolgen muss, welche zum Einsichtstermin nicht anwesend sein kann.

- Prüfungsbewertungen folgen ausschließlich Krite- rien der Rechtmäßigkeit, so viel ist zwar strittig, aber be- reits gesagt. Erwägungen der Prüfungsgerechtigkeit sind darüber hinaus aber deshalb keine Erwägungen der Zweckmäßigkeit, weil die Prüfungsgerechtigkeit zwin- gend der Anwendung der etablierten Rechtsmäßigkeits- maßstäbe folgt.

Anlage 1 – Musterregelung in der (Rahmen)Prü- fungsordnung

§ … Überdenkensverfahren

(1) Der Prüfling hat das Recht, vom Prüfer zu verlan- gen, dass die Bewertung der gesamten Prüfungsleistung oder einzelner Teile der Prüfungsleistung vom Prüfer überdacht und die Bewertung ggf. korrigiert wird.

(2) Ein entsprechender Antrag des Prüflings ist dem Prüfer gegenüber abzugeben. Er wird vom Prüfer unver- züglich an das zuständige Prüfungsamt weitergeleitet.

(3) Der Prüfling hat im Rahmen dieses Überdenkens- verfahrens die Pflicht, alle Teile der Prüfungsleistung, deren Bewertung er überprüft haben möchte, anzuzei- gen und ausführlich darzulegen, aus welchen Gründen er die Bewertung für fehlerhaft hält. In Ausübung dieser Pflicht hat der Prüfling das Recht, bei mündlichen Prü- fungen das Prüfungsprotokoll sowie bei schriftlichen Prüfungen seine Prüfungsleistung sowie alle Bewer- tungsbemerkungen des Prüfers bzw. der Prüfer einzuse- hen. Im Rahmen der Einsicht ist der Prüfling nicht be- rechtigt, Kopien oder Abschriften anzufertigen.

(4) Der Prüfer hat die Pflicht, sich an Hand der Aus- führungen des Prüflings mit den angegriffenen Teilen der Prüfungsleistung nach bestem Erinnerungsvermö- gen zu befassen und eine erneute Einschätzung vorzu- nehmen. Der Prüfer ist berechtigt, im Rahmen des vom Prüfling zum Überdenken angezeigten Bereichs auch sonstige Fragen mit Einfluss auf die Bewertung, insbe- sondere im Zusammenhang mit einer Täuschung, zu be- handeln. Der Prüfer ist nicht berechtigt, andere als die

vom Prüfling angezeigten Teile der Prüfung zu betrach- ten. Eine andere Person als der Prüfer der antragsgegen- ständlichen Bewertung ist nur berechtigt, diesen Pflich- ten nach Satz 1 für den Prüfer nachzukommen, wenn der ursprüngliche Prüfer nicht verfügbar ist.

(5) In Rahmen der Neubewertung hat der Prüfer den gleichen Bewertungsmaßstab anzulegen.

(6) Das Überdenkensverfahren kann auch im Rah- men eines Widerspruchsverfahrens, § … durchgeführt werden. Die Gebote des effektiven und zeitnahen Schut- zes der Rechte des Prüflings sind einzuhalten.

Der Autor ist Justiziar und Vertreter des Kanzlers der Ernst-Abbe-Hochschule Jena sowie Referent und Fach- autor zum Hochschulprüfungsrecht.

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